PRZEGL D NAUKOWY. Disputatio TOM XIV

Transkrypt

1 PRZEGL D NAUKOWY Disputatio TOM XIV GDAÑSK 2012

2 ISSN Redaktor Naczelny: Jakub H. Szlachetko Sekretarz Redakcji: Rafa³ Gajewski Publikacja powsta³a w wyniku wspó³pracy: Redakcja: Adam Bochentyn, Katarzyna Czapiewska, Rafa³ Gajewski, Micha³ Kubiak, Pawe³ Mazurek, Pawe³ Szczepañski, Sebastian ywicki Rada Naukowa 1. prof. zw. dr hab. Janina Ciechanowicz-McLean 2. prof. nadzw. dr hab. Tomasz B¹kowski 3. prof. nadzw. dr hab. Mariusz Bogusz 4. prof. nadzw. dr hab. Pawe³ Chmielnicki 5. prof. Richard Warner 6. dr hab. Oktawian Nawrot 7. dr Przemys³aw D¹browski 8. dr Rados³aw Giêtkowski 9. dr Micha³ Mi³osz 10. dr Maciej Nyka 11. dr Dominika Tykwiñska-Rutkowska 12. dr Piotr Uziêb³o 13. dr Grzegorz Wierczyñski 14. dr Marcin Wiszowaty Korekta jêzykowa: Katarzyna Czapiewska Joanna Grochowska Daria Neumann T³umaczenie: Ewa Felska Projekt ok³adki: Anna Król Sk³ad i ³amanie: Urszula Jêdryczka Wydawnictwo Uniwersytetu Gdañskiego ul. Armii Krajowej 119/121, Sopot tel./fax , tel wyd.ug.gda.pl, kiw.ug.edu.pl Oœrodek Analiz Polityczno-Prawnych Dane Fundacji: Prezes: Adam Bochentyn adambochentyn@oapp.pl Cz³onkowie Zarz¹du: Arkadiusz Abram arkadiuszabram@oapp.pl Micha³ Kubiak michalkubiak@oapp.pl ukasz Mackiewicz lukaszmackiewicz@oapp.pl ukasz M³ynarkiewicz l.mlynarkiewicz@oapp.pl Tomasz Soko³ów tomaszsokolow@oapp.pl Karol Wa ny karolwazny@oapp.pl

3 Przegl¹d Naukowy Disputatio Spis treœci Contents Od Redakcji... 5 From the Editorship Rozprawy naukowe Scientific dissertations Jerzy Zajad³o Demokratyczny pozytywizm? (na marginesie ksi¹ ki Jürgena Habermasa, Faktycznoœæ i obowi¹zywanie. Teoria dyskursu wobec zagadnieñ prawa i demokratycznego pañstwa prawnego)... 9 A Democratic Positivism? (Some Remarks on the book of Jürgen Habermas: Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy) Doug Dretke, George J. Beto Private Prisons Promises and Perils Wojciech Zalewski Prywatyzacja wiêzieñ wêz³owe problemy Privatization of Prisons Vital Problems Paulina Bieœ-Srokosz Umowa cywilnoprawna w administracji przyk³ad prywatyzacji czy prawna forma dzia³ania agencji w Polsce Civil Law Contract in Administration an Example of Privatization or a Legal Form of the Agency's Operation in Poland Disputatio Tom XIV 3

4 Spis treœci Krzysztof Izdebski Praktyka stosowania zasady jawnoœci w³adz publicznych w Polsce. W poszukiwaniu przejrzystych regu³ Freedom of Information is the recognized human right and is guaranteed in the Universal Declaration of Human Rights or The European Convention on Human Rights Maciej Nyka Demokracja a ochrona œrodowiska w œwietle prawa (czêœæ druga) Democracy Versus Environmental Protection in the Light of Law Raporty Reports Hubert Izdebski Jednostki pomocnicze gminy Gmina s (principal unit of administrative division of Poland) Auxiliary Units 4 Disputatio Tom XIV

5 Od Redakcji Szanowni Pañstwo, ile myœli k³êbi siê w g³owie ka dego redaktora, gdy przychodzi napisaæ tyle krótki, co istotny tekst nadaj¹cy siê do umieszczenia na pierwszej stronie publikacji. Po raz wtóry przechodzê ten dylemat i niemal jak zawsze najtrudniej jest zacz¹æ. Kwestia pierwsza. Jak zwyk³o siê mawiaæ (oby myœleæ równie ) skromnoœæ jest niebagateln¹ cnot¹, choæ obecnie w zaniku. St¹d te, by iœæ pod pr¹d dominuj¹cych postaw i umiar zachowaæ, tylko zdawkowo obwieszczam: moc¹ decyzji Ministry Nauki i Szkolnictwa Wy szego niniejszy periodyk nie doœæ, e siê utrzyma³ na Liœcie Czasopism Punktowanych (co ju jest pewnym sukcesem), to jeszcze odnotowa³ wzrost (co osi¹gniêciem jest samym w sobie). Obecna wycena opracowañ naukowych publikowanych na ³amach Disputatio uplasowa³a siê na poziomie 3 punktów. Kwestia druga (wa na). Uprzedni numer periodyku utwierdzi³ Redakcjê w przekonaniu, e nowy profil jest zasadny. W zwi¹zku z tym otwieramy nabór i zapraszamy do zg³aszania zainteresowania publikacj¹ opracowañ naukowych. Kwestia trzecia (najwa niejsza). Jako, e czas nadchodzi szczególny, bo œwi¹teczny, chcia³bym Pañstwu z³o yæ yczenia. Chcia³bym yczyæ Zdrowia i Spokoju Ducha, Rodzinnego Ciep³a i Œwi¹tecznej Atmosfery!! Byæ mo e treœæ niniejszych yczeñ zdaje siê byæ wielce konserwatywn¹, tradycyjn¹ (oby nie sztampow¹), to jednak jest to uzasadnione. Cieszê siê, e krajobraz wielu miast i miasteczek, wielu wsi i wiosek zdobi¹ (wci¹ ) przystrojone choinki, mniej lub bardziej przyprószone œniegiem. Cieszê siê, e atmosferê wype³niaj¹ (jeszcze) przepiêkne opowieœci wigilijne, czy nawet ich ekranizacje, zakorzenione g³êboko w naszej kulturze. Cieszê siê w koñcu, e nie mieszkam w Kokkedal w Danii i adna mniejszoœæ swoimi decyzjami nie zepsuje tej wyj¹tkowej atmosfery. I choæ nie mam nic przeciwko temu, by wed³ug innych dogmatów wierzyæ i pojmowaæ transcendenta, to jednak wolê (nawet jako sceptyk) sk³adaæ yczenia z okazji Œwi¹t Bo ego Narodzenia i egnaæ siê s³owami Szczêœæ Bo e. Jakub H. Szlachetko redaktor naczelny Disputatio Tom XIV 5

6 .

7 ROZPRAWY NAUKOWE SCIENTIFIC DISSERTATIONS

8 .

9 JERZY ZAJAD O* Demokratyczny pozytywizm? (na marginesie ksi¹ ki Jürgena Habermasa, Faktycznoœæ i obowi¹zywanie. Teoria dyskursu wobec zagadnieñ prawa i demokratycznego pañstwa prawnego) 1 Na rynku ksiêgarskim ukaza³ siê polski przek³ad znanej pracy wybitnego, wspó³czesnego niemieckiego filozofa J. Habermasa, Faktizitat und Geltung. Beitrage zur diskursiven Theorie des Rechts und der demokratischen Rechtsstaats, której pierwsze oryginalne wydanie przypada na rok Obok obszernego zasadniczego tekstu, z³o onego z dziewiêciu rozdzia³ów, ksi¹ ka podobnie jak w niemieckim oryginale zawiera tak e trzy dodatkowe studia wstêpne i uzupe³niaj¹ce: Prawo i moralnoœæ z 1986 r., Suwerennoœæ ludu jako procedura z 1988 r. oraz Obywatelstwo pañstwowe a to samoœæ narodowa z 1990 r. Na jêzyk polski przet³umaczono ju wiele mniejszych i wiêkszych opracowañ tego autora, a najbardziej znane to przede wszystkim: Teoria i praktyka, Teoria dzia³ania komunikacyjnego, Filozoficzny dyskurs nowoczesnoœci, Przysz³oœæ natury ludzkiej oraz Dzia³anie komunikacyjne i detranscendentalizacja rozumu 2. W nauce prawa mamy tym razem jednak do czynienia z pozycj¹ szczególn¹, poniewa Habermas, * Jerzy Zajad³o profesor nauk prawnych, kierownik Katedry Teorii i Filozofii Pañstwa i Prawa, Wydzia³ Prawa i Administracji, Uniwersytet Gdañski. 1 J. Habermas, Faktycznoœæ i obowi¹zywanie. Teoria dyskursu wobec zagadnieñ prawa i demokratycznego pañstwa prawnego, t³um. A. Romaniuk, R. Marsza³ek, Warszawa 2005, s. 618; dalej cytujê w tekœcie, w nawiasach z powo³aniem siê na numery odpowiednich stron. Pomijam w tym miejscu tradycyjny ju spór, czy niemiecki zwrot der demokratische Rechtsstaat nale y t³umaczyæ jako demokratyczne pañstwo prawne, czy jako demokratyczne pañstwo prawa ; por. J. Woleñski, Okolice filozofii prawa, Kraków 1999, s. 66. Pojêcia demokratyczny pozytywizm jako okreœlenia istoty filozofii prawa J. Habermasa u ywam za P. Niesen, O. Eberl, Demokratischer Positivismus: Habermas/Maus, [w:] S. Buckel, R. Christensen, A. Fischer-Lescano (red.), Neue Theorien des Rechts, Stuttgart 2006, s J. Habermas, Teoria i praktyka. Wybór pism, t³um. M. ukasiewicz, Z. Krasnodêbski, Warszawa 1983; tego, Teoria dzia³ania komunikacyjnego, t³um. A. Kaniowski, t. I Warszawa 1999, t. II Warszawa 2002; tego, Filozoficzny dyskurs nowoczesnoœci, t³um. M. ukasiewicz, Kraków 2000; tego Przysz³oœæ natury ludzkiej. Czy zmierzamy do eugeniki liberalnej?, t³um. M. ukasiewicz, Warszawa 2003; tego, Dzia³anie komunikacyjne i detranscendentalizacja rozumu, t³um. W. Lipnik, Warszawa Disputatio Tom XIV 9

10 Jerzy Zajad³o w daleko wiêkszym ni do tej pory stopniu, wkracza na grunt filozofii prawa, a w rezultacie tak e konstytucjonalizmu, demokracji, pañstwa prawa i praw cz³owieka. Po 1992 roku Habermas wyda³ jeszcze kilka innych ksi¹ ek, w których omawia szeroko pojête problemy prawoznawstwa 3, ale w powszechnej opinii to w³aœnie Faktycznoœæ i obowi¹zywanie stanowi jego g³ówne dzie³o filozoficzno-prawne. W polskiej literaturze filozoficznej pogl¹dom Habermasa, jako przedstawiciela drugiej generacji tzw. szko³y frankfurckiej i jej teorii krytycznej, poœwiêca siê ju od dawna bardzo du o uwagi 4, co wydaje siê oczywiste i zrozumia³e, chocia - by z powodu wyj¹tkowej pozycji i ogromnego autorytetu tego autora we wspó³czesnej œwiatowej filozofii i socjologii. Jego dorobek pisarski jest rzeczywiœcie ogromny i doskonale znany nie tylko w Europie, ale tak e poza ni¹, zw³aszcza w USA, chocia z drugiej strony ró nie oceniany:,,( ) przyniós³ mu znacz¹ce uznanie akademickie, jakkolwiek jego krytycy akcentuj¹, e treœæ jego koncepcji jest znacznie mniej imponuj¹ca ni forma 5. Natomiast w polskiej literaturze prawniczej wrêcz przeciwnie, to zainteresowanie pojawi³o siê stosunkowo niedawno i dotyczy³o pocz¹tkowo przede wszystkim pracy Teoria dzia³ania komunikacyjnego, a ostatnio coraz czêœciej tak e omawianej w tym miejscu ksi¹ ki Faktycznoœæ i obowi¹zywanie. Trudno siê zreszt¹ temu dziwiæ. Habermas pozostaje przede wszystkim filozofem i to filozofem pos³uguj¹cym siê bardzo specyficznym sobie w³aœciwym jêzykiem, który momentami jest wrêcz hermetyczny i dla prawników bardzo trudny, sprzeczny oraz ma³o zrozumia³y. Na filozoficzno-prawne znaczenie, omawianej w tym miejscu ksi¹ ki, w literaturze polskiej zwróci³ uwagê chyba jako pierwszy Kazimierz Opa³ek, a nastêpnie poœwiêcili jej swoje komentarze tak e Jerzy Stelmach, Ryszard Sarkowicz, Lech Morawski oraz Marek Zirk-Sadowski 6. Wszyscy ci autorzy dosyæ zgodnie umiejscawiaj¹ pogl¹dy filozoficzno-prawne Habermasa w grupie teorii okreœlanych mianem dyskursu prawniczego i argumentacji prawniczej. Rzeczywiœcie koncepcje zaprezentowane w Faktycznoœci i obowi¹zywaniu s¹ w gruncie rzeczy zastosowaniem rozwiniêtej wczeœniej teorii dzia³ania komunikacyjnego do analizy szeroko pojêtych problemów wspó³czesnego pañstwa i prawa. Przewa a wiêc opinia, e w zasadzie ca³y wywód dotycz¹cy pojêcia pañstwa i prawa Por. np. 1. Habermas, Postnationale Konstellation. Politische Essays, Frankfurt am Main 1998; tego, Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie, Frankfurt am Main 1999; tego, Zeit der Ubergange, Frankfurt am Main Por. np. W krêgu teorii krytycznej Jurgena Habermasa, A.M. Kaniowski, A. Szahaj (red.), Warszawa Leksykon myœlicieli politycznych i prawnych, E. Kundera, M. Maciejewski (red.), Warszawa 2004, s K. Opa³ek, Studia z teorii i filozofii prawa, Kraków 1997, s ; J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia prawa XIX i XX w., Kraków 1998, s ; L. Morawski, G³ówne problemy wspó³czesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 1999, s ; M. Zirk-Sadowski, Wprowadzenie do filozofii prawa, Kraków 2000, s ten ostatni autor opiera siê jednak przede wszystkim na Teorii i praktyce oraz Teorii dzia³ania komunikacyjnego, w mniejszym stopniu odwo³uj¹c siê do interesuj¹cej nas tutaj pracy Faktycznoœæ i obowi¹zywanie. 10 Disputatio Tom XIV

11 Demokratyczny pozytywizm? autor konsekwentnie opar³ na stworzonej przez siebie teorii dyskursu 7. W tym kontekœcie nazwisko Habermasa zestawia siê te czêsto z innym wspó³czesnym niemieckim teoretykiem i filozofem prawa, Robertem Alexym 8, który korzystaj¹c z jego dorobku w zakresie teorii dzia³ania komunikacyjnego zaproponowa³ w³asn¹ teoriê argumentacji prawniczej 9. Ksi¹ ka Faktycznoœæ i obowi¹zywanie od momentu jej pierwszego niemieckiego wydania w 1992 r., a zw³aszcza od ukazania siê jej w jêzyku angielskim w 1995 r. 10, jest na tyle wa n¹ publikacj¹, e doczeka³a siê nie tylko niezliczonych recenzji i omówieñ, lecz by³a nawet przedmiotem monotematycznych konferencji naukowych. W literaturze mo na wrêcz spotkaæ zarówno specjalne numery renomowanych czasopism prawniczych 11 poœwiêconych wy³¹cznie tej pracy, jak i obszerne studia 12, monografie 13 oraz opracowania zbiorowe 14 poddaj¹ce analizie zawart¹ w niej habermasowsk¹ filozofiê prawa. Pod tym wzglêdem rozg³os omawianej pozycji przypomina do pewnego stopnia naukow¹ popularnoœæ i karierê, jaka sta³a siê udzia³em klasycznych pozycji filozoficzno-prawnych, takich jak: Pojêcie prawa Herberta L.A. Harta, Moralnoœæ prawa Lona L. FulIera, Teoria sprawiedliwoœci Johna Rawlsa czy Bior¹c prawa powa nie Ronalda Dworkina. W Faktycznoœci i obowi¹zywaniu mamy zreszt¹, co charakterystyczne, krytyczne odniesienia do wszystkich tych opracowañ. Jest jednak pewna charakterystyczna cecha twórczoœci Habermasa, która dotyczy tak e Faktycznoœci i obowi¹zywania i której nie sposób tutaj pomin¹æ. Otó, jak ju wspomnia³em, Habermas pisze bardzo trudnym jêzykiem i formu³uje swoje myœli w sposób niezwykle skomplikowany, a niekiedy wrêcz pokrêtny. W toku jego narracji zdarzaj¹ siê wprawdzie zdania jasne i zrozumia³e, ale zaraz potem nawet wytrawny znawca problemu mo e zgubiæ siê w g¹szczu skomplikowanych i niejasnych twierdzeñ i ocen. Po czêœci wynika to z wrêcz przyt³aczaj¹cej niekiedy czytelnika ogromnej erudycji autora, a po czêœci jest rezultatem specyfiki jego jêzyka. Ta konstatacja wydaje siê paradoksalna w odniesieniu do filozofa, którego 7 J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia prawa..., s Tak np. J.E. Herget, Contemporary German Legal Philosophy, Philadelphia 1996, s Por. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses ais Theorie der juristischen Begrundung, Frankfurt am Main 1983, tego, Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory oj Law and Democracy, t³um. W. Regh, Cambridge (Mass.) Por. np. Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, Cardozo Law Review 1996, t. 17, nr 4; Systemrechte, demokratischer Rechtsstaat und Diskurstheorie nach Jurgen Habermas, W. Krawietz, G. Preser (red.), Rechtstheorie, Sonderheft 1996, t. 27, nr 3; Exploring Habermas on Law and Democracy, Denver University Law Review 1999, t. 76, nr 4;,,Ratio Juris" 1999, t. 12, nr Por. np. H. Baxter, System and Lifeworld in Habermas Theory of Law, Cardozo Law Review 2002, t. 23, nr 2, s Por. np. A. Pinzani, Diskurs und Menschenrechte. Habermas Theorie der Rechte im Vergleich, Hamburg 2000 oraz J.L. Marsh, Unjust Legality. A Critique of Habermas Law, Lanham-Boulder New York Oxford M. Deflem (red.), Habermas, Modernity and Law, New York Disputatio Tom XIV 11

12 Jerzy Zajad³o g³ównym celem jest przecie skonstruowanie teorii jasnej, szczerej, racjonalnej i efektywnej komunikacji interpersonalnej, ale muszê przyznaæ, e nie jestem w swojej opinii odosobniony. Z pewnoœci¹ studiowanie oryginalnej wersji Faktizitat und Geltung wydaje siê jeszcze trudniejsze i z tego punktu ukazanie siê polskiego przek³adu u³atwi zrozumienie filozofii prawa Habermasa w szerszym krêgu osób, ale tylko do pewnego stopnia. Nawet niemieccy filozofowie prawa przyznaj¹ bowiem, e maj¹ trudnoœci ze zrozumieniem swojego wybitnego rodaka, np. zdaniem Johannesa Brauna, Habermas fragmentami operuje wrêcz niepotrzebnie skomplikowanym argonem i inwektywy kierowane kiedyœ przez Schopenhauera pod adresem stylu jêzyka Hegla pasowa³yby z równym powodzeniem do Faktycznoœci i obowi¹zywania 15. Autor ten dodaje jednak zaraz, e warto podj¹æ trud przet³umaczenia omawianej pracy na bardziej zrozumia³y dla prawników jêzyk, poniewa za ma³o zachêcaj¹c¹ fasad¹ kryj¹ siê problemy bardziej interesuj¹ce, ni mo na by z pozoru s¹dziæ. Ciekawe, e Habermas jest samokrytycznie œwiadomy trudnoœci, jakich mo e przysporzyæ lektura jego pracy, i w zwi¹zku z tym dopuszcza twórcz¹ interpretacjê ze strony czytelników: W pewnym sensie dopiero dziêki odpowiedzi czytelników autor siê dowiaduje, co przekaza³ w tekœcie. OdpowiedŸ ta uprzytamnia mu te, co zamierza³ powiedzieæ oraz daje mu szansê jaœniejszego wyra enia tego, co chcia³ powiedzieæ ( ). Niew¹tpliwie przewag¹ interpretatora jest rozumienie tekstu lepsze od rozumienia samego autora (s. 573). Rzeczywiœcie, jeœli prawnikowi uda siê przebiæ przez ten na pierwszy rzut oka bardzo hermetyczny pancerz jêzyka i filozoficznej erudycji Habermasa, to lektura Faktycznoœci i obowi¹zywania mo e byæ dla niego pasjonuj¹ca. Najwiêksz¹ zalet¹ omawianej ksi¹ ki jest bowiem, z jednej strony interdyscyplinarne podejœcie do wspó³czesnego pañstwa i prawa, z drugiej zaœ bogactwo i fundamentalny charakter poruszanych problemów. Sam autor pisze zreszt¹ w przedmowie, e unika nawi¹zywania do prawniczo sprofesjonalizowanej filozofii prawa, poniewa wspó³czesne ujêcie wymaga metodologicznego pluralizmu, podejœcia z perspektywy teorii prawa, socjologii prawa i historii prawa, teorii moralnoœci i teorii spo³eczeñstwa (s. 9). Z tego punktu widzenia nale y jednak a³owaæ, e polskie wydanie Faktycznoœci i obowi¹zywania nie zosta³o poprzedzone jakimœ obszernym wstêpem 16, który u³atwi³by czytelnikowi dosyæ trudn¹ lekturê. Tym bardziej e omawian¹ pozycjê nale y czytaæ na tle ca³ej twórczoœci Habermasa w ogóle, a jego pierwotnych zwi¹zków ze szko³¹ frankfurck¹ i póÿniejszej Teorii dzia³ania komunikacyjnego w szczególnoœci. W nowszej literaturze zwraca siê np. uwagê, e zestawienie pierwszej wiêkszej pracy Habermasa, Strukturwandel der Offentlichkeit [Strukturalna transformacja sfery publicznej] z 1962 r. z wydan¹ równo trzydzie- 15 J. Braun, Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert. Die Ruckehr der Gerechtigkeit, Munchen 2001, s. 223 i n. 16 Taki bardzo cenny, wyjaœniaj¹cy wstêp A.M. Kaniowskiego zawiera np. cytowana wczeœniej polska edycja Teorii dzia³ania komunikacyjnego (op. cit., przypis 2). 12 Disputatio Tom XIV

13 Demokratyczny pozytywizm? œci lat póÿniej Faktycznoœci¹ i obowi¹zywaniem pokazuje dobitnie zasadnicz¹ ewolucjê pogl¹dów autora na pañstwo i prawo 17, poniewa w obu wypadkach mamy do czynienia z inn¹ ocen¹ znaczenia i perspektyw rozwoju demokracji 18. W tej pierwszej pracy Habermas pozostawa³ jeszcze pod bardzo silnym wp³ywem teorii krytycznej Maxa Horkheimera oraz Theodora Adorno i w zwi¹zku z tym by³ raczej pesymist¹ co do mo liwoœci, skutecznoœci i efektywnoœci osi¹gania spo³ecznego konsensu. Przyczyn¹ tego pesymizmu by³o przede wszystkim uznanie, e modernizm to niedokoñczony projekt oœwiecenia: Oœwieceniowi myœliciele mieli nadziejê, e opinia publiczna spe³niaæ bêdzie rolê bezstronnego autorytetu swoistego trybuna³u prawdy. Oczekiwania te spe³z³y jednak na niczym. W sferze publicznej nie ugruntowa³ siê priorytet krytycznej refleksji. Nie ma mowy o swobodnej grze niezale nych pogl¹dów. Opinia publiczna jest przedmiotem manipulacji, które zmierzaj¹ ku temu, by przekszta³ciæ j¹ w narzêdzie legitymizuj¹ce panuj¹cy system spo³eczno-polityczny. Konstytuuje siê zatem jako opinia fa³szywa, jako formu³a zak³amania lub iluzji. Dlaczego tak siê sta³o? Otó w publicznej debacie bior¹ udzia³ tylko nieliczni. Publiczna debata zosta³a zdominowana przez ekspertów, przedstawicieli najrozmaitszych instytucji, które organizuj¹c sferê publiczn¹, jednoczeœnie ograniczaj¹ do niej dostêp. Dokona³o siê przejœcie od abstrakcyjnie rozumianej otwartoœci (publicznej jawnoœci) do technologii skutecznego dzia³ania. Œwiat, w którym wymianê myœli inicjowa³a kawiarnia (na pocz¹tku wieku XVIII w Londynie by³o oko³o trzech tysiêcy kawiarñ), zmieni³ siê w œwiat przebieg³ych technologów dziennikarzy, specjalistów od reklamy, polityków, œwietnie rozumiej¹cych, i opinie mo na fabrykowaæ? 19. W omawianej w tym miejscu ksi¹ ce mamy dla odmiany do czynienia z zupe³nie inn¹, tym razem bardzo optymistyczn¹, ocen¹ szans i mo liwoœci wspó³czesnej demokracji nawet jeœli nie jest to demokracja bezpoœrednia, lecz poœrednia i wykorzystuj¹ca instytucje wspó³czesnego konstytucyjnego pañstwa prawa. Tym ogniwem ³¹cz¹cym, które umo liwi³o ewolucjê pogl¹dów Habermasa na pañstwo i prawo, od pesymizmu Strukturwandel der Offentlichkeit do optymizmu Faktizitat und Geltung, by³a przede wszystkim zbudowana na pocz¹tku lat 80. XX w. teoria dzia³ania komunikacyjnego. W tym pierwszym wypadku opinia publiczna by³a bowiem traktowana instrumentalnie jako przedmiot, a nie podmiot dzia³añ celowo-racjonalnych 20. Mieliœmy wiêc do czynienia z racjonalnoœci¹ czysto techniczn¹, uzasadnion¹ doborem odpowiednich œrodków do zamierzonych celów. W dzia³aniach komunikacyjnych chodzi natomiast o zupe³nie inny typ racjonalnoœci opinia publiczna jako ca³oœæ przestaje byæ przedmiotem manipula- 17 Szerzej na temat ewolucji pogl¹dów Habermasa od fascynacji Heideggerem, przez zwi¹zki ze szkol¹ frankfurck¹, zainteresowanie filozofi¹ jêzyka a pod teoriê dyskursu zob. J.E. Herget, Contemporary German, s.9in.oraz s. 44 i n. 18 J.L. Staats, Habermas and Democratic Theory: The Threat to Democracy of Unchecked Corporate Power,,,Political Research Quarterly 2004, t. 57, nr 4, s S. Filipowicz, Historia myœli polityczno-prawnej, Gdañsk 2001, s M. Zirk-Sadowski, Wprowadzenie do filozofii, s Disputatio Tom XIV 13

14 Jerzy Zajad³o cji, a poszczególni obywatele staj¹ siê podmiotami wspó³tworz¹cymi porozumienie oparte na prawdziwoœci, szczeroœci i s³usznoœci 21. Przeniesienie tych dwóch podstawowych typów dzia³añ, celowo-racjonalnych i komunikacyjnych, na grunt teorii prawa, pozwala zrozumieæ, na czym polegaj¹ dwie ró ne koncepcje prawa: prawo jako medium, które reguluje stosunki w systemach i podobnie jak ono jest zorganizowane na zasadach racjonalnoœci instrumentalnej, oraz prawo jako instytucja, która nale y do œwiata ycia i podlega regu³om racjonalnoœci komunikacyjnej 22. Tak wiêc pe³ne zrozumienie istoty filozofii prawa zawartej w Faktycznoœci i obowi¹zywaniu wymaga do pewnego stopnia znajomoœci wczeœniejszych prac Habermasa zarówno tych z pocz¹tków lat 60. XX w., jak i prze³omowej Teorii dzia³ania komunikacyjnego. Dotyczy to tak e jego zwi¹zków ze szko³¹ frankfurck¹. Mimo ca³ej ewolucji pogl¹dów, wynikaj¹cej z przejœcia na pozycje dyskursu interpersonalnego i racjonalnoœci komunikacyjnej, tak e w omawianej pracy widaæ pewien charakterystyczny dla szko³y krytycznej, wyrastaj¹cej w koñcu z marksizmu, typ dialektycznego sposobu rozumowania. W zasadzie ca³a konstrukcja Faktycznoœci i obowi¹zywania oparta jest na zestawianiu ze sob¹ ró nych przeciwstawnych pojêæ oraz teorii, wskazywaniu na panuj¹ce w nich wewnêtrzne napiêcia i podejmowaniu próby wyjœcia poza obowi¹zuj¹ce paradygmaty w drodze w³asnej syntezy 23. Dziêki regu³om dzia³ania komunikacyjnego, zdaniem Habermasa, jesteœmy w stanie pogodziæ ró ne odnosz¹ce siê do pañstwa i prawa fenomeny, których do tej pory w pe³ni pogodziæ siê nie udawa³o. St¹d w moim przekonaniu omawian¹ koncepcjê mo na uznaæ za próbê poszukiwania ró nego rodzaju kompromisów, pomiêdzy np. faktycznoœci¹ i obowi¹zywaniem, socjologi¹ i filozofi¹ prawa, legalnoœci¹ i legitymizacj¹, pozytywizmem prawniczym i prawem natury, liberalizmem i republikanizmem, prawami cz³owieka i demokracj¹, sfer¹ publiczn¹ i prywatn¹, sprawiedliwoœci¹ materialn¹ i proceduraln¹, prawem i moralnoœci¹. Nale y jednak pamiêtaæ, e odniesiona do pañstwa i prawa teoria dzia³ania komunikacyjnego jest potencj¹, a nie panaceum. W nowoczesnych warunkach spo³eczeñstw z³o onych, które na szerokich obszarach wymagaj¹ dzia³ania kieruj¹cego siê interesem, zatem normatywnie zneutralizowanego, powstaje owa paradoksalna sytuacja, w której uwolnione od ograniczeñ dzia³anie komunikacyjne nie mo e ani zrzuciæ z siebie ciê aru spo³ecznej integracji, ani serio go dÿwigaæ (s. 51, kursywa w oryginale, J.Z.). Uznaj¹c, e szczegó³owa analiza treœci Faktycznoœci i obowi¹zywania znacznie przekracza³aby ramy tego artyku³u oraz odsy³aj¹c potencjalnych czytelników do bezpoœredniej chocia trudnej lektury, chcia³bym wskazaæ na piêæ podstawo- 21 Ibidem, s L. Morawski, G³ówne problemy wspó³czesnej, s J. Bohman, Complexity, Pluralism, and the Constitutional State: On Habermas s Faktizitat und Geltung, Law & Society Review 1994, t. 28, nr 4, s Disputatio Tom XIV

15 Demokratyczny pozytywizm? wych moim zdaniem 24 problemów, zas³uguj¹cych na pog³êbione zainteresowanie ze strony prawników. Po pierwsze, Habermas ju w tytule swojej ksi¹ ki wskazuje na dwoisty charakter istoty samego prawa, który determinuje przyjêt¹ przez niego metodologiê. Prawo jest bowiem z jednej strony faktem spo³ecznym (Faktizitat faktycznoœæ), ale z drugiej strony ma tak e swoj¹ normatywnoœæ (Geltung obowi¹zywanie 25 ). adnej z tych w³aœciwoœci nie mo na pomin¹æ, jeœli chce siê w sposób kompleksowy poj¹æ jego istotê, ale jednoczeœnie trzeba pamiêtaæ o zachodz¹cych pomiêdzy nimi wzajemnych napiêciach. To zmusza nas do patrzenia na proces stanowienia i stosowania prawa zarówno od zewn¹trz (perspektywa obserwatora), jak i od wewn¹trz (perspektywa uczestnika), poniewa mamy do czynienia z kategori¹ spo³ecznego zapoœredniczenia pomiêdzy faktycznoœci¹ i obowi¹zywaniem (rozdzia³ I, s ). Istotê tego ujêcia dobrze oddaje tytu³ angielskiego wydania omawianej ksi¹ ki Between Facts and Norms 26 : Nie chodzi bowiem o alternatywê faktycznoœæ albo obowi¹zywanie, ani nawet o koniunkcjê faktycznoœæ i obowi¹zywanie, lecz o pewne wewnêtrzne rozdarcie istoty prawa pomiêdzy faktycznoœæ i obowi¹zywanie. Jak pisze Habermas: ( ) teoria polityki i prawa, rozdarta miêdzy faktycznoœci¹ i obowi¹zywaniem, rozpada siê na obozy, które nic prawie nie maj¹ sobie do powiedzenia. Napiêcie miêdzy podejœciem normatywistycznym, które wci¹ jest nara one na niebezpieczeñstwo utraty kontaktu ze spo³eczn¹ rzeczywistoœci¹, a podejœciem obiektywistycznym, które ruguje wszystkie aspekty normatywne, mo na rozumieæ jako napomnienie, by nie trzymaæ siê kurczowo perspektywy wyznaczonej przez jedn¹ dyscyplinê, lecz byæ otwartym na ró ne stanowiska pod wzglêdem metody (uczestnik vs obserwator), na ró ne cele teoretyczne (rozumiej¹ca eksplikacja sensu i analiza pojêciowa vs opis i wyjaœnienie empiryczne), na perspektywy wyznaczone przez ró ne role (sêdziego, polityka, prawodawcy, klienta i obywatela) i na ró ne nastawienia w zakresie pragmatyki badawczej (hermeneuty, krytyka, analityka etc.) (s. 20). Po drugie, ta dwoista natura prawa powoduje, e patrzenie tylko z jednej perspektywy daje nam obraz sp³aszczony i niekompletny, poniewa nie uwzglêdnia z³o onoœci omawianego zjawiska. Taki zarzut stawia Habermas podejœciu wy³¹cznie socjologicznemu w wydaniu teorii systemów N. Luhmana, jak i wy³¹cznie filozoficznemu w wersji teorii sprawiedliwoœci J. Rawlsa (rozdzia³ II, s ). 24 Sam Habermas odpowiadaj¹c na g³osy krytyków uzna³, e podstawowe problemy Faktycznoœci i obowi¹zywania zawieraj¹ siê w szeœciu punktach: l) forma i funkcja wspó³czesnego prawa; 2) relacja pomiêdzy prawem i moralnoœci¹; 3) relacja pomiêdzy prawami cz³owieka i suwerennoœci¹ ludu; 4) epistemiczna funkcja demokracji; 5) centralna rola komunikacji publicznej w demokracji masowej; 6) debata o konkuruj¹cych paradygmatach prawa J. Habermas, Introduction, Ratio Juris 1999, t. 12, nr 4, s Pojêcie Geltung jest tak e centraln¹ kategori¹ w Teorii dzia³ania komunikacyjnego i nastrêcza pewne trudnoœci translatorskie, a polski odpowiednik obowi¹zywanie nie do koñca oddaje sens niemieckojêzycznego pierwowzoru; por. A.M. Kaniowski, Od t³umacza, [w:] J. Habermas, Teoria dzia³ania komunikacyjnego (przyp. 2), t. I, s. LXXXVII i n. 26 Por. wczeœniej przypis 10. Disputatio Tom XIV 15

16 Jerzy Zajad³o Socjologia prawa traktuj¹c prawo w kategoriach systemu autopojetycznego poszukuje uzasadnienia w faktycznoœci, ale w rzeczywistoœci odrywa siê od faktycznoœci: Na koñcu d³ugiego procesu otrzeÿwienia, jakie nios³y nauki spo³eczne, teoria systemów usunê³a ostatnie pozosta³oœci normatywizmu w³aœciwego prawu rozumowemu. Prawo sprowadzone do postaci systemu autopojetycznego zostaje z wyobcowanej perspektywy socjologicznej pozbawione wszelkich konotacji normatywnych, odnosz¹cych siê ostatecznie do samoorganizacji wspólnoty prawnej. Prawo opisane jako system autopojetyczny, narcystycznie marginalizowane, mo e reagowaæ tylko na w³asne problemy, które co najwy ej s¹ indukowane z zewn¹trz. Dlatego nie mo e dostrzegaæ ani rozwi¹zywaæ problemów, które trapi¹ system spo³eczny jako ca³oœæ. Jednoczeœnie musi, stosownie do swojej konstytucji autopojetycznej, wype³niaæ wszystkie funkcje, czerpi¹c z zasobów przez siebie wytworzonych. Prawo mo e wywodziæ swoj¹ wa noœæ tylko na sposób pozytywistyczny, z prawa obowi¹zuj¹cego; wyzby³o siê wszelkich dalej siêgaj¹cych roszczeñ do prawowitoœci, jak to Luhman objaœnia, analizuj¹c postêpowanie s¹dowe (s. 66 kursywa w oryginale, J.Z.). Zdaniem Habermasa, równie jednostronny obraz prawa daje wy³¹cznie filozoficzna, oparta na rozumie, a nie komunikacji, teoria sprawiedliwoœci: W spo³eczeñstwie pluralistycznym teoria sprawiedliwoœci mo e liczyæ na akceptacjê tylko wtedy, gdy ogranicza siê do koncepcji, która jest w œcis³ym sensie pometafizyczna, mianowicie unika stawania po jakiejœ stronie w sporze konkuruj¹cych form ycia i œwiatopogl¹dów. Równie publiczne u ywanie rozumu w wielu kwestiach teoretycznych, a tym bardziej praktycznych, nie prowadzi do poszukiwanej racjonalnie motywowanej zgody. Racje po temu le ¹ w ciê arach dowodu, które idealne roszczenia rozumu, same nak³adaj¹ na skoñczony umys³. Tak rzeczy siê maj¹ ju w dyskursach naukowych. W dyskursach praktycznych dochodzi do tego okolicznoœæ, e nawet w warunkach idealnych pytania o dobre ycie mog¹ znaleÿæ rozumn¹ odpowiedÿ tylko wewn¹trz horyzontu jakiegoœ projektu ycia, którego wa noœæ ju siê za³o y³o. Tymczasem teoria sprawiedliwoœci przykrojona do nowoczesnych stosunków musi siê liczyæ z rozmaitoœci¹ równie uprawnionych, wspó³istniej¹cych form i planów ycia; co do nich bêd¹ istnia³y rozbie noœci, i bêdzie to rzecz rozumna z perspektywy ró nych tradycji i biografii (s. 75 i n.). Sam Habermas próbuje wiêc, analizuj¹c pisma Emila Durkheima, Maxa Webera i Talcotta Parsonsa, po³¹czyæ te dwie perspektywy widzenia prawa filozoficzn¹ i socjologiczn¹: Filozoficzny dyskurs na temat sprawiedliwoœci nie uchwytuje owego wymiaru instytucjonalnego, na który od pocz¹tku nakierowany jest dyskurs nauk spo³ecznych na temat prawa. Bez spojrzenia na prawo jako empiryczny system dzia³añ pojêcia filozoficzne pozostaj¹ puste. O ile jednak socjologia prawa upiera siê przy obiektywizuj¹cym spojrzeniu z zewn¹trz i jest niewra liwa na dostêpny tylko od wewn¹trz sens wymiaru symbolicznego, to ogl¹d socjologiczny popada w niebezpieczeñstwo, e na odwrót, pozostanie œlepy (s. 81). 16 Disputatio Tom XIV

17 Demokratyczny pozytywizm? Po trzecie, jak na przedstawiciela szko³y frankfurckiej przysta³o, Habermas za wszelk¹ cenê ucieka, nawet w stosowanej przez siebie terminologii, od jakiejkolwiek metafizycznej spekulacji. Zdaniem niektórych autorów, pod skomplikowany zwrot faktycznoœæ i obowi¹zywanie mo na by w zwi¹zku z tym z powodzeniem podstawiæ bardziej zrozumia³¹ formu³ê rzeczywistoœæ i idea? 27, Podobnie jest w gruncie rzeczy tak e z innymi elementami habermasowskiej filozofii prawa. Próba przezwyciê enia jednostronnoœci podejœcia filozoficznego i socjologicznego nie jest bowiem niczym innym, jak tylko ubranym w szaty wspó³czesnego paradygmatu nauki wyjœciem poza odwieczny spór pomiêdzy pozytywizmem prawniczym i prawem natury, a œciœlej bior¹c by odwo³aæ siê do bardziej nowoczesnego ujêcia pomiêdzy pozytywizmem i niepozytywizmem. Prawd¹ jest bowiem, e w swojej tradycyjnej wersji ani pozytywizm, ani tym bardziej prawo natury nie s¹ ju w stanie okreœliæ przysz³ych kierunków rozwoju prawa w spo³eczeñstwach postindustrialnych 28. Autor Faktycznoœci i obowi¹zywania mia³ zreszt¹ zawsze bardzo krytyczny stosunek nie tyle do istoty, co sposobu prezentacji i tradycyjnych metod rozwi¹zywania dylematu prawo natury czy pozytywizm prawniczy. Dotyczy³o to w szczególnoœci wspó³czesnych, uproszczonych odes³añ do prawa natury, jak napisa³ w Teorii i praktyce, niektóre z nich, np. materialna etyka M. Schelera czy N. Hartmanna, w ogóle sytuuj¹ siê poni ej poziomu wspó³czesnej filozofii 29. Jeœli jednak w pewnym uproszczeniu uznaæ, e istota sporu pomiêdzy pozytywizmem prawniczym i prawem natury (czytaj wspó³czeœnie pozytywizmem i niepozytywizmem) zachowuje swoj¹ aktualnoœæ, a zmieni³y siê jedynie sposoby jego rozwi¹zywania, to powstaje pytanie, gdzie mieœci siê w³aœciwie habermasowska koncepcja prawa jako aksjologicznie uzasadnionej rozmowy 30. Innymi s³owy, czy mamy do czynienia z filozofi¹ bli sz¹ postawie pozytywistycznej, czy te odwrotnie niepozytywistycznej? Otó, wbrew wszelkim pozorom, nie jest wcale ³atwo odpowiedzieæ na to pytanie. I to nie dlatego, e byæ mo e jest Ÿle ono postawione i e alternatywa pozytywizm niepozytywizm nie wyczerpuje uniwersum discussionis wspó³czesnej filozofii prawa, tak samo jak nie wyczerpywa³ jej bardziej tradycyjny dylemat pozytywizm prawniczy prawo natury 31. G³ównie z tego powodu, e wed³ug niektórych autorów Faktycznoœæ i obowi¹zywanie nie przynosi nam jednoznacznej odpowiedzi. Zdaniem np. K. Opa³ka, ( ) w sporze bie ¹cym miêdzy prawnym pozytywizmem i antypozytywizmem brak w pracy jasnego stanowiska 32. Mo na jednak spotkaæ stanowisko odmienne filozofia prawa Habermasa ma charakter pozytywistyczny, tylko e nie jest to pozytywizm formalny, lecz pozytywizm wype³niony treœci¹ demokracji opartej 27 J. Braun, Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert, s L. Morawski, G³ówne problemy wspó³czesne, s J. Habermas, Teoria i praktyka, s L. Morawski, G³ówne problemy wspó³czesnej, s. 41 oraz s. 100 i n. 31 K. Opa³ek, J. Wróblewski, Aksjologia - dylemat pomiêdzy pozytywizmem prawniczym a doktrynami prawa natury, Pañstwo i Prawo 1966, z. 9, s. 252 i n. 32 K. Opa³ek, Studia z teorii, s. 38. Disputatio Tom XIV 17

18 Jerzy Zajad³o na teorii dzia³ania komunikacyjnego. Innymi s³owy, mamy do czynienia z pozytywizmem demokratycznym 33. Po czwarte, trzon sporu pomiêdzy pozytywizmem i niepozytywizmem sprowadza siê wspó³czeœnie do relacji zachodz¹cej pomiêdzy prawem i moralnoœci¹ 34, W nowszej literaturze 35 wskazuje siê na cztery mo liwe postawy teoretyczne wobec tego problemu: l) etyczno-prawny nihilizm uznaj¹cy brak jakichkolwiek zwi¹zków pomiêdzy prawem i moralnoœci¹ (np. skandynawski realizm prawniczy); 2) etyczno-prawny redukcjonizm uznaj¹cy, e zwi¹zki takie wprawdzie istniej¹, ale nie maj¹ charakteru koniecznego i nie s¹ po ¹dane (np. Hans Kelsen); 3) etyczno-prawny normatywizm uznaj¹cy, e zwi¹zki takie istniej¹ i nawet jeœli nie maj¹ charakteru koniecznego, to s¹ po ¹dane (np. H.L.A. Hart); 4) etyczno- -prawny esencjalizm uznaj¹cy, e zwi¹zki takie nie tylko istniej¹, lecz maj¹ charakter konieczny (np. R. Dworkin). W pewnym sensie mo na by to jeszcze bardziej uproœciæ i streœciæ w formie nastêpuj¹cego pytania: czy prawo jest s³uszne, poniewa obowi¹zuje, czy te odwrotnie obowi¹zuje, poniewa jest s³uszne? Do tej pory opisuj¹c treœæ Faktycznoœci i obowi¹zywania obraca³em siê w krêgu szeroko pojêtej filozofii prawa, a wiêc na p³aszczyÿnie ustalania istoty prawa i metod jego badania. Ale ksi¹ ka Habermasa nie jest pozycj¹ wy³¹cznie dla filozofów i teoretyków prawa, powinna wzbudziæ zainteresowanie tak e ze strony przedstawicieli szczegó³owych dogmatyk prawniczych, zw³aszcza konstytucjonalistów. Niektóre rozdzia³y dotycz¹ bowiem materii konstytucyjnej par excellence: np. rozdzia³ III Przyczynek do rekonstrukcji prawa: system praw (s ); rozdzia³ IV Przyczynek do rekonstrukcji prawa: zasady pañstwa praworz¹dnego (s ); rozdzia³ VI S¹downictwo i ustawodawstwo: o roli prawowitoœci orzecznictwa konstytucyjnego (s ); czy last but not least, rozdzia³ VII Polityka deliberatywna proceduralne pojêcie demokracji (s ). Jeœli wzi¹æ pod uwagê genezê powstania Faktycznoœci i obowi¹zywania, wydaje siê to zrozumia³e. Otó zdaniem Jamesa E. Hergeta, omawiana ksi¹ ka by³a przede wszystkim odpowiedzi¹ na krytykê teorii dzia³ania komunikacyjnego, a zw³aszcza na te zarzuty, które stawia³y pod znakiem zapytania mo liwoœæ jej realnego zastosowania w praktyce polityczno-prawnej 36. Pisz¹c Faktycznoœæ i obowi¹zywanie Habermas zamierza³ nie tylko przenieœæ teoriê dzia³ania komunikacyjnego na grunt filozofii prawa. Chodzi³o mu równie, a mo e przede wszystkim, o wykazanie jej przydatnoœci w praktyce funkcjonowania demokratycznego pañstwa prawa, w tym w rozwi¹zywaniu panuj¹cych w nim napiêæ wewnêtrznych, np. pomiêdzy liberaln¹ koncepcj¹ praw cz³owieka i ide¹ pañstwa socjalnego, sfer¹ publiczn¹ i prywatn¹, demokratyczn¹ wol¹ wiêkszoœci i autonomi¹ jedno- 33 Por. wczeœniej, przypis l. 34 J. Zajad³o, Formu³a Radbrucha. Filozofia prawa na granicy pozytywizmu prawniczego i prawa natury, Gdañsk D. von der Pfordten, Rechtsethik, München 2001, s J.E. Herget, Contemporary German, s Disputatio Tom XIV

19 Demokratyczny pozytywizm? stki. Œwiadczy o tym, nie tylko formalnie, podtytu³ omawianej pozycji Teoria dyskursu wobec zagadnieñ prawa i demokratycznego pañstwa prawnego. Postawione wczeœniej pytanie o relacje pomiêdzy prawem i moralnoœci¹, wprowadza nas bowiem nie tylko w sferê filozofii prawa, lecz tak e w obszar praktycznych konsekwencji pytañ o relacje pomiêdzy legalnoœci¹ i legitymizacj¹. Zdaniem J. Brauna, jest to w ogóle centralny punkt i kwintesencja obszernego wywodu Habermasa przeprowadzonego w Faktycznoœci i obowi¹zywaniu: Legitymizacja przez demokratyczne dyskursy to jest podstawowa myœl, wokó³ której obraca siê ta ksi¹ ka? 37. Pod tym wzglêdem praca Habermasa wpisuje siê do pewnego stopnia w bogate tradycje niemieckiej filozofii prawa w ogóle, a teorii konstytucjonalizmu w szczególnoœci spór o relacje pomiêdzy legalnoœci¹ (Legalitati) i legitymizacj¹ (Legitimitan) by³ bowiem podstawowym kanonem ju w okresie Republiki Weimarskiej w pracach Hermanna Hellera, H. Kelsena czy Carla Schmitta 38. W Faktycznoœci i obowi¹zywaniu punkt ciê koœci po³o ony jest na wskazanie napiêæ, jakie mog¹ zachodziæ pomiêdzy sfer¹ publiczn¹ a prywatn¹, ergo pomiêdzy prawami cz³owieka a suwerennoœci¹ ludu. Habermas wskazuje na dwie konkuruj¹ce ze sob¹ tradycje, z jednej strony liberaln¹ (J. Locke), z drugiej zaœ republikañsk¹ (I. Kant, J.J. Rousseau): Prawa cz³owieka ugruntowane w moralnej autonomii jednostki uzyskuj¹ pozytywn¹ postaæ jedynie poprzez polityczn¹ autonomiê obywateli. Zasada prawa zdaje siê poœredniczyæ miêdzy zasad¹ moralnoœci i zasad¹ demokracji. Nie jest jednak ca³kiem jasne, jak siê do siebie maj¹ te dwie zasady ( ). Pojêciowo zasada moralnoœci i zasada demokracji wyjaœniaj¹ siê wzajemnie; architektonika teorii prawa tylko przes³ania tê okolicznoœæ. Jeœli tak, to zasada prawa jest nie jakimœ cz³onem poœrednim pomiêdzy zasad¹ moralnoœci i zasad¹ demokracji, lecz tylko odwrotn¹ stron¹ samej zasady demokracji. Niejasnoœæ co do tego, jak te trzy zasady maj¹ siê do siebie, t³umaczê tym, e u Kanta, tak jak u Rousseau, miêdzy moralnie uzasadnionymi prawami cz³owieka a zasad¹ suwerennoœci ludu zachodzi nieujawniony stosunek konkurencji (s. 110 i n. kursywa w oryginale, J.Z.). Zdaniem Habermasa, jeszcze wyraÿniej widaæ to w konstytucjonalizmie amerykañskim 39 : Nie przypadkiem ju tylko prawa cz³owieka i zasada suwerennoœci ludu stanowi¹ idee, w których œwietle mo na uzasadniæ nowoczesne prawo ( ) W tej mierze, w jakiej kwestie moralne i etyczne oddzieli³y siê od siebie, dyskursy- 37 J. Braun, Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert, s. 232; podobnie odczytuje intencje Habermasa M. Rosenfeld, wed³ug którego w Faktycznoœci i obowi¹zywaniu chodzi o zamkniêcie przez prawo, pojête w kategoriach dyskursu, luki pomiêdzy prawami jednostki i demokracj¹; M. Rosenfeld, Law as Discourse: Bridging the Gap between Democracy and Rights, Harvard Law Review 1995, t. 108, s Szerzej na ten temat D. Dyzenhaus, Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, New York Niektórych autorów sk³ania to w ogóle do postawienia pytania, na ile Faktycznoœæ i obowi¹zywanie mo na uznaæ za próbê pogodzenia dwóch tradycji prawnych, anglo-amerykañskiej i kontynentalnej; J.P. McCormick, Habermas Discourse Theory of Law: Bridging Anglo-American and Continental Legal Traditions?, The Modem Law Review 1997, t. 60, nr 5, s Disputatio Tom XIV 19

20 Jerzy Zajad³o wnie przefiltrowana substancja normatywna znajduje swój kszta³t w tych dwóch wymiarach, samookreœlenia i samorealizacji, oczywiœcie prawa cz³owieka i suwerennoœæ ludu nie daj¹ siê prosto, linearnie przyporz¹dkowaæ tym dwu wymiarom. Ale miêdzy obu tymi parami pojêæ istniej¹ pokrewieñstwa, które mo na s³abiej lub silnie akcentowaæ. Tradycje polityczne, które w nawi¹zaniu do dyskusji prowadzonej dziœ w Stanach Zjednoczonych bêdê upraszczaj¹co nazywa³ «liberaln¹» i «republikañsk¹», pojmuj¹ z jednej strony prawa cz³owieka jako wyraz moralnego samookreœlenia, z drugiej strony suwerennoœæ ludu jako wyraz etycznego samookreœlenia. Wed³ug tego rozumienia prawa cz³owieka i suwerennoœæ ludu pozostaj¹ wobec siebie raczej w stosunku konkurencji ni wzajemnego uzupe³niania siê (s. 115). Po pi¹te, teoria dzia³ania komunikacyjnego pozwala, zdaniem Habermasa, na wyznaczenie nowego paradygmatu ró nych relacji: legalnoœci i legitymizacji, liberalizmu i republikanizmu, praw cz³owieka i suwerennoœci ludu, sfery prywatnej i publicznej, prawa i moralnoœci. Na tym przyk³adzie najlepiej widaæ, jak jednostronne i nieadekwatne s¹ w warunkach wspó³czesnego pluralistycznego spo³eczeñstwa zarówno pozytywizm prawniczy, jak i prawo natury. Pozytywizm prawniczy jedynego uzasadnienia dla prawa poszukiwa³ w formalnej legalnoœci (faktycznoœci) i abstrahowa³ od jego treœci, a w konsekwencji tak e od aksjologicznej legitymizacji. Prawo natury z kolei poszukiwa³o wprawdzie aksjologicznej legitymizacji (normatywnoœci), ale bardzo czêsto by³o to poszukiwanie w systemach zewnêtrznych w stosunku do samego prawa i na tyle abstrakcyjnych oraz apriorycznych, e niekoniecznie znajduj¹cych rzeczywiste oparcie w panuj¹cych w pluralistycznym spo³eczeñstwie pogl¹dach moralnych. Habermas rozpoczyna swój wywód od pozornie oczywistej konstatacji: ( ) tak e prawo pozytywne musi byæ prawowite (s. 45 w oryginale ³¹czy siê to œciœle z pojêciem legitymizacji, poniewa brzmi: auch das positive Recht muj3 legitim sein 40 ). Jak jednak to osi¹gn¹æ i po³¹czyæ na trwale Legalitai z Legitimitat?, Czy tak jak chcia³ pozytywizm, przez proste odes³anie do prawodawczego fiat, czy tak jak chcia³o prawo natury, przez konfrontacjê z treœci¹ uniwersalnych kodeksów moralnych? Otó, zdaniem Habermasa, w dzisiejszych spo³eczeñstwach pluralistycznych obydwie drogi s¹ wykluczone, a jedynym wyjœciem jest legitymizacja demokratyczna oparta na okreœlonych procedurach i wykorzystuj¹ca teoriê dzia³ania komunikacyjnego: W warunkach pometafizycznego rozumienia œwiata tylko takie prawo obowi¹zuje jako prawowite, które powstaje w wyniku dyskursywnego kszta³towania opinii i woli równouprawnionych obywateli. Ci zaœ tylko o tyle mog¹ odpowiednio korzystaæ ze swej autonomii publicznej, o ile zagwarantowana jest ich autonomia prywatna. Zabezpieczona autonomia prywatna s³u y «zabezpieczeniu powstawania» autonomii publicznej, tak samo jak na odwrót, odpowiednie korzystanie z autonomii publicznej s³u y «zabezpieczeniu powstawania» autono- 40 Cytujê zgodnie z 4. wydaniem: J. Habermas, Faktizitat und Geltung, Frankfurt am Main 1994, s Disputatio Tom XIV