Ustawa o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw z dnia 8 marca 2013 r. (dalej jako Ustawa ) Ustawa w zakresie swojej regulacji wdraża dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/73/UE z dnia 24 listopada 2010 r. zmieniającą dyrektywę 2003/71/WE w sprawie prospektu emisyjnego publikowanego w związku z publiczną ofertą lub dopuszczeniem do obrotu papierów wartościowych oraz dyrektywę 2004/109/WE w sprawie harmonizacji wymogów dotyczących przejrzystości informacji o emitentach, których papiery wartościowe dopuszczane są do obrotu na rynku regulowanym (Dz. Urz. UE L 327 z 11.12. 2010, str. 1). Nowe rozwiązania zmierzają do ochrony interesów inwestorów, a także prowadzą w zamierzeniu do uproszczenia obowiązków emitentów, związanych z przeprowadzaniem ofert publicznych. Do najważniejszych zmian należy zaliczyć: 1. Zmiana definicji oferty publicznej; 2. Wprowadzenie ograniczeń w możliwości wykorzystywania papierów wartościowych inkorporujących prawo do nabycia lub objęcia akcji do publicznego oferowania tych akcji z pominięciem wymogu prospektowego; 3. Wprowadzenie regulacji w zakresie tzw. oferty kaskadowej ; 4. Zmiany w zakresie zatwierdzania i doręczania decyzji o zatwierdzeniu prospektu emisyjnego; 5. Wprowadzenie terminu sprzedający ; 6. Wyłączenie możliwości wykorzystywania przez emitentów wpływów z emisji nowych akcji przed rejestracją podwyższenia kapitału zakładowego; 7. Zmiany w zakresie prowadzenia akcji promocyjnej; 8. Wyłączenie obowiązku uzyskania stosownego upoważnienia w uchwale organu stanowiącego przez emitenta zawierającego umowę o subemisję inwestycyjną/ usługową; 9. Uchylenie przepisu art. 65 Ustawy o ofercie w zakresie publikacji rocznego wykazu przekazanych informacji; 10. Zmiany w systemie sankcji za naruszenie przepisów Ustawy o ofercie; 11. Wprowadzenie definicji dnia roboczego ; 12. Szczególny tryb prowadzenia i rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zastosowania przez Komisję doraźnych środków nadzorczych. Nowelizacja wchodzi w życie w dniu 22 kwietnia 2013 roku. Poniżej został zaprezentowany zarys najistotniejszych zmian wprowadzonych przez Ustawę. RKKW Radcowie Prawni spółka partnerska Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego KRS 0000337285, REGON 142011396, NIP 521-354-00-88 tel. + 48 22 541 70 80 / fax +48 22 213 30 07
1. Zmiana definicji oferty publicznej Nowela z dnia 8 marca 2013 r. redefiniuje pojęcie oferty publicznej. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 3 Ustawy o ofercie, ofertą publiczną jest udostępnianie co najmniej 150 osobom lub nieoznaczonemu adresatowi, w dowolnej formie i w dowolny sposób, informacji o papierach wartościowych i warunkach ich nabycia, stanowiących wystarczającą podstawę do podjęcia przez nich decyzji w sprawie nabycia tych papierów wartościowych. Ustawodawca zrezygnował ponadto z przesłanki odpłatności nabycia papierów wartościowych jako elementu definicji oferty publicznej. Usunięte zostały również przepisy dotyczące publicznego proponowania nabycia instrumentów finansowych, ze względu na brak takiej definicji w Dyrektywie 2003/71/WE. 2. Wprowadzenie ograniczeń w możliwości wykorzystywania papierów wartościowych inkorporujących prawo do nabycia lub objęcia akcji do publicznego oferowania tych akcji z pominięciem wymogu prospektowego; W związku z istniejącą praktyką wykorzystywania konstrukcji papierów wartościowych inkorporujących prawo do nabycia lub objęcia akcji (np. warrantów subskrypcyjnych) do de facto publicznego oferowania tych akcji z pominięciem wymogu prospektowego, Ustawa wprowadziła doprecyzowanie przepisów Ustawy o ofercie tak, by wyeliminować sztuczne konstruowanie oferty akcji poprzez ofertę tego rodzaju papierów wartościowych. 3. Wprowadzenie regulacji w zakresie tzw. oferty kaskadowej Na podstawie brzmienia nowego art. 15a Ustawy o ofercie, emitent papierów objętych lub nabytych albo tych, które mają być objęte lub nabyte przez bank, instytucję kredytową, firmę inwestycyjną, zagraniczną firmę inwestycyjną lub konsorcjum tych podmiotów, może udzielić pisemnej zgody na ich sprzedaż przez te podmioty, w ich imieniu i na ich rachunek, w drodze oferty publicznej, na podstawie prospektu emisyjnego sporządzonego przez tego emitenta. Konstrukcja pozwala emitentowi pozyskać potrzebne środki finansowe w stosunkowo krótkim czasie. Dokonuje on transakcji tylko z wyspecjalizowanymi w tym zakresie podmiotami, którymi są instytucje finansowe pełniące rolę subemitenta. Te natomiast sprzedają papiery wartościowe następnym instytucjom. Zbycie papierów pomiędzy poszczególnymi poziomami odbywa się najczęściej w trybie oferty niepublicznej, natomiast ostatni etap stanowi zazwyczaj ofertę publiczną skierowaną ku inwestorom detalicznym. W celu zabezpieczenia obrotu akcjami, a także wzmocnienia nadzoru Komisji Nadzoru Finansowego, ustawodawca zdecydował ograniczyć ofertę kaskadową jedynie do papierów o charakterze nieudziałowym, tj. z wyłączeniem akcji. 2
4. Zmiany w zakresie zatwierdzania i doręczania decyzji o zatwierdzeniu prospektu emisyjnego Ustawodawca przewidział nowy sposób doręczenia decyzji (w całości uwzględniających żądanie strony), które od tej pory możliwe jest przez publikację na stronie internetowej Komisji Nadzoru Finansowego. Wprowadzono obowiązek po stronie emitenta lub sprzedającego do przekazania Komisji Nadzoru Finansowego, prospektu emisyjnego w formie papierowej i elektronicznej niezwłocznie po jego zatwierdzeniu. Komisja Nadzoru Finansowego przekazuje jego kopię do Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych. 5. Wprowadzenie terminu sprzedający Nowela zrezygnowała ze stosowanego do tej pory w Ustawie terminu wprowadzający, zastępując go określeniem sprzedający. Zdaniem autorów uzasadnienia do Ustawy zmiana ta stanowi konsekwencję wdrożenia do polskiego ustawodawstwa angielskiego terminu offeror, stosowanego zarówno w dyrektywie 2003/71/WE jak i praktyce rynkowej. Z drugiej strony, nowy termin stanowi lepsze odzwierciedlenie czynności dokonywanych przez podmiot, do którego się odnosi a który ogłasza ofertę sprzedaży posiadanych przez siebie papierów wartościowych. 6. Wyłączenie możliwości wykorzystywania przez emitentów wpływów z emisji nowych akcji przed rejestracją podwyższenia kapitału zakładowego Kolejną zmianą w Ustawie o ofercie jest dodanie art. 5a, który ma służyć zabezpieczeniu interesów inwestorów uczestniczących w ofercie publicznej nowych akcji. Zgodnie z wprowadzonym przepisem, gdy oferta publiczna przeprowadzana jest za pośrednictwem firmy inwestycyjnej, wpłaty pieniężne z tytułu zapisów na akcje nowej emisji będące przedmiotem oferty publicznej, dla których udostępniono prospekt emisyjny lub memorandum informacyjne, gromadzone są na wydzielonym rachunku bankowym. Natomiast środki pieniężne pochodzące z tych wpłat nie mogą być następnie przekazane emitentowi przed zarejestrowaniem przez sąd rejestrowy podwyższenia kapitału zakładowego, w ramach którego przeprowadzona została oferta publiczna akcji. Dzięki ograniczeniu swobody dysponowania wpływami z emisji przed rejestracją podwyższenia kapitału zakładowego zostało wyeliminowane ryzyko istniejące przed powstaniem po stronie nabywców akcji roszczenia względem spółki o ich wydanie. 7. Zmiany w zakresie prowadzenia akcji promocyjnej Zgodnie z nowym brzmieniem art. 53 ust. 1 i 2 Ustawy o ofercie akcję promocyjną oferowanych papierów wartościowych można prowadzić jedynie w przypadku oferty publicznej. Natomiast, momentem uprawniającym do rozpoczęcia promocji jest złożenie za pośrednictwem firmy inwestycyjnej do Komisji Nadzoru Finansowego dokumentów w celu zatwierdzenia prospektu emisyjnego. 3
W przypadku gdy nie jest wymagane udostępnienie prospektu emisyjnego, emitent lub sprzedający może prowadzić akcję promocyjną pod warunkiem złożenia Komisji, najpóźniej na 14 dni roboczych przed planowanym jej rozpoczęciem, zawiadomienia o zamiarze jej przeprowadzenia. KNF uzyskała uprawnienie do żądania wprowadzenia zmian do treści materiałów promocyjnych najpóźniej na 5 dni roboczych przed planowanym rozpoczęciem akcji promocyjnej albo przekazania wyjaśnień dotyczących jej treści, w terminie określonym w żądaniu, nie dłuższym niż 2 dni od dnia jego doręczenia podmiotowi obowiązanemu do złożenia zawiadomienia. 8. Uchylenie art. 14 ust. 2 i art. 15 ust. 2. Wyłączenie obowiązku uzyskania stosownego upoważnienia w uchwale organu stanowiącego przez emitenta zawierającego umowę o subemisję inwestycyjną/ usługową Nowela rezygnuje ze szczególnej ochrony jaka przysługiwała instytucji subemisji inwestycyjnej. Zniesiony został wymóg uzyskania stosownego upoważnienia w uchwale podjętej przez właściwy organ emitenta, a w przypadku subemisji dotyczącej akcji w uchwale walnego zgromadzenia spółki. Nowe brzmienie Ustawy o Ofercie nie zawiera również regulacji w ww. zakresie w stosunku co do subemisji usługowej. 9. Uchylenie przepisu art. 65 Ustawy Ustawodawca zdecydował się wyeliminowanie obowiązku sporządzenia i publikowania przez emitenta rocznego wykazu informacji uprzednio przekazanych do publicznej wiadomości w ramach raportów bieżących i okresowych. 10. Zmiany w systemie sankcji za naruszenie przepisów Ustawy W celu podniesienia efektywności systemu nadzoru nad ofertami publicznymi, przedmiotem noweli stały się najpoważniejsze naruszenia dotyczące oferowania papierów wartościowych. Konsekwencją wprowadzenia oferty kaskadowej stał się art. 96 ust. 1a Ustawy o ofercie przewidujący sankcję za dokonywanie sprzedaży objętych lub nabytych papierów wartościowych o charakterze nieudziałowym, w swoim imieniu i na swój rachunek, w drodze oferty publicznej, na podstawie prospektu emisyjnego emitenta, bez pisemnej zgody tego emitenta. Komisja może wówczas wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć, biorąc po uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie. 4
Kolejną zmianą jest dodany art. 96 ust 1c Ustawy o Ofercie umożliwiający w sytuacji naruszenia przepisów art. 53 ust. 3-7 Ustawy o Ofercie lub dotyczących akcji promocyjnej nałożenie przez Komisję Nadzoru Finansowego kary do wysokości 1.000.000 zł. Natomiast w przypadku naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1-2, art. 17 ust 1 pkt 1-2 a także 53 ust. 10 pkt 1 oraz art. 53 ust. 12 pkt 1-2 Komisję Nadzoru Finansowego może nałożyć karę pieniężną do wysokości 5.000.000 zł. Co więcej, w przypadku rażącego naruszenia ww. przepisów na każdą z osób działających w imieniu i na zlecenie emitenta lub sprzedającego przy dokonywaniu czynności związanych z ofertą publiczną lub akcją promocyjną, w szczególności na członków zarządu, komplementariuszy w spółce komandytowo akcyjnej lub komandytowej bądź wspólników w spółce jawnej lub partnerskiej Komisja Nadzoru Finansowego może nałożyć karę do wysokości 1.000.000 zł. W art. 96 ust. 3 Ustawy o ofercie możliwość wymierzenia sankcji w przypadku naruszeń przepisów dotyczących przekazywania informacji okresowych, polegających na dokonaniu korekty informacji w zakresie i terminie określonym w decyzji. W zaproponowanym przepisie jest mowa o terminie określonym w decyzji, co umożliwiłoby zarówno wskazywanie w decyzji daty dokonania korekty, jak również podanie terminu w sposób opisowy (np. w terminie przekazania raportu kwartalnego, nie później niż 45 dni od zakończenia kwartału roku obrotowego). Obecne brzmienie Ustawy o ofercie za naruszenie z art. 99 przewiduje karę grzywny do 10.000.000 zł albo karę pozbawienia wolności do lat 2 albo obie te kary łącznie. Zwiększona wysokość kary grzywny (dotychczas górna granica wynosiła 1.000.000 zł) podkreśla prewencyjną funkcję tej kary, a także ma służyć możliwości jej sprawiedliwego różnicowania w zależności od wielkości emitenta. 11. Wprowadzenie definicji dnia roboczego Ustawa reguluje, że za dzień roboczy uważa się każdy dzień od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy (jak niedziele i święta). 12. Szczególny tryb prowadzenia i rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zastosowania przez Komisję doraźnych środków nadzorczych Wprowadzony nowy art. 18a Ustawy o ofercie, ustanawia szczególny tryb prowadzenia i rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zastosowania przez Komisję Nadzoru Finansowego doraźnych środków nadzorczych. W razie niebezpieczeństwa spowodowania trudnych do odwrócenia skutków, Komisja Nadzoru Finansowego nadaje swej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. W tym przypadku uzasadnienie doręcza się dopiero w terminie 14 dni od dnia doręczenia samej decyzji, natomiast termin na złożenie stosownego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy biegnie od dnia doręczenia uzasadnienia decyzji. Regulacje te, możliwe do zastosowania w przypadkach niecierpiących zwłoki, ze względu na potrzebę ochrony 5
bezpieczeństwa obrotu lub w razie niebezpieczeństwa wyrządzenia szkody inwestorom nie wyłączają prawa strony do odwoływania się od decyzji Komisji Nadzoru Finansowego ani do jej sądowej kontroli. 6