WZGLĘDNE ZAKAZY MAŁŻEŃSKIE. Maciej Domański

Transkrypt

1

2 WZGLĘDNE ZAKAZY MAŁŻEŃSKIE Maciej Domański Warszawa 2013

3 Stan prawny na 1 stycznia 2013 r. Wydawca Magdalena Stojek-Siwińska Redaktor prowadzący Marzena Molatta Opracowanie redakcyjne Anna Krzesz Łamanie JustLuk Łukasz Drzewiecki, Justyna Szumieł, Krystyna Szych Układ typograficzny Marta Baranowska Ta książka jest wspólnym dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, byś przestrzegał przysługujących im praw. Książkę możesz udostępnić osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A jeśli musisz skopiować część, rób to jedynie na użytek osobisty. SZANUJMY PRAWO I WŁASNOŚĆ Więcej na POLSKA IZBA KSI KI Copyright by Wolters Kluwer Polska SA, 2013 ISBN ISSN Wydane przez: Wolters Kluwer Polska SA Redakcja Książek Warszawa, ul. Płocka 5a tel , fax ksiazki@wolterskluwer.pl księgarnia internetowa

4 Sylwii i Hani

5

6 Spis treści Spis treści Wykaz skrótów / 13 Wstęp / 17 Część 1 Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym oraz rola względnych zakazów zawarcia małżeństwa w jego realizacji / 27 Rozdział I Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa z punktu widzenia ochrony ustawowego modelu rodziny i małżeństwa / Wprowadzenie / Model rodziny w prawie prywatnym / Koncepcja rodziny nuklearnej / Funkcjonalne definiowanie rodziny nuklearnej / Model małżeństwa / Wpływ koncepcji rodziny nuklearnej na normatywny model małżeństwa / Podstawowe założenie regulacji instytucji małżeństwa ochrona rodziny / Konstrukcja prawnej możności zawarcia małżeństwa jako przejaw ochrony rodziny / Specyfika i funkcje zakazów względnych a model rodziny i małżeństwa / 51 Rozdział II Instytucje prawa rodzinnego służące wykluczeniu zawarcia małżeństwa sprzecznego z modelem ustawowym w zakresie względnych zakazów małżeńskich / 53 7

7 Spis treści 1. Wprowadzenie / Postępowanie przed kierownikiem USC zagadnienia ogólne / Funkcje kierownika USC / Charakter prawny postępowania przed kierownikiem USC / Czynności dokonywane w postępowaniu przed kierownikiem USC wybrane zagadnienia / Obowiązek złożenia odpisu aktu urodzenia / Zapewnienie o braku okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa / Postępowania sądowe związane z wykluczeniem występowania zakazów względnych / Ogólna charakterystyka postępowań i funkcji sądów / Postępowanie o rozstrzygnięcie, czy okoliczność przedstawiona przez kierownika USC wyłącza zawarcie małżeństwa / Postępowanie o rozstrzygnięcie, czy okoliczności przedstawione przez kierownika USC uzasadniają odmowę przyjęcia oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński / Konstrukcja względnych zakazów małżeńskich znaczenie zezwolenia na zawarcie małżeństwa / Zakres obowiązywania zakazów względnych / Funkcje sądu w postępowaniu o zezwolenie na zawarcie małżeństwa / 120 Część 2 Względne zakazy zawarcia małżeństwa z uwzględnieniem praktyki ich realizowania w orzecznictwie sądowym / 125 Rozdział III Zakaz zawierania małżeństw przez osoby, które nie osiągnęły odpowiedniego wieku / Funkcje zakazu wynikającego z braku odpowiedniego wieku w ujęciu historycznym / Zdolność do zawarcia małżeństwa w dekrecie z dnia 25 września 1945 r. Prawo małżeńskie / 127 8

8 Spis treści 1.2. Zakaz zawierania małżeństw przez osoby małoletnie w kodeksie rodzinnym z 1950 r. / Zakaz zawierania małżeństw przez kobiety, które nie ukończyły 18 lat, i mężczyzn, którzy nie ukończyli 21 lat, w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym z 1964 r. / Zakaz zawierania małżeństw przez kobiety i mężczyzn, którzy nie ukończyli 18 lat, po nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z dnia 24 lipca 1998 r. / Proceduralne gwarancje przestrzegania zakazu wynikającego z braku osiągnięcia odpowiedniego wieku / Zezwolenie na zawarcie małżeństwa kobiecie, która nie ukończyła 18 lat / Funkcje sądu w postępowaniu / Zezwolenie na zawarcie małżeństwa kobiecie, która nie ukończyła 18 lat, w praktyce sądowej / Uwagi wprowadzające / Wybrane zagadnienia procesowe / Podmioty postępowania / Postępowanie zagadnienia ogólne / Postępowanie dowodowe / Ocena orzecznictwa / Podsumowanie i wnioski / 205 Rozdział IV Zakaz zawierania małżeństw przez osoby dotknięte chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym / Funkcje zakazu w ujęciu historycznym / Zdolność do zawarcia małżeństwa / Zdolność do założenia rodziny / Zakres zakazu / Pojęcie choroby psychicznej / Problematyka remisji / Pojęcie niedorozwoju umysłowego / Inne zaburzenia psychiczne / Materialna konstrukcja zakazu uwagi podsumowujące / Proceduralne gwarancje przestrzegania zakazu wynikającego z choroby psychicznej lub niedorozwoju umysłowego / Uwagi wstępne / 230 9

9 Spis treści 4.2. Znaczenie zapewnienia o braku okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa / Zastosowanie postępowania o rozstrzygnięcie wątpliwości kierownika USC dla wykluczenia występowania zakazu wynikającego z choroby psychicznej lub niedorozwoju umysłowego / Zezwolenie na zawarcie małżeństwa osobie dotkniętej chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym / Funkcje sądu w postępowaniu / Materialne przesłanki zezwolenia i ich dowodzenie / Model rozwiązań formalnych uwagi podsumowujące / Postępowanie o zezwolenie na zawarcie małżeństwa osobie dotkniętej chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym w praktyce sądowej / Ogólna charakterystyka badania / Wybrane zagadnienia procesowe / Podmioty postępowania / Postępowanie / Merytoryczne rozpoznanie spraw i rozstrzygnięcia sądów / Zawarcie małżeństwa pomimo toczącego się postępowania / Podsumowanie i wnioski; porównanie modelu założonego z wynikami badania / 312 Rozdział V Zakaz zawierania małżeństw przez powinowatych w linii prostej / Funkcje i zakres zakazu / Proceduralne gwarancje przestrzegania zakazu / Zezwolenie na zawarcie małżeństwa powinowatym w linii prostej / Wprowadzenie / Materialne przesłanki udzielenia zezwolenia / Zezwolenie na zawarcie małżeństwa powinowatym w linii prostej w praktyce sądowej / Ogólna charakterystyka badania / Opis stanów faktycznych objętych badaniem /

10 Spis treści 4.3. Badanie materialnych przesłanek udzielenia zezwolenia / Podsumowanie i wnioski / 353 Część 3 Sytuacja demograficzno społeczna Polski w latach 60. XX w. i obecnie / 359 Rozdział VI Zmiany sytuacji demograficzno społecznej w okresie po ukształtowaniu się normatywnego modelu małżeństwa / Sytuacja społeczno-demograficzna w okresie tworzenia obowiązujących regulacji zakazów małżeńskich / Przemiany społeczno-demograficzne w Europie w drugiej połowie XX w. teoria drugiego przejścia demograficznego / Analiza polskiej sytuacji społeczno-demograficznej pod koniec XX i na początku XXI w. / Urodzenia i płodność / Małżeństwa / Rozwody / Kohabitacja i inne formy pożycia pozamałżeńskiego / Wnioski z analizy społeczno-demograficznej / 405 Zakończenie / 407 Bibliografia / 417 Orzecznictwo /

11

12 Wykaz skrótów Wykaz skrótów Akty prawne d.p.a.s.c. EKPC k.c. k.k. Konstytucja RP k.p.a. k.p.c. k.r. k.r.o. dekret z dnia 8 czerwca 1955 r. Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz. U. Nr 25, poz. 151 z późn. zm.) Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.) ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz z późn. zm.) ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) ustawa z dnia 27 czerwca 1950 r. Kodeks rodzinny (Dz. U. Nr 34, poz. 308 z późn. zm.) ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 788 z późn. zm.) 13

13 Wykaz skrótów p.a.s.c. p.o.p.c. pr. małż. ustawa z dnia 29 września 1986 r. Prawo o aktach stanu cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 212, poz z późn. zm.) ustawa z dnia 18 lipca 1950 r. Przepisy ogólne prawa cywilnego (Dz. U. Nr 34, poz. 311 z późn. zm.) dekret z dnia 25 września 1945 r. Prawo małżeńskie (Dz. U. Nr 48, poz. 270) Czasopisma i publikatory AUL AUMCS AUWr DPP Dz. U. Dz. Urz. FI GSP KPP Mon. Praw. NP OSN OSNC OSP OSPiKA OTK PN PiP PPC PPiA PS Acta Universitatis Lodziensis Annales Universitatis Mariae Curie- Skłodowska Acta Universitatis Wratislaviensis Demokratyczny Przegląd Prawniczy Dziennik Ustaw Dziennik Urzędowy Folia Iuridica Gdańskie Studia Prawnicze Kwartalnik Prawa Prywatnego Monitor Prawniczy Nowe Prawo Orzecznictwo Sądu Najwyższego Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna Orzecznictwo Sądów Polskich Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Przegląd Notarialny Państwo i Prawo Polski Proces Cywilny Przegląd Prawa i Administracji Prawo Spółek 14

14 Wykaz skrótów RPEiS Sam. Teryt. SC SI SP SPP ZN IBPS Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny Samorząd Terytorialny Studia Cywilistyczne Studia Iuridica Studia Prawnicze Studia Prawa Prywatnego Zeszyty Naukowe Instytutu Badania Prawa Sądowego Inne skróty SN TK USC WSA Sąd Najwyższy Trybunał Konstytucyjny Urząd Stanu Cywilnego wojewódzki sąd administracyjny 15

15

16 Wstęp Wstęp I. 1. Przedmiotem niniejszej rozprawy jest bardzo istotny wycinek problematyki jednej z najważniejszych instytucji prawa osobowego zawarcia małżeństwa. Ukształtowanie treści norm osobowego prawa małżeńskiego zależy w niemal równej mierze od aktualnie funkcjonującego w rzeczywistości społecznej modelu małżeństwa (zależnego nie tylko od brzmienia norm prawnych, ale także od sytuacji demograficznej i akceptowanych przez większość społeczeństwa poglądów religijnych, norm moralnych i obyczajowych) oraz od oczekiwań autora tworzonych norm co do optymalnego (z punktu widzenia jego celów) kształtu tej instytucji w przyszłości. Zdecydowanie mniejszą rolę, w porównaniu np. z formułowaniem przepisów prawa rzeczowego lub obligacyjnego, odgrywają teoretyczne koncepcje prawnicze i wzorce funkcjonujące w innych państwach (o ile nie są narzucane w konsekwencji ograniczonej suwerenności państwa, którego prawo badamy). Potwierdzeniem specyfiki małżeńskiego prawa osobowego jest historia jego tworzenia. Przez przeważający okres organy państwa uznawały w tej sferze kompetencję innych podmiotów, zwłaszcza Kościołów, doceniając znaczenie norm religijnych i moralno-obyczajowych 1. Na polskim terytorium małżeńskie prawo osobowe stało się przedmiotem prawa państwowego dopiero w połowie XX w., wraz z unifikacją prawa rodzinnego z lat Analiza regulacji prawa małżeńskiego osobowego wymaga uwzględnienia zasygnalizowanej jego specyfiki, która przesądza o wyborze płaszczyzn badawczych i odpowiednich metod badawczych. W szczególności wymaga dostrzeżenia, że w dotychczasowych, nie- 1 Ostatnio zwrócił na to uwagę T. Smyczyński (w:) System Prawa Prywatnego, t. 11, Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009, s

17 Wstęp licznych opracowaniach z zakresu zawarcia małżeństwa związek obowiązujących regulacji ze stosunkami społecznymi nie był w wystarczającym stopniu uwzględniany. Kształt niniejszej pracy jest konsekwencją przeświadczenia, że ocena zasadności i dalszej przydatności aktualnych rozwiązań ustawowych z zakresu zawarcia małżeństwa jest możliwa tylko wówczas, gdy uwzględnia się związek prawnej instytucji małżeństwa z rzeczywistością społeczno-demograficzną. Obowiązujące regulacje kodeksu rodzinnego i opiekuńczego kształtowały się w latach 50. i 60. XX w. Ich rekonstrukcja musi odwoływać się do założeń, koncepcji, poglądów i stanu społeczeństwa z tamtego okresu. W pracy prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym regulacje prawa małżeńskiego wynikają z kompleksowego normatywnego modelu małżeństwa i rodziny, opartego na a priori przyjętych założeniach, znajdujących zakotwiczenie w wymienionych elementach społecznych. Analiza szczegółowych unormowań dotyczących zawarcia małżeństwa powinna więc zostać poprzedzona rekonstrukcją wskazanego modelu małżeństwa i rodziny. Małżeństwo zostało skonstruowane jako centralna instytucja prawa rodzinnego. Wynikało to z fundamentalnego związku małżeństwa z kształtowaniem układu stosunków społecznych. Zawarcie małżeństwa było bowiem fundamentem powstania podstawowej struktury społecznej rodziny. W poglądach doktryny niejednokrotnie wskazywano, że małżeństwo jest zalążkiem rodziny. Jurydyczna konstrukcja małżeństwa została podporządkowana temu założeniu. Tradycyjnie przyjmuje się, że rodzina jako podstawowa komórka społeczna spełnia wiele doniosłych funkcji o różnym charakterze. Dla ustawodawcy szczególnie istotne znaczenie miały funkcje o charakterze ogólnospołecznym i publicznym w pierwszej kolejności funkcja prokreacyjna oraz socjalizacyjna i opiekuńcza wobec pochodzących z małżeństwa dzieci. Dostrzeżenie ścisłego powiązania małżeństwa i rodziny oraz funkcji rodziny przekraczających prywatne relacje pomiędzy jej członkami prowadzi do podjęcia analizy instytucji małżeństwa z punktu widzenia interesów rodziny, która ma na jego podstawie powstać. Powyższe założenia prowadzą do sformułowania poniższej tezy. Najbardziej ogólnym celem ustawodawcy, który konstruował normatywny model małżeństwa, jest ochrona rodziny, która ma powstać w oparciu o taki związek. Ochrona ta dotyczy przede wszystkim 18

18 Wstęp społecznie istotnych funkcji rodziny. Gdyby nie istniało aprioryczne i potwierdzone w rzeczywistości społecznej założenie o istnieniu fundamentalnej zależności pomiędzy małżeństwem i rodziną, zawarcie małżeństwa, treść tego stosunku prawnego i jego rozwiązanie mogłyby podlegać typowym regulacjom kontraktowym. Ochrona społecznych funkcji rodziny jest podstawową, a zarazem najogólniejszą dyrektywą interpretacyjną przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w zakresie prawa małżeńskiego. Najbardziej doniosłym przejawem ochrony rodziny, która ma powstać, jest katalog materialnych wymagań, które muszą spełnić nupturienci, aby mogli zawrzeć małżeństwo. Jurydyczny związek pomiędzy zawarciem małżeństwa a założeniem rodziny (dostrzegalny już chociażby w treści art. 23 k.r.o.) przesądza, że wskazany zespół materialnych wymagań dotyczących możności zawarcia małżeństwa staje się kompleksem warunków, od których uzależniona jest możliwość założenia rodziny. II. 1. Dla obowiązującego de lege lata modelu małżeństwa fundamentalne znaczenie mają zakazy małżeńskie o charakterze bezwzględnym (czy też szerzej: wymogi materialne o charakterze bezwzględnym). Do najistotniejszych ograniczeń możności zawarcia małżeństwa, przesądzających o kształcie całej instytucji, należy zaliczyć w wymóg rozdzielności płci nupturientów (zasada heteroseksualności małżeństwa), mający podstawowe znaczenie dla prokreacyjnej funkcji rodziny opartej na małżeństwie. Podobny charakter ma zakaz zawierania małżeństw przez osoby już pozostające w związku małżeńskim (zasada monogamiczności małżeństwa) oraz zakaz zawierania małżeństw przez osoby blisko spokrewnione 2. Wymienione wymagania materialne mają podstawowe znaczenie dla modelu małżeństwa. W polskiej rzeczywistości nie są one właściwie kwestionowane. Nawet w wypadku rozdzielności płci nupturientów postulaty modyfikacji instytucji małżeństwa w kierunku umożliwienia jego zawarcia przez osoby tej samej płci nie są prezentowane w dyskursie publicznym. Ewentualne propozycje dotyczą stworzenia instytucji rejestrowanych związków partnerskich osób tej samej płci, niezależnej od małżeństwa. Heteroseksualność małżeństwa została 2 Wymóg monogamiczności małżeństwa oraz wymaganie egzogamii zostały zaliczone do podstawowych zasad polskiego porządku prawnego, tak K. Pietrzykowski, Zawarcie małżeństwa i przesłanki jego ważności w prawie międzynarodowym prywatnym, Warszawa 1985, s. 50 oraz 53 i n. Pogląd podtrzymany przez autora (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2010, s

19 Wstęp również de lege lata przesądzona już na poziomie konstytucyjnym (art. 18 Konstytucji RP). Wydaje się więc, że także w tym aspekcie w dającej się przewidzieć przyszłości model małżeństwa nie ulegnie zmianie. W przypadku zakazu bigamii oraz pokrewieństwa panuje właściwie społeczna jednomyślność. Wskazane filary modelu małżeństwa, znajdujące silne oparcie w powszechnie akceptowanych wzorcach kulturowych, są dość oczywiste oraz statyczne w tym znaczeniu, że zakres oddziaływania jest wyznaczony w sposób jasny i bezsporny. Szczegółowa ich analiza miałaby znaczenie głównie teoretyczne, a jej wnioski mogłyby okazać się przewidywalne i niekontrowersyjne. Więcej problemów dotyczy zakazów małżeńskich o charakterze względnym. Nie mają one charakteru tak jasnego i oczywistego, jak większość zakazów bezwzględnych. 2. Już w zakresie ujęcia teoretycznego zakazy o charakterze względnym budzą kontrowersje. Wystarczy wskazać na modyfikacje granicy wieku małżeńskiego w ciągu ostatnich 50 lat, jak również przesłanek udzielenia zezwolenia na wcześniejsze zawarcie małżeństwa. Pojawiały się także postulaty wykreślenia z katalogu zakazów choroby psychicznej i niedorozwoju umysłowego oraz powinowactwa w linii prostej 3. To wszystko sygnalizuje zdecydowanie słabsze uzasadnienie obowiązywania zakazów względnych, co stanowi argument na rzecz szczegółowej ich analizy. 3. Zakazy o charakterze względnym mają dosyć skomplikowaną konstrukcję jurydyczną. Związek kategorycznej i jednoznacznej dyspozycji pierwszych zdań przepisów je konstruujących (art. 10 1, art i art k.r.o.) z regulacją umożliwiającą wyjątkowe odstąpienie od tak skonstruowanych ograniczeń jest przedmiotem wątpliwości teoretycznych, jak również praktycznych (dostrzeżonych także w orzecznictwie Sądu Najwyższego). Nie mniejsze dyskusje budzi charakterystyka i wykładnia przesłanek udzielenia zezwoleń na zawarcie małżeństwa, skonstruowanych za pomocą trudnych do prawniczej interpretacji zwrotów niedookreślonych. 4. Szczególny charakter zakazów względnych, w których efektywne dookreślenie możności zawarcia małżeństwa następuje dopiero 3 A. Zielonacki, Zawarcie małżeństwa, Ossolineum 1982, s. 81 i 93; tenże (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. H. Dolecki, T. Sokołowski, Warszawa 2010, s. 61 i 66 i n. 20

20 Wstęp na poziomie orzecznictwa sądowego, przesądza, po pierwsze, o konieczności i doniosłości analizy praktyki stosowania wymienionych przepisów, po drugie uzasadnia stwierdzenie, że analiza względnych zakazów małżeńskich ma szczególnie istotne znaczenie praktyczne i może przyczynić się do poprawy funkcjonowania sądów i kierowników USC w tym aspekcie. Uzasadniając ograniczenie zakresu pracy do zakazów o charakterze względnym, nie sposób również nie dostrzec ich szczególnej doniosłości z punktu widzenia ochrony powstającej rodziny. Funkcja ta jest dostrzegalna zwłaszcza w przypadku zakazu wynikającego z powinowactwa czy też wieku. Wymownym potwierdzeniem takiego stanowiska jest katalog przesłanek udzielenia zezwolenia na zawarcie małżeństwa w sytuacji występowania zakazów względnych: dobro rodziny (art. 10 k.r.o.), zagrożenie małżeństwa i zdrowia potomstwa (art. 12 k.r.o.) czy ważne powody (art. 10 i 14 k.r.o.), które wskazują nie tylko na zakres okoliczności badanych przez sąd w postępowaniu, ale również pośrednio na funkcje całej instytucji zakazu. Posługując się pewną analogią do zwykłych umów cywilnoprawnych, ustawodawca, poprzez względne zakazy małżeńskie, chroni optymalne, zgodne ze społecznymi oczekiwaniami wywiązywanie się z kontraktu małżeńskiego, a nie tylko samą świadomość i swobodę przy jego zawieraniu. 5. Doniosłość analizy względnych zakazów małżeńskich potwierdza postrzeganie ich (zarówno w literaturze, jak i przez osoby, których zakazy dotyczą) jako naruszających prawo do zawarcia małżeństwa gwarantowane przez europejską Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności 4. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wskazuje, że państwa mogą zawężać prawo do zawarcia małżeństwa przez wprowadzanie ograniczeń wynikających z ochrony porządku publicznego. Trybunał dopuścił ograniczenia wynikające m.in. z braku świadomości, pokrewieństwa czy bigamii 5. 4 W polskiej doktrynie na temat prawa do zawarcia małżeństwa w szczególności: A. Zielonacki, Prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny (w:) Prawa człowieka. Model prawny, red. R. Wieruszewski, Wrocław 1991, s Tak ostatnio w orzeczeniach zapadłych w sprawach: 24023/03, Jaremowicz v. Poland, orzeczenie z dnia 5 stycznia 2010 r., oraz 22933/02, Frasik v. Poland, orzeczenie z dnia 5 stycznia 2010 r. 21

21 Wstęp Artykuł 12 EKPC wprost reguluje prawo do zawarcia małżeństwa kobiety i mężczyzny, wyraźnie odzwierciedlając tradycyjną, heteroseksualną koncepcję małżeństwa 6. Należy stwierdzić, że do chwili obecnej na gruncie art. 12 EKPC bezwzględne wymogi zawarte w polskim prawie nie były kwestionowane. Pojawiły się jednak orzeczenia (przykładowo w sprawie B. and L. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu 7 ), które mogą podawać w wątpliwość zgodność z tą konwencją zakazu wynikającego z powinowactwa w linii prostej. Również w przypadku zakazu wynikającego z choroby psychicznej lub niedorozwoju umysłowego mogą wystąpić wątpliwości co do jego zgodności z tym aktem prawnym (zagadnienie zostanie szerzej przedstawione w dalszej części pracy). Wskazuje to na celowość oceny względnych zakazów małżeńskich ze standardami międzynarodowej ochrony praw człowieka. III. Celem niniejszej pracy jest dokonanie kompleksowej rekonstrukcji względnych zakazów małżeńskich. Dlatego zostanie ona przeprowadzona nie tylko z uwzględnieniem podejścia formalno -dogmatycznego, ale również funkcji ochronnej dla mającej powstać rodziny (a więc elementów rzeczywistości społecznej z okresu tworzenia rozwiązań kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, które leżą u podstaw ochronnego modelu instytucji małżeństwa i względnych zakazów jego zawarcia). 1. Rekonstrukcja instytucji względnych zakazów małżeńskich musi zakładać nie tylko analizę rozwiązań materialnoprawnych, ale również systemu rozwiązań formalnych i proceduralnych, które służą wykluczeniu możliwości zawarcia małżeństwa z naruszeniem zakazów. Dopiero skuteczność tych rozwiązań może spowodować, że zakazy małżeńskie będą spełniały zakładane funkcje uniemożliwienie założenia rodziny w okolicznościach uznanych przez ustawodawcę jako niedopuszczalne. Rozwiązania formalne mają kluczowe znaczenie z punktu widzenia analizy uwzględniającej ochronę publicznych funkcji rodziny, ponieważ dopuszczenie do zawarcia małżeństwa wbrew zakazowi byłoby sprzeczne z zakładanym w prawie materialnym modelem, a więc prowadziłoby do powstania rodziny obarczonej według przeświadczenia ustawodawcy, które wyraził, wprowadzając zakaz małżeński 6 L. Garlicki (w:) Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, t. I, Komentarz do artykułów 1 18, red. L. Garlicki, Warszawa 2010, s Sprawa 36536/02, orzeczenie z dnia 15 września 2005 r. 22

22 Wstęp znacznym ryzykiem dysfunkcjonalności. Dopuszczenie do zawarcia małżeństwa w okolicznościach, które dają podstawę do jego unieważnienia, dodatkowo osłabiałoby spójność rodziny. 2. Dokonanie analizy materialnych i formalnych rozwiązań w zakresie względnych zakazów małżeńskich, poprzedzonej rekonstrukcją ustawowego modelu małżeństwa i rodziny, nie daje jeszcze pełnego obrazu sytuacji. Dlatego konieczne było przeprowadzenie analizy praktyki sądowej w zakresie udzielania zezwolenia na zawarcie małżeństwa w okolicznościach występowania zakazów względnych. Konstrukcja względnych zakazów małżeńskich zakłada podstawową rolę sądów w dookreślaniu możności zawarcia małżeństwa. Nie jest możliwa wyczerpująca odpowiedź na pytanie: kto, zgodnie z polskim prawem, może zawrzeć związek małżeński, bez dokonania weryfikacji praktyki orzeczniczej sądów w tym zakresie. 3. Celem pracy jest, obok wskazanych już płaszczyzn badawczych: przedstawienia obecnego stanu prawnego (model normatywny) i zbadania praktyki jego stosowania (model empiryczny): ocena modelu normatywnego i empirycznego w świetle wybranych przemian społecznych i obyczajowych opisanych w literaturze socjologicznej i demograficznej, próba ustalenia, czy w obecnych warunkach możliwe, skuteczne i celowe jest dalsze realizowanie modelu ochrony publicznych funkcji rodziny, wskazanie wariantów potencjalnych działań ustawodawcy. 4. Jak już wspomniano, zakres pracy i poruszane problemy badawcze przesądziły o przyjęciu określonych płaszczyzn i metod badawczych, kolejności ich zastosowania oraz zaprezentowania uzyskanych wyników. Model normatywny. Skonstruowaniu modelu normatywnego służyła analiza dogmatyczna obowiązujących rozwiązań, w szczególności kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, ustawy Prawo o aktach stanu cywilnego oraz kodeksu postępowania cywilnego. Przy tej analizie szczególne znaczenie nadano wykładni funkcjonalnej, uwzględniającej założenie o ochronnym charakterze badanych ograniczeń możności zawarcia małżeństwa. Nieodłącznym wycinkiem wskazanej metody jest synteza poglądów przedstawicieli doktryny, jak również uzupełnienie jej prezentacją orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz w niezbędnym zakresie orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. 23

23 Wstęp Specyfika badanych zakazów małżeńskich, jak również materialnych przesłanek udzielenia zezwolenia na zawarcie małżeństwa, uzasadniają sięgnięcie do dorobku nauk pozaprawnych. W przypadku zakazu wynikającego z nieosiągnięcia odpowiedniego wieku rozważania zostały wzbogacone o przegląd poglądów z zakresu psychologii, pedagogiki i w pewnym zakresie socjologii. Rozważania te były uzasadnione poszukiwaniem dyrektyw wskazujących, jakie okoliczności i czynniki możliwe do oceny przez sąd uzasadniają spełnienie przesłanki dobra zakładanej rodziny. Przy analizie zakresu zakazu wynikającego z choroby psychicznej i niedorozwoju umysłowego, jak również przy próbie ustalenia stanów faktycznych, w których występuje zagrożenie małżeństwa lub zdrowia przyszłego potomstwa (art zdanie drugie k.r.o.), niezbędne jest przeprowadzenie, przynajmniej w podstawowym zakresie, przeglądu dorobku psychiatrii. Model empiryczny. Ocena praktyki postępowań sądowych w sprawach o zezwolenie na zawarcie małżeństwa nie jest możliwa bez dokonania analizy akt sądowych. Badania dotyczące zezwolenia na zawarcie małżeństwa kobiecie, która nie ukończyła 18 lat, jak również osobom dotkniętym chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym, zostały przeprowadzone metodą ankietową i uzupełniająco metodą studium przypadku. Badanie dotyczące zezwolenia na zawarcie małżeństwa przez powinowatych w linii prostej z uwagi na niezwykle skromną liczbę takich spraw zostało przeprowadzone wyłącznie metodą studium przypadku. Wykorzystano narzędzia statystyczne do zarówno ilościowej, jak i jakościowej oceny zagadnień materialnych i czysto procesowych. Analizy akt sądowych, których wyniki zostały przedstawione w niniejszej pracy, zostały przeprowadzone w Instytucie Wymiaru Sprawiedliwości. Demograficzny i socjologiczny aspekt rozbieżności między stanem ustawowym (modelem normatywnym) a prawem w działaniu. Weryfikacja roboczej tezy o fundamentalnym rozdźwięku pomiędzy konstrukcjami normatywnymi opartymi na założeniach i rzeczywistości lat 50. i 60. XX w. a obecnym stanem rozwoju społeczeństwa polskiego wymagała przeprowadzenia, przynajmniej w podstawowym zakresie, analizy demograficznej i socjologicznej przemian społecznych, jakie zaszły w Polsce w ostatnich kilkudziesięciu latach. Wskazany problem badawczy uzasadniał zarówno przybliżenie dorobku teorii demograficznych tłumaczących aktualne zmiany społeczne, jak 24

24 Wstęp i podjęcie próby wpisania obecnej sytuacji w teoretyczne modele zmian. Dokonanie tego nie jest możliwe bez szczegółowej analizy danych demograficznych. Objętość rozważań, które są poświęcone wymienionym trzem płaszczyznom badawczym, nie jest jednakowa. Najobszerniejsze wywody dotyczą funkcjonowania względnych zakazów małżeńskich w praktyce sądowej. Rekonstrukcja modelu empirycznego stanowi przedstawienie wyników przeprowadzonych badań aktowych. Szeroki zakres problematyki poddanej badaniom, nieograniczonej wyłącznie do kwestii materialnoprawnych, wielość wątków i obserwacji poczynionych w toku ich przeprowadzania spowodowały, że opis wyników analizy orzecznictwa sądowego zajmuje znaczną część niniejszej pracy. Obszerne rozważania zostały poświęcone również rekonstrukcji modelu normatywnego. Najbardziej syntetyczna analiza objęła trzecią płaszczyznę rozważań demograficzne i społeczne aspekty rozbieżności modelu ustawowego i empirycznego. Praca ma charakter prawniczy, z konieczności więc pierwszoplanowe znaczenie mają dociekania jurydyczne. Ponadto z uwagi na brak właściwych instrumentów badawczych ta część rozważań ma charakter odtwórczy i opiera się na zaprezentowaniu dorobku wskazanych nauk społecznych w zakresie niezbędnym do rozważań prawniczych. Analiza społeczno-demograficzna ma być więc uzupełnieniem i tłem dla dociekań zasadniczych. 5. Rozważania zawarte w niniejszej pracy dotyczą wyłącznie małżeństwa zawieranego w formie cywilnej (na podstawie art. 1 1 k.r.o.). Wskazane zawężenie nie ma jednak pierwszoplanowego znaczenia. Katalog okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa zarówno w przypadku formy cywilnej, jak i wyznaniowej ze skutkiem cywilnym jest taki sam. Rozważania dotyczące materialnych rozwiązań badanych zakazów małżeńskich wprost odnoszą się również do małżeństwa zawieranego zgodnie z art. 1 2 k.r.o. Pewne różnice dotyczą jedynie kwestii proceduralnych, służących wykluczeniu zawarcia małżeństwa z naruszeniem wymienionych zakazów. IV. Podstawowym założeniem analizy praktyki sądowej wybranych postępowań było dokonanie porównania zrekonstruowanego modelu teoretycznego (materialnego i proceduralnego) z rzeczywistością wynikającą z orzecznictwa sądów powszechnych. Celem porównania miało być uzyskanie odpowiedzi na pytanie: czy zawierane małżeństwa odpowiadają założeniom ustawodawcy? Warto zasygnalizować, że badanie wykazało rozbieżność modelu nor- 25

25 Wstęp matywnego i praktyki jego stosowania w kwestiach o fundamentalnym znaczeniu. Obserwacja ta stała się przyczyną sformułowania najistotniejszego zadania badawczego i ustalenia, jakie są tego przyczyny. Odpowiedź udzielona w pracy wskazuje, że rozbieżność pomiędzy normatywnym i empirycznym modelem względnych zakazów małżeńskich wynika z przemian, które zaszły w społeczeństwie polskim w ostatnich kilkudziesięciu latach. Zrekonstruowany model ochronny został sformułowany w oparciu o rzeczywistość społeczną i poglądy z nią zgodne sprzed blisko 50 lat. Podstawowym jego założeniem była powszechność homogenicznego modelu rodziny nuklearnej, u której podstawy leżała instytucja małżeństwa. Idea ochrony rodziny, realizowanej za pomocą względnych zakazów małżeńskich, opierała się na monopolu małżeństwa jako podstawy rodziny. To założenie uzasadniało przeświadczenie ustawodawcy, że może wpływać na kształt rodziny poprzez regulacje prawa małżeńskiego. W pracy prezentowany jest pogląd, że zmiany, które w ostatnich kilkudziesięciu latach zaszły w Polsce, są wycinkiem procesów zachodzących w minionym półwieczu praktycznie we wszystkich europejskich krajach wysoko rozwiniętych. Zmiany modernizacyjne doprowadziły do modyfikacji społecznego modelu rodziny, jak również postrzegania instytucji małżeństwa. Książka jest zmodyfikowaną wersją rozprawy doktorskiej obronionej w lutym 2012 r. w Instytucie Prawa Cywilnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Pragnę serdecznie podziękować mojej promotor oraz opiekunowi naukowemu Pani Prof. dr hab. Elżbiecie Holewińskiej -łapińskiej za ogromną pomoc, życzliwość i wsparcie, których udzieliła mi w trakcie przygotowywania niniejszej monografii. Składam również serdeczne podziękowania Panu Prof. dr. hab. Krzysztofowi Pietrzykowskiemu oraz Panu Prof. dr. hab. Tadeuszowi Smyczyńskiemu recenzentom mojej pracy doktorskiej. Pragnę także podziękować Panu Prof. dr. hab. Andrzejowi Siemaszce, dyrektorowi Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości, za umożliwienie przeprowadzenia badań aktowych będących niezwykle istotnym elementem niniejszej książki. 26 *

26 Część 1 Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym oraz rola względnych zakazów zawarcia małżeństwa w jego realizacji

27

28 z Rozdział I. Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa Rozdział I Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa punktu widzenia ochrony ustawowego modelu rodziny i małżeństwa 1. Wprowadzenie Ustawodawca, w szczególności podejmujący się regulacji tak specyficznej dziedziny, jaką są stosunki rodzinne, w pierwszej kolejności musi uwzględniać rzeczywistość społeczną, a więc funkcjonujące struktury i poziom ogólny rozwoju społeczeństwa. Prawidłowość ta była dostrzegana podczas tworzenia obowiązującego kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Przykładowo Jan Gwiazdomorski, referując założenia prawa rodzinnego w Konstytucji PRL, wskazywał, że podstawowe elementy struktury ekonomicznej rozstrzygają między innymi o układzie stosunków rodzinnych, a tym samym o ich ukształtowaniu w nadbudowie prawnej 8. Podkreślano również, że treść normy prawnej nie może w sposób radykalny odrywać się od poglądów i przekonań dominujących w społeczeństwie 9. Równocześnie regulacja prawna stosunków rodzinnych dokonywana całościowym aktem prawnym, jakim jest kodeks rodzinny i opiekuńczy, musi opierać się na postulowanym i oczekiwanym modelu stosunków, które podlegają regulacji J. Gwiazdomorski (ref. główny), M. Grudziński, S. Kaleta, A. Wolter, Założenia prawa rodzinnego w świetle Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej (w:) Zagadnienia prawne Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej. Materiały Sesji Naukowej PAN, 4 9 lipca 1953 r., t. III, Warszawa 1954, s S. Kaleta, Prawo rodzinne w systemie prawa polskiego, SC 1961, t. I, s Rozszerzając stwierdzenie Zofii Gawrońskiej -wasilkowskiej, zgodnie z którym każdy system prawny opiera się na jemu właściwej koncepcji małżeństwa, można 29

29 Część 1. Model małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym Analiza i wykładnia norm prawa rodzinnego nie może odrywać się od wskazanych powyżej czynników. Obowiązujący kodeks rodzinny i opiekuńczy został uchwalony w dniu 25 lutego 1964 r. Trzon prawa małżeńskiego był tworzony jednak znacznie wcześniej. Kodeks rodzinny i opiekuńczy przejął podstawowe założenia kodeksu rodzinnego z dnia 27 czerwca 1950 r. 11 Został on oparty na tych samych założeniach ideologicznych, co potwierdza chociażby utrzymanie w mocy wielu poglądów wyrażonych przez Sąd Najwyższy na gruncie kodeksu rodzinnego 12. Regulacje prawa małżeńskiego osobowego od początku uchwalenia kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie podlegały radykalnym zmianom, które wymagają reinterpretacji podstawowych założeń, na jakich zostały oparte. Analiza rozwiązań normatywnych prawa rodzinnego musi zostać poprzedzona rekonstrukcją tych założeń. 2. Model rodziny w prawie prywatnym 2.1. Koncepcja rodziny nuklearnej Rodzina jest pojęciem podstawowym dla prawa rodzinnego. Jeżeli uzna się bowiem prawo rodzinne za dział prawa zajmujący się stosunkami prawnymi zachodzącymi w rodzinie 13, pojęcie rodziny zakreśla przedmiot całej dyscypliny. Ustawodawca niejednokrotnie w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym odnosi się wprost do pojęcia rodziny, jednak go nie definiuje. Również nauki prawne nie dysponują instrumentami umożliwiającymi samodzielną analizę pojęcia rodziny. Doktryna prawa musi w tym zakresie odwoływać się do dorobku innych nauk społecznych socjologii, psychologii czy antropologii. W doktrynie prawa rodzinnego powszechnie wskazuje się, że na gruncie kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, gdy ustawodawca używa sformułowania rodzina, odnosi je do małżonków i ich małoletnich stwierdzić, że każdy system prawa rodzinnego opiera się na właściwej mu koncepcji rodziny i małżeństwa zob. Z. Gawrońska -wasilkowska, Małżeństwo. Istota Trwałość Rozwód, Warszawa 1966, s S. Szer, Prawo rodzinne, Warszawa 1966, s Z. Wasilkowska, Model małżeństwa i rodziny w orzecznictwie Sądu Najwyższego, PiP 1974, z. 5, s. 3 i n. 13 S. Szer, Prawo rodzinne, 1966, s

30 Rozdział I. Funkcja zakazów względnych zawarcia małżeństwa dzieci pozostających pod władzą rodzicielską 14. Pojęcie rodziny na gruncie prawa rodzinnego jest ograniczane do wspólnoty dwupokoleniowej, a więc tzw. rodziny małej. Oznacza to, po pierwsze, ograniczenie rodziny do struktury opartej na małżeństwie, a więc wyłączenie np. analogicznego związku opartego na konkubinacie, a po drugie, wyłączenie z tego pojęcia dalszych krewnych zarówno w linii prostej, jak i w liniach bocznych. Określony powyżej zakres pojęcia rodziny oznacza, że składają się na niego dwa rodzaje więzi więź wynikająca z małżeństwa i z pokrewieństwa. W sytuacji gdy brak potomstwa lub jednego z małżonków, zgodnie z tradycyjnym poglądem nie można mówić o rodzinie. Ewentualnie jest to rodzina niepełna czy też zalążek rodziny 15. Przedstawione pojęcie rodziny stosowane w polskim prawie rodzinnym nawiązuje do socjologiczno-antropologicznej koncepcji rodziny nuklearnej. Socjologowie wskazują, że w epoce przedindustrialnej dominującym i powszechnym modelem była rodzina wielka wielopokoleniowa. Składała się ona z kilku rodzin dwupokoleniowych, podporządkowanych wspólnemu kierownictwu, uzależnionych od siebie ekonomicznie i wzajemnie powiązanych w warunkach wspólnej pracy i zamieszkania 16. Model taki związany był z charakterem struktury ekonomicznej. Prowadzenie warsztatu rzemieślniczego czy gospodarstwa rolnego wymagało wielu rąk do pracy 17. Procesy zmian społecznych, związane z urbanizacją i industrializacją, doprowadziły do rozpadu rodziny wielkiej jako odrębnej jednostki. Okazała się ona niefunkcjonalna w nowych warunkach społecznych. Tradycyjne wielopokoleniowe struktury w związku ze zmieniającym się charakterem pracy, migracjami do miast i zmieniającymi się warunkami ekonomicznymi uległy dekompozycji. Okres industrialny to czas kształtowania się rodziny nuklearnej. 14 S. Kaleta, Prawo rodzinne, s. 66; B. Dobrzański (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. B. Dobrzański, J. Ignatowicz, Warszawa 1975, s. 618 (tak samo we wcześniejszych wydaniach); J. Winiarz, Rodzina i dziecko w prawie polskim (w:) Rodzina i dziecko, red. M. Ziemska, Warszawa 1979, s. 441; tenże (w:) System prawa rodzinnego, red. J.S. Piątowski, Ossolineum 1985, s. 42, 618; S. Grzybowski, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Warszawa 1980, s. 12; J. Ignatowicz, Prawo rodzinne, Warszawa 2000, s S. Kaleta, Prawo rodzinne, s. 67 i n.; J. Winiarz (w:) System, s Z. Tyszka, Socjologia rodziny, Warszawa 1976, s. 99; F. Adamski, Socjologia małżeństwa i rodziny. Wprowadzenie, Warszawa 1982, s Tamże. 31

31