CHARAKTER PRAWNY ZATWIERDZENIA CUDZYCH DZIAŁAŃ (RATIHABITIO) W RZYMSKIM PRAWIE PRYWATNYM

Transkrypt

1 STUDIA IURIDICA XLI/2003 Agnieszka Kacprzak WPiA UW CHARAKTER PRAWNY ZATWIERDZENIA CUDZYCH DZIAŁAŃ (RATIHABITIO) W RZYMSKIM PRAWIE PRYWATNYM 1. ZAKRES ZASTOSOWANIA 1 Spośród źródeł rzymskich tylko jedno podejmuje próbę zdefiniowania ratihabitio na gruncie prawa prywatnego. Jest to fragment pochodzący z komentarza Ulpiana do Edyktu, przekazany w digestach, w księdze 46, tytule 8: Ratam rem haberi et de ratihabitione: D (Ulpianus, 80 ad Ed.): Rem haberi ratam hoc est comprobare adgnoscereque quod actum est a falso procuratore. Zatwierdzenie zostało określone jako uznanie (comprobare) i przyjęcie do wiadomości (adgnoscere) działań podjętych przez falsus procurator. Przytoczona definicja wiąże więc ratihabitio z instytucją zastępstwa. Termin falsus procurator, przez większość doktryny uznawany za poklasyczny, odpowiada klasycznej 2 figurze prokuratora nieumocowanego, czyli negotiorum gestora. Prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia (negotiorum gestio) rodzi skargę na rzecz zastąpionego (actio negotiorum gestorum directa), za pomocą której może on domagać się od gestora wydania wszelkich korzyści, jakie ten uzyskał, prowadząc jego sprawy. Na rzecz gestora z kolei powstaje actio negotiorum gestorum contraria, która służy mu do dochodzenia od dominus negotii zwrotu kosztów poniesionych w związku z prowadzeniem jego spraw. Powstanie tej skargi uzależnione jest od tego, czy negotiorum gestor działał utiliter. Wykazując, że czynności gestora nie były podjęte 3 utiliter, dominus negotii może się zwolnić z odpowiedzialności względem gestora. 1 Szerzej na temat definicji w prawie rzymskim zob. R. Martini, Le definizioni dei giuristi romani, Napoli 1966, passim; A. Carcaterra, Le definizioni dei giuristi romani. Metodo e fini, Napoli 1966, passim. 2 E. Albertario, Procurator unius rei, [w:] Studi di Diritto Romano, 3, Milano 1939, s ; G. Donatuti, Verus e falsus procurator, Annali Perugia 1926, estratto; M. Żołnierczuk, Falsus procurator w rzymskim prawie klasycznym, Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska, t. 16, 1968, s Na temat negotiorum gestio zob. H. Seiler, Der Tatbestand der Negotiorum Gestio im Römischen Recht, Köln-Graz 1968.

2 104 AGNIESZKA KACPRZAK Z drugiej strony negotiorum gestor, podobnie jak mandatariusz, dokonując czynności prawnych w interesie zastąpionego, występuje we własnym imieniu wobec osób trzecich. To on zatem, a nie dominus negotii, jest podmiotem wszelkich długów i wierzytelności powstałych w wyniku czynności prawnych zawieranych z osobami trzecimi. Mamy tu więc do czynienia, podobnie jak przy mandatum, z konstrukcją zastępstwa pośredniego. Na gruncie mandatum jednakże konstrukcja ta zostaje w jednym przypadku przełamana. Mianowicie spłata długu na ręce mandatariusza zwalnia dłużnika, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek dodatkowych czynności ze strony mandansa. Skutek czynności mandatariusza, polegającej 4 na odebraniu wierzytelności przysługującej mandansowi, wiąże tego ostatniego, tj. uniemożliwia mu wytoczenie przeciw dłużnikowi skargi o spłatę długu. Wyjątek ten nie dotyczy negotiorum gestio, gdzie zwalniający skutek zapłaty na ręce zastępcy uzależniony jest od jej zatwierdzenia przez wierzyciela. W tym właśnie kontekście pojawia się reguła ratihabitio mandato comparatur. W świetle powyższych uwag uznanie i przyjęcie do wiadomości (ratihabitio) tego, co zostało zdziałane przez gestora, może mieć dwojaki rezultat: 1. Uniemożliwienie dominus negotii zakwestionowania użyteczności działań gestora, co oznacza, że actio negotiorum gestorum contraria stanie się niewzruszalna (skutek taki potwierdzony jest w jednym źródle: D , przekazującym opinie Pomponiusza i Scaevoli w kwestii zatwierdzenia nieużytecznej negotiorum 5 gestio ). 2. Przejęcie przez dominus negotii odpowiedzialności za działanie negotiorum gestora względem osób trzecich. Przeważająca ilość źródeł potwierdzających taki skutek ratihabitio dotyczy sytuacji, w której wierzyciel zatwierdza spłatę długu na 6 ręce prokuratora qui ultra se negotiis alienis offert. Zatwierdzenie takie zwalnia 4 Por. D (Ulpianus, 28 ad Ed.): Solutam autem pecuniam accipiendum non solum, si ipsi, cui obligata res est, sed et si alii sit soluta voluntate eius vel ei, cui heres extitit, vel procuratori eius, vel servo pecuniis exigendis praeposito. Zdaniem S. Solazziego (L estinzione della obbligazione, Napoli 1931, s. 51) w tekście klasycznym, zamiast pochodzącej od kompilatorów frazy vel extitit, występował zwrot veluti ei, cui creditor mandavit. Za tezą o zwalniającym skutku zapłaty na ręce mandatariusza opowiada się również M. Kaser (Zum Wessen der Stellvertretung, Romanitas, t. 9, 1970, s. 341 i n.). Przeciwnie A. Claus (Gewillkürte Stellvertretung im römischen Privatrecht, Berlin 1973, s. 315), którego zdaniem dłużnik zostaje zwolniony jedynie w przypadku wypłaty świadczenia prokuratorowi omnium bonorum. 5 Źródło szczegółowo analizowane w: A. Kacprzak, Ratihabitio i mandatum, <Studia Iuridica>, t. 36, 1998, s Z punktu widzenia skuteczności solutio nie ma znaczenia, czy odbiorcą świadczenia jest procurator qui ultra se negotiis alienis offert, czy też negotiorum gestor. W obu przypadkach koniecznym warunkiem zwolnienia dłużnika z długu jest ratihabitio ze strony wierzyciela. W źródłach określenie procurator qui ultra se negotiis alienis offert czy też odpowiadające mu zakresowo procurator voluntarius praktycznie się nie pojawia. Zgodnie z ugruntowanym dziś w doktrynie romanistycznej poglądem, wywodzącym się od E. Albertario (Procurator..., passim). (Zob. też S. Solazzi, La definizione del procuratore, RIL 1923, t. 56, s ; S. Solazzi, Procuratori senza mandato, RIL 1923, t. 56, s ; S. Solazzi, Ancora procuratori senza mandato, RIL 1924, t. 57; G. Donatuti, Verus e falsus procurator, Annali dell Universita di Perugia, t. 26, 1922, estratto) w źródłach, w których w odniesieniu do osoby prowadzącej z własnej inicjatywy i z uczci-

3 CHARAKTER PRAWNY ZATWIERDZENIA CUDZYCH DZIAŁAŃ (RATIHABITIO) dłużnika ze zobowiązania względem zatwierdzającego. Wykazując, że wierzyciel zatwierdził wypłatę należności na ręce procurator non praepositus, dłużnik paraliżuje skargę wierzyciela o ponowną wypłatę długu, tak samo jak wówczas, gdyby wykazał, że odbiorca świadczenia działał z upoważnienia wierzyciela. Ratihabitio 7 w takiej sytuacji funkcjonuje podobnie jak mandatum. Inny przypadek, w którym ratihabitio powoduje przejęcie przez zatwierdzającego odpowiedzialności za działanie zastępcy, występuje na gruncie prawa rzeczowego. Dzieje się tak wówczas, gdy osoba mająca tytuł prawny do rzeczy zatwierdza czynności rozporządzające tą rzeczą, dokonane przez zastępcę. I tak Scaevola 8 w D mówi o zatwierdzeniu przez dominus negotii sprzedaży połączonej z wydaniem rzeczy, wówczas, gdy czynności tych dokonał negotiorum gestor. Skutkiem takiego zatwierdzenia jest możliwość doliczenia sobie przez nabywcę okresu 9 posiadania właściciela, który zatwierdził sprzedaż. Alfenus w D wspomina o zatwierdzeniu przez pozostałych współwłaścicieli darowizny uczynionej przez jednego z nich. Problem zatwierdzenia przez właściciela ustanowienia zastawu na jego rzeczy pojawia się u Paulusa (D pr.) i Marcjana (D ). 10 W powyższych przypadkach ratihabitio prowadzi już nie tylko do powstania zarzutu procesowego przeciw zatwierdzającemu na wypadek, gdyby zażądał wydania rzeczy, lecz także do powstania prawa skutecznego erga omnes na rzecz tego, kto zawarł czynność prawną z zastępcą. Także i tutaj ratihabitio działa podobnie jak upoważnienie (czy to w postaci praepositio, czy mandatum) skoro rozporządzenie cudzą rzeczą jest zgodne z wolą uprawnionego, to nie ma powodu, aby blokować skutki prawne takiej czynności. Nie ma znaczenia okoliczność, czy wola została wyrażona w formie uprzedniego upoważnienia (zlecenie), czy też dokonanej ex post ratihabitio. wą intencją cudze sprawy pojawia się zwrot falsus procurator, odpowiada on klasycznej figurze procurator qui ultra se negotiis alienis offert. Dlatego też w dalszej części pracy posługuję się tym terminem lub zamiennie określeniem procurator voluntarius. Odrębny problem stanowi odróżnienie figury procurator voluntarius od negotiorum gestora. Wydaje się, że różnica między tymi instytucjami dotyczy bardziej pozycji społecznej niż prawnej. Z prawnego punktu widzenia procurator qui ultra se negotiis alienis offert może być określony jako negotiorum gestor. W odniesieniu do ratihabitio różnica ta w większości przypadków nie ma znaczenia. Komentując poszczególne źródła, staram się zachowywać użytą w nich terminologię. 7 Skutek ratihabitio polegający na zwolnieniu z zobowiązania dłużnika, który dokonał solutio na ręce negotiorum gestora, wiąże się z regułą ratihabitio mandato comparatur. Co do klasycznego charakteru tej reguły zgłaszano w doktrynie szereg zastrzeżeń. Wydaje się jednak, że zastrzeżenia te nie stanowią wystarczającej przesłanki uznania wspomnianej reguły za interpolowaną; por. A. Kacprzak, Ratihabitio i mandatum. 8 (Scaevola, lib. sing. quaestionum): Item si absente te is, qui negotia tua videbatur administrare servum mihi vendidierit tuuque reversus ratum habueris, omnimodo accessione utar. 9 (Alfenus, 3 dig. a Paulo epit.): Idem iuris erit, si ex tribus fratribus unus uxorem haberet et rem communem uxori donasset: nam ex tertia parte mulieris res facta non est, ex duabus autem partibus reliquis, si id scissent fratres aut posteaquam donata esset ratum habuissent, non debere mulierem reddere. 10 Zob. pkt 3).

4 106 AGNIESZKA KACPRZAK Przy przeniesieniu własności zatwierdzenie może nastąpić również po stronie nabywcy. Dzieje się tak wówczas, gdy negotiorum gestor nabył rzecz dla dominus negotii. Ratihabitio ze strony tego ostatniego prowadzi do nabycia przezeń własności rzeczy. Dotyczy to oczywiście jedynie rzeczy nabywanych przez traditio. Takie zatwierdzenie jest potrzebne nie tylko wówczas, gdy odbiorca rzeczy jest osobą działającą bez zlecenia ze strony dominus negotii. Samo zlecenie nie wystarcza bowiem do nabycia przez mandansa własności rzeczy wydanej mandatariuszowi. 11 Do wywołania skutku rzeczowego potrzebne jest zatwierdzenie konkretnej traditio przez dominus negotii. Taką właśnie funkcję spełnia ratihabitio we fragmencie D (23) Paulusa. W źródłach spotykamy także sytuacje, w których ratihabitio stwarza podstawę do skargi przeciwko zatwierdzającemu. Chodzi tu o przede wszystkim o condictio indebiti przeciw dominus negotii, który zatwierdził spłatę długu nieistniejącego (solutio indebiti), do rąk prokuratora. W takim przypadku zatwierdzenie potrzebne jest także wówczas, gdy dług odebrał prokurator umocowany (praepositus). W braku zatwierdzenia biernie legitymowanym z tytułu condictio indebiti byłby 12 tylko procurator. Przedmiotem zatwierdzenia mogły być nie tylko czynności prawne, o czym świadczy fragment D z Księgi 69 Komentarza Ulpiana do Edyktu, w którym jurysta analizuje skutki zatwierdzenia przez dominus negotii działań falsus procurator polegających na wyzuciu osoby trzeciej z posiadania nieruchomości. Ratihabitio w takim przypadku daje poszkodowanemu podstawę do wystąpienia z interdyktem unie vi przeciw zatwierdzającemu. Przytoczona na wstępie definicja Ulpiana nie obejmuje jednak wszystkich przypadków ratihabitio. Oprócz działań zastępcy przedmiotem zatwierdzenia mogły być bowiem działania osób z kręgu familia, podlegających władzy zwierzchnika. Takie zastosowanie ratihabitio poświadczają trzy teksty źródłowe, w których rozważa się wpływ zatwierdzenia na odpowiedzialność zwierzchnika w ramach actiones adiecticiae qualitatis. Fragment D autorstwa Ulpiana sugeruje, że ratihabitio może stanowić podstawę dla actio quod iussu. Możliwość taką odrzuca jednak Pomponiusz (D ), a także sam Ulpian w innym fragmencie D Spora grupa źródeł dotyczy ratihabitio w dziedzinie prawa spadkowego. Źródła te traktują o zatwierdzeniu nabycia posiadania spadku, posiadanego w cudzym imieniu (D Ulpiana); zatwierdzeniu petitio bonorum possessionis (D Ulpiana, D i D Paulusa, D pr. Marcellusa, D Africanusa); zatwierdzeniu wydania i przyjęcia fideikomisu uniwersalnego (D Scaevoli, D Marcjana, D pr. Ulpiana, D pr. 11 Por. A. Watson (Acquisition of ownership by traditio to an extranea persona, SDHI 1967, t. 33, s ) uznaje wprawdzie dopuszczalność nabycia własności rzeczy przez mandansa w wyniku wydania jej pośrednikowi, ale tylko wówczas, gdy mandat skierowany jest do osoby, która wydaje rzecz, a nie do odbiorcy. 12 W sytuacji, gdy zatwierdzający działał będąc świadomym tego, że dług był nienależny, możliwa była także actio furti.

5 CHARAKTER PRAWNY ZATWIERDZENIA CUDZYCH DZIAŁAŃ (RATIHABITIO) Maecianusa, D Paulusa). Także i tutaj przedmiotem zatwierdzenia mogą być zarówno działania gestora, jak i osoby podległej władzy. Jedno źródło (fragment D pr. autorstwa Ulpiana) potwierdza nawet przypadek zatwierdzenia przez pupila po dojściu do dojrzałości jego własnych działań. Na podstawie powyższego przeglądu można stwierdzić, że większość źródeł dotyczących ratihabitio, w tym prawie wszystkie prezentujące poglądy jurystów od I w. p.n.e. do połowy II w. n.e., wiąże się z kwestią zatwierdzenia spłaty długu (ewentualnie solutio indebiti) na ręce lub przez prokuratora czy negotiorum gestora 14 (Labeo, Sabinus i Cassius, Sextus Pedius, Celsus, większość tekstów Juliana). Pozwala to przypuszczać, że zwolnienie z zobowiązania dłużnika, który wypłacił należność nie bezpośrednio wierzycielowi, lecz osobie prowadzącej bez zlecenia jego sprawy, stanowiło podstawowy schemat zastosowania ratihabitio. Okoliczność, że ratihabitio najczęściej odnosiła się do czynności zastępcy, podjętych bez upoważnienia i powodowała zrównanie efektów takich czynności ze skutkami działań mandatariusza, doprowadziła niektórych badaczy, szczególnie 15 XIX-wiecznych do konstatacji, że był to rodzaj konwalidacji. Przeciwko takiej interpretacji przemawiają przede wszystkim te źródła, w których przedmiotem zatwierdzenia były czynności mandatariusza, dokonane w ramach upoważnienia (np. nabycie własności dla mandansa) oraz popełnione przez inną osobę czyny sprzeczne z prawem (np. deiectio). Przypadki te skłaniają raczej do uznania ratihabitio za deklarację woli, służącą do przejęcia skutków działań innej osoby, jeśli były one związane ze sferą interesów majątkowych zatwierdzającego. Tłumaczy to, dlaczego w źródłach nigdzie nie występuje przypadek zatwierdzenia przez tutora czynności prawnej pupila. Działania, których dotyczyło zatwierdzenie, były na ogół skuteczne także w jego braku, tyle że nie wpływały na sytuację prawną zastąpionego. 2. TERMIN DLA DOKONANIA RATIHABITIO Określenie terminu dla dokonania ratihabitio pojawia się w dwóch tekstach źródłowych. Pierwszy to fragment pochodzący z 80 księgi komentarza Ulpiana do Edyktu: D (Ulpianus, 80 ad Ed.): Iulianus ait interesse, quando dominus ratam habere deberet solutionem in procuratorem factam, an tunc demum, cum primum certior factus esset. Hoc autem < B8VJg4 accipiendum et cum quodam spatio temporis nec minimo nec maximo et quod magis intellectu percipi, quam elo Por. A. Kacprzak, Ratihabitio i wola przyjęcia spadku, <Studia Iuridica>, t. 37, 1999, s Wyjątek stanowi fragment D Alfenusa, mówiący o zatwierdzeniu darowizny. Por. Dernburg, Pandetten I, 1906, s. 245.

6 108 AGNIESZKA KACPRZAK cutione exprimi possit. Quid ergo si quod primo ratum non habuit, postea habebit ratum? Nihilo magis proficere ad impediendam actionem suam et ob id, quod primo non habuit ratum, actionem salvam habere ait. Ideoque si, quod procuratori fuerat solutum, exegerit, agi perinde ex ea stipulatione poterit, ac si ratum habere se postea non dixisset. Sed ego puto exceptionem doli mali locum 16 habituram. Rozważany w powyższym tekście problem dotyczy terminu, w którym dominus negotii powinien zatwierdzić spłatę długu na ręce prokuratora. Zdaniem Juliana powinien to uczynić bezpośrednio po powzięciu wiadomości o dokonaniu takiej spłaty (cum primum certior factum esset). Jeśli tego nie uczyni, a następnie, po upływie pewnego czasu zatwierdzi, to takie opóźnione zatwierdzenie nie spowoduje wygaśnięcia jego skargi przeciw dłużnikowi. Ratihabitio dokonana po terminie byłaby zatem nieskuteczna. Także jeśli dominus negotii nie zatwierdziwszy, wyegzekwuje od prokuratora to, co tamten otrzymał od dłużnika, dłużnik będzie mógł wytoczyć przeciw prokuratorowi actio ex stipulatu, wynikającą ze złożonego przez prokuratora przyrzeczenia wynagrodzenia strat poniesionych przez dłużnika w związku z brakiem zatwierdzenia (cautio de rato). W końcówce cytowa- 17 nego fragmentu Ulpian dodaje, że w tym ostatnim przypadku można posłużyć się exceptio doli. Nie wiadomo komu i w ramach jakiego procesu miałby przysługiwać proponowany przez Ulpiana zarzut procesowy. Teoretycznie wchodzą w grę dwie możliwości. Albo exceptio przysługuje prokuratorowi, w ramach actio ex stipulatu wytoczonej przez dłużnika, pomimo że prokurator przekazał odebrane od niego świadczenie wierzycielowi. Za taką interpretacją przemawia okoliczność, że propozycja Ulpiana, dotycząca udzielenia zarzutu procesowego, występuje bezpośrednio po zdaniu, w którym Julian przyznał dłużnikowi możliwość wytoczenia przeciw 18 prokuratorowi skargi z tytułu cautio de rato. Albo też exceptio doli powinna być przyznana dłużnikowi, w ramach skargi o wykonanie zobowiązania wytoczonej 16 W starszej literaturze interpolacjonistycznej cytowany fragment uważano za interpolowany w całości. Tak S. Perozzi (Istituzioni, s. 661) oraz G. Beseler (Confestim continuo, ZSS, t. 51, 1931, s. 196). Zastrzeżenia Beselera są o tyle mało przekonujące, że w tym samym artykule, w odniesieniu do D Juliana, nie kwestionuje autentyczności zakreślenia terminu dla dokonania ratihabitio. Analizowany fragment Ulpiana jest natomiast jedynym tekstem źródłowym, który pokazuje skutek niedochowania tego terminu. Jeśli uznaje się go za nieklasyczny, to za nieklasyczne należałoby uznać również wyznaczenie terminu dla dokonania ratihabitio, skoro źródła nie wiążą z jego niedochowaniem żadnych skutków prawnych. A. Ferrini (Pandette, Milano 1900, s. 162) uznaje za interpolowane jedynie ostatnie zdanie (sed fin.). Według S. Solazziego (L estinzione dell obligazione, s. 56) efektem działalności kompilatorów jest wstawka od hoc autem do possit. B. Biondi (Iudicia bonae fidei, Annali Palermo, t. 7, 1918) uważa tekst w całości za klasyczny. Podobnie D. Daube (Utiliter agere, IURA, t. 11, 1960, s ). 17 Por. L. Seuffert, Die Lehre von der Ratihabition der Rechtsgeschäfte, Würzburg 1869, s. 31 i n. 18 Tak, ibidem.

7 CHARAKTER PRAWNY ZATWIERDZENIA CUDZYCH DZIAŁAŃ (RATIHABITIO) przez wierzyciela, który odebrał od prokuratora wypłaconą mu przez dłużnika należność. 19 Powyższa wątpliwość jest o tyle trudna do rozstrzygnięcia, że jedna ewentualność zakłada drugą. Jedyną przesłanką, mogącą uzasadnić przyznanie prokuratorowi exceptio doli przeciw skardze dłużnika z tytułu cautio de rato, byłaby okoliczność, że wierzyciel, który odebrał świadczenie od prokuratora utracił możliwość dochodzenia należności od dłużnika, a zatem odpadł cel zabezpieczenia. Jeśli podstawą istnienia długu był kontrakt stricti iuris, w celu zablokowania skargi wierzyciela dłużnik musiałby posłużyć się exceptio doli, w przeciwnym razie wystarczyło powołanie się na zasady dobrej wiary. Jeśli natomiast proponowana przez Ulpiana exceptio doli służyłaby dłużnikowi przeciwko skardze wierzyciela o wykonanie zobowiązania, to musiałby on również tracić możliwość dochodzenia należności z tytułu cautio de rato od prokuratora. Ponieważ nie byłby on już narażony na ewentualne niebezpieczeństwo powtórnej wypłaty tego, co świadczył prokuratorowi, więc zasądzenie na podstawie cautio stanowiłoby dla niego nieuzasadniony zysk. Z drugiej strony wierzyciel, który utracił możliwość dochodzenia należności od dłużnika, musiałby mieć prawo zatrzymania tego, co uzyskał od prokuratora. Obciążenie prokuratora odpowiedzialnością z tytułu cautio narażałoby go w takiej sytuacji na nieuzasadnioną stratę nie mogąc odzyskać od wierzyciela należności, którą wyegzekwował od dłużnika, musiałby zwrócić temu ostatniemu jej równowartość na podstawie cautio. Rozwiązanie takie wydaje się mało prawdopodobne. Można raczej przypuszczać, że w takim przypadku również skarga dłużnika z tytułu cautio zostałaby udaremniona albo za pomocą exceptio doli, albo poprzez uznanie, że dłużnik nie ma żadnego interesu w tym, by wierzyciel dokonywał zatwierdzenia, skoro i bez tego stracił on możliwość dochodzenia od dłużnika należności. Niezależnie od tego, czy uznamy, że Ulpian w analizowanym tekście przyznawał exceptio dłużnikowi przeciwko skardze wierzyciela o wykonanie zobowiązania, czy też prokuratorowi przeciwko skardze dłużnika z tytułu cautio de rato, trzeba przyznać, że stanowisko jurysty seweriańskiego w sposób zasadniczy łagodzi skutki przekroczenia przez wierzyciela terminu ratihabitio, tj. niedokonania jej cum primum certior factus esset. W obu przypadkach, w wyniku późniejszego odebrania świadczenia od prokuratora, wierzyciel straci możliwość skutecznego dochodzenia należności od dłużnika, zaś dłużnik uprawnienie do uzyskania zasądzenia na pod- 19 Por. C. Bertolini, La ratifica degli atti giuridici nel diritto privato romano, Roma 1891, s. 107 i n. Z takiej interpretacji analizowanego źródła, wbrew temu, co sądzi Bertolini, nie wynika, że Ulpian porzuca tezę Juliana, zdaniem którego zatwierdzenie, aby było skuteczne, musi być dokonane cum primum certior factus esset, na rzecz stanowiska, że ratihabitio jest w pełni skuteczna niezależnie od tego, w jakim terminie została dokonana. Wydaje się, że propozycja Ulpiana przyznania dłużnikowi zarzutu procesowego przeciw żądaniu wierzyciela dotyczy tylko sytuacji, w której ten ostatni odebrał od prokuratora wypłaconą mu przez dłużnika należność, nie zaś tej, w której jedynie zadeklarował, że zatwierdza świadczenie dokonane na ręce prokuratora.

8 110 AGNIESZKA KACPRZAK stawie cautio de rato i to nawet wówczas, gdy świadczenie zostało odebrane po upływie terminu do zatwierdzenia. Propozycja Ulpiana, dotycząca zastosowania exceptio doli, odnosi się do sytuacji, w której wierzyciel, mimo początkowej odmowy zatwierdzenia, odebrał od prokuratora wyegzekwowaną od dłużnika należność. Wątpliwe jest natomiast, czy stosuje się ona także do przypadku, gdy wierzyciel, który odmówił w pierwszej chwili zatwierdzenia, następnie zmienił zdanie i dokonał ratihabitio, ale nie otrzymał jeszcze od prokuratora odebranego od dłużnika świadczenia. Konieczność zakreślenia terminu dla dokonania ratihabitio w analizowanym przypadku ma związek z konstrukcją cautio de rato. Jest to stypulacja warunkowa, pod warunkiem zawieszającym negatywnym. Prawo dłużnika do żądania od prokuratora zapłaty przyrzeczonego świadczenia aktualizuje się wówczas, gdy wierzyciel nie zatwierdzi solutio na ręce prokuratora. Gdyby możliwość dokonania ratihabitio nie była ograniczona żadnym terminem, wówczas dłużnik praktycznie nigdy nie mógłby skorzystać z cautio de rato. Termin jest więc w tym wypadku zastrzeżony w interesie dłużnika. Jeśli wierzyciel nie dokona ratihabitio w wyznaczonym czasie, dłużnik będzie mógł skorzystać z cautio. Odrębny problem stanowi pytanie: jak należy rozumieć realizację warunku zawieszającego, od którego zależy możliwość skorzystania z cautio de rato? Gdyby spełnienie warunku ujmowano jako stan braku zatwierdzenia, to wówczas konsekwencją ratihabitio ze strony wierzyciela, niezależnie od momentu, w którym została dokonana, w tym również po terminie, musiałoby być uznanie, że warunek nie jest już spełniony. Byłoby to równoznaczne z wygaśnięciem skargi z cautio de rato. W związku z tym powinna również wygasnąć skarga wierzyciela do dłużnika o zwrot długu. Julian nie przyjmuje jednak takiego rozwiązania. Wynika stąd, że dla niego realizacja warunku, od którego zależy możliwość skorzystania z cautio de rato, oznacza nie tyle brak zatwierdzenia, ile odmowę jego dokonania przez wierzyciela cum primum certior factus esset, tj. w praktyce zapewne w odpowiedzi na żądanie dłużnika. Odmowa taka aktualizuje odpowiedzialność prokuratora z cautio de rato. Odpowiedzialność ta, skoro raz powstała wskutek odmowy wierzyciela, nie może być anulowana przez późniejszą ratihabitio. Trudno sobie wyobrazić, aby nieformalne oświadczenie wierzyciela, który nie jest nawet stroną stosunku prawnego wynikającego z cautio de rato, mogło uwolnić prokuratora od odpowiedzialności opartej na stypulacji, która rodzi zobowiązanie formalne i abstrakcyjne. Prokurator, będąc zobowiązanym na podstawie cautio do zwrotu dłużnikowi pobranej od niego należności, tym samym będzie zwolniony z obowiązku jej wypłaty wierzycielowi. Skoro wierzyciel, w wyniku odmowy zatwierdzenia, traci raz na zawsze możliwość wyegzekwowania od prokuratora odebranego przezeń świadczenia, to musi zachować możliwość dochodzenia należności od dłużnika. Dlatego spóźniona ratihabitio nie powoduje wygaśnięcia skargi wierzyciela do dłużnika o wykonanie zobowiązania. Nieco inaczej wygląda sytuacja w przypadku, gdy prokurator przekazał odebrane od dłużnika świadczenie wierzycielowi, mimo że ten wcześniej odmówił zatwierdzenia dokonanej przez dłużnika solutio. Ponieważ należność znajduje się już

9 CHARAKTER PRAWNY ZATWIERDZENIA CUDZYCH DZIAŁAŃ (RATIHABITIO) w rękach wierzyciela, więc nie jest mu potrzebna skarga do prokuratora o jej wydanie. Z drugiej strony, w wyniku odmowy ratihabitio ze strony wierzyciela, prokurator ponosi odpowiedzialność względem dłużnika z tytułu cautio de rato. Suma, którą będzie musiał świadczyć na podstawie tej cautio dłużnikowi, stanowi jego stratę, którą można zakwalifikować jako koszt prowadzenia sprawy wierzyciela. W związku z odmową ratihabitio wierzyciel będzie zatem zobowiązany do wyrównania strat prokuratorowi, co w praktyce oznacza, że jeśli prokurator zostanie zasądzony na podstawie cautio de rato, wierzyciel będzie musiał zwrócić mu równowartość długu. Skoro zaś nie może zatrzymać odebranego od dłużnika świadczenia, to musi zachować dotychczasową wierzytelność. Subtelność rozumowania Juliana polega na tym, że dostrzega on, iż fakt przekazania świadczenia wierzycielowi nie musi przesądzać o zwolnieniu prokuratora z odpowiedzialności opartej na cautio de rato. Na podstawie cautio prokurator odpowiada w zakresie interesu, który dłużnik ma w tym, aby wierzyciel dokonał zatwierdzenia. Interes dłużnika może polegać między innymi na tym, aby w razie ewentualnego procesu, wytoczonego mu przez wierzyciela, nie musiał przeprowadzać dowodu, że wierzyciel odebrał dług. Możliwość wytoczenia procesu na podstawie cautio ma taki sens, że ułatwia dłużnikowi sytuację dowodową. Cautio pełni wówczas funkcję gwarancyjną. Dlatego Julian opowiada się za przyznaniem dłużnikowi możliwości uzyskania zasądzenia na podstawie actio ex stipulatu nawet wówczas, gdy prokurator przekazał świadczenie wierzycielowi. Skutkiem przetrwania opartej na cautio odpowiedzialności prokuratora, mimo odebrania długu przez wierzyciela, jest obowiązek wierzyciela zwrócenia prokuratorowi tego, co odeń otrzymał. Skoro zaś wierzyciel nie może zatrzymać wypłaconego przez dłużnika świadczenia, to nie można uznać, że dłużnik jest zwolniony ze zobowiązania. Wymóg dokonania ratihabitio w określonym terminie, tj. cum primum certior factum est, pojawia się także w tekście Juliana z księgi 54 digestorum 20 D (Iulianus, 54 dig.): Ratum autem habere dominus debet, cum primum certior factum est. Sed hoc < B8VJg4 et cum quodam spatio temporis accipi debet, sicut in legato, cum de repellendo quaereretur, spatium quoddam temporis adsumitur nec minimum nec maximum et quod magis intellectu percipi quam ex locutione exprimi possit. Jest to fragment, do którego bezpośrednio nawiązuje Ulpian w analizowanym 21 wyżej D , powtarzając niemal dosłownie niektóre sformułowania. Po- 20 Fragment uważany przez niektórych za interpolowany od sed do końca; por. S. Perozzi, Istituzioni, s. 661, przypis 3; G. Beseler, Confestim..., s ; B. Frese, Procurator und negotiorum gestor im römischen Recht, [w:] Mélange Cornil 1, Paris-Gand 1926, s. 337, przypis 2; S. Solazzi, L estinzione..., s. 56. Przeciwnie S. Romano (Sull acquisto del legato per vidicationem, Padova 1934, s. 29) uznaje go w całości za autentyczny. Z punktu widzenia prowadzonych w niniejszym rozdziale rozważań ważne jest jedynie stwierdzenie, że ratihabitio powinna być dokonana niezwłocznie po powzięciu wiadomości o czynności dokonanej przez zastępcę. Klasyczność tego stwierdzenia nie była w literaturze kwestionowana. 21 O. Lenel, Palingenesia iuris civilis 1, Leipzig 1889, s. 459.

10 112 AGNIESZKA KACPRZAK nieważ tekst Ulpiana zawiera więcej danych dotyczących okoliczności, na tle których pojawia się problem terminu dla dokonania ratihabitio, poprzestać można na analizie tamtego fragmentu. Wydaje się, że podobnie jak w tekście poprzednim, także i tutaj termin wyznaczony jest w interesie dłużnika, któremu okoliczność, że dominus negotii nie zatwierdził działań gestora, umożliwia skorzystanie z dalszych uprawnień, przysługujących mu w razie braku zatwierdzenia, takich jak np. wytoczenie skargi z tytułu cautio de rato, jak to miało miejsce w D , lub wystąpienie z condictio indebiti przeciw prokuratorowi, jeśli ten nie złożył cautio, a działał bez upoważnienia ze strony wierzyciela. Tę ostatnią sytuację opisuje fragment z księgi 80 komentarza Ulpiana do Edyktu : 22 D pr. (Ulpianus, 80 ad Ed.): Si quis offerenti se negotiis alienis bona fide solverit quando liberetur? Et ait Iulianus, cum dominus ratum habuerit, tunc liberari. idem ait, antequam dominus haberet ratum, an condici ex ea causa possit? et ait interesse, qua mente solutio facta esset, utrum ut statim debitor liberetur an vero cum dominus ratum habuisset: prior casu confestim posse condici procuratori et tunc demum extingui condictionem, cum dominus ratum habuisset, posteriore tunc demum nasci condictionem, cum dominus ratum non habuisset. Dłużnik, który wypłacił świadczenie na ręce prokuratora działającego bez umocowania ( procurator voluntarius), zostaje zwolniony z długu dopiero z chwilą zatwierdzenia ze strony wierzyciela. Jeśli takie zatwierdzenie nie nastąpi, odebrane przez prokuratora świadczenie traktowane jest jako nienależne i dłużnikowi przysługuje condictio o jego zwrot do prokuratora. Julian stawia pytanie, czy możliwe 23 jest wystąpienie z condictio przeciwko prokuratorowi od razu, czy też dopiero wówczas, gdy wierzyciel nie dokona zatwierdzenia. Odpowiedź na to pytanie jurysta uzależnia od intencji, z jaką dłużnik dokonywał solutio. Jeśli działał w przekonaniu, że prokurator jest upoważniony do odbioru świadczenia, a tym samym spodziewał się, iż wypłata na jego ręce od razu zwolni go z długu, to wówczas może wnieść condictio z chwilą, w której się dowie, że prokurator działał bez upoważnienia. Prawo do wytoczenia condictio przeciw prokuratorowi wygasa w momencie, w którym wierzyciel dokona ratihabitio. Jeśli natomiast dłużnik, wypłacając świadczenie, wiedział, że prokurator nie dysponował upoważnieniem ze strony wierzyciela, to uprawnienie dłużnika do wystąpienia z condictio aktualizuje się dopiero wtedy, gdy wierzyciel zatwierdzenia nie dokona. W praktyce oznacza to zapewne, 22 Zdaniem Lenela (ibidem, s. 458) rozważania te znajdowały się w księdze 54 digestów Juliana i poprzedzały bezpośrednio fragment D Niemal identyczną hipotezę przedstawia fragment D pr. (Ulpianus, 30 ad Sab.): Quod si forte is qui ita solvat, ut, nisi ratum habeatur, condicat: si dominus solutionem ratam non habuerit, condictio ei, qui solvit, competit. Zdaniem Solazziego (La definizione..., s. 560, przypis 11) fragment ten dotyczy solutio na ręce procurator voluntarius. Występujące w oryginale po ita określenie procuratori zostało przez kompilatorów justyniańskich pominięte, ponieważ w tym okresie osoba prowadząca cudze sprawy z własnej inicjatywy (bez upoważnienia) nie była uważana za prokuratora.

11 CHARAKTER PRAWNY ZATWIERDZENIA CUDZYCH DZIAŁAŃ (RATIHABITIO) że dłużnik będzie mógł wytoczyć condictio przeciwko prokuratorowi wówczas, gdy wierzyciel odmówi dokonania ratihabitio, analogicznie jak w przypadku cautio de rato. Wydaje się jednak, że w tej sytuacji, inaczej niż w związku z cautio de rato, wierzyciel może zmienić zdanie i skutecznie dokonać ratihabitio w późniejszym terminie. Uprawnienie do wytoczenia condictio opiera się na fakcie, że mimo wypłacenia świadczenia dłużnik nie został zwolniony ze zobowiązania i nadal ma dług względem wierzyciela. Ratihabitio, nawet dokonana z opóźnieniem, tj. po wcześniejszej odmowie, wywołuje w takim przypadku podwójny skutek: zwalnia dłużnika ze zobowiązania względem wierzyciela, a tym samym uwalnia prokuratora od odpowiedzialności z condictio w stosunku do dłużnika. Wierzycielowi pozostaje wówczas skarga do prokuratora o wydanie należności, którą prokurator wyegzekwował od dłużnika Przeciwnego zdania jest D. Daube (Utiliter agere, s ), który uważa, że niedokonanie zatwierdzenia spłaty długu na ręce procurator qui ultra se negotiis alienis offert w terminie, tj. cum primum certior factum esset, powoduje bezwzględnie wygaśnięcie actio negotiorum gestorum do prokuratora. Wniosek taki Daube wyprowadza z interpretacji fragmentu: D (Paulus, 8 ad Plaut.): Dispensatorem meum testamento liberum esse iussi et peculium ei legavi: is post mortem meam a debitoribus pecunias exegit: an heres meus retinere ex peculio eius quod exegit possit, quaeritur. et si quidem post aditam hereditatem exegerit pecuniam, dubitari non debet, quin de peculio eo nomine retineri nihil debeat, quia liber factus incipit debere, si liberantur solutione debitores. cum vero ante aditam hereditatem pecuniam accepit dispensator, si quidem liberantur debitores ipsa solutione, non est dubium, quin de peculio id retinendum sit, quia incipit debere hic heredi quasi negotiorum gestorum vel mandati actione. si vero non liberantur, illa quaestio est: cum negotium meum gerens a debitoribus meis acceperis, deinde ego ratum non habuero et mox agere velim negotiorum gestorum actione, an utiliter agam, si caveam te indemnem futurum. quod quidem ego non puto: nam sublata est negotiorum gestorum actio eo, quod ratum non habui: et per hoc debitor mihi constituitur. Niewolnik, upoważniony do odbioru długów, został wyzwolony w testamencie, otrzymując jednocześnie w formie legatu peculium. Po śmierci spadkodawcy wyegzekwował należności od wierzycieli testatora. Paulus zastanawia się nad kwestią, czy w tej sytuacji spadkobiercy mają prawo zatrzymania z peculium równowartości wyegzekwowanych przez niewolnika wierzytelności. Odpowiedź na powyższe pytanie jurysta uzależnia od tego, czy pieniądze zostały pobrane przez niewolnika przed, czy po aditio hereditatis. W tym drugim przypadku spadkobiercom nie przysługuje prawo retencji. Jeśli płacąc niewolnikowi dłużnicy wiedzieli o tym, że niewolnik został wyzwolony, to wówczas nie nastąpiła liberatio i pozostają oni nadal zobowiązani, a zatem spadkobiercy mogą dochodzić bezpośrednio od nich wierzytelności spadkowych. Jeśli natomiast dłużnicy nie wiedzieli o wyzwoleniu niewolnika, to spłata długu na jego ręce zwalniała ich z długu. Ponieważ jednak w chwili solutio odbiorca świadczenia był już człowiekiem wolnym, więc spadkobiercy mogą dochodzić odeń należnych im pieniędzy na ogólnych zasadach, tj. stosując condictio indebiti. W sytuacji natomiast, gdy spłata świadczenia na ręce wyzwolonego w testamencie niewolnika nastąpiła przed dokonaniem aditio hereditatis, wówczas spadkobiercy mają prawo zatrzymania z peculium równowartości wyegzekwowanych przez niewolnika wierzytelności, pod warunkiem jednak, że dłużnicy zostali zwolnieni ze zobowiązania albo bezpośrednio w wyniku wypłaty należności niewolnikowi, albo wskutek ratihabitio ze strony spadkobierców. Jeśli jednak spadkobiercy raz odmówią zatwierdzenia czynności niewolnika, wówczas utracą na przyszłość prawo do dochodzenia odeń należności za pomocą actio negotiorum gestorum directa. Nie mając możliwości wyegzekwowania należności od byłego niewolnika, będą musieli zachować prawo jej dochodzenia od dłużnika. Były niewolnik będzie więc musiał zwrócić dłużnikom świadczenie jako nienależne (condictio causa data causa non secuta). W przytoczonym stanie faktycznym pieniądze są należne, a zatem również w braku zatwierdzenia spadkobiercom przysługuje actio negotiorum gestorum o ich wydanie. Wygaśnięcie tej skargi powoduje dopiero odmowa ratihabitio.

12 114 AGNIESZKA KACPRZAK Inaczej w przypadku cautio de rato chociaż służy ona zagwarantowaniu, że dłużnik zostanie zwolniony z długu przez wierzyciela, to jednak zobowiązanie z jej tytułu, jeśli raz powstanie w wyniku odmowy wierzyciela, pozostaje w mocy nawet wówczas, gdy następnie zmieni on zdanie i zechce zwolnić dłużnika. Skoro dokonana po terminie (tj. po wcześniejszej odmowie) ratihabitio nie może zwolnić prokuratora z odpowiedzialności z tytułu cautio de rato, to nie może również dać wierzycielowi podstawy do skargi do prokuratora o wydanie odebranej od dłużnika należności. W związku z tym nie zwalnia również dłużnika z długu. Pojawiające się w tekście Juliana z księgi 54 digestów (D ) i nawiązującym doń fragmencie z księgi 80 komentarza Ulpiana do Edyktu (D ) stwierdzenie, że ratihabitio powinna być dokonana przez dominus negotii bezpośrednio potem, jak się dowiedział o działaniach zastępcy (cum primum certior factus esset), oznacza, iż osoba zainteresowana, zanim skorzysta ze skargi do gestora, przysługującej jej w razie niedokonania zatwierdzenia przez dominus negotii, powinna się upewnić, czy miał on okazję ustosunkować się do czynności gestora. Jeśli się okaże, że o niej wiedział i zachował się biernie lub odmówił zatwierdzenia, Z rozważanego stanu faktycznego wynika, że odmowa była najprawdopodobniej skierowana do dłużników i musiała polegać na tym, że spadkobierca ponownie zażądał od nich spłaty i od żądania tego nie odstąpił pod wpływem argumentu, że pieniądze zostały już wypłacone byłemu niewolnikowi. Ponieważ w momencie takiego żądania dłużnicy nie byli zwolnieni ze zobowiązania, mogli więc albo spłacić spadkobiercę dobrowolnie, albo wdać się z nim w spór, który i tak by przegrali. Skoro w każdej z tych ewentualności będą musieli ponownie świadczyć, tym razem na ręce spadkobierców, to muszą zachować condictio do byłego niewolnika. Skoro zaś ten będzie musiał zwrócić im odebrane pieniądze, to nie może być zmuszony do ich przekazania spadkobiercy. Próby odebrania pieniędzy od byłego niewolnika nie można traktować jako dokonanego per facta concludentia zatwierdzenia solutio na jego ręce, ponieważ taka próba nie wskazuje jednoznacznie na zamiar zwolnienia dłużników z długu. Równie dobrze może sugerować, że spadkobierca próbuje wykorzystać sytuację celem wzbogacenia. Tylko ratihabitio skierowana do dłużnika mogłaby być interpretowana jako odwołanie wcześniejszej odmowy. Powyższe źródło nie daje podstaw do żadnych wniosków w kwestii, jaki wpływ miałaby taka, spóźniona ratihabitio na skuteczność actio negotiorum gestorum directa. Wynikający z odmowy zatwierdzenia skutek w postaci nieodwołalnego wygaśnięcia actio negotiorum gestorum directa jest ściśle związany ze specyfiką odpowiedzialności z tytułu cautio de rato, która, w odróżnieniu od condictio, nie może być anulowana przez oświadczenie wierzyciela o zwolnieniu dłużnika ze zobowiązania. Inaczej niż przy condictio prokurator będzie musiał zwrócić dłużnikowi to, co od niego otrzymał, niezależnie od późniejszej ratihabitio ze strony wierzyciela. Wierzyciel, który swoją odmową naraził prokuratora na odpowiedzialność z cautio de rato, nie będzie mógł się domagać od niego zwrotu odebranej od dłużnika należności. Wierzyciel traci raz na zawsze skargę do prokuratora, ponieważ raz na zawsze uczynił go odpowiedzialnym z tytułu cautio de rato. Odpowiedzialność prokuratora z condictio zależy natomiast od tego, czy dłużnik jest zwolniony ze zobowiązania, czy nie. Obojętnie w którym momencie wierzyciel dokona zwolnienia, condictio przeciwko prokuratorowi wygasa, a wtedy ma on obowiązek zwrócić odebrane od dłużnika świadczenie wierzycielowi. Dlatego należy się zgodzić z tezą G. Beselera (Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen 2, Tübingen, s. 112), że sama odmowa ratihabitio nie powoduje wygaśnięcia actio negotiorum gestorum do odbiorcy długu, o ile ten nie zwróci należności dłużnikowi. Powstanie odpowiedzialności z tytułu cautio de rato, która ma charakter abstrakcyjny i nie może być zniesiona poprzez nieformalne oświadczenie woli, spełnia tę samą funkcję, co zwrot należności dłużnikowi.

13 CHARAKTER PRAWNY ZATWIERDZENIA CUDZYCH DZIAŁAŃ (RATIHABITIO) zainteresowany będzie mógł wystąpić z powództwem przeciw gestorowi. Czy dokonana później ratihabitio wywoła skutek prawny, a tym samym zablokuje skargę zainteresowanego do gestora, wytoczoną w celu usunięcia negatywnych skutków odmowy zatwierdzenia, to zależy od charakteru tej skargi. 3. ZAGADNIENIE RETROAKTYWNOŚCI Na temat momentu, od którego ratihabitio wywołuje skutki prawne (ex tunc lub ex nunc) wypowiada się expressis verbis pięć źródeł z digestów (D Ulpian, 30 ad Sabinum: videtur retro res in iudicio recte deducta; D Marcianus liber singularis ad formulam hypothecariam: voluisse eum retro recurre ratihabitionem ad illud tempus, quo convenit; D Paulus, 2 fideicomissorum: sed actiones transeunt eo tempore quo ratum habuerit; D Ulpian, 39 ad Edictum: bonorum possessio... tunc competet, cum ratum habuero; D Pomponius 32 ad Sabinum: ex inde ea usucapiet donationem, qua ex die ratam heres donationem habuerit). Pierwsze dwa sugerują, że ratihabitio ma charakter retroaktywny, pozostałe trzy, przeciwnie, zdają się przemawiać za stanowiskiem, że zatwierdzenie wywołuje skutki ex nunc. W żadnym z powyższych źródeł ratihabitio nie stanowi jednak centralnego punktu rozważań. Wszystkie wymienione teksty dotyczą bardzo szczegółowych problemów z zakresu różnych dziedzin prawa, takich jak proces, prawo rzeczowe czy spadki. Zamiast wyciągać pochopny wniosek, że w prawie klasycznym istniał spór między jurystami co do tego, czy ratihabitio jest retroaktywna, czy też nie, wypada przeanalizować kontekst przytoczonych wyżej wypowiedzi. Spośród źródeł przemawiających za skutecznością ratihabitio ex nunc, dwa dotyczą zagadnień z zakresu prawa spadkowego. D z księgi 39 komentarza Ulpiana do Edyktu odnosi się do petitio bonorum possessionis: D (Ulpianus, 39 ad Ed.): Adquirere quis bonorum possessionem potest vel per semetipsum, vel per alium. Quod si me non mandante bonorum possessio mihi petita sit, tunc competet, cum ratum habuero id, quod actum est. Denique si ante decessero quam ratum habeam, nulla dubitatio est quin non competet mihi bonorum possessio, quia neque ego ratum habui neque heres meus ratum habere potest cum ad eum non transeat ius bonorum possessionis. Przytoczony fragment powiada, że wystąpić o bonorum possessio można zarówno osobiście, jak i przez zastępcę. W sytuacji, kiedy zastępca nie jest mandatariuszem, lecz działa z własnej inicjatywy, bonorum possessio przysługuje uprawnionemu od momentu, w którym zatwierdził działania zastępcy. A contrario wówczas, gdy zastępca działał na zlecenie uprawnionego, uważa się, że obejmuje on posiadanie spadku w momencie, w którym objął je zastępca. Łatwo dostrzec ratio takiego rozróżnienia: niezbędną przesłanką objęcia bonorum possessio jest

14 116 AGNIESZKA KACPRZAK oświadczenie woli ze strony uprawnionego. Zlecenie osobie trzeciej wystąpienia z petitio bonorum possessionis jest dostatecznym dowodem na to, że uprawniony ma wolę objęcia posiadania majątku spadkowego. Wola ta jest obecna i znana już w chwili obejmowania bonorum possessio przez zastępcę. Mandatariusz działa wówczas jedynie jako przedłużenie ręki uprawnionego. Inaczej w przypadku zastępcy działającego bez zlecenia, z własnej inicjatywy. W takiej sytuacji wola uprawnionego jest nieznana i może się okazać, że z jakichś przyczyn nie będzie on chciał przyjąć majątku spadkowego. Nie można zatem obciążyć go skutkami czynności zastępcy do momentu, w którym nie ustosunkuje się on do działań tego ostatniego. Jak się wydaje, tylko takie znaczenie można przypisać słowom Ulpiana: si me non mandante bonorum possessio mihi petita sit, tunc competet, cum ratum habuero id quod actum est. Jurysta w istocie rzeczy nie wypowiada się tutaj w ogóle w kwestii retroaktywności zatwierdzenia. Świadczy o tym dobitnie końcowy fragment tekstu, w którym powiada się, że jeśli uprawniony zmarł, zanim zdążył zatwierdzić objęcie w jego imieniu przez gestora posiadania spadku, to wówczas nie uważa się, że objął on bonorum possessio, a w związku z tym nie przechodzi ono na jego spadkobierców. Problem nie polega więc na tym, że ratihabitio nie wywołuje skutków ex tunc, lecz na tym, że w ogóle nie było tutaj ratihabitio i co więcej nie może ona już nastąpić w związku ze śmiercią uprawnionego do objęcia bonorum possessio. Nie wiadomo, czy gdyby ratihabitio w powyższym stanie faktycznym nastąpiła, wywołałaby skutki ex tunc czy ex nunc. Analizowany fragment nie daje zatem podstaw do jakichkolwiek wniosków na temat retroaktywności ratihabitio. D Paulusa z księgi 2 o fideikomisach dotyczy momentu, w którym przechodzą na fideikomisariusza skargi z S.C. Trebellianum: D (Paulus, 2 fideicomm.): Etiam absentis procuratori, si desideraret, posse restitui hereditatem ex hoc senatusconsulto Iulianus scripsit, si tamen caveat de rato habendo, si non evidens absentis voluntas esset. Sed dicendum est ut heres, qui suspectam dicat, non sit compellendus adire, si incertum sit, an mandaverit, quamvis ei caveatur, propter fragilitatem cautionis. Quod si sponte adierit hereditatem, non magna captio est: sed actiones, si non 25 mandavit, transibunt eo tempore, quo ratum habuerit. W powyższym tekście Paulus przytacza stanowisko Juliana, zdaniem którego spadek można skutecznie przekazać (restituere) prokuratorowi fideikomisariusza także wówczas, gdy fideikomisariusz jest nieobecny, pod warunkiem jednak, że prokurator złoży cautio de rato. Jednakże jeśli dziedzic waha się z przyjęciem spadku, podejrzewając, że jest on nadmiernie zadłużony (hereditas suspecta), nie można 25 Jedyna wątpliwość o charakterze merytorycznym dotyczy frazy si non evidens absentis voluntas esset. F. Eisele (Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen, ZSS, t. 11, 1890, s. 28) zwraca uwagę, że Julianowi nie mogła być znana instytucja procurator apud acta factus, w związku z czym cautio de rato była w jego czasach wymagana zawsze. Stwierdzenie, że cautio jest wymagana jedynie wówczas, gdy non evidens absentis voluntas esset, należy zatem uznać za przedjustyniańską glosę.

15 CHARAKTER PRAWNY ZATWIERDZENIA CUDZYCH DZIAŁAŃ (RATIHABITIO) zmusić go do jego przyjęcia, co w normalnej sytuacji jest możliwe na podstawie 26 SC Pegasianum, mimo że prokurator nieobecnego złożył cautio de rato. Paulus stoi na stanowisku, że szkody, jakie może ponieść heres fiduciarius w wyniku objęcia spadku zadłużonego, jeżeli fideikomisariusz odmówi jego przyjęcia, mogą się okazać tak duże, że nie równoważy ich zabezpieczenie w postaci cautio de rato. Jeśli jednak dziedzic z własnej woli dokona aditio hereditatis, w celu wydania spadku prokuratorowi nieobecnego fideikomisariusza, który złożył cautio de rato, skargi z tytułu długów i wierzytelności spadkowych przechodzą na fideikomisariusza od momentu zatwierdzenia, inaczej niż wówczas, gdy prokurator działał na podstawie zlecenia. Struktura omawianego fragmentu jest bardzo podobna do schematu rozumowania zastosowanego przez Ulpiana w analizowanym wyżej tekście dotyczącym petitio bonorum possessionis, złożonej przez pozbawionego zlecenia zastępcę. Ostatnie zdanie fragmentu, od Quod si sponte, sugeruje wyraźnie, iż Paulusowi chodziło o podkreślenie, że do czasu zatwierdzenia ze strony fideikomisariusza, legitymowanym zarówno biernie, jak i czynnie, do skarg z tytułu długów i wierzytelności spadkowych jest dziedzic, a nie fideikomisariusz. Trudno sobie wyobrazić inne rozwiązanie, zważywszy, że restitutio hereditatis jest czynnością dwustronną i wymaga nie tylko wydania spadku przez dziedzica, lecz również przyjęcia go przez fideikomisariusza. Uznanie, że skargi przechodzą na fideikomisariusza z chwilą wydania spadku jego prokuratorowi, działającemu bez zlecenia, a więc zanim fideikomisariusz wyrazi wolę przyjęcia spadku, prowadziłoby do tego, że fideikomisariusz albo odpowiadałby za długi spadkowe również wtedy, gdy nie miał zamiaru przyjęcia spadku, a więc de facto mógłby być zmuszony do jego przyjęcia nawet wbrew własnej woli, co jest sprzeczne z istotą fideikomisu, albo mógłby odmówić wystąpienia w roli pozwanego, deklarując tym samym odmowę przyjęcia spadku, a wówczas wierzyciele traciliby w ogóle skargi z tytułu wierzytelności spadkowych, skoro dziedzic przestał za nie odpowiadać w momencie wydania spadku prokuratorowi, a fideikomisariusz za nie nie odpowiada, ponieważ spadku nie przyjął. Jeśli chodzi o wierzytelności spadkowe, to dziedzic naturalnie powinien się powstrzymać od ich egzekwowania do czasu, gdy fideikomisariusz wypowie się w kwestii przyjęcia spadku. Zwolnienie z długów dłużników spadkowych przed zatwierdzeniem przyjęcia spadku przez fideikomisariusza, jak i odmowa przekazania fideikomisariuszowi wierzytelności spadkowych odebranych w tym okresie, byłoby działaniem dolo malo. Także i w tym fragmencie, podobnie jak poprzednim, jurysta nie wypowiada się w kwestii retroaktywności ratihabitio, a tylko powiada, że nie można uznać, iż spadek został restytuowany, zanim fideikomisariusz go przyjął, tak samo, jak nie można uznać, że spadkobierca uprawniony wedle prawa pretorskiego objął bonorum possessio, zanim sam wyraził wolę jej objęcia. 26 W kwestii procedury stosowanej na podstawie SC Pegasianum w celu zmuszenia heres fiduciarius do dokonania aditio hereditatis zob. F. Longchamps de Bérier, Il fedecommesso universale nel diritto romano, Warszawa 1997, s. 117.

16 118 AGNIESZKA KACPRZAK Z retroaktywnością mielibyśmy do czynienia wówczas, gdyby w chwili zatwierdzenia przyjąć wstecznie, że spadek został wydany już w momencie objęcia go przez zastępcę. Nie wiadomo jednak czemu miałaby służyć w analizowanym stanie faktycznym tego rodzaju fikcja. Z punktu widzenia praktycznego byłaby ona raczej szkodliwa niż pomocna. Oznaczałaby bowiem, że dłużnicy spadkowi, którzy spłacili długi dziedzicowi powierniczemu, są nadal zobowiązani, gdyż świadczyli niewłaściwej osobie. W konsekwencji fideikomisariusz miałby skargi do dłużników spadkowych, ci natomiast condictiones indebiti do dziedzica. Wydaje się, że konstrukcja taka z punktu widzenia zasad aequitas byłaby nie do przyjęcia, godziłaby bowiem w osoby, które w momencie spełniania świadczenia nie tylko były w dobrej wierze, ale obiektywnie świadczyły właściwej osobie, która dopiero ex post została uznana za nieuprawnioną. Nieretroaktywny charakter ratihabitio poświadcza niewątpliwie fragment D z księgi 32 komentarza Pomponiusa do dzieł Sabinusa: D (Pomponius, 32 ad Sab.): Si pater filiae donaverit, quae in potestate eius erat, et eam exheredaverit: si id heres eius ratum habeat, exinde ea usucapiet donationem, qua ex die ratam heres donationem habuerit. W przytoczonym źródle Pomponius analizuje następujący stan faktyczny: Ojciec uczynił darowiznę na rzecz córki pod władzą, samą zaś córkę w testamencie wydziedziczył. Po śmierci ojca dziedzic zatwierdził uczynioną przez ojca darowiznę. Zdaniem Paulusa, bieg zasiedzenia na rzecz obdarowanej córki rozpoczyna się z chwilą dokonania ratihabitio przez dziedzica. Tekst nie mówi wprost, jakiego rodzaju rzecz była przedmiotem darowizny, skoro jednak rozważa się hipotezę zasiedzenia, to można przypuszczać, że chodzi tu albo o res mancipi, albo o rzecz nie stanowiącą własności kwirytarnej ojca. Wydanie rzeczy córce pod władzą pod tytułem darowizny nie mogło przenieść na córkę ani własności rzeczy, ani posiadania, ponieważ właścicielem, a także posiadaczem wszystkiego, co znajduje się we władaniu osób pod władzą, jest 27 zwierzchnik familijny. Dokonana przez ojca na rzecz córki pod władzą traditio donandi causa była więc bezskuteczna. Nie uczyniła obdarowanej posiadaczką rzeczy ani nie może stanowić dla niej tytułu do zasiedzenia. Tytuł taki stanowi dopiero ratihabitio ze strony dziedzica, który z chwilą śmierci ojca stał się właści- 27 Niemożność zakwalifikowania faktycznego władztwa nad rzeczą, które ma osoba alieni iuris, jako posiadania, wynika nie z przyczyn subiektywnych, takich jak brak animus, lecz z obiektywnej sytuacji podległości familijnej. Konsekwencje prawne faktycznego władania sprawowanego przez osoby alieni iuris (ochrona interdyktalna, możliwość zasiedzenia) spadają na zwierzchnika i tylko dlatego nie mogą przysługiwać osobie podległej. O ile więc prawna pozycja osoby alieni iuris w odniesieniu do znajdujących się w jej władaniu rzeczy ma charakter detencji, o tyle podmiotowo jej stosunek do rzeczy może być podobny, jak w przypadku posiadacza. Nicosia określa taki stan mianem posiadania w sensie faktycznym. Osoba alieni iuris może władać rzeczą oraz mieć intencję taką samą jak posiadacz, ale nie dotyczą jej konsekwencje prawne, które normalnie wynikają dla posiadacza z faktu posiadania. Por. G. Nicosia, L acquisto del possesso mediante i potestate subiecti, Milano 1960, s

17 CHARAKTER PRAWNY ZATWIERDZENIA CUDZYCH DZIAŁAŃ (RATIHABITIO) cielem jego majątku, w tym także przedmiotu darowizny. W wyniku ratihabitio obdarowana, która wcześniej miała otrzymaną od ojca rzecz jedynie w faktycznym władaniu, staje się posiadaczem ad usucapionem. Zdaniem Pomponiusa okres zasiedzenia biegnie dla córki od momentu zatwierdzenia darowizny przez dziedzica, nie zaś od momentu uczynienia darowizny przez ojca. Oznacza to, że według Pomponiusa dokonanej przez dziedzica ratihabitio nie można potraktować jako mającej moc wsteczną konwalidacji wcześniejszej darowizny. Konwalidacja taka musiałaby usuwać obie wady dokonanej przez ojca traditio, tzn. nadać jej skuteczność ex tunc jako czynności, która z jednej strony efektywnie przeniosła na córkę posiadanie, z drugiej dała jej tytuł do zasiedzenia. Wymagałoby to przyjęcia fikcji, że possessio ad usucapionem na rzecz córki biegła już w okresie podległości familijnej. Fikcja taka dla jurysty II w. n.e. była zapewne nie do pomyślenia. Dlatego też Pomponius przyjmuje, że ratihabitio w analizowanej przez niego sytuacji wywołuje skutek ex nunc. W przedstawionych okolicznościach ratihabitio odnosi się nie tyle do dokonanej wcześniej traditio, ile do jej skutków. W wyniku dokonanej przez ojca traditio córka zyskała jedynie faktyczne władztwo nad rzeczą. Dokonując ratihabitio dziedzic, który po śmierci ojca stał się prawnym dysponentem rzeczy, nadał faktycznemu władztwu obdarowanej kwalifikację posiadania ad usucapionem. Zatwierdzenie z jego strony należałoby zatem potraktować jako nową darowiznę, zaś forma ratihabitio służyłaby jedynie uniknięciu konieczności fizycznego przekazywania rzeczy, która znalazła się już wcześniej w faktycznym władaniu obdarowanej. Za retroaktywnym charakterem ratihabitio zdaje się przemawiać natomiast poniższy fragment: D (Ulpianus, 30 ad Sab.): Licet verum procuratorem in iudicio rem deducere verissimum est, tamen et si quis, cum procurator non esset, litem sit contestatus, deinde ratum dominus habuerit, videtur retro res in iudicium recte deducta. Ulpian powiada w nim, że prawdziwy prokurator może prawidłowo wytaczać 28 skargi. Jednakże również w przypadku, gdy ktoś nie będąc prokuratorem, dopro- 28 O. Lenel (Palingenesia iuris civilis 2, s. 1128, przypis 1) przypisuje Trybonianowi początek fragmentu, od licet do tamen. Zdaniem H. Kellera (Über Litis Contestation, Zürich 1827, s. 332, przypis 12) w wersji klasycznej zamiast terminu procurator mogło występować określenie cognitor, ponieważ nie wiadomo, czy w prawie klasycznym prokurator, nawet wyposażony w mandatum, mógł prowadzić proces ze skutkami bezpośrednio dla dominus negotii. Wątpliwość ta wynika z przekonania, że sformułowanie licet in iudicio rem deducere musi się odnosić do zastępcy bezpośredniego. Tymczasem według prawa klasycznego każdy prokurator, niezależnie od tego, czy działa na podstawie upoważnienia, czy z własnej inicjatywy, może wytaczać sprawę w cudzym interesie. W tym sensie można uznać, że odnosi się do niego stwierdzenie licet in iudicio rem deducere. Kwestia, czy skutki jego działań spadną na dominus negotii bezpośrednio, czy też dopiero w wyniku zatwierdzenia, stanowi odrębny problem. Z drugiej strony wydaje się, że za czasów Ulpiana była już znana instytucja prokuratora ad litem. Por. B. Mecke, Die Entwicklung des procurator ad litem, SDHI 1962, t. 28, s. 100 i n. Rozumowanie Ulpiana można by zatem zrekonstruować następująco: prokurator może prawidłowo wytaczać sprawę w cudzym interesie, ale jeśli działa bez specjalnego zlecenia ze strony zainteresowanego, skutki jego działań spadają na dominus negotii dopiero z chwilą zatwierdzenia.

18 120 AGNIESZKA KACPRZAK wadził do litis contestatio, sprawę uważa się za prawidłowo przeprowadzoną od początku: videtur retro res in iudicium recte deducta, jeśli następnie dominus negotii zatwierdził czynności procesowe prokuratora. Wnosić sprawy w cudzym interesie może nie tylko prokurator wyposażony 29 w mandatum, lecz także gestor, który złożył cautio de rato. Podstawowa różnica między prokuratorem działającym na podstawie mandatum a gestorem polega na tym, że skutki litis contestatio zawartej przez tego pierwszego spadają bezpośrednio 30 na dominus negotii, zaś w przypadku gestora dotykają tylko zastępcy. W związku z tym dominus negotii może skutecznie wytoczyć skargę w tej samej sprawie, nie zważając na to, że przeciwnik dokonał już litis contestatio z jego zastępcą. Możliwość taką traci z chwilą zatwierdzenia działań procesowych gestora. 31 Res in iudicio retro recte deducta oznacza po prostu, że w momencie zatwierdzenia skutki litis contestatio, dokonanej przez prokuratora, przechodzą na dominus negotii. Proces od początku był ważny i byłby ważny również bez zatwierdzenia, tyle że dotyczyłby innego podmiotu. Prokurator mógłby egzekwować wydany na jego korzyść wyrok, tyle że oponent prokuratora nie dysponowałby exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae przeciw dominus negotii. Stratę poniesioną w wyniku powtórnej zapłaty tej samej należności mógłby sobie powetować jedynie wytaczając przeciw prokuratorowi proces z tytułu cautio de rato. Tak, jak w większości przypadków ratihabitio, mamy tu zatem do czynienia z przejęciem przez zatwierdzającego skutków ważnej czynności prawnej dokonanej przez zastępcę. Przejęcie takie następuje w momencie zatwierdzenia, nie ma bowiem praktycznej potrzeby przyjmowania fikcji, że skutki takiej czynności jeszcze przed zatwierdzeniem spadały na zastąpionego, a nie na zastępcę. Najpoważniejszym argumentem za tezą o retroaktywności ratihabitio wydaje się fragment z monografii Marcjana dotyczącej formula hypothecaria: D (Marcianus, liber singularis ad formulam hypothecariam): Si nesciente domino res eius hypothecae data sit, deinde 29 Por. C Antoninus Pius: Cautio ratihabitionis tunc exigitur a procuratore, quotiens incertum est, an ei negotium mandatum est. 30 B. Mecke (Die Entwicklung..., s. 147) uważa, że jeszcze za Gaiusa i Juliana skutki działań prokuratora ad litem nie spadały bezpośrednio na dominus negotii. Dopiero w późnym okresie klasycznym, a więc najprawdopodobniej już za Ulpiana, prokurator wyposażony w mandat wytaczał sprawę prawidłowo, tj. ze skutkami bezpośrednio dla dominus negotii. 31 O tym, że ratihabitio działań procesowych prokuratora prowadzi do wygaśnięcia uprawnienia do wniesienia skargi po stronie dominus negotii, świadczy tekst Papiniana: D (Papinian, 9 quaest.): Si is qui Stichum vel Damam, utrum eorum ipse vellet, stipulatus est et ratum habeat, quod alterum procuratorio nomine Titius petit: facit, ut res in iudicium deducta videatur, et stipulationem consumit. Jeśli komuś przyrzeczono stypulacyjnie niewolnika Stichusa albo Damasa, pozostawiając kwestię wyboru między nimi do decyzji odbiorcy przyrzeczenia, a następnie osoba, występująca jako prokurator, wytoczyła proces, domagając się jednego z wymienionych niewolników, sprawę uważa się za prawidłowo przeprowadzoną (res in iudicium deducta videatur), jeśli odbiorca przyrzeczenia zatwierdził działania procesowe prokuratora. Zatwierdzenie powoduje w takim przypadku konsumpcję skargi ze stypulacji.

19 CHARAKTER PRAWNY ZATWIERDZENIA CUDZYCH DZIAŁAŃ (RATIHABITIO) postea dominus ratum habuerit, dicendum est hoc ipsum, quod ratum habet, voluisse eum retro recurre ratihabitionem ad illud tempus, quo convenit. Voluntas autem fere eorum demum servabitur, qui et pignori dare possunt. 32 W powyższym fragmencie Marcjan rozważa problem skuteczności zastawu ustanowionego na rzeczy cudzej, bez zgody, a nawet wiedzy właściciela. Późniejsze zatwierdzenie ze strony właściciela należy jego zdaniem potraktować jako wyraz woli właściciela, aby zastaw był uznawany za ważny od chwili jego ustanowienia przez osobę nieuprawnioną, a nie od chwili zatwierdzenia. Warunkiem skutecznego ustanowienia zastawu jest przynależność rzeczy do majątku zastawcy lub zgoda osoby mającej tytuł do rzeczy w momencie ustanawiania zastawu. Wymóg taki wynika z formula quasi Serviana, zgodnie z którą zastawnik musi dowieść, że w momencie ustanowienia zastawu rzecz była w majątku zastawcy lub ten, w którego majątku była, wyraził zgodę na jej obciążenie. Wymóg ten nie ma jednak charakteru bezwzględnego, znane są bowiem przypadki konwalidacji wcześniej ustanowionego zastawu przez sukcesywne wejście 35 rzeczy obciążonej pignus do majątku zastawcy. W takiej sytuacji zastawnikowi nie przysługuje co prawda actio quasi Serviana ta bowiem zawiera klauzulę in bonis esse tunc, cum conveniebat ale zostaje mu przyznana actio Serviana utilis. Pytanie, od którego momentu należy liczyć ważność takiego zastawu (od chwili 32 Podstawowe zastrzeżenie, jakie zgłaszano w stosunku do cytowanego fragmentu w literaturze interpolacjonistycznej, dotyczyło terminu hypotheca, zamiast którego w wersji klasycznej miało występować określenie pignus. Tak M. Fehr, Beiträge zur Lehre vom römischen Pfandrecht in der klassischen Zeit, 1910, s. 105; E. Albertario, RISG 1911, t. 49, s. 66; A. Manigk, R.E, t. 9, nr 386, s. 31. Proponowana przez wymienionych autorów korekta opiera się na założeniu, że w tekstach klasycznych zamiast terminu hypotheca występowało sformułowanie pignus conventum, usunięte następnie przez kompilatorów. Nie kwestionują oni jednak, że rozważania Marcjana dotyczyły tej właśnie postaci zastawu. Dla wygody terminologicznej przy analizie cytowanego fragmentu posługuję się terminem zastaw, który obejmuje klasyczny pignus conventum. 33 D (Marcianus, lib. sing. ad form. hyp.): Ante omnia probandum est, quod inter agentem et creditorem convenit, ut pignori hypothecaeve sit: sed et si hoc probet actor, illud quoque implere debet, rem pertinere ad debitorem eo tempore quo convenit de pignore, aut cuius voluntate hypotheca data sit O. Lenel, EP., s. 494: Si paret inter A.m A.m et L. Titum convenisse ut ea res qua de agitur A.o A.o pignori esset propter pecuniam debitam, eamque rem tunc, cum conveniebat in bonis L. Titii fuisse eamque pecuniam neque solutam neque eo nomine satisfactum esse neque per A.m A.m stare quo minus solvatur, nisi ea res arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit tantam pecuniam iudex N.m N.m A.o A.o condemnato; s.n.p.a. 35 Por. P. Frezza, Le garanzie delle obligazioni, vol. 2: Garanzie reali, Padova 1963, s i cytowane tam źródła. 36 Zawarte w klauzuli sformułowanie in bonis esse nie oznacza własności bonitarnej, lecz prawo dysponowania rzeczą z jakiegokolwiek tytułu. Por. G. Diosdi, Ownership in Ancient and Preclassical Law, Budapest 1970, s. 174; F. Wieacker, Zur Verpfändung fremder Sachen, T.R 1962, s ; F. Wube, Res aliena pignori data, Leiden 1960, s ; A. D Ors (Sobre las pretendidas actiones reales in factum, IURA, t. 20, 1969, s ) neguje występowanie tej klauzuli w formułce actio quasi Serviana. 37 P. Frezza, Le garanzie..., s. 331.

20 122 AGNIESZKA KACPRZAK jego ustanowienia czy też od wejścia rzeczy zastawionej do majątku zastawcy), pojawia się wówczas, gdy w międzyczasie rzecz została obciążona innym prawem zastawu. Tytułem przykładu można skonstruować następujący stan faktyczny: X, który wynajmował rzecz od Y, obciążył ją zastawem umownym na korzyść B, przekonanego, że jest ona własnością X. Po wygaśnięciu umowy najmu rzecz wróciła do Y, który oddał ją w zastaw Z. Następnie X odziedziczył majątek po Y. Gdyby konwalidacja zastawu przez późniejsze wejście rzeczy do majątku zastawcy miała charakter retroaktywny, to wówczas zastaw na korzyść B miałby pierwszeństwo przed zastawem przysługującym Z. B z całą pewnością nie będzie mógł skutecznie dochodzić wydania rzeczy od Z na podstawie actio quasi Serviana. Aby uzyskać zasądzenie na podstawie tej skargi, zastawnik (B) musiałby dowieść, że rzecz była in bonis zastawcy (X), w momencie zawarcia umowy o zastaw, czego w powyższej sytuacji nie będzie mógł uczynić. Actio quasi Serviana wydaje się celowo skonstruowana w taki sposób, aby chronić prawa osób trzecich nabyte w okresie między ustanowieniem zastawu umownego przez nieuprawnionego a wejściem rzeczy do jego majątku. Służy temu zawarta w formula quasi Serviana klauzula tunc cum conveniebat rem in bonis (debitoris) esse. Trudno w związku z tym przypuszczać, że actio Serviana utilis mogłaby być przyznana na niekorzyść osoby, która nabyła prawo do rzeczy przed jej wejściem do majątku zastawcy. Oznacza to, że w podanym wyżej, przykładowym stanie faktycznym, B nie będzie mógł odzyskać od Z posiadania rzeczy, co do której przysługuje mu zastaw umowny, również na podstawie actio Serviana utilis. Skarga taka może przysługiwać jedynie przeciwko osobie gorzej uprawnionej. Konwalidacja zastawu przez późniejsze wejście rzeczy do majątku zastawcy nie ma zatem charakteru retroaktywnego. Analogiczną funkcję, jak przynależność rzeczy do majątku zastawcy, pełni zgoda właściciela na obciążenie rzeczy zastawem. Ustanowiony przez osobę nieuprawnioną zastaw umowny może być konwalidowany nie tylko przez późniejsze wejście rzeczy do majątku zastawcy, lecz również przez udzieloną ex post, w postaci ratihabitio, zgodę właściciela. 38 Wydaje się, że także i tutaj konwalidacja powinna wywoływać skutek jedynie ex nunc, w przeciwnym razie bowiem zostaną naruszone prawa osób trzecich nabyte od właściciela po tym, jak osoba nieuprawniona obciążyła jego rzecz zastawem umownym, ale zanim udzielił on na to zgody. Rozstrzygnięcie Marcjana zmierza jednak w przeciwnym kierunku. Jak można sądzić, wynika ono z uznania wymogu przynależności rzeczy do majątku zastawcy w momencie zawierania umowy zastawniczej za bezwzględną przesłankę ważności zastawu, a nie tylko zastrzeżenie służące ochronie osób lepiej uprawnionych, tj. takich, które uzyskały prawo do rzeczy obciążonej nieskutecznym zastawem, zanim weszła ona do majątku zastawcy lub też zanim właściciel udzielił mu zgody. Rozumowanie Marcjana musiało 38 D pr. (Paulus, 29 ad Ed.): Aliena res pignori dari voluntate domini potest: sed et si ignorante eo data sit et ratum habuerit, pignus valebit.