WYROK z dnia 3 lutego 2012 r. Przewodniczący:

Transkrypt

1 Sygn. akt: KIO 119/12 WYROK z dnia 3 lutego 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 20 stycznia 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Intercity SA, z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59A, Warszawa przy udziale wykonawcy Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Boczna 2, Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Wrocław i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Wrocław, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez odwołującego Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

2 ul. Ślężna 118, Wrocław na rzecz zamawiającego PKP Intercity SA, z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59A, Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz i Nr 182, poz oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: 2

3 Sygn. akt: KIO 119/12 U z a s a d n i e n i e Zamawiający PKP INTERCITY S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59a, Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»kompleksowa usługa utrzymania w czystości kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw kursujących w pociągach Spółki PKP Intercity«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz i Nr 182, poz oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej r. pod nrem 2011/S r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o wprowadzeniu zmian do specyfikacji. Wykonawca IMPEL Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł r. do Prezesa KIO odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) na naruszenie: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp, przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich spełnienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: zmiany postanowień drugiego akapitu, Rozdziału V ust. 2 specyfikacji, który po modyfikacji zamawiającego brzmi: W przypadku wykonawców przystępujących do więcej niż jednego zadania, wykonawca może przedstawić na potwierdzenie spełnienia warunku zamówienie (usługę) dla większej liczby zadań, z zastrzeżeniem, że wartość przedstawionego zamówienia (usługi) nie może być niższa niż suma wartości przyporządkowanych zadaniom o udzielenia zamówienia, w których wykonawca będzie się ubiegał 3

4 przez przywrócenie jego wersji pierwotnej w brzmieniu: W przypadku wykonawców przystępujących do więcej niż jednego zadania, wykonawca może przedstawić na potwierdzenie spełnienia warunku zamówienie (usługę) dla większej liczby zadań, z zastrzeżeniem, że wartość przedstawionego zamówienia (usługi) nie może być niższa niż maksymalna, wymagana wartość zamówienia (usługi) dla danego zadania. Argumentacja odwołującego Zamawiający wymaga, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne spełniając warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, wykazał, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie w zakresie stacjonarnego mycia i czyszczenia okresowego, codziennego i pobieżnego kolejowych wagonów osobowych wartości odpowiedniej dla zadania od A do K: Zadanie nr A w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr B w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr C w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr D w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr E w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr F w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr G w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr H w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr I w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr J w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr K w kwocie ,00 zł netto. Ponadto, wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie w zakresie stacjonarnego mycia okresowego i czyszczenia codziennego lokomotyw o wartości, odpowiedniej dla zadania od L do O: Zadanie nr L w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr M w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr N w kwocie ,00 zł netto; Zadanie nr O w kwocie ,00 zł netto. Dodatkowo, po modyfikacji postanowień specyfikacji, dokonanej 10 stycznia 2012 r., w przypadku wykonawców przystępujących do więcej niż jednego zadania, wykonawca może przedstawić na potwierdzenie spełnienia warunku zamówienie (usługę) dla większej liczby 4

5 zadań, z zastrzeżeniem, że wartość przedstawionego zamówienia (usługi) nie może być niższa niż suma wartości przyporządkowanych zadaniom o udzielenia zamówienia, w których wykonawca będzie się ubiegał. W przypadku składania oferty dla większej liczby zadań, wykonawca w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia musi przedstawić jedno zamówienie (jedną zrealizowaną usługę), a ponadto jej wartość nie może być niższa niż suma wartości przyporządkowanych wszystkim zadaniom, o których udzielenia wykonawca będzie się ubiegał składając ofertę. W opinii odwołującego zmiany wprowadzone do postanowień specyfikacji nie znajdują uzasadnienia w celu postępowania, którym jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Przywołane warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia, należy uznać za dyskryminujące i naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający określił poziom wymaganego od wykonawców doświadczenia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, czym bez uzasadnionej przyczyny, bezpodstawnie ograniczył konkurencję w postępowaniu. Warunki udziału, będące wynikiem modyfikacji specyfikacji przez zamawiającego 10 stycznia 2012 r., zdaniem odwołującego, nie znajdują usprawiedliwienia w potrzebach zamawiającego, które mogą sankcjonować i uzasadniać przedstawiony stopień ograniczenia konkurencji (wyrok KIO 233/11). Celem zapewnienia zachowania w postępowaniu zasad wyrażonych zarówno w art. 7 jaki i art. 22 ust. 4 Pzp, niezbędna jest zmiana postanowień specyfikacji, przez przywrócenie pierwotnej wersji Rozdziału V ust. 2 akapit drugi w brzmieniu: W przypadku Wykonawców przystępujących do więcej niż jednego Zadania, Wykonawca może przedstawić na potwierdzenie spełnienia warunku zamówienie (usługę) dla większej liczby zadań, z zastrzeżeniem, że wartość przedstawionego zamówienia (usługi) nie może być niższa niż maksymalna, wymagana wartość zamówienia (usługi) dla danego zadania. Odwołujący podkreśla, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, zamawiający ma prawo i obowiązek opisania, jak będzie oceniał ich spełnianie przez wskazanie minimalnych wymagań, które muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego. Zamawiający kształtując ten opis, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, przez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu (KIO 1721/11). 5

6 Celem art. 22 ust. 1 Pzp jest umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom nie podlegającym wykluczeniu z postępowania, a posiadającym wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzę i doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania zamówienia publicznego będą zdolni do jego należytego wykonania. Zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Istotne w ocenie odwołującego jest wskazanie, że opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu, który nie jest związany z przedmiotem zamówienia oraz nie jest w stosunku do niego proporcjonalny, narusza zasadę uczciwej konkurencji. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych, wprowadzone do ustawy sformułowanie związany z przedmiotem zamówienia oznacza, że opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Zatem opis warunków udziału w postępowaniu dokonany przez zamawiającego nie może wykraczać poza ten cel. Zamawiający dopuści się naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp, jeżeli w postępowaniu wymagać będzie przykładowo dysponowania przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem lub potencjałem technicznym, które nie będą potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia. Z kolei proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oznacza, że opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikają z art. 7 ust. 1 Pzp i są fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych. Zamawiający ma obowiązek ich przestrzegania zarówno w fazie przygotowywania, jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także przy opracowywaniu specyfikacji. Zamawiający musi postępować tak, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i w przyszłości równo traktować wszystkich wykonawców. Ponadto drugą równie istotną, co zachowanie uczciwej konkurencji, zasadą sprecyzowaną przez ustawodawcę w art. 7 ust. 1 Pzp, jest zasada równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że zamawiający zobligowany jest do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania. W szczególności zamawiający zobowiązany jest do opracowania specyfikacji w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców. Za niezgodne z tą zasadą będzie opisywanie przedmiotu zamówienia, w sposób który będzie uniemożliwiać dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiać wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec pozostałych. Orzecznictwo KIO oraz Sądu Okręgowego w Warszawie 6

7 potwierdza wyrażony wcześniej pogląd o możliwości określania kryteriów oceny spełniania warunków (opisu sposobu spełniania warunków), o ile sformułowane są one w sposób obiektywy nie naruszający zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Takie stanowisko prezentuje również Urząd Zamówień Publicznych w piśmie z 6 maja 2004 r. (znak: UZP/DP/O-JSA/ZP/25433/12719/04) Odpowiadając na pytanie, czy dopuszczalnym jest stawianie przez zamawiających subiektywnie ukierunkowanych warunków wstępnych nie posiadających umocowania ustawowego wyłączających określony krąg przedsiębiorców z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, oczywiście należy udzielić odpowiedzi przeczącej jest to niedopuszczalne. Ustawa dopuszcza bowiem stawianie kryteriów obiektywnych, zgodnych z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji, mających na względzie charakter i zakres udzielanego zamówienia, które prowadzą do obiektywnej weryfikacji zdolności wykonawców pod względem ich zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego. W celu zapewnienia zachowania w postępowaniu zasad wyrażonych zarówno w art. 7 jaki i 22 ust. 4 Pzp, niezbędna jest zmiana postanowień specyfikacji, przez przywrócenie pierwotnej wersji Rozdziału V ust. 2 akapitu drugiego w brzmieniu: W przypadku Wykonawców przystępujących do więcej niż jednego Zadania, Wykonawca może przedstawić na potwierdzenie spełnienia warunku zamówienie (usługę) dla większej liczby zadań, z zastrzeżeniem, że wartość przedstawionego zamówienia (usługi) nie może być niższa niż maksymalna, wymagana wartość zamówienia (usługi) dla danego zadania. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom r. (poniedziałek) (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej r. (art. 185 ust. 1 in fine Pzp). Wykonawca Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Boczna 2, Wrocław złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu zgłoszenie po stronie zamawiającego przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania r. (art. 185 ust. 2 Pzp). 7

8 Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący jeszcze na posiedzeniu Izby z udziałem stron wycofał odwołanie w zakresie zaniechania opublikowania ogłoszenia o zmianie warunku udziału w postępowaniu i zmianie terminu składania ofert. Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp, przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich spełnienia nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający dokonał 10 stycznia 2012 r. modyfikacji specyfikacji i nadał brzmienie postanowieniu rozdz. V ust. 2 akapit drugi specyfikacji, cyt.: W przypadku wykonawców przystępujących do więcej niż jednego zadania, wykonawca może przedstawić na potwierdzenie spełnienia warunku zamówienie (usługę) dla większej liczby zadań, z zastrzeżeniem, że wartość przedstawionego zamówienia (usługi) nie może być niższa niż suma wartości przyporządkowanych zadaniom o udzielenia zamówienia, w których wykonawca będzie się ubiegał. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę przepisy dotyczące określenia warunków udziału w postępowaniu w przypadku podziału zamówienia na części. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp (również art. 44 pkt 7 Pzp) zamawiający musi w specyfikacji (również w ogłoszeniu) określić warunki udziału w postępowaniu oraz zawrzeć w w tym dokumencie opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Istotnym wskazaniem dla zamawiającego jest przepis art. 22 ust. 4 Pzp, który stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem 8

9 zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 83 ust. 2 Pzp, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny, jak w rozpoznawanym przypadku, zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej. Zgodnie z art. 83 ust. 3 Pzp wykonawcy mogą złożyć oferty na jedną lub więcej części zamówienia. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie określił maksymalnej liczby części zamówienia, na które wykonawca może złożyć oferty częściowe. Dlatego wykonawcy nie zostali ograniczeni w żaden sposób w swoich uprawnieniach do złożenia oferty na wybrane części zamówienia, a także wykonawcy mają możliwość złożenia oferty na wszystkie części zamówienia. Jedynie wykonawcy musieli wykazać do każdej z części zamówienia, że spełniają w zakresie wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia inne, konkretnie przypisane wartości. Jednocześnie zamawiający wymagał, aby wykonawca przedstawił do każdej z części inne doświadczenie, gdyż cyt. wartość przedstawionego [przez wykonawcę] zamówienia (usługi) nie może być niższa niż suma wartości przyporządkowanych zadaniom, o których udzielenie ubiega się wykonawca. Celem stawiania warunków udziału w postępowaniu jest wskazanie minimalnej granicy, poniżej której zamawiający może odczuwać, że wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia w sposób pożądany przez zamawiającego. Granice te ustala samodzielnie zamawiający mając wskazanie ustawowe zawarte w art. 22 ust. 4 Pzp. Wskazanie to określa, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołanie dotyczy proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia, a kwestia związania warunków z przedmiotem zamówienia jest bezsporna. Odwołujący zarzucił, że zamawiający wyznaczył nieproporcjonalne wartości do wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż zażądał aby wykonawca wykazał na spełnienie kwestionowanego warunku dla wszystkich części zamówienia doświadczenie w zakresie wykonania zamówień na kwotę nie mniejszą niż zł (suma wszystkich wymaganych wartości do wykazania spełnienia warunków dla wszystkich części zamówienia) i odwołujący twierdzi, że do przedstawienia rękojmi wykonania tego zamówienia wystarczy wykazanie doświadczenia w zakresie jednego [największego] zamówienia na kwotę nie mniejszą niż zł. Jednak odwołujący nie wykazał, że żądanie to nie jest proporcjonalne w stosunku do wszystkich części zamówienia, a z obliczeń wynika, że dla złożenia oferty na wszystkie części zamówienia, czyli całości zamówienia, wystarczy wykazanie wykonania usług na poziomie około 18% [ : ] wymaganych przez zamawiającego wartości, a dla wykazania doświadczenia dla jednej części zamówienia na poziomie 100%. Skład orzekający Izby stwierdza, że nie można przychylić się do stanowiska odwołującego, że taka dysproporcja (w zasadzie 1 : 5) w wykazaniu spełnienia warunków 9

10 jest zgodna z zasadą równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp, a zwłaszcza jest proporcjonalna do przedmiotu zamówienia, o czym stanowi art. 22 ust. 4 Pzp. Ponadto zamawiający w przypadku umożliwienia składania wykonawcom ofert na poszczególne na części zamówienia może samodzielnie określać warunki udziału w postępowaniu, zależnie od swoich zamierzeń i cech charakterystycznych części na każdą z części oddzielnie, gdyż żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a nawet zamawiający może do każdej z części zamówienia określić inne kryteria, co zostało uwidocznione w formularzach ogłoszenia o zamówieniu stanowiących załączniki do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12, poz. 69). W związku z powyższym zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich spełnienia nie zasługuje na uwzględnienie. Przedstawione przez strony stany faktyczne orzeczeń były różne od stanu faktycznego rozpoznawanego postępowania. Zamawiający podczas prowadzenia postępowania nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: 10