Dopuszczalność pionowych porozumień cenowych na gruncie europejskiego i krajowego prawa ochrony konkurencji

Transkrypt

1 Dopuszczalność pionowych porozumień cenowych na gruncie europejskiego i krajowego prawa ochrony konkurencji Aleksandra Węgrzyk, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego WSTĘP [ ] Problematyka dopuszczalności pionowych porozumień cenowych znalazła się w centrum zainteresowania literatury prawa konkurencji wraz z wydaniem w 2007 roku przez Sąd NajwyŜszy Stanów Zjednoczonych wyroku w sprawie Leegin Creative Leather Products, Inc. przeciwko PSKS Inc. (dalej: Leegin) 1. W wyroku tym Sąd NajwyŜszy uchylił obowiązujący niemal sto lat precedens ustalony w orzeczeniu w sprawie Dr. Miles Medical Co. v. John Park & Sons Co. (dalej: Dr. Miles) 2, zgodnie z którym praktyka ustalania cen odsprzedaŝy uznawana była za niezgodną per se z 1 Ustawy Shermana. Sąd, kierując się głównie argumentami ekonomicznymi, orzekł, Ŝe dopuszczalność ustalania cen odsprzedaŝy powinna być oceniana w oparciu o regułę rozsądku. Będący konsekwencją wyroku rozdźwięk między podejściem amerykańskiego antytrustu i prawa ochrony konkurencji Unii Europejskiej względem oceny dopuszczalności pionowych praktyk cenowych dał asumpt do dyskusji odnośnie zasadności koncepcji unijnej w tym zakresie 3 i ewentualnej potrzeby, czy raczej moŝliwości, przeniesienia na jej grunt okcydentalnych rozwiązań. Obecnie debata odnośnie potencjalnej konieczności i kierunku zmian podejścia względem ograniczeń pionowych jest nadal Ŝywa, a dziś tym bardziej aktualna, Ŝe Unia Europejska dokonała w 2010 roku częściowej weryfikacji obowiązujących dotąd reguł konkurencji, polegającej na ogłoszeniu przez Komisję Europejską nowych wytycznych 1 Wyrok z 28 czerwca 2007 r. w sprawie LEEGIN CREATIVE LEATHER PRODUCTS, INC., v. PSKS, INC., dba Kay s Kloset Kay s Shoes, 551 U.S Wyrok z 3 kwietnia 1911 r. w sprawie DR. MILES MEDICAL CO. v. JOHN D. PARK & SONS CO., 220 U.S Ł. Grzejdziak, Zakaz ustalania cen odsprzedaŝy towarów. Warunek sine qua non efektywnej konkurencji czy nieproporcjonalne ograniczenie wolności gospodarczej?, [w:] W. Szwajdler, H. Nowicki (red.), Konstytucyjna zasada wolności gospodarczej, Toruń 2009, s /8

2 w sprawie ograniczeń wertykalnych 4, w których znalazło się rozwiązanie zainspirowane koncepcją leeginowską. Wskazuje to na konieczność określenia charakteru dokonanych zmian oraz rozwaŝenia ich konsekwencji, co będzie przedmiotem analizy w niniejszym opracowaniu. Europejska debata odnośnie kształtu zasad oceny porozumień pionowych na gruncie unijnego prawa antymonopolowego skłania do podjęcia podobnej dyskusji odnośnie aktualnego stanu polskiego prawa ochrony konkurencji oraz ewentualnych kierunków jego zmiany. ZwaŜywszy bowiem na treść reguły konwergencji [ ], liberalizacja zasad oceny cenowych porozumień pionowych implikuje analogiczne zmiany krajowej regulacji. Niniejsza praca magisterska ma stanowić głos w europejskiej debacie odnośnie kształtu prawnego reŝimu oceny ustalania cen odsprzedaŝy po ogłoszeniu wytycznych Komisji Europejskiej oraz z uwagi na toŝsamość regulacji oraz duŝą aktywność krajowego organu ochrony konkurencji na tym polu, szczególnie w sektorze materiałów budowlanych ma za zadanie przenieść ją na polski grunt. Jej celem jest stworzenie podstawy rozwaŝań, czy aktualnie obowiązująca legislacja wyznacza ramy prawne spójne z celami prawa ochrony konkurencji? W konsekwencji, czy ukształtowana na przestrzeni kilku ostatnich lat praktyka organów antymonopolowych w pełni realizuje retorykę znajdującą odzwierciedlenie w obowiązującym stanie prawnym, będąc tym samym w pełni uzasadnioną z punktu widzenia aksjologicznych załoŝeń prawa konkurencji? W centrum rozwaŝań niniejszego opracowania będą pozostawać następujące zagadnienia: po pierwsze, charakterystyka wzorca orzeczniczego Leegin wypracowanego w odniesieniu do praktyki ustalania cen odsprzedaŝy oraz kwestia moŝliwości wprowadzenia go na grunt europejskiego, a przez to i polskiego, prawa ochrony konkurencji; po drugie, pojęcie i istota pionowych porozumień cenowym na tle zakazu praktyk ograniczających konkurencję; po wtóre, pionowe porozumienia cenowe na gruncie legislacji, a mianowicie odpowiedź na pytanie, czy na podstawie przepisów prawa z uwzględnieniem ostatnich zmian moŝna wywieść tezę o bezwzględnym charakterze zakazu takich praktyk; następnie, podejście organów ochrony konkurencji względem przedmiotowych praktyk; na końcu wreszcie, rozwaŝenie, czy restrykcyjne podejście europejskiego i polskiego organu antymonopolowego względem tego rodzaju praktyk znajduje uzasadnienie 4 Obwieszczenie Komisji Europejskiej: Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych, dalej: wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych; nowe wytyczne (Dz. Urz. UE 2010/C 130/1; Dz. Urz. UE z 19 maja 2010 r.). 2/8

3 w urzeczywistnianiu waŝnych z punktu widzenia interesu publicznego wartości stanowiących przedmiot ochrony prawa konkurencji? Czy teŝ zakaz ten naleŝy uznać za realizowany w praktyce antymonopolowej z nadmierną surowością? [ ] III Prawne podstawy wyłączenia pionowych porozumień cenowych spod zakazu. [ ] a. Wyłączenie indywidualne. [ ] W odniesieniu do omawianej w niniejszym rozdziale kwestii potencjalnych z punktu widzenia legislacji wyłączeń pionowych porozumień cenowych, istotne znaczenie ma pkt 20 obwieszczenia Komisji Europejskiej zawierającego wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust 3 TWE 5 (znajdujących zastosowanie w pełnej rozciągłości do obecnego art. 101 ust. 3 TFUE), z którego wyprowadzić moŝna taki oto wniosek, Ŝe w przeciwieństwie do art. 101 ust. 1 TFUE, art. 101 ust. 3 TFUE nie róŝnicuje porozumień ze względu na antykonkurencyjny cel lub skutek. Co więcej, w pkt 46 wytycznych w sprawie stosowania Komisja stwierdza, Ŝe art. 101 ust. 3 TFUE nie wyłącza a priori z zakresu jego zastosowania określonych typów porozumień. Oznacza to, iŝ nawet porozumienia ukierunkowane na najpowaŝniejsze ograniczenie konkurencji (w tym równieŝ porozumienia wertykalne mające za przedmiot ustalanie minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaŝy) uzyskują prawnie dopuszczalną szansę na spełnienie czterech omówionych wyŝej przesłanek ekonomicznych z art. 101 ust. 3 TFUE. W konsekwencji z przytoczonej regulacji moŝna wyprowadzić tezę o braku prawnych podstaw bezwzględnego (per se) zakazu porozumień narzucających minimalne lub sztywne ceny odsprzedaŝy. 5 Obwieszczenie Komisji Europejskiej: Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, dalej: wytyczne w sprawie stosowania (Dz. Urz. UE 2004/C 101/97). Owe wytyczne, będące podsumowaniem dotychczasowego orzecznictwa i praktyki decyzyjnej instytucji Unii Europejskiej, stanowią w załoŝeniu waŝny przewodnik zarówno dla organów ochrony konkurencji oraz sądów unijnych i krajowych, jak i samych przedsiębiorstw, na których wszak spoczywa ewentualny cięŝar dowiedzenia spełnienia przesłanek wyłączenia z art. 101 ust. 3 TWE. 3/8

4 Wprawdzie Komisja zaznacza, iŝ porozumienia zawierające zasadnicze ograniczenia konkurencji mają niewielkie szanse na wyłączenie w oparciu o kryteria z art. 101 ust. 3, chociaŝby dlatego, Ŝe porozumienia takiej natury zwykle nie spełnią dwóch pierwszych spośród warunków wyłączenia indywidualnego. JednakŜe podkreślenia z całą stanowczością wymaga fakt, iŝ stanowisko prezentowane przez Komisję nie wskazuje, iŝ porozumienia wertykalne zawierające klauzule ustalające minimalne lub sztywne ceny odsprzedaŝy są wprost zakazane z punktu widzenia regulacji antymonopolowej. W tym świetle za chybioną naleŝałoby uznać tezę o bezwzględnym wykluczeniu moŝliwości legalizacji ograniczeń wertykalnych przewidujących ceny minimalne lub sztywne na podstawie wyłączenia indywidualnego, tj. przez spełnienie przez dane porozumienie przesłanek określonych w 101 ust. 3 TUE. Wyłączenie takie choć jest mało prawdopodobne, nie jest jednak niemoŝliwe. Podobne wnioski nasuwają się po dokonaniu analizy krajowej ustawy antymonopolowej. W obecnym stanie prawnym formalnie moŝliwe jest indywidualne (tj. w drodze indywidualnej decyzji Prezesa UOKiK) zwolnienie w trybie art. 8 ust. 1 u.o.k.k. kaŝdego rodzaju porozumienia antykonkurencyjnego, takŝe tego zawierającego hard-core restrictions. Dane porozumienie nie musi być zatem objęte zakresem przedmiotowym Ŝadnego z rozporządzeń grupowych. MoŜna wskazać, Ŝe właśnie dopiero w braku regulacji art. 8 ust. 1 u.o.k.k. porozumienia antykonkurencyjne, stanowiące twarde ograniczenia konkurencji (w kontekście niniejszego wywodu: te, mające za przedmiot ustalanie minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaŝy), byłyby bezwzględnie pozbawione moŝliwości wyłączenia spod zakazu, z uwagi na brak objęcia ich regulacją któregoś z rozporządzeń zwalniających. [ ] Tym samym art. 8 ust. 1 u.o.k.k. stanowi teŝ podstawę do wyłączenia spod zakazu porozumień zaliczanych do najcięŝszych ograniczeń konkurencji, przekreślając tym samym słuszność załoŝenia o jego bezwzględnym z uwagi na samą naturę takich porozumień charakterze. Nie moŝna zaprzeczyć takiemu postawieniu sprawy, mimo iŝ jakkolwiek w tych przypadkach zastosowanie wyłączenia w praktyce będzie mocno ograniczone, z uwagi na znaczny stopień i zakres antykonkurencyjnych skutków danego porozumienia, które z reguły przewaŝać będą nad korzyściami, jakie rynkowi (gospodarce) i konsumentom przynosić będzie oceniane porozumienie 6. Bezsprzecznie jednak o skutkach tych naleŝy kaŝdorazowo rozstrzygać. [ ] 6 K. Kohutek, [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa, op. cit., s /8

5 b. Wyłączenia blokowe. [ ] Szczegółowe zasady oceny porozumień zawierających ograniczenia wertykalne, w kontekście unijnej regulacji wyłączenia grupowego, stanowią dziś: nowe wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych. Owe wytyczne uzupełniają normy wynikające z rozporządzenia nr 330/10, a ich zadaniem jest ułatwienie przedsiębiorstwom dokonywania samooceny porozumień z punktu widzenia strat, jakie przynoszą mechanizmowi konkurencji (art. 101 ust. 1 TFUE), oraz korzyści, jakie niosą ze sobą dla gospodarki i konsumentów (art. 101 ust 3 TFUE) 7. Z uwagi na reguły konwergencji zdaje się, Ŝe przedmiotowe wytyczne naleŝałoby odnosić równieŝ do krajowej regulacji wyłączenia blokowego. W nowych wytycznych Komisja potwierdza, Ŝe z pewnymi, szczegółowo wskazanymi wyjątkami wszystkie ograniczenia wertykalne zawarte w porozumieniach odnoszących się do procesów wymiany dóbr i usług mogą powodować skutki zarówno anty-, jak i prokonkurencyjne 8. Komisja prezentuje w owych wytycznych (pkt ) ramy analizy antymonopolowej w indywidualnych przypadkach, tj. wówczas, gdy porozumienie nie spełnia warunków wyłączenia grupowego. Uznaje przez to, Ŝe chociaŝ dane porozumienie nie podlega wyłączeniu na podstawie rozporządzenia zwalniającego, nadal natomiast ma szansę na skorzystanie z wyjątku na zasadzie samooceny, o ile spełnia warunki określone w art. 101 ust 3 TFUE. Taką moŝliwość Komisja dostrzega, analogicznie do rozporządzeń zwalniających, w przypadku porozumień zawierających narzucenie cen odsprzedaŝy (NCO), rozumianych w ramach omawianej regulacji jako porozumienia lub uzgodnione praktyki, których bezpośrednim lub pośrednim celem jest ustanowienie stałej lub minimalnej ceny odsprzedaŝy albo stałego lub minimalnego poziomu cen, który musi być przestrzegany przez nabywcę. W punktach 8 22 nowych wytycznych Komisja potwierdza, iŝ praktyki wymienione w art. 4 lit. a) rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych uwaŝa się za najpowaŝniejsze ograniczenia konkurencji. Nadto dodaje, iŝ w przypadku postanowień umownych lub 7 A. Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, Wspólne reguły, op. cit., s Ibidem, s /8

6 uzgodnionych praktyk, które bezpośrednio ustalają cenę odsprzedaŝy, ograniczenie jest niewątpliwe. Komisja, stwierdzając, iŝ NCO moŝe ograniczać konkurencję na kilka sposobów, szczegółowo wymienia negatywne skutki, jakie mogą płynąć z wprowadzenia do porozumień wertykalnych klauzuli narzucającej ceny minimalne lub sztywne. [ ] Pomimo tak szerokiej palety negatywnych skutków, jakie moŝe wywołać narzucanie cen odsprzedaŝy dla konkurencji na rynku, Komisja zmienia w omawianym obwieszczeniu dotychczasową retorykę. Czyni to w pierwszej kolejności poprzez wyraźne stwierdzenie, Ŝe przedsiębiorcy będący stronami zawartego porozumienia mogą bronić się w indywidualnym przypadku wykazując jego prokonkurencyjne skutki. Wprawdzie Komisja stwierdza, iŝ domniemywa się, Ŝe w sytuacji, gdy NCO włączono do porozumienia ograniczono w ten sposób konkurencję, a w związku z tym domniemywa się, Ŝe porozumienie wchodzi w zakres stosowania art. 101 ust. 1 oraz Ŝe najprawdopodobniej nie spełnia ono warunków określonych w art. 101 ust. 3, a zatem nie ma zastosowania wyłączenie grupowe. Niemniej jednak Komisja wskazuje, Ŝe przedsiębiorstwa mają moŝliwość powoływania na swoją obronę w indywidualnym przypadku argumentu wzrostu efektywności na podstawie art. 101 ust. 3, czyli mogą wykazać pozytywne z punktu widzenia konkurencji skutki zawartego przez siebie porozumienia. Wówczas na stronach spoczywa obowiązek udowodnienia, Ŝe prawdopodobny wzrost efektywności wynika z włączenia NCO do porozumienia, i wykazania, Ŝe zasadniczo spełnione są wszystkie warunki określone w art. 101 ust Gdy tak się stanie, Komisja będzie zobowiązana do dokonania rzeczywistej, skutecznej oceny prawdopodobnych negatywnych skutków (wpływu dla konkurencji i konsumentów) zanim ostatecznie uzna, czy spełnione zostały warunki określone w art. 101 ust. 3. Komisja potwierdza tym unormowaniem istniejącą juŝ wszak na gruncie regulacji antymonopolowych dopuszczalność wyłączenia porozumień mających za przedmiot NCO. Wskazuje to na ewidentną zmianę akcentów, polegającą na tym, iŝ Komisja w sposób niebudzący wątpliwości, literalnie wskazała, iŝ porozumienia zawierające najpowaŝniejsze ograniczenia konkurencji mogą korzystać z wyłączenia indywidualnego na zasadach nieróŝniących się od porozumień miękkich. Nie moŝna odczytać tego inaczej niŝ w taki oto sposób, Ŝe Komisja zezwoliła tym samym to na dopuszczenie takich praktyk, liberalizując swoje wcześniejsze stanowisko względem nich. JednakŜe kwalifikacja prawna porozumień 9 CięŜar udowodnienia owych okoliczności spoczywa na przedsiębiorcy lub przedsiębiorcach, jako na osobach wywodzących skutki prawne z faktu spełnienia przez porozumienie warunków wyłączenia (zob. wyr. SN z 2 czerwca 1999 r., sygn.: I CKN 43/98, OSNC z 1999 r., Nr 12, poz. 216, Biuletyn SN z 1999, Nr 9, s. 9). 6/8

7 mających za przedmiot narzucanie cen odsprzedaŝy pozostała zasadniczo bez zmian, co oznacza, iŝ Komisja nadal traktuje je jako hard-core restraints. Potwierdzenie dla powyŝszego novum omawianej regulacji, wskazujące na kluczową dla omawianego zagadnienia zmianę retoryki Komisji względem pionowych porozumieć cenowych ustalających ceny minimalne lub sztywne zawiera pkt 225 wytycznych. Komisja w sposób jednoznaczny wskazała w nim, Ŝe praktyki tego rodzaju mogą nie tylko ograniczać konkurencję, ale takŝe oddziaływać na nią w sposób pozytywny. Komisja dokonała bowiem wyraźnego wskazania i szczegółowej identyfikacji korzyści, jakie mogą wynikać z ustanowienia w danym porozumieniu pionowym klauzul narzucających ceny minimalne lub sztywne. Komisja mianowicie zauwaŝyła po raz wtóry, iŝ w szczególności gdy jego motorem jest dostawca, dopuszczalność wyłączenia porozumień mających za przedmiot NCO moŝe powodować wzrost efektywności, co będzie poddane ocenie zgodnie z art. 101 ust. 3, a w konsekwencji moŝe doprowadzić do poŝądanego wyłączenia spod zakazu. Nadto Komisja zaznaczyła, Ŝe NCO moŝe być pomocnym narzędziem we wstępnym okresie zwiększania popytu w celu nakłonienia dystrybutorów do lepszego uwzględnienia interesu producenta w celu promocji produktu, przede wszystkim jeŝeli producent wprowadza nowy produkt. Dodała, Ŝe NCO moŝe zapewnić dystrybutorom środki do wzmoŝenia wysiłków w zakresie sprzedaŝy, a jeŝeli dystrybutorzy na tym rynku znajdują się pod presją konkurencji, moŝe zachęcić ich do rozszerzenia ogólnego popytu na produkt oraz pomyślnego wprowadzenia produktu na rynek, równieŝ z korzyścią dla konsumentów. W dalszej części Komisja dobitnie wskazała, Ŝe podobnie sztywne ceny odsprzedaŝy, a nie tylko maksymalne, mogą być niezbędne do organizacji, w ramach systemu franczyzowego lub podobnego systemu dystrybucyjnego wykorzystującego jednolity model dystrybucji, krótkoterminowej kampanii niskiej ceny (w większości przypadków 2 do 6 tygodni), która będzie korzystna równieŝ dla konsumentów. Co więcej dostrzeŝono, iŝ w niektórych sytuacjach dodatkowa marŝa, jaką zapewnia NCO, moŝe umoŝliwić detalistom świadczenie (dodatkowych) usług przedsprzedaŝnych, szczególnie w przypadku produktów, o których jakości przekonać się moŝna jedynie w wyniku korzystania z nich, lub produktów złoŝonych. JeŜeli wystarczająca liczba klientów skorzysta z takich usług w celu dokonania wyboru, a następnie dokona zakupu po niŝszej 7/8

8 cenie u detalistów, którzy nie zapewniają takich usług (i w związku z tym nie ponoszą tych kosztów), detaliści zapewniający wysoki poziom usług mogą ograniczyć usługi zwiększające popyt na produkt dostawcy lub z nich zrezygnować. NCO moŝe umoŝliwić zapobieganie tego rodzaju niewłaściwej działalności rynkowej na szczeblu dystrybucji. W końcowym fragmencie Komisja zaznaczyła, iŝ w ramach wykazania, Ŝe wszystkie warunki zawarte w art. 101 ust. 3 są spełnione, strony będą musiały w przekonujący sposób udowodnić, Ŝe porozumienie NCO moŝe zapewniać nie tylko środki, ale takŝe zachętę do przezwycięŝenia ewentualnych problemów związanych z niewłaściwą działalnością rynkową prowadzoną między detalistami w odniesieniu do tych usług, oraz Ŝe usługi przedsprzedaŝne w sumie przynoszą korzyści konsumentom. [ ] Co kluczowe, na gruncie legislacji tak europejskiej, jak i krajowej istniała i nadal istnieje moŝliwość zastosowania równieŝ względem pionowych porozumień ustalających ceny minimalne i sztywne wyłączenia ustawowego. Spójny z warstwą prawną jest mianowicie wniosek, iŝ praktyka ustalania cen minimalnych lub sztywnych moŝe zostać uznana za wyłączoną spod zakazu ze względu na spełnienie kryteriów określonych w art. 101 ust. 3 TFUE. [ ] Ten stan rzeczy potwierdza, choć w sposób nieśmiały, to jednak jednoznaczny, Komisja w nowych wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych. Unijny prawodawca daje w nich wyraz liberalizacji swego podejścia nie tylko poprzez czytelne wskazanie na moŝliwość zastosowania wyłączenia względem porozumień zawierających klauzule narzucające minimalne lub sztywne ceny odsprzedaŝy wskutek spełnienia przesłanek efektywnościowych, ale równieŝ przez wyszczególnienie korzyści płynących z włączenia takowych do danego porozumienia. W sposób analogiczny rysuje się ta kwestia na gruncie polskiej ustawy, gdzie przepis art. 8 ust. 1 u.o.k.k. nie ogranicza przedmiotowego zakresu stosowania wyłączenia jedynie do porozumień stanowiących inne niŝ zasadnicze ograniczenia konkurencji. W prawodawstwie krajowym brak jest, podobnej jak w przypadku wytycznych, refleksji nad pozytywnymi skutkami przedmiotowych porozumień. Stąd teŝ jako w pełni zasadne naleŝy uznać twierdzenie, iŝ istnieje pole, aby wyłączyć porozumienia mające za przedmiot ceny minimalne lub sztywne spod zakazu, bez konieczności zmiany obowiązującego stanu prawnego. Tym samym naleŝy jak się zdaje bezspornie stwierdzić, iŝ zarówno na gruncie europejskiego, jak i polskiego prawa ochrony konkurencji praktyka ustalania minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaŝy nie jest zakazana per se. [ ] 8/8