Risk & Compliance. bankowość / ubezpieczenia / rynek kapitałowy / korporacje 1/2017

Transkrypt

1 Governance, Risk & Compliance. bankowość / ubezpieczenia / rynek kapitałowy / korporacje 1/2017

2 WSTĘP Szanowni Państwo, Mamy nowy rok na horyzoncie. Wiemy, że nie będzie lżej. Wiemy, że przybędzie nam nowych regulacji, tych wynikających z implementacji przepisów europejskich, jak i lokalnych, będących wynikiem inwencji naszych polityków, nadzoru oraz potrzeb chwili. Wiemy, że naszym instytucjom będzie ciężej na rynku z powodu podatków, presji udziałowców oraz nacisku regulatorów. Być może nie raz będziemy sobie zadawać pytanie, czy może nie rzucić tego wszystkiego i wyjechac w Bieszczady. Ale prawda jest taka, że jesteśmy twardzi. Od 2007 roku nasz poziom toleracji na stres dramatycznie wzrósł; nie tak łatwo nas przestraszyć nową dyrektywą, inspekcją KNF, zapowiedziami polityków. Jesteśmy doświadczonymi profesjonalistami z grubą skórą, którzy przetrwają niejedną burzę. Przedstawiamy Państwu. To nowa pozycja na rynku skierowana do profesjonalistów związanych z szeroko rozumianym rynkiem finansowym, zajmujących się zarządzaniem ryzykiem, nadzorem nad zgodnością prawem oraz szeroko rozumianym governance. REDAKCJA Zofia Wojciechowska Paulina Mania Paweł Eleryk Przemysław Szpytka Jarosław Nowacki WSPÓŁPRACA Magazyn Governance, Risk & Compliance jest wydawany jako czasopismo bezpłatne, autorzy co do zasady nie otrzymują wynagrodzenia za przekazywane materiały. Wszelkie zgłoszenia publikacji prosimy nadsyłać na adres redakcji, zastrzegamy sobie możliwość publikacji jedynie wybranych materiałów. PROFIL Magazyn Governance, Risk & Compliance jest czasopismem skierowanym do profesjonalistów związanych z branżą prawną, compliance, audytem i zarządzaniem ryzykiem w instytucjach finansowych z sektora bankowości, kapitałowego oraz ubezpieczeń. Czytają nas pracownicy zarówno dużych banków. REKLAMA W celu zamieszczenia reklamy w Magazynie prosimy o kontakt bezpośrednio z redakcją. Zastrzegamy moliwość publikowania wybranych materiałów reklamowych.. Redakcja Wydawcą magazynu Governance, Risk & Compliance jest Compliance Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie.

3 Usługi płatnicze Usługi płatnicze - nowe obowiązki Paweł Eleryk Adwokat, Compliance Partners Do pierwszego czytania w sejmowej Komisji Finansów Publicznych została skierowany projekt ustawy o zmianie ustawy o usługach płatniczych oraz niektórych innych ustaw, implementujący do polskiego porządku prawnego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/92/UE, między innymi celem poprawy jakości i przejrzystości usług świadczonych przez dostawców usług płatniczych. Prace nad projektem w ramach Rządowego Centrum Legislacji trwały od sierpnia ubiegłego roku, natomiast obecnie podmioty zainteresowane mają okazję zapoznać się z treścią proponowanych przez ustawodawcę zmian, które będą przedmiotem prac komisji sejmowych oraz uwag i modyfikacji zgłaszanych przez Sejm i Senat. Projektowane zmiany dotyczą, w szczególności, nowych obowiązków informacyjnych, niezbędnych do realizacji przed zawarciem umowy o prowadzenie rachunku płatniczego przez dostawcę (czyli również przez krajową instytucję płatniczą) z użytkownikiem usług płatniczych. Obowiązki informacyjne odnoszą się do opłat pobieranych z tytułu usług świadczonych w związku z prowadzeniem rachunku płatniczego. Z uwagi na usytuowanie zmian w systematyce ustawy (przepisy ogólne dotyczące obowiązków informacyjnych w zakresie świadczenia usług płatniczych), można zasadnie przyjąć, że będą one dotyczyły w równym stopniu pojedynczych transakcji płatniczych oraz umów ramowych o usługę płatniczą. Ze względu na proponowane brzmienie art. 20a ust. 1 ustawy o usługach płatniczych, informacje będą przekazywane wyłącznie do osób będących konsumentami w rozumieniu Kodeksu cywilnego, a więc do osób, które zawierając z krajową instytucją płatniczą umowę nie dokonują tej czynności bezpośrednio w związku ze swoją działalnością gospodarczą lub zawodową. Wątpliwości praktyczne wywołuje przewidziany w powyższym art. 20a ust. 1 obowiązek przekazania informacji z odpowiednim wyprzedzeniem przed zawarciem umowy. Nie jest to pierwsza tego rodzaju klauzula ogólna, którą ustawa o usługach płatniczych posługuje się w kontekście obowiązków informacyjnych realizowanych przez krajowe instytucje płatnicze. Tytułem przykładu, w art. 26 ust. 2 wskazano, że informacje przewidziane przez art. 27 ustawy powinny być przekazywane w odpowiednim czasie, przed zawarciem umowy ramowej. Skoro na podstawie przepisów ustawy o usługach płatniczych nie jest obecnie możliwe precyzyjne wskazanie, kiedy konsumentowi powinny 3

4 PSD 2 zostać przekazane informacje odnoszące się do opłat, przekazująca krajowa instytucja płatnicza powinna wziąć w tym zakresie pod uwagę przede wszystkim: cel informacji (umożliwienie konsumentowi porównania ofert dostawców prowadzących rachunki płatnicze); sposób jej przekazania (papierowo lub elektronicznie); swoją dotychczasową praktykę w zakresie realizacji art. 26 ust. 2 ustawy o usługach płatniczych oraz fakt, że w trakcie ewentualnego postępowania reklamacyjnego będzie musiała wykazać, że wykonała obowiązek z art. 20a ust. 1 zgodnie z przepisami prawa, a także z uwzględnieniem interesu konsumenta. Z powyższymi wątpliwościami, dotyczącymi czasu przekazania informacji, wiążą się kwestie dotyczące sposobu przekazania. Najbardziej optymalnym rozwiązaniem, z prawnego oraz organizacyjnego punktu widzenia, będzie utrzymywanie i stała aktualizacja danych na temat pobieranych opłat przede wszystkim na stronie internetowej krajowej instytucji płatniczej oraz w jej placówkach, zgodnie z projektowanym art. 20b ust. 3. Z art. 20b ust. 3 wynika, że krajowa instytucja płatnicza udostępnia konsumentom nieodpłatnie dokument dotyczący opłat w swoich placówkach, w godzinach pracy oraz na swojej stronie internetowej, a na wniosek konsumenta także w postaci papierowej albo elektronicznej. Przy okazji sposobu przekazywania konsumentom informacji na temat opłat pobieranych z tytułu świadczonych usług płatniczych warto wspomnieć, że rozwiązanie zastosowane w art. 20a ust. 1 jest nieco odmienne od regulacji art. 4 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/92/ UE wskazującego, że przekazane informacji konsumentowi może nastąpić w formie papierowej lub na innym trwałym nośniku informacji. Wydaje się, taka różnica nie powinna wpłynąć na ograniczenie zakresu technicznych możliwości, z wykorzystaniem których krajowa instytucja płatnicza będzie mogła informować konsumenta o opłatach. Jednak, posłużenie się pojęciem trwały nośnik informacji byłoby rozwiązaniem 4

5 PSD 2 prostszym i spójnym zarówno z prawem Unii Europejskiej, jak i prawem krajowym, a tym samym generowałoby mniejsze ryzyko późniejszych wątpliwości interpretacyjnych. Ponadto, w kontekście brzmienia nowego art. 20b ust. 3 uniknięto by mnożenia form udostępniania konsumentowi informacji na temat pobieranych opłat, także wywołujących wątpliwości, co do prawidłowej interpretacji przepisów. W praktyce, na podstawie projektowanego art. 20b ust. 3, krajowa instytucja płatnicza będzie obowiązana do przedstawiania informacji o opłatach: - w swoich placówkach w godzinach pracy (faktycznie w formie papierowej); oraz - na stronie internetowej (faktycznie w formie elektronicznej); oraz - na żądanie konsumenta w formie papierowej albo elektronicznej. Zatem, na żądanie konsumenta, krajowa instytucja płatnicza będzie zobowiązania do kolejnego udostępniania informacji w formie papierowej albo elektronicznej, niezależnie od faktu, że udostępnia wymagane informacje w swojej placówce oraz na stronie internetowej, we wskazanych powyżej formach. Na tym tle powstaje dodatkowa wątpliwość, czy w sytuacji wysłania konsumentowi na jego żądanie, na adres , informacji o miejscu zamieszczenia danych o opłatach na stronie internetowej, zostanie spełniony wymóg przekazania takich danych w formie elektronicznej. Z powyższego wynika, że wprowadzenie do ustawy o usługach płatniczych nowego obowiązku informacyjnego skutkuje powstaniem szeregu dodatkowych wąt- pliwości, związanych z wymogami, co do jego treści, w tym co do treści zawartych w nim pojęć objaśniających. Powstają również wątpliwości, czy, w jaki sposób i w jakim zakresie informacje o opłatach mogą być przekazywane przez agentów. Ograniczenia wynikające z charakteru niniejszego artykułu nie pozwalają na omówienie w równym stopniu wszystkich pojawiających się wątpliwości, jednakże każda krajowa instytucja płatnicza po wejściu w życie zmian do ustawy będzie musiała zmierzyć się z nimi i dokonać rozstrzygnięcia zgodnego z nowymi przepisami. Z tego względu oraz z uwagi na wątpliwości poruszone powyżej wskazane jest, aby krajowe instytucje płatnicze śledziły tok prac parlamentarnych związanych z projektowanymi zmianami oraz aby jeszcze na tym etapie rozważyły, jakie problemy będą musiały rozwiązać, celem wdrożenia nowych wymogów informacyjnych. Prospektywne podejście rekomendowane jest również z uwagi na procedowany obecnie w Komisji Finansów Publicznych kolejny projekt ustawy o zmianie ustawy o usługach płatniczych oraz niektórych innych ustaw. Jego celem jest dostosowanie krajowych regulacji dotyczących transakcji płatniczych przy użyciu kart płatniczych do postanowień rozporządzenia 2015/751 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2015 r. w sprawie opłat interchange w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę. Jak już zostało zaznaczone powyżej, zmiany do ustawy o usługach płatniczych wynikające z implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/92/UE oraz wyżej wymienionego rozporządzenia będą rozpatrywane w podkomisji łącznie. W konsekwencji można oczekiwać, że prace legislacyjne z nimi związane zostaną zakończone w tym samym lub zbliżonym terminie, co w dalszej kolejności może skutkować dla krajowej instytucji płatniczej równoległym prowadzeniem analizy obowiązku podjęcia i prowadzenia czynności dostosowawczych, dotyczących obydwu ustaw zmieniających. 5

6 normy compliance ISO Grzegorz Włodarczyk mifid.pl Od wielu lat obserwujemy na świecie (także w Polsce) gwałtowny wzrost znaczenia funkcji zarządzania ryzykiem braku zgodności, oraz samego zarządzania wskazanym ryzykiem czyli compliance. Compliance to funkcja w firmie, co do zasady o charakterze prewencyjnym 1, choć w ramach tzw. postępowań wyjaśniających (kwestie związane z incydentami braku zgodności) może działać także następczo, mająca na celu eliminowanie niezgodności (i zapobieganie potencjalnym niezgodnościom) z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, wytycznymi, stanowiskami i rekomendacjami regulatorów, izb zawodowych, organizacji etc., także z zasadami postępowania, corporate governance czy w końcu zasadami etycznymi danej firmy (p. Rys. 1 -materie compliance opracowanie własne autora ). Powstanie i gwałtowny rozwój funkcji compliance na świecie związany jest z dużymi aferami typu afera Enron u czy kryzysami na rynkach (np. finansowym). Jako ich wynik powstały regulacje amerykańskie: Sorbanes Oxley Act[3], The Foreign Corrupt Practices Act[4], oraz europejskie np. Markets in Financial Instruments Directive (MiFID), które wprost, dla danych branż, czy typów przedsiębiorstw, wprowadziły obowiązek umiejsco- 6

7 normy compliance Rys.1 Materie compliance wienia w strukturach firmy jednostki ds. zapewnienia zgodności (compliance)[5]. Jako że, nie istnieje jedna ogólnoświatowa, ogólnorynkowa czy ogólnobranżowa regulacja dotycząca compliance, poszczególne branże, bądź to w ramach samoregulacji, bądź w ramach odrębnych przepisów prawa powszechnie obowiązującego, wprowadzają funkcję compliance do wewnętrznych porządków prawnych. Wydaje się, że w tej materii prym wiedzie sektor bankowy i kapitałowy wystarczy spojrzeć tylko na dokumenty z ostatnich kilku lat, wprowadzające obowiązek posiadania jednostki ds. zapewnienia zgodności w strukturach firm.[6] Niestety pozostałe branże, poza sektorem finansowym, wypadają dość blado (pozytywne przejawy zwiększenia roli compliance można obserwować w firmach farmaceutycznych, telekomunikacyjnych, spółkach notowanych na giełdach, w sektorze chemicznym, energetycznym czy niekiedy budowlanym), w szczególności w sektor MŚP, gdzie funkcja compliance w zasadzie nie istnieje. Norma ISO[7] wprowadzenie Norma ISO 19600[8] (ISO/DIS Compliance management systems CMS) powstaje jako próba usystematyzowania kwestii zarządzania ryzykiem braku zgodności oraz stworzenia zunifikowanego systemu zarządzania ryzykiem braku zgodności, dedykowanego nie tylko dla potężnych korporacji, ale także dla firm z obszaru MŚP. U źródeł powstania normy ISO leży inicjatywa australijska w 2012 r. Australia zaproponowała rozpoczęcie prac nad normą ISO dotyczącą funkcji compliance, opartej na australijskim standardzie AS Norma ISO co do zasady ma akcentować podejście do compliance sensu largo tj. chociażby rozumienie funkcji compliance jako funkcji doradczej, oraz równocześnie jako funkcji kontrolnej. To także patrzenie na compliance w sposób kompleksowy i zunifikowany w ramach przedsiębiorstwa od wdrożenia założeń polityk, przez opiniowanie wewnętrznej dokumentacji i bieżącą pomoc pracownikom, przez szkolenia, aż po kontrolę i stałe ulepszanie systemu compliance. Jednocześnie norma ISO raczej ma na celu wskazanie konkretnych narzędzi, sformułowanie miękkich wytycznych, aniżeli stricte wprowadzenie ścisłych wymagań. Tego typu wytyczne, formułujące zalecenia, a nie wymagania, z perspektywy globalnej mogą znaleźć o wiele większe zastosowanie (jeśli ich przyjęcie miałoby być dobrowolne) w praktyce. Norma ISO powstaje jako swoisty meta-standard [9], określający na dużym poziomie ogólności podstawowe wytyczne dla funkcji compliance. Zaletą tak skonstruowanego meta- -standardu jest połączenie w jednym dokumencie najważniejszych zasad wynikających ze standardów i dobrych praktyk sektorowych, standardów rodzajowych, wytycznych rodzajowych, standardów dokumentacyjnych etc. Jedną z najważniejszych wartości normy ISO jest przyjęcie założenia, znanego chociażby z wytycznych ESMA, czy bardziej generalnie ustawodawstwa MiFID, tj. przyjęcia swoistej zasady proporcjonalności przy wdro- 7

8 normy compliance Rys. 2 CMS oparty na analizie ryzyka żeniu normy. Zasada proporcjonalności pozwala przedsiębiorstwom (np. MŚP) dostosować się, przy dołożeniu należytej staranności, w sposób proporcjonalny do założeń normy ISO (co do zasady bez obniżania standardów). Jest to o tyle logiczne, że o ile standardy, czy wytyczne mogą być tożsame tak dla dużych korporacji, jak i dla np. MŚP, to już konkretne wymogi strukturalne już nie zawsze, gdyż mogłby to prowadzić bądź do obniżenia standardów dla dużych korporacji ( równanie w dół ), bądź to do nadmiernego obciążenia obowiązkami MŚP ( równanie w górę ). Wydaje się, że zasada proporcjonalności rozwiązuje wskazane problemy. Zalety Normy ISO 19600: Czerpanie z najlepszych ogólnoświatowych wzorców. Kompleksowe ujęcie kwestii compliance. Konstrukcja na zasadach meta-standardu. te na analizie ryzyka, co zresztą wydaje się obecnie być jednym słusznym spojrzeniem na compliance. Co ciekawe norma ISO sięga po znaną już i sprawdzoną metodykę zarządzania ryzykiem, określoną w normie ISO 31000[10] (p. Rys. CMS oparty na analizie ryzyka za. Bleker S., Hortensius D., ISO 19600: The development of a global standard on compliance management). Tego typu podejście do funkcji compliance jest charakterystyczne dla (w zależności od metody klasyfikacji) tzw. dojrzałego bądź bardzo dojrzałego systemu compliance, zatem widać, że założenia normy ISO wpisują się w światowe trendy związane z zarządzaniem ryzykiem braku zgodności. Zasada proporcjonalności. Zarządzanie ryzykiem braku zgodności oparte jest w normie ISO Podejście oparte na analizie ryzyka. Co do zasady CMS w normie ISO na kompleksowej ocenie ryzyka compliance, która znowuż polega na iden oparte jest o podejście opar- Rys. 3 Modelowa struktura zarządzania ryzykiem 8

9 tyfikacji wszelkich obowiązków compliance przez analizę ryzyka, ocenę ryzyka, kontrolę zgodności, aż po wnioski i ustalenia związane z zapewnieniem zgodności, oraz ew. wnioski uzupełniające, mające na celu usprawnienie systemu compliance w przedsiębiorstwie. Norma ISO 19600, jak wskazano powyżej, konstytuuje pełny standard zarządzania ryzykiem braku zgodności w przedsiębiorstwie. Skupia się zarówno na kwestiach stricte związanych z jednostką ds. zapewnienia zgodności, ale także na kwestiach odpowiedzialności każdego pracownika za zarządzanie ryzkiem braku zgodności, oraz na tak istotnej materii jak odpowiedzialność za compliance funkcji najwyższych w przedsiębiorstwie managerów najnormy compliance wyższego i średniego szczebla. Model zarządzania ryzykiem braku zgodności i odpowiedzialności za compliance pokazuje Rys. 3 Modelowa struktura zarządzania ryzykiem braku zgodności opracowanie własne autora. Bardzo ważne jest współdziałanie wszystkich szczebli struktury w organizacji, bez niego bowiem nie istnieje efektywne zarządzanie ryzykiem braku zgodności. Norma ISO będzie na pewno cennym i kompleksowym materiałem pozwalającym na organizację funkcji compliance w przedsiębiorstwie. Będzie także zapewne novum dla sektora MŚP, czy innych przedsiębiorstw, które do tej pory systemu compliance nie wdrażały (dla firm o dojrzałym compliance banków, firm inwestycyjnych, norma ISO zapewne nie wniesie nic nowego do wewnętrznego systemu zarządzania ryzykiem braku zgodności, aczkolwiek być może będzie przydatna celem usystematyzowania wszelkich odchyleń od modelowej struktury). Przypisy: [1] Tak Grynfelder J., Funkcja compliance, [2] Por. Włodarczyk G., Kodeksy etyczne zagadnienia wstępne, [3] Dostępny w Biliotece Kongresu, loc.gov. [4] PUBLIC LAW DEC. 19, [5] W języku polskim określeń na jednostkę bądź osobę wykonującą zadania z zakresu zarządzania ryzykiem braku zgodności, czy ogólniej zapewnienia zgodności działalności przedsiębiorstwa z przepisami prawa etc. jest wiele ja stosować będe zamiennie jednostka ds. zapewnienia zgodności oraz compliance. [6] Por. w szczególności: ISO 14001, OHSAS 18001, Komitet Bazylejski ds. Nadzoru Bankowego, Zgodność i funkcja zapewnienia zgodności w bankach, Kwiecień 2005, ESMA Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych) Wytyczne w sprawie określonych aspektów wymogów dyrektywy MiFID dotyczących komórki ds. nadzoru zgodności z prawem, 25 czerwca 2012 r. ESMA/2012/388, przepisy Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków powierniczych oraz warunków szacowania przez dom maklerski kapitału wewnętrznego (Dz. U. 0, poz.1072), Komisja Nadzoru Finansowego, Rekomendacja M dotycząca zarządzania ryzykiem operacyjnym w bankach, 2012 r., Komisja Nadzoru Finansowego, Rekomendacja H dotycząca systemu kontroli wewnętrznej w bankach, Z ciekawych inicjatyw warto wskazać na podpisanie 20 maja 2014 r. porozumienia pomiędzy Komisją Nadzoru Finansowego, Giełdą Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. oraz Centralnym Biurem Antykorpcyjnym w zakresie organizacji szkoleń i warsztatów problemowych służących podnoszeniu kultury Compliance w spółkach notowanych na warszawskim parkiecie, z uwzględnieniem metodologii zapobiegania oraz wykrywania działań o charakterze korupcyjnym oraz działań niezgodnych z prawem rynku kapitałowego. [7] International Organization for Standardization, czyli Międzynarodowa Organizacja Normalizacyjna to organizacja pozarządowa zrzeszająca krajowe organizacje normalizacyjne. [8] Tekst projektu normy dostępny do kupienia na stronie www ISO [9] Tzw. HLS High Level Structure. [10] PN-ISO 31000:2012 wersja polska, Zarządzanie ryzykiem Zasady i wytyczne. 9

10 Recenzja Maciej Kurzajewski - Usługi maklerskie Jarosław Nowacki Partner, Compliance Partners Chociaż od publikacji Usług maklerskich minęło już trochę czasu, to warto tą pozycję co jakiś czas przypominać tym uczestnikom rynku, którzy nie mieli jeszcze okazji się z nią zapoznać. Usługi maklerskie Macieja Kurzajewskiego to książka, która jest będzie przydatna w codziennej pracy każdego Compliance Officer a pracującego instytucji finansowej działającej na rynku kapitałowym. Maciej Kurzajewski od wielu lat związany jest z Komisją Nadzoru Finansowego - obecnie pełni funkcję Zastępcy Dyrektora w Departamencie Firm Inwestycyjnych i Infrastruktury Rynku Kapitałowego (DRK). Mając tak bogate doświadczenie i od strony nadzoru finansowego znając problematykę rynku, jest niekwestionowanym autorytetem z zakresu funkcjonowania i obowiązków regulacyjnych domów maklerskich, zwłaszcza tych wzbudzających kontrowersje i wynikających z nie zawsze poprawnie zaimplementowanych rozwiązań unijnych. Chociaż sam autor książki wskazuje, że poglądy w niej wyrażone są wyłącznie jego własnymi, a nie instytucji, w której pracuje, to jednak oczywistym jest, że reprezentują one w dużej mierze ugruntowane stanowiska polskiego nadzoru finansowego z zakresu rynku kapitałowego. Część poglądów zaprezentowanych w książce niejedna instytucja mogła również na przestrzeni ostatnich lat odnaleźć w oficjalnych pismach kierowanych do instytucji działających na rynku kapitałowym przez KNF. W pewnej więc mierze książkę można uznać jako przewodnik po świecie usług maklerskich wynikającym z ustawy o obrocie i szerzej, z dyrektywy MIFID i pozostałych najważniejszych regulacji unijnych. Dodatkowo, bardzo cieszy fakt, że brak tutaj tak niestety często zdarzających się długich i teoretycznych rozważań prawniczych, które nieprzydatne są z praktycznego punktu widzenia i na ogół nie dają praktycznie żadnej przydatnej odpowiedzi na pytania, które musi zadawać sobie Compliance Officer pracujący w polskim domu maklerskim. Autor skupił się na tematach, które są najistotniejsze z puntu widzenia funkcjonowania domu maklerskiego, jednocześnie przedstawiając je w bardzo przystępny sposób. Omówione zostały między innymi rodzaje i charakterystyka podmiotów uprawnionych do świadczenia usług maklerskich, zasady promowania i reklamowania usług maklerskich, rodzaje i zakres informacji przekazywanych inwestorowi przed zawarciem umowy, kwestie oceny odpowiedniości usługi lub instrumentu finansowego, klasyfikacja klientów zgodnie z dyrektywą MIFID, problematyka zachęt, konfliktu interesów, rodzaje działalności maklerskiej, outsourcing, agent firmy inwestycyjnej. Usługi Maklerskie Macieja Kurzajewskiego to moim zdaniem pozycja obowiązkowa w bibliotece każdego Compliance Officer a pracującego w instytucji finansowej działającej na rynku kapitałowym. 10

11 WYNAGRODZENIA W TFI Wynagrodzenia w TFI - ujawnienia Paweł Eleryk Adwokat, Compliance Partners W związku wdrożeniem do polskiego porządku prawnego nowych rozwiązań, dotyczących funkcjonowania specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych oraz funduszy inwestycyjnych zamkniętych ( alternatywne fundusze inwestycyjne, AFI ) towarzystwo funduszy inwestycyjnych jest zobowiązane do opracowania i wdrożenia polityki wynagrodzeń. Z opracowaniem i wdrożeniem polityki wynagrodzeń wiążą się obowiązki informacyjne, przewidziane przez art. 222d ust. 1 i 4 pkt 7) ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi ( Ustawa ), polegające na przekazaniu Komisji Nadzoru Finansowego oraz uczestnikom funduszu na ich żądanie sprawozdania rocznego w terminie 4 miesięcy od dnia zakończenia roku obrotowego, obejmującego również dane dotyczące wynagrodzeń. Jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych sprawozdania roczne stanowią sprawozdania zawierające szereg informacji odnoszących się do działalności prowadzonej w minionym roku przez fundusz, w których skład wchodzą roczne sprawozdania finansowe funduszy czy spółek. Ponadto, jak zostało wskazane w uzasadnieniu, rozwiązanie polegające na załączaniu sprawozdań finansowych do sprawozdań rocznych AFI jest zatem rozwiązaniem elastycznym pozwalającym na uniknięcie zbędnych ingerencji w utrwalony ład regulacyjny, a w tym konkretnym przypadku w przepisy o rachunkowości. Niezależnie od oceny zasadności wprowadzenia do katalogu obowiązków informacyjnych nowego dokumentu w postaci sprawozdania rocznego, w praktyce towarzystwo będzie zobowiązane do sporządzenia takiego sprawozdania i zawarcia w jego ramach wszystkich informacji przewidzianych przepisami prawa. Do takich informacji należą, w szczególności, 11

12 WYNAGRODZENIA W TFI informacje przewidziane w art. 222d ust. 4 pkt 7) Ustawy, związane z wynagrodzeniami. W ujęciu ogólnym, obejmują one: - liczbę pracowników podmiotu, który zarządza alternatywnym funduszem inwestycyjnym; - całkowite kwoty wynagrodzeń wypłaconych pracownikom przez podmiot, który zarządza alternatywnym funduszem inwestycyjnym; - kwotę wynagrodzenia dodatkowego wypłaconego ze środków alternatywnego funduszu inwestycyjnego. Wprawdzie przedstawienie powyższych informacji w sprawozdaniu rocznym nie powinno przysporzyć towarzystwu zbyt wielu problemów, jednak należy mieć na względzie, że tego rodzaju informacje powinny być zaprezentowane z uwzględnieniem art. 107 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 231/2013 z dnia 19 grudnia 2012 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru ( Rozporządzenie 231/2013 ). Niniejsze opracowanie ma na celu zwrócenie uwagi na wątpliwości interpretacyjne, mogące pojawić się trakcie sporządzania tej części sprawozdania rocznego, która dotyczy ujawniania informacji na temat wynagrodzeń, w zakresie przewidzianym przez art. 107 ust. 3 Rozporządzenia 231/2013. Na podstawie art. 107 ust. 3 Rozporządzenia 231/2013, w przypadku ujawniania informacji na poziomie zarządzających AFI, w odniesieniu do każdego AFI przedstawia się informacje dotyczące przydziału lub rozdziału, o ile takie informacje istnieją i są łatwo dostępne. Przy ujawnianiu takich informacji uwzględnia się opis, wskazujący w jaki sposób zrealizowano przydział lub rozdział. W pierwszej kolejności zwraca uwagę fakt, że ujawnianie informacji powinno być realizowane na poziomie zarządzającego alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Kolejnym poziomem ujawniania jest ujawnianie informacji w odniesieniu do każdego AFI. W związku z ujawnianiem informacji w odniesieniu do każdego AFI przedstawia się informacje dotyczące przydziału lub rozdziału. Wprawdzie art. 107 ust. 3 Rozporzą- dzenia 231/2013 nie wyjaśnia znaczenia przydziału oraz rozdziału, jednak przy interpretacji tego sformułowania pomocy będzie pkt 127 preambuły do Rozporządzenia. W ramach treści pkt 127 preambuły do Rozporządzenia 231/2013 można wyróżnić trzy części, będące konsekwencją przedstawiania informacji na poziomie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi[2], dotyczące: - udzielania dalszych informacji poprzez ujawnianie przydziału lub rozdziału; - udzielania dalszych szczegółowych informacji; - udzielania informacji w zakresie objętym przez art. 107 ust. 4. Przydział lub rozdział jest związany z treścią i formą ujawniania całkowitego wynagrodzenia związanego z odpowiednim alternatywnym fundu- 12

13 WYNAGRODZENIA W TFI szem inwestycyjnym. Jak już zostało wskazane powyżej, zgodnie z art. 107 ust. 3 Rozporządzenia 231/2013, informacje dotyczące przydziału lub rozdziału przedstawiane są w odniesieniu do każdego AFI. Z kolei, pkt 127 preambuły wskazuje, że ujawnienia przydziału lub rozdziału całkowitego wynagrodzenia związanego z odpowiednim AFI można dokonać w drodze: - ujawnienia łącznych danych dotyczących wynagrodzeń zarządzającego AFI w podziale na stałe i zmienne elementy składowe; oświadczenia, że dane te dotyczą całego zarządzającego AFI, a nie AFI; - ujawnienia liczby funduszy AFI i UCITS zarządzanych przez zarządzającego AFI oraz łącznych aktywów zarządzanych przez takie AFI i UCITS wraz z przeglądem polityki wynagrodzeń i odniesieniem do miejsca, w którym na wniosek inwestorów udostępnia się pełną politykę wynagrodzeń zarządzającego AFI. Uwagę zwraca okoliczność, że powyżej przedstawione informacje dotyczą w pierwszym rzędzie zarządzającego AFI, a nie każdego AFI tak, jak to zostało wskazane w art. 107 ust. 3 Rozporządzenia 231/2013. Nie jest zatem do końca jasne, jaki konkretnie zakres danych miałby podlegać ujawnieniu w odniesieniu do każdego AFI i dotyczyć jednocześnie przydziału lub rozdziału. Wiadome jest, że przydział lub rozdział ma dotyczyć całkowitego wynagrodzenia związanego z odpowiednim AFI. Wersja angielska Rozporządzenia 231/2013 posługuje się sformułowaniem allocation or breakdown, przy czym słowo breakdown jest również stosowane w ramach tabeli będącej załącznikiem nr IV do Rozporządzenia 231/2013, zatytułowanej w wersji polskiej Wzory formularzy sprawozdawczych AFI (art. 3 ust. 3 lit. d) oraz art. 24 dyrektywy 2011/61/UE) Informacje o AFI, które należy przekazać w formularzu sprawozdawczym (art. 3 ust. 3 lit. d) i art. 24 ust. 1 dyrektywy 2011/61/UE), w wierszach nr 10, 12 i 17 oraz w wierszu nr 24 w tabeli zatytułowanej Informacje o AFI, które należy przekazać właściwym organom (art. 24 ust. 2 dyrektywy 2011/61/UE). W tych wypadkach słowo breakdown nie jest jednak tłumaczone konsekwentnie jako rozdział lecz struktura. Zatem, wydaje się że w ramach art. 107 ust. 3 oraz pkt 127 preambuły do Rozporządzenia 231/2013 słowo breakdown również powinno być tłumaczone jako struktura. W takiej sytuacji, udzielanie dalszych informacji polegałoby na ujawnianiu przydziału lub struktury całkowitego wynagrodzenia związanego z odpowiednim AFI. Podejmując próbę interpretacji art. 107 ust. 3 zw. z pkt 127 preambuły do Rozporządzenia 231/2013 można przyjąć, że ponieważ informacje mają być ujawniane w odniesieniu do każdego AFI, a jednocześnie takie ujawnianie ma dotyczyć przydziału lub rozdziału (struktury) całkowitego wynagrodzenia związanego z odpowiednim AFI, wówczas ujawnieniu powinny podlegać: informacje, z podziałem na stałe i zmienne elementy składowe wynagrodzenia, pobieranego od każdego AFI przez zarządzającego alter- 13

14 WYNAGRODZENIA W TFI natywnymi funduszami inwestycyjnymi; wskazanie nazwy AFI, którego dane ujawnienie dotyczy; łączna wartość aktywów zarządzanych przez dane AFI. Możliwe również jest oparcie się na literalnym brzmieniu pkt 127 preambuły do Rozporządzenia 231/2013 i przyjęcie, w drodze interpretacji zawężającej, że wystarczy wskazać jedynie te dane, które wprost są wymagane przez wyżej wymienione postanowienie. W takim wypadku powstaje jednak pytanie o sposób realizacji obowiązku z art. 107 ust. 3 Rozporządzenia 231/2013, który polega na przedstawieniu informacji dotyczących przydziału lub rozdziału w odniesieniu do każdego AFI. Powyższe propozycje ulegają niestety dalszej komplikacji z uwagi na tą część pkt 127 preambuły do Rozporządzenia 231/2013, w której mowa o udzielaniu dalszych szczegółowych informacji polegającym na ujawnieniu łącznej wartości zmiennego wynagrodzenia finansowanego przez AFI z dokonywanych przez niego płatności opłat za wyniki lub, w stosownych przypadkach, premii motywacyjnej. Kategoria łącznej wartości zmiennego wynagrodzenia finansowanego przez AFI z dokonywanych przez niego płatności opłat za wyniki odnosi się do wynagrodzenia zmiennego, natomiast nie jest jasne z jaką informacją podlegającą ujawnieniu związana jest kategoria premii motywacyjnej (poza tym, że zgodnie z art. 107 ust. 2 Rozporządzenia 231/2013 premia motywacyjna wypłacona przez AFI jest uwzględniania w ramach całkowitego wynagrodzenia w danym roku obrotowym). Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości oraz dążąc do możliwie pełnej realizacji obowiązku z art. 107 ust. 3 Rozporządzenia 231/2013 wyżej wymienione kategorie dalszych szczegółowych informacji mogą być ujęte w sprawozdaniu rocznym obok kategorii informacji związanych z ujawnieniem przydziału lub rozdziału (struktury) całkowitego wynagrodzenia związanego z odpowiednim AFI. Art. 107 ust. 3 w zw. z pkt 127 preambuły do Rozporządzenia 231/2013 nie przedstawia konkretnych wytycznych co do sposobu prezentowania dla każdego alternatywnego funduszu inwestycyjnego informacji dotyczących przydziału lub rozdziału (struktury) całkowitego wynagrodzenia związanego z odpowiednim AFI. Wytyczne te nie zostały również ujęte w ramach art. 222d ust. 4 Ustawy, regulującego jakie elementy lub informacje powinny wchodzić w skład sprawozdania rocznego AFI. Jednakże, opierając się na treści wyżej wymienionych postanowień Rozporządzenia 231/2013 można sformułować pewne ogólne założenia, które przynajmniej w części ułatwią realizację obowiązku polegającego na przedstawianiu informacji dotyczących przydziału lub rozdziału (struktury) całkowitego wynagrodzenia związanego z odpowiednim AFI. Do takich założeń mogą należeć przede wszystkim: - podział ujawnianych informacji na kategorie dotyczące przydziału lub rozdziału całkowitego wynagrodzenia związanego z odpowiednim AFI oraz na dalsze szczegółowe informacje; - uwzględnienie, w ramach każdej z wyżej wymienionych kategorii, poszczególnych informacji wymienionych w pkt 127 preambuły do Rozporządzenia 231/2013; - informacje w ramach każdej z kategorii, o których mowa powyżej, powinny być przedstawione także w odniesieniu do każdego z AFI, jeżeli dany zarządzający AFI nimi dysponuje (tego rodzaju informacje istnieją i są łatwo dostępne). Największych problemów przysporzy prawdopodobnie realizacja ostatniej wytycznej w odniesieniu do kategorii związanej z przydziałem lub rozdziałem, jako że pkt 127 preambuły do Rozporządzenia 231/2013 w tym zakresie wskazuje na łączne dane związane z zarządzającym AFI a ich prezentacja w odniesieniu do danego AFI będzie wymagała dodatkowych obliczeń. Przeprowadzenie takich obliczeń, tam gdzie jest to możliwe i nie przysporzy nadmiernych trudności, może być jednak zasadne z uwagi na ogólne reguły dotyczące sprawozdania rocznego przewidziane w art. 103 Rozporządzenia 231/2013, związane z obowiązkiem zapewnienia dostępu do istotnych, wiarygodnych, porównywalnych i jasnych informacji. 14

15 TESTY ZGODNOŚCI Testy zgodności i kontrole compliance Grzegorz Włodarczyk mifid.pl Abstrahując w chwili obecnej od COSO, czy innych metodyk pomocnych w zarządzaniu ryzykiem braku zgodności, skupię się jedynie na samych testach zgodności w obszarze MiFID. Ważną kwestią jest oczywiście częstotliwość wykonywania takich testów mogą być one wykonywane rokrocznie, co dwa lata (w uzasadnionych przypadkach), oraz oczywiście ad hoc i w sposób ciągły (możliwe są inne kombinacje np. kwartalnie, aczkolwiek wydaje mi się, że tracą nieco wtedy na efektywności). Przyporządkowanie domen Mi- FID do harmonogramu szkoleń (Rys. 1 opracowanie własne autora): Umiejscowiłem testy z zakresu ochrony informacji poufnych oraz stanowiących tajemnicę zawodową, oraz przeciwdziałania manipulacjom wraz z reklamacjami w cyklu dwuletnim (jest czymś pośrednim pomiędzy cyklem corocznym racjonalnym, a trzyletnim zdecydowanie zbyt długim), a to w związku z faktem, że właściwe domknięcie obszarów reklamacji oraz market abuse (insider trading oraz market manipulation) powoduje, że nie powstaje konieczność tak częstego testowania w/w obszarów (także w związku, ze są to obszary nieco back-upowe). Istotnym jest aby dokument testu zgodności obszaru MiFID składał się z trzech części: (I) Określenie kontroli jakie przeprowadzane są w danym obszarze przez I-ą linię kontroli, (II) Określenia założeń metodologii, (III) Określenie elementów dodatkowych testu zgodności. I. Określenie kontroli jakie przeprowadzane są w danym obszarze przez I-ą linię kontroli. Zgodnie z teorią rozwoju funkcji compliance charakterystyczne dla compliance bardzo dojrzałego. W dokumencie takim powinno być zaznaczone, jaka jednostka dokonuje kontroli, przedstawiony jej wy- 15

16 testy zgodności czerpujący opis, klasyfikacja kontroli, jej automatyzacja (o ile w danej firmie inwestycyjnej występują jakiekolwiek kontrole automatyczne, dokonywane już na poziomie systemu komputerowego, niemalże bez udziału czynnika ludzkiego), czy jej częstotliwość, oraz wreszcie tzw. inne elementy istotne, które nie zostały ujęte wyżej. Należy pamiętać, że jest to co do zasady odrębny dokument wypełniany przez biznes przed rozpoczęciem kontroli właściwej, który potem de facto staje się częścią raportu pokontrolnego. II. Określenia założeń metodologii Jak zawsze, im bardziej szczegółowa metodologia, tym i test będzie łatwiejszy. Należy też pamiętać o fakcie ciągłości testów i kontroli, czyli o prostej zasadzie mówiącej, że czytelnik dokumentu pokontrolnego za kilka lat powinien bez zbędnych trudności móc odtworzyć wnioskowanie, które przewodziło testowi. Metodologia więc powinna pokrywać wszystkie aspekty danego obszaru oraz wpisywać się w metodologię zarządzania ryzykiem braku zgodności. Ważnym jest także: - zakreślenie ram przedmiotowych i podmiotowych - przegląd procedur danego obszaru - zebranie niezbędnych dokumentów - określenie świadomości pracowników w danym obszarze mail, telefon, oraz przede wszystkim ankieta - określenie przeszkolenia pracowników z danego obszaru - określenie metod archiwizacji III. Określenie elementów dodatkowych testu zgodności. W szczególności określenie procedur raportowania czy każdorazowo raportujemy do Zarządu, czy tez jedynie dajemy informację w raportach półrocznych czy rocznych. Dodatkowo raport z przeprowadzonego testu zgodności powinien każdorazowo przedstawiany do wiadomości komórki audytu wewnętrznego a opis kontroli powinien być odbiciem pytań i zasad określonych w metodologii. Wydaje się być kwintesencją samego testu, aby dokument pokontrolny (Opis Testu Zgodności) zawierał albo informację o braku stwierdzonych nieprawidłowości albo też szczegółowy opis stwierdzonych nieprawidłowości wraz z: Rekomendacją jednostki compliance Komórką odpowiedzialną za wykonanie planu naprawczego Określeniem samego planu naprawczego Ustosunkowaniem się komórki odpowiedzialnej Określeniem daty wykonania rekomendacji Określeniem ratingu rekomendacji (nieprawidłowości) 16 Apid milit aut

17 KRYPTOWALUTY Definicja waluty wirtualnej Paweł Eleryk Adwokat, Compliance Partners Zgodnie z obowiązującym przepisami prawa Unii Europejskiej, do dnia 26 czerwca 2017 r. państwa członkowskie powinny wdrożyć przepisy Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2015/849 z dnia 20 maja 2015 r. ( czwarta dyrektywa AML albo dyrektywa 2015/849 ). Choć do końca terminu implementacji czwartej dyrektywy AML pozostało jeszcze osiem miesięcy Komisja Europejska, w związku z realizacją założeń planu działania na rzecz skuteczniejszego zwalczania finansowania terroryzmu, opracowała wniosek zmieniający dyrektywę, zgodnie z którym katalog podmiotów zobowiązanych zostanie rozszerzony o: - podmioty zajmujące się zawodowo, w charakterze głównej działalności, świadczeniem usług wymiany walut pomiędzy walutami wirtualnymi a walutami fiducjarnymi; - dostawców kont walut wirtualnych oferujących usługi przechowywania danych uwierzytelniających, niezbędnych do uzyskania dostępu do walut wirtualnych. ne z uwagi na wprowadzenie nowych kategorii podmiotów zobowiązanych (instytucji obowiązanych, zgodnie z terminologią stosowaną przez ustawę z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu) oraz znacznego skrócenia harmonogramu prac, dotyczących implementacji dyrektywy 2015/849. Jednakże, na szczególną analizę zasługuje projekt definicji waluty wirtualnej, który w zamierzeniu Komisji Europejskiej, ma stanowić nowy pkt 18) w art. 3 czwartej dyrektywy AML. Celem niniejszego opracowania jest przedstawienie podstawowych problemów, jakie mogą pojawić się w wyniku wdrożenia do polskiego porządku prawnego definicji waluty wirtualnej, w brzmieniu przedstawionym aktualnie we wniosku Komisji Europejskiej. W toku dalszych rozważań nie będą natomiast poruszane tematy związane z postacią wirtualnej waluty, jaką jest Bitcoin, a także technologii informatycznych, w oparciu o które funkcjonuje. Wyżej wymienione kategorie podmiotów mają podlegać obowiązkowi rejestracji lub uzyskania zezwolenia (zmieniony art. 47 ust. 1 dyrektywy 2015/849). Ponadto, zmiana art. 67 ust. 1 akapit pierwszy czwartej dyrektyw AML skutkuje skróceniem czasu na implementację dyrektywy 2015/849 o prawie pół roku, tj. do dnia 1 stycznia 2017 r. Powyższe zmiany są bez wątpienia istot- 17

18 KRYPTOWALUTY Definicja Zgodnie z propozycją Komisji Europejskiej waluty wirtualne to cyfrowe wyznaczniki wartości, które: - nie są emitowane przez bank centralny ani organ publiczny; - nie muszą być powiązane z walutą fiducjarną; - są przyjmowane przez osoby fizyczne lub prawne jako środek płatniczy; - mogą być przekazywane, przechowywane lub sprzedawane drogą elektroniczną. Waluta wirtualna jako waluta krajowa Na początku analizy definicji waluty wirtualnej należy rozstrzygnąć problem, czy waluta wirtualna jest walutą, polską albo obcą, w rozumieniu przepisów prawa polskiego. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe, walutą polską, w rozumieniu tej ustawy, są przede wszystkim, znaki pieniężne (banknoty i monety) będące w kraju prawnym środkiem płatniczym. Na podstawie art. 31 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, znakami pieniężnymi Rzeczypospolitej Polskiej są banknoty i monety opiewające na złote i grosze. Znaki pieniężne emitowane przez NBP są prawnymi środkami płatniczymi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej (art. 32 ustawy o Narodowym Banku Polskim). Ponieważ waluty wirtualne nie są emitowane przez bank centralny ani organ publiczny nie będą stanowiły prawnych środków płatniczych na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. W dalszej kolejności, skoro waluty wirtualne nie będą stanowiły prawnych środków płatniczych nie będą mogły być uznane za walutę polską, zgodnie z przepisami ustawy Prawo dewizowe. Waluta wirtualna jako waluta obca Art. 2 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo dewizowe wskazuje, że walutą obcą są, w głównej mierze, znaki pieniężne (banknoty i monety) będące poza krajem prawnym środkiem płatniczym. Zakładając, że właściwe przepisy prawa obcego będą przyznawały określonej walucie wirtualnej status prawnego środka płatniczego poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (nazwa waluty jest w tym wypadku bez znaczenia z prawnego punktu widzenia) oraz przy jednoczesnym spełnieniu pozostałych przesłanek wskazanych przez Komisję Europejską w ramach projektu definicji waluty wirtualnej, a mianowicie przy: - braku udziału banku centralnego lub organu publicznego w emisji waluty wirtualnej; - istnieniu praktyki, polegającej na przyjmowaniu przez osoby fizyczne lub prawne waluty wirtualnej jako środka płatniczego; - występowaniu możliwości przekazywania, przechowywania lub sprzedawania waluty wirtualnej drogą elektroniczną; powstanie podstawa do uznania waluty wirtualnej za walutę obcą w rozumieniu ustawy Prawo dewizowe, z tym zastrzeżeniem, że będzie stanowiła ona także znak pieniężny zgodnie z przepisami wyżej wymienionej ustawy. Na tym tle powstaje kolejny problem, czy znak pieniężny może posiadać postać cyfrowego wyznacznika wartości. Jeżeli bowiem przyjąć, że cyfrowy wyznacznik wartości to znak pieniężny w rozumieniu prawa polskiego, wówczas, w powiązaniu z pozostałymi cechami objętymi definicją waluty wirtualnej, waluta wirtualna będzie stanowiła walutę obcą. W ocenie autora niniejszego opracowania trafny jest pogląd, zgodnie z którym zapis na informatycznym nośniku danych nie jest równoważny znakowi pieniężnemu lecz stanowi o wierzytelności klientów wobec banku. Przemawia za tym dodatkowo brzmienie art. 63 ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, który wskazuje, że rozliczenia pieniężne przeprowadza się gotówkowo lub bezgotówkowo za pomocą papierowych lub informatycznych nośników danych. Rozliczenie pieniężne to z kolei dokonanie zmiany na rachunku bankowym klienta. W konsekwencji, na gruncie prawa polskiego, cyfrowy wyznacznik wartości nie będzie stanowił znaku pieniężnego, z uwagi na fakt, że prawo polskie z czynnością techniczną polegającą na przekształceniu materialnego znaku pieniężnego w cyfrowy zapis na informatycznym nośniku danych nie wiąże skutków prawnych, polegających na powstaniu znaku pieniężnego w nowej formie, jaką jest zapis informatyczny. Cyfrowy wyznacznik wartości będzie natomiast stanowił formę rozliczenia, przeprowadzanego przy użyciu informatycznego nośnika danych. Za pomocą cyfrowego wyznacznika wartości 18

19 KRYPTOWALUTY będzie możliwe dokonanie zmiany w stanie zapisów na określonym informatycznym nośniku danych, poprzez dodanie nowego lub usunięcie dotychczasowego zapisu (dodanie lub usunięcie cyfrowego lub cyfrowych wyznaczników wartości). Dodanie lub usunięcie zapisu na informatycznym nośniku danych spowoduje zmianę w zakresie stanu wierzytelności podmiotu na rzecz którego dokonano zapisu (wierzyciel) wobec podmiotu, który dokonał zapisu (dłużnik). Miarą zmiany stanu wierzytelności będzie liczba dodanych lub usuniętych cyfrowych wyznaczników wartości. Reasumując, waluta wirtualna, w brzmieniu zaproponowanym prze Komisję Europejską we wniosku, nie będzie stanowiła waluty obcej zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo dewizowe. Nawet jeżeli dana waluta wirtualna będzie stanowiła poza krajem prawny środek płatniczy to, ponieważ cyfrowy wyznacznik wartości nie jest znakiem pieniężnym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej, wszystkie przesłanki posiadania statusu prawnego waluty obcej nie zostaną zrealizowane. Odchodząc od rozważań dotyczących prawa krajowego, warto zwrócić uwagę na fakt, że waluta wirtualna nie jest również uważana za walutę z perspektywy prawa Unii Europejskiej. Podmioty emitujące walutę wirtualną Kolejną cechą waluty wirtualnej jest jej uniezależnienie od banku centralnego i innego organu publicznego. Aby dany cyfrowy wyznacznik wartości (zapis na nośniku informatycznym) mógł zostać uznany za walutę wirtualną nie może być emitowany przez wyżej wymienione podmioty. Identyfikacja banku centralnego nie wywołuje wątpliwości zgodnie prawem krajowym będzie nim Narodowy Bank Polski (art. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim). Przy rozstrzygnięciu, jakiego rodzaju podmioty, na gruncie prawa polskiego, wchodzą w zakres pojęcia organu publicznego pomocna może być natomiast definicja organu administracji publicznej, zawarta w art. 5 2 pkt 3) ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem przez organy administracji publicznej rozumie się przede wszystkim ministrów, centralne organy administracji rządowej, wojewodów, działające w ich lub we własnym imieniu inne terenowe organy administracji rządowej (zespolonej i niezespolonej), a także organy jednostek samorządu terytorialnego. W konsekwencji powyższego stanowiska, zapis na informatycznym nośniku danych nie będzie stanowił waluty wirtualnej nie tylko wówczas, gdy jego emitentem będzie Narodowy Bank Polski, lecz także organ administracji publicznej w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego. Dodatkowo, ponieważ waluta wirtualna nie może być emitowana przez bank centralny nie będzie mogła stanowić prawnego środka płatniczego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 32 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim). Wątpliwości może budzić fakt, czy państwowe osoby prawne mogą emitować waluty wirtualne, a przede wszystkim, czy takie uprawnienie przysługuje przedsiębiorstwom państwowym. Tego rodzaju wątpliwości mogą wynikać z art. 5 oraz 5a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa, zgodnie z którym państwowe osoby prawne są, co do zasady, tworzone, likwidowane, łączone, dzielone i przekształcane przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz są obowiązane uzyskać zgodę tego ministra na dokonanie określonych czynności prawnych pod rygorem nieważności. Z uwagi na swoją złożoność, przedmiotowe zagadnienie może być tematem osobnych analiz prawnych, jednak na potrzeby niniejszego opracowania można postawić wstępną tezę, że w przypadku braku wyraźnego zakazu emisji walut wirtualnych dla państwowych osób prawnych (przedsiębiorstw państwowych) będą one uprawnione do dokonywania takich czynności, jeżeli nie można im przypisać statusu organu publicznego. Powiązanie z walutą fiducjarną, przekazywanie, przechowywanie lub sprzedaż Na gruncie przepisów prawa polskiego nie wywołują wątpliwości interpretacyjnych te cechy waluty wirtualnej, które dotyczą braku powiązania z walutą fiducjarną oraz możliwość przekazywania, przechowywania lub sprzedawania drogą elektroniczną. Powyższe cechy mają charakter fakultatywny, na 19

20 KRYPTOWALUTY co wskazują sformułowania nie muszą oraz mogą. W efekcie, powiązanie waluty wirtualnej z walutą polską lub obcą (np. w zakresie kursu kupna i sprzedaży) oraz brak możliwości jej przekazywania, przechowywania lub sprzedawania drogą elektroniczną nie przesądzają o wyłączeniu realizacji wszystkich przesłanek determinujących status waluty wirtualnej. Jednakże, ponieważ waluta wirtualna ma obligatoryjnie postać cyfrowego wyznacznika wartości, jednoczesne wyłączenie możliwości jej przekazywania, przechowywania i sprzedawania drogą elektroniczną jest w praktyce bardzo mało prawdopodobne. Waluta wirtualna jako środek płatniczy Jeżeli zaś chodzi o cechę polegającą na przyjmowaniu waluty wirtualnej przez osoby fizyczne lub prawne jako środka płatniczego to należy zauważyć, że w tym zakresie nie ma mowy o prawnym środku płatniczym, określonym w art. 32 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim. W dalszej kolejności należy wskazać, że waluta wirtualna nie będzie mogła stanowić krajowego środka płatniczego oraz zagranicznego środka płatniczego, w rozumieniu ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe. Krajowym środkiem płatniczym są bowiem waluta polska oraz papiery wartościowe i inne dokumenty, pełniące funkcję środka płatniczego, wystawione w walucie polskiej. Z kolei zagranicznym środkiem płatniczym są waluty obce i dewizy. Przepisy ustawy o Narodowym Banku Polskim oraz Prawa dewizowego nie dają zatem odpowiedzi na pytanie, jak należy interpretować pojęcie środka płatniczego, jako elementu jednej z przesłanek determinującej status prawny waluty wirtualnej. Takiej odpowiedzi nie udzielają również przepisy ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych oraz z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. W kwestii uznania waluty wirtualnej za środek płatniczy na szczególną uwagę zasługuje stanowisko przedstawione przez Europejski Bank Centralny w odpowiedzi na propozycje Komisji Europejskiej, dotyczące waluty wirtualnej. EBC zwrócił uwagę, że w jego ocenie bardziej właściwe jest przyjęcie koncepcji, zgodnie z którą waluta wirtualna jest środkiem wymiany ( means of exchange ) a nie środkiem płatniczym ( means of payment ). W ocenie Europejskiego Banku Centralnego zastosowanie konstrukcji środka płatniczego nie obejmuje sytuacji, w której waluta wirtualna może być używana nie tylko w celach płatniczych, ale np. również w celach inwestycyjnych lub dla przechowywania wartości ( store-of-value products ), co umożliwia technologia informatyczna, w oparciu o którą funkcjonują aktualnie istniejące waluty wirtualne. Propozycja EBC jest także dalej idąca i nie polega jedynie na zmianie sformułowania środki płatnicze na środki wymiany ale zakłada dodanie do definicji waluty wirtualnej wyrażenia, wskazującego na możliwość korzystania przez osoby fizyczne lub prawne z waluty wirtualnej dla innych celów niż wymiana ( is accepted by natural or legal persons, as a means of exchange and possibly also for other purposes ). Powyższą propozycję zmiany przedstawioną przez Europejski Bank Centralny należy ocenić pozytywnie. Jej przyjęcie przez Komisję Europejską i w dalszej kolejności wdrożenie do przepisów ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu pozwoli nie tyko na uchylenie wątpliwości związanych z interpretacją sformułowania środki płatnicze ale również umożliwi pełniejsze odwzorowanie w ramach legalnej definicji różnorodnych wariantów praktycznego zastosowania waluty wirtualnej. Podsumowanie Inicjatywa Komisji Europejskiej, aby do krajowych regulacji związanych z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu została wprowadzona normatywna definicja waluty wirtualnej, zasługuje na aprobatę. Na gruncie polskiego porządku pranego pozwoli to na objecie nadzorem związanym z procesami AML także transakcji przeprowadzanych z wykorzystaniem walut wirtualnych w sposób możliwie pełny, tj. z uwzględnieniem charakterystyki konstrukcji prawnej waluty wirtualnej. Z kolei, w państwach członkowskich, które nie opracują na użytek krajowych przepisów definicji legalnych walut wirtualnych definicja zaproponowana przez Komisję Europejską, pod uwzględnieniu uwag EBC, może stanowić istotną podstawę prawną dla rozwoju praktyki związanej z funkcjonowaniem walut wirtualnych w obrocie towarami i usługami między przedsiębiorcami lub konsumentami. 20