Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych

Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych dla wymiaru sprawiedliwości Rzeczypospolitej Polskiej

Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych dla wymiaru sprawiedliwości Rzeczypospolitej Polskiej redakcja naukowa Maciej Taborowski Jan Barcz, Piotr Bogdanowicz, Ziemowit Cieślik, Monika Domańska Marcin Górski, Piotr Hoffman, Marek Jeżewski, Monika Kawczyńska Andrzej Kisielewicz, Marzena Laskowska, Radosław Maruszkin Dawid Miąsik, Anna Młynarska-Sobaczewska, Ada Paprocka Jacek Sobczak, Agnieszka Sołtys, Maciej Szpunar, Monika Szwarc Maciej Taborowski, Marcin Wiącek, Leszek Wilk, Anna Zawidzka-Łojek ZAGADNIENIA PRAWNE WARSZAWA 2016

Stan prawny na 1 listopada 2016 r. Recenzent Prof. zw. dr hab. Władysław Czapliński Wydawca Małgorzata Stańczak Redaktor prowadzący Katarzyna Gierłowska Opracowanie redakcyjne Anna Krzesz Łamanie Wolters Kluwer Zdjęcie na okładce istock/edwardolive Ta książka jest wspólnym dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, byś przestrzegał przysługujących im praw. Książkę możesz udostępnić osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A jeśli musisz skopiować część, rób to jedynie na użytek osobisty. SZANUJMY PRAWO I WŁASNOŚĆ Więcej na www.legalnakultura.pl P L K I B K Copyright by Wolters Kluwer SA, 2016 ISBN: 978-83-8092-942-5 Dział Praw Autorskich 01-208 Warszawa, ul. Przyokopowa 33 tel. 22 535 82 19 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl księgarnia internetowa www.profinfo.pl

SPIS TREŚCI Wykaz najważniejszych skrótów... 9 Słowo wstępne... 11 Od Redaktora... 15 CZĘŚĆ I ZAGADNIENIA DOTYCZĄCE NOTYFIKACJI PRZEPISÓW TECHNICZNYCH USTAWY O GRACH HAZARDOWYCH W ŚWIETLE DYREKTYWY 98/34/WE (DYREKTYWY 2015/1535/UE) Jan Barcz Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne czyli co powiedział i co mógł powiedzieć Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie Fortuna oraz w wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.?... 23 Ziemowit Cieślik Ocena zmian wprowadzonych do ustawy o grach hazardowych po dokonaniu ostatniej notyfikacji zawierającej art. 14 ust. 1 u.g.h. czy Rzeczpospolita Polska powinna ponownie notyfikować projekt zmian?... 82 Radosław Maruszkin Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych w kontekście dyrektywy 2015/1535/UE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego... 98

6 Spis treści CZĘŚĆ II SKUTKI BRAKU NOTYFIKACJI PRZEPISÓW TECHNICZNYCH W ŚWIETLE PRAWA UE Monika Szwarc Obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji przepisów technicznych na podstawie dyrektywy 2015/1535/UE oraz skutki ich naruszenia (w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej)... 131 Dawid Miąsik Czy wykładnia prawa unijnego w orzeczeniach prejudycjalnych Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest wiążąca dla polskich organów stosujących prawo?... 147 Agnieszka Sołtys Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych... 157 Piotr Bogdanowicz Brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych a Karta praw podstawowych Unii Europejskiej... 174 CZĘŚĆ III SKUTKI BRAKU NOTYFIKACJI PRZEPISÓW TECHNICZNYCH DLA POSTĘPOWAŃ KRAJOWYCH Andrzej Kisielewicz Skutki nienotyfikowania przepisów technicznych dla postępowań administracyjnych i sądowoadministracyjnych... 193 Jacek Sobczak Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych dla pozycji oskarżonego... 209 Leszek Wilk Praktyczne aspekty i skutki nienotyfikowania przepisów technicznych dla sankcji administracyjnych i karnych... 226 Anna Młynarska-Sobaczewska Zakres i skutki art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych z perspektywy prawa konstytucyjnego i zasad techniki legislacyjnej... 239

Spis treści 7 CZĘŚĆ IV ASPEKTY KONSTYTUCYJNE BRAKU NOTYFIKACJI PRZEPISÓW TECHNICZNYCH Marzena Laskowska Notyfikacja Konstytucja Trybunał Konstytucyjny... 263 Marcin Wiącek Proporcjonalność ingerencji w wolność działalności gospodarczej. Uwagi na tle wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14... 278 Monika Domańska Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 w świetle zagadnień prawa Unii Europejskiej... 290 Marcin Górski Czy sądy krajowe są związane wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14?... 307 CZĘŚĆ V ODPOWIEDZIALNOŚĆ PAŃSTWA W KONTEKŚCIE BRAKU NOTYFIKACJI PRZEPISÓW TECHNICZNYCH Monika Kawczyńska Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem obowiązku notyfikacji przepisów technicznych z perspektywy prawa UE... 329 Piotr Hoffman Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną na skutek zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych... 364 Ada Paprocka Skarga do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka jako środek zapewniający ochronę jednostek przed skutkami stosowania sankcji za naruszenie nienotyfikowanego przepisu technicznego... 399 Marek Jeżewski Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami, naruszenie obowiązku notyfikacji zakazu wbrew dyrektywie 98/34/WE a swoboda regulacyjna państwa w świetle umów o popieraniu i ochronie inwestycji... 409

8 Spis treści CZĘŚĆ VI PRZEPISY O RYNKU WEWNĘTRZNYM UE WOBEC USTAWY O GRACH HAZARDOWYCH WYBRANE ASPEKTY Maciej Taborowski Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami w świetle przepisów o rynku wewnętrznym Unii Europejskiej... 427 Anna Zawidzka-Łojek Zróżnicowanie obszarów wrażliwych. Test proporcjonalności w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącym hazardu... 457 O Autorach... 477

WYKAZ NAJWAŻNIEJSZYCH SKRÓTÓW Akty prawne polskie Konstytucja RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) k.k.s. ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm.) k.p.a. ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 23 z późn. zm.) k.p.c. ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1822 z późn. zm.) k.p.k. ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (tekst pierwotny: Dz. U. Nr 89, poz. 555 z późn. zm.; tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1749) rozporządzenie w sprawie notyfikacji rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.) u.g.h. ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst pierwotny: Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471) Akty prawne międzynarodowe dyrektywa 83/189/EWG dyrektywa 98/34/WE dyrektywa Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i uregulowań technicznych (Dz. Urz. EWG L 109 z 26.04.1983, s. 8) dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337)

10 Wykaz najważniejszych skrótów dyrektywa 2015/1535/UE dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1) EKPC Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzona w Rzymie 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.) KPP Karta praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 202 z 07.06.2016, s. 389) TFUE Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 202 z 07.06.2016, s. 47) TUE Traktat o Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 202 z 07.06.2016, s. 13) TWE Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz. Urz. WE C 191 z 29.07.1992, s. 1) Organy i publikatory ETPC Europejski Trybunał Praw Człowieka NSA Naczelny Sąd Administracyjny ONSAiWSA Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych OSNC Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna OSNK Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Karna OSNKW Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Karna i Wojskowa OSNP Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy OTK-A Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Seria A SA sąd apelacyjny SN Sąd Najwyższy SO sąd okręgowy SR sąd rejonowy TK Trybunał Konstytucyjny TS Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej WSA wojewódzki sąd apelacyjny

SŁOWO WSTĘPNE Nie często zdarza się, aby w gruncie rzeczy dość niszowe zagadnienie prawne stało się przedmiotem tak żywej debaty publicznej. Przed uchwaleniem tak zwanej ustawy hazardowej problematyka notyfikacji przepisów technicznych była znana tylko niektórym specjalistom prawa Unii Europejskiej. Myślę, że dobrze się stało, iż zagadnienie to jest obecnie przedmiotem tak szczegółowych analiz w polskiej doktrynie. Dzięki temu polski prawodawca i polskie organy administracji będą z większą uwagą analizować problematykę notyfikacji przepisów technicznych. Przyczyni się to z pewnością do bardziej profesjonalnego prowadzenia przez Polskę polityki europejskiej w jej wymiarze prawnym. Trudno w tym kontekście nie dostrzec walorów publikacji pod redakcją Macieja Taborowskiego zatytułowanej Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych dla wymiaru sprawiedliwości Rzeczypospolitej Polskiej. Składają się na nią opracowania wybitnych przedstawicieli polskiej nauki prawa europejskiego. Znaczna część spośród nich stanowi rozwiniętą i pogłębioną wersję referatów, które zostały wygłoszone podczas konferencji zorganizowanej przez Instytut Nauk Prawnych PAN i Ministerstwo Sprawiedliwości, która odbyła się 19 października 2015 r. w Warszawie. Obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych został ustanowiony pierwotnie w dyrektywie 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji nie były oczywiste. Warto chociażby przypomnieć, że rzecznik generalny Francis Jacobs w opinii do sprawy C-443/98, Unilever Italia, wyraził wątpliwość, czy tego typu obowiązek może zostać nałożony za pomocą aktu prawnego, jakim jest dyrektywa (pkt 79 i n. opinii). Wskazał on podobieństwa pomiędzy procedurą notyfikacji przepisów technicznych a notyfikacjami w innych dziedzinach prawa europejskiego, takich jak prawo konkurencji czy pomoc państwa. W tym drugim przypadku procedury notyfikacyjne zostały ustanowione w drodze rozporządzeń, czyli aktów prawnych bezpośrednio stosowalnych w państwach członkowskich. Celem dyrektywy 83/189/EWG nie była bowiem harmonizacja ustawodawstwa państw członkowskich, lecz wprowadzenie prewencyjnego mechanizmu kontrolnego.

12 Słowo wstępne Jak się okazało w późniejszym orzecznictwie, i to zarówno sądów unijnych, jak i sądów krajowych, wątpliwości, na które wskazał rzecznik generalny Jacobs, stanowiły jedynie wstęp do szeregu innych skomplikowanych zagadnień związanych z notyfikacją przepisów technicznych. Jedyne, co w sposób niewątpliwy wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, to fakt, że przepisy przyjęte z naruszeniem obowiązku notyfikacji są niestosowalne. Pozostałe kwestie są w dalszym ciągu przedmiotem debaty prawniczej. Dotyczy to, po pierwsze, precyzyjnego określenia, jakiego rodzaju przepisy są przepisami technicznymi i podlegają w związku z tym obowiązkowi notyfikacji (np. wyrok w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna). Po drugie, istotne wątpliwości może wywoływać zdefiniowanie zakresu owej niestosowalności. Innymi słowy, jakiego rodzaju konsekwencje dla toczącego się postępowania powinien sąd krajowy wywieść z braku możliwości zastosowania przepisu technicznego (np. sprawa C-226/97, Lemmens, czy sprawa C-159/00, Eco-Emballages). Po trzecie, nie jest do końca przesądzone, jakiego rodzaju uprawnienia uzyskują podmioty prywatne na skutek naruszenia obowiązku notyfikacji (np. sprawa C-98/14, Berlington). To ostatnie zagadnienie jest szczególnie istotne w kontekście odpowiedzialności odszkodowawczej państwa członkowskiego z tytułu naruszenia obowiązku notyfikacji. Być może spory wokół ustawy hazardowej spowodują, że odżyje w polskim prawie zobowiązań koncepcja tak zwanej bezprawności kierunkowej (względnej) opartej na konieczności zdefiniowania zakresu ochronnego normy prawnej (niem. Schutznormtheorie). Autorzy poszczególnych opracowań analizują także inne zagadnienia związane z problematyką notyfikacji technicznej. Część z nich dotyczy kontekstu wyłącznie polskiego. Ciekawą inspirację stanowi w tym zakresie wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14, który dotyka problematyki notyfikacji technicznej w odniesieniu do obowiązku przestrzegania przez Polskę prawa międzynarodowego, przede wszystkim na tle art. 91 Konstytucji RP. Innym ciekawym zagadnieniem jest kwestia naruszenia obowiązku notyfikacji w świetle umów o ochronie inwestycji. W książce odnajdujemy także rozważania na temat, który z pozoru może wydawać się dość abstrakcyjny, a mianowicie naruszenia obowiązku notyfikacji na tle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Warto wreszcie przypomnieć, że niektóre choć nie wszystkie spośród wskazanych wyżej wątpliwości wyjaśnia wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE wydany w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S. Należy się cieszyć, że na polskim rynku wydawniczym ukazuje się publikacja, która w sposób tak dogłębny analizuje problematykę naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych. Jak pokazały wątpliwości prawne wokół ustawy hazardowej, jest to zagadnienie o znaczącej doniosłości praktycznej.

Słowo wstępne 13 Nie mam wątpliwości, że dorobek polskiej nauki prawa i polskiej judykatury zostanie dostrzeżony w debacie ogólnoeuropejskiej i będzie stanowił istotny wkład w rozwój tej dziedziny prawa europejskiego. Maciej Szpunar

OD REDAKTORA Oddajemy do rąk Czytelników książkę, w której po raz pierwszy w polskiej literaturze prawniczej wszechstronnie omawiane jest zagadnienie konsekwencji prawnych spowodowanych brakiem notyfikacji przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (obecnie dyrektywy 1535/2015/UE) 1. To zagadnienie, które ma na co dzień charakter niszowy, jak słusznie stwierdził rzecznik generalny Maciej Szpunar w słowie wstępnym do niniejszej publikacji, dotknęło dziedziny newralgicznej z perspektywy działalności państwa hazardu. Jest to nie tylko obszar regulacyjny wymagający szczególnego nadzoru ze strony władz państwowych z uwagi na daleko idący wpływ gier hazardowych na życie społeczne (m.in. ochrona przed uzależnieniem), ale również obszar wrażliwy z uwagi na możliwość nakładania przez organy państwa sankcji na jednostki. Jest przy tym zaskakujące, że zaniedbanie notyfikacyjne dotknęło akurat kluczowego zakazu, który miał zlikwidować rynek automatów do gier poza kasynami gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Zaskoczenie jest tym większe, jeżeli uświadomimy sobie, że Trybunał Sprawiedliwości już w 2006 roku orzekł, iż zakaz korzystania z gier na automatach poza kasynami jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE 2. Także reakcję ustawodawcy na już dostrzeżony błąd notyfikacyjny można uznać za opóźnioną. Pomimo wydania przez TS w 2012 roku wyroku w sprawie Fortuna 3, który wskazywał na techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h., ustawodawca czekał kilka lat, by ponownie wprowadzić ten przepis do krajowego porządku prawnego w prawidłowej, notyfikowanej postaci (2015 r.). Pomimo potencjalnie poważnych konsekwencji dla 1 Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337, dalej: dyrektywa 98/34/WE). Dyrektywa 98/34/WE przestała obowiązywać 6 października 2015 r. i została zastąpiona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1, dalej: dyrektywa 1535/2015). 2 Wyrok TS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, ECLI:EU:C: 2006:673, pkt 61. 3 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495.

16 Od Redaktora regulacji rynku gier na automatach, przedsiębiorców funkcjonujących na tym rynku, a także organów stosujących prawo (ryzyko braku możliwości egzekwowania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami i dotyczących tego zakazu sankcji), ustawodawca nie śpieszył się z systemową naprawą swojego zaniechania. Nie ulega wątpliwości, że szybkie legislacyjne rozwiązanie powstałego problemu zaoszczędziłoby organom krajowym (prokuraturze, służbie celnej, sądom) wiele zasobów, które mogły być efektywnie wykorzystywane w innych celach. Obecnie art. 14 ust. 1 u.g.h. został, w nieco zmienionej postaci, notyfikowany 4 i wszedł w życie 3 września 2015 r. Kwestia technicznego charakteru równie kluczowego, a do tej pory nienotyfikowanego, art. 6 ust. 1 u.g.h. (koncesja na prowadzenia kasyna gry w odniesieniu m.in. do działalności na automatach do gry), została (prawdopodobnie) przesądzona wyrokiem TS z dnia 13 października 2016 r. w sprawie G.M. i M.S. 5 Wyrok ten zdaje się jednak zawierać w pkt 28 interpretację przepisu krajowego (funkcji, zakresu zastosowania, wyróżnienia elementów opisowych art. 6 ust. 1 u.g.h.), do czego TS nie ma kompetencji w postępowaniu prejudycjalnym 6. Pozostaje więc pytanie, czy sądy krajowe zinterpretują art. 6 ust. 1 u.g.h. podobnie jak uczynił to TS w tym wyroku 7. Co do słuszności stanowiska Trybunału Sprawiedliwości w sprawie G.M. i M.S. pewne wątpliwości mają niektórzy autorzy, których prace zawarte zostały w tym tomie (zob. artykuły J. Barcza, J. Sobczaka, R. Maruszkina, P. Hoffmana). Natomiast dla sądów powszechnych kluczowa w tym względzie będzie prawdopodobnie wypowiedź Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 10/15 8, który po orzeczeniu TS będzie teraz mógł kontynuować zawieszone postępowanie. Niezależnie od tego techniczny charakter niektórych innych przepisów ustawy o grach hazardowych (jak np. art. 89 ust. 1) 9 będzie jeszcze musiał zostać ostatecznie wyjaśniony, chociaż i w tym względzie istnieją już autorytatywne wypowiedzi sądów krajowych 10, dokonane jednak bez zainicjowania postępowania prejudycjalnego. 4 Zob. ustawę z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201). 5 Zob. wyrok TS z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:771. 6 28. Nie można przyjąć tezy Komisji, zgodnie z którą istnieje ścisły związek między dwoma analizowanymi przepisami krajowymi, co z kolei prowadzi do tego, że niemożliwe jest pominięcie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście art. 6 ust. 1 tej ustawy. Jak bowiem stwierdza rzecznik generalny w pkt 38 44 swojej opinii, art. 6 ust. 1 tej ustawy i jej art. 14 ust. 1 pełnią różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Element opisowy znajdujący się w art. 6 ust. 1 tej ustawy, który służy wskazaniu analizowanej w niniejszej sprawie koncesji jako koncesji «na prowadzenie kasyna», nie zmienia tego wniosku. 7 Za taką interpretacją, jak przyjęta przez TS, optował wielokrotnie Naczelny Sąd Administracyjny, zob. pośród wielu innych np. wyrok z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1604/15, LEX nr 1986602. 8 Zob. postanowienie 7 sędziów SN z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, OSNKW 2015, nr 11, poz. 89, s. 8. 9 Zob. w szczególności opracowanie R. Maruszkina zawarte w niniejszej książce. 10 Zob. np. uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, ONSAiWSA 2016, nr 5, poz. 73.

Od Redaktora 17 Z uwagi na przedmiot regulacji brak notyfikacji zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. spowodował poważne komplikacje dla organów stosujących prawo. Sądy w całej Polsce cywilne, karne, administracyjne zostały skonfrontowane z pojęciem przepisów technicznych na tle dyrektywy 98/34/WE i wdrażającego ją prawa krajowego, a także z zagadnieniem skutków prawnych braku notyfikacji przepisów technicznych, mocy prawnej orzeczeń prejudycjalnych TS, zasady pierwszeństwa prawa UE, jego skutku bezpośredniego, jak też innych kluczowych zasad stosowania prawa UE w krajowym porządku prawnym, w tym zasady odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie prawa unijnego. Okazało się, że w świetle orzecznictwa TS w polskim systemie prawnym nie powinno się stosować zakazu wynikającego z art. 14 ust. 1 u.g.h., co nie tylko skomplikowało zamiar ustawodawcy, by zlikwidować rynek automatów do gier poza kasynami, ale przede wszystkim zrodziło liczne problemy prawne i aksjologiczne dla sądów orzekających zgodnie z hierarchią źródeł prawa obowiązującą na mocy polskiej Konstytucji. Sprawą braku notyfikacji przepisów technicznych zajmował się Sąd Najwyższy, Naczelny Sąd Administracyjny, a także Trybunał Konstytucyjny i Trybunał Sprawiedliwości. Pierwsze sprawy trafiły też do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Pomimo zaangażowania najwyższych władz sądowych, błąd notyfikacyjny okazał się na tyle poważnym problemem, że nadal, po pięciu latach od wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, nie znalazł on jednoznacznego systemowego rozwiązania. W orzecznictwie sądowym wciąż występują istotne rozbieżności w podstawowych kwestiach. Z perspektywy działalności prowadzonej przez przedsiębiorców na rynku hazardowym, ale również organów stosujących prawo jest to sytuacja rodząca dużą niepewność. Powoduje ona też, że ustawodawca nie jest w stanie skutecznie przeforsować swoich zamierzeń odnośnie do organizacji rynku gier na automatach, który zresztą w najbliższej przyszłości ponownie ma ulec istotnym zmianom (utworzenie monopolu państwowego) 11. Od strony praktycznej, jak również naukowej, błąd notyfikacyjny ujawnił wiele niezwykle ciekawych problemów badawczych, zaprezentowanych w niniejszej książce. W historii funkcjonowania naszego wymiaru sprawiedliwości po 1 maja 2004 r. prawo unijne nie było do tej pory obecne w tak licznych wypowiedziach orzeczniczych. Dzięki temu problemowi nauka prawa zyskała wiele rozstrzygnięć, które modelują świadomość konieczności stosowania prawa unijnego przez sędziów i wzbogacają praktykę stosowania prawa UE w polskim porządku prawnym. Doświadczenia z brakiem notyfikacji niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych pokazują też, jaka jest gotowość do uwzględnienia specyfiki prawa unijnego (jego skuteczności w krajowym porządku prawnym) pośród polskich organów sądowych i wykonawczych. Wnioski nie są niestety całkowicie zadowalające. Wystarczy wspomnieć m.in. o tym, że pomimo upływu pięciu lat, obowiązki związane z brakiem notyfikacji przepisu technicznego, 11 Zob. projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw, http:// www. sejm. gov. pl/ sejm8. nsf/ PrzebiegProc. xsp? nr= 795.

18 Od Redaktora z perspektywy prawa unijnego dość jednoznacznie rozstrzygnięte (niestosowalność), nadal nie uzyskały w Polsce jednolitej recepcji. Z orzecznictwa najwyższych organów sądowych i TK, z pewnymi wyjątkami, wyłania się zaś obraz pokazujący, że prawo unijne w zasadzie traktowane jest jak zwykłe prawo międzynarodowe, a nie jako system, któremu należy zapewnić pełną skuteczność kosztem prawa krajowego 12. Ponadto, jak dotąd, mimo że brak notyfikacji przepisu technicznego powoduje niemożność nakładania sankcji na jednostki za naruszenie takiego przepisu, w orzecznictwie sądowym nie pojawił się praktycznie problem naruszenia praw chronionych na mocy Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (np. zakazu karania bez podstawy prawnej), chociaż ma ona zastosowanie w sprawach z elementem unijnym. Wobec dostrzeżonych problemów na tle prawa unijnego sądy polskie wygenerowały w ciągu pięciu lat tylko dwa pytania prejudycjalne. Te pytania, choć zmierzają do wyjaśnienia pewnych kluczowych kwestii, dotyczą jednak tylko wycinka powstałych problemów i nie mają na celu ich wszechstronnego wyjaśnienia (jednym z takich problemów jest kwestia oceny barier konstytucyjnych wynikających z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP dla odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego w świetle zasady pierwszeństwa prawa UE). Ta sama wstrzemięźliwość widoczna jest także w pierwszych pojawiających się na wokandach polskich sądów, sprawach dotyczących odpowiedzialności odszkodowawczej państwa. Chociaż wyrok TS w sprawie Berlington 13, dotyczący Węgier, zrodził wiele wątpliwości na styku prawa krajowego i unijnej zasady odpowiedzialności odszkodowawczej, jak do tej pory sądy krajowe nie skorzystały z możliwości ich wyjaśnienia w ramach procedury prejudycjalnej. Opracowania zawarte w niniejszej książce powstały w dużej mierze na skutek zorganizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości oraz Instytut Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk konferencji naukowej pt. O skutkach braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych dla wymiaru sprawiedliwości Rzeczypospolitej Polskiej, która odbyła się 19 października 2015 r. w Pałacu Staszica w Warszawie. Konferencja została zorganizowana przy istotnym zaangażowaniu Zespołu Prawa Europejskiego Instytutu Nauk Prawnych PAN pod kierownictwem prof. dr. hab. Andrzeja Wróbla. W książce omówione zostały kompleksowo zagadnienia odnoszące się do notyfikacji/braku notyfikacji przepisów technicznych. I tak, w części I znalazły się zagadnienia dotyczące definicji przepisu technicznego na mocy dyrektywy 98/34/WE (obecnie dyrektywa 1535/2015/UE), w szczególności w kontekście art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. (R. Maruszkin), a także omówienie wyroku Fortuna i jego ocena oraz recepcja w systemie krajowym (J. Barcz). Przedstawiony został również proces notyfikacji oraz ponownej notyfikacji przepisów technicznych na tle dyrektywy 98/34/WE (Z. Cieślik). W części II omówione zostały skutki braku notyfikacji przepisów technicznych w świet 12 Zob. szerzej M. Taborowski, Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące skuteczności systemu prawa unijnego jako podstawy prawnej dla rozstrzygnięć sądów krajowych (w:) Rola orzecznictwa w systemie prawa, red. T. Giaro, Warszawa 2016, s. 333 356. 13 Wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i inni przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C:2015:386.

Od Redaktora 19 le orzecznictwa TS (M. Szwarc) i jego wiążącego charakteru (D. Miąsik), a także obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (A. Sołtys). W tej części znalazło się też opracowanie przedstawiające zastosowanie Karty praw podstawowych Unii Europejskiej w sprawach, w których rozpatrywany jest nienotyfikowany przepis techniczny (P. Bogdanowicz). W części III autorzy opracowań skoncentrowali się na praktycznych aspektach braku notyfikacji przepisów technicznych i wpływie tego zagadnienia na postępowania administracyjne i sądowoadministracyjne (A. Kisielewicz) oraz karne i karno-skarbowe (J. Sobczak), a także na problematyce sankcji karnych (L. Wilk). W tej części znajdziemy również rozważania dotyczące skutków prawnych art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, który spowodował pewne trudności interpretacyjne dotyczące zakresu podmiotowego okresu przejściowego w odniesieniu do przedsiębiorców, którzy urządzali gry na automatach poza kasynami, uznając, że z uwagi na nienotyfikowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą ich spotkać sankcje za nieprzestrzeganie tego przepisu 14. Część IV została poświęcona kompleksowemu omówieniu wyroku TK w sprawie P 4/14 15 z perspektywy unijnej (M. Domańska), konstytucyjnej (M. Wiącek) oraz potencjalnych skutków tego wyroku dla sądów krajowych (M. Górski). Wskazane zostały również pewne wątpliwości konstytucyjne związane z procedurą notyfikacji przepisów technicznych (M. Laskowska). W części V znajdują się opracowania związane z odpowiedzialnością państwa w kontekście braku notyfikacji przepisu technicznego. Znajdziemy tutaj prace dotyczące odpowiedzialności odszkodowawczej państwa w świetle prawa unijnego (M. Kawczyńska), praktycznych aspektów tej odpowiedzialności (P. Hoffman), a także odpowiedzialności państwa przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka w Strasburgu (A. Paprocka) i w świetle umów o ochronie inwestycji (M. Jeżewski). W części VI podjęte zostały zagadnienia (jeszcze) nieobecne w dotychczasowym orzecznictwie sądowym, dotyczące zarysu oceny zakazu urządzania gier poza kasynem gry w świetle reguł rynku wewnętrznego UE (M. Taborowski) oraz specyfiki badania w tym kontekście zasady proporcjonalności (A. Zawidzka). Wyrażam nadzieję, że niniejsza publikacja przyczyni się do zidentyfikowania kluczowych problemów (zagadnień) dotyczących braku notyfikacji przepisów technicznych i okaże się cennym merytorycznym wsparciem dla organów stosujących prawo. Maciej Taborowski Warszawa, 1 listopada 2016 r. 14 Zob. jednak wyjaśniające tę kwestię postanowienie SN z dnia 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16, OSNKW 2016, nr 6, poz. 36. 15 Wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30.

CZĘŚĆ I ZAGADNIENIA DOTYCZĄCE NOTYFIKACJI PRZEPISÓW TECHNICZNYCH USTAWY O GRACH HAZARDOWYCH W ŚWIETLE DYREKTYWY 98/34/WE (DYREKTYWY 2015/1535/UE)

Jan Barcz Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne czyli co powiedział i co mógł powiedzieć Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie Fortuna oraz w wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.? 1. Uwagi wstępne Zagwarantowaniu prawidłowego funkcjonowania swobód unijnego rynku wewnętrznego (swobody przepływu towarów i świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego) służy m.in. obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej projektów środków krajowych ( przepisów technicznych ) ograniczających te swobody. Początkowo obowiązek ten regulowany był dyrektywą 83/189/EWG 1, a następnie dyrektywą 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego 2. Została ona obecnie zastąpiona ujednolicającą dyrektywą 2015/1535/UE 3, niemniej w niniejszym artykule odwołujemy się do postanowień dyrektywy 98/34/WE, które obowiązują w odniesieniu do analizowanego problemu 4. 1 Council Directive 83/189/EEC of 28 March 1983 laying down a procedure for the provision of information in the field of technical standards and regulations (Dz. Urz. WE L 109 z 26.04.1983, s. 8). 2 Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337). Została ona uzupełniona dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. (Dz. Urz. WE L 217 z 05.08.1998, s. 18). Zagwarantowaniu skuteczności mechanizmowi notyfikacji zawartemu w dyrektywie 98/34/WE służy rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienione rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597). 3 Dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1). 4 Załącznik IV do dyrektywy 2015/1535/UE zawiera tabelę korelacji między postanowieniami tej dyrektywy i dyrektywy 98/34/WE.

24 Jan Barcz Główne motywy ustanowienia obowiązku notyfikowania Komisji Europejskiej projektów krajowych przepisów technicznych wynikają z potrzeby udostępnienia informacji o takich środkach krajowych Komisji, wszystkim państwom członkowskim UE, wszystkim podmiotom gospodarczym (jest to bowiem istotną przesłanką uczciwej konkurencji) oraz generalnie z konieczności zapewnienia bezpieczeństwa prawnego na unijnym rynku wewnętrznym 5. Ze względu na wagę przestrzegania przez państwa członkowskie UE obowiązku notyfikacji Trybunał Sprawiedliwości w swoim orzecznictwie wiąże z zaniedbaniem tego obowiązku poważne konsekwencje: na nienotyfikowane przepisy krajowe, które mają charakter przepisów technicznych, nie można się powoływać skutecznie przed sądem krajowym wobec podmiotów prywatnych. Stąd też sama kwalifikacja przepisów krajowych państw członkowskich jako przepisów technicznych dotyczących produktów czy zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ma istotne znaczenie i wywołuje szereg problemów interpretacyjnych 6, zwłaszcza w przypadku zaniedbania przez państwo obowiązku notyfikowania projektu stosownego krajowego aktu prawnego. Problemy takie wystąpiły również w Polsce w związku z zaniedbaniem przez rząd notyfikowania Komisji Europejskiej projektu pierwotnej ustawy o grach hazardowych z 2009 r. 7, i to zarówno w stosunku do produktów (automatów do gry o niskich wygranych), jak i usług społeczeństwa informacyjnego (zakładów wzajemnych urządzanych przez internet). Co prawda prawo unijne nie harmonizuje dziedziny gier hazardowych, pozostawiając państwom członkowskim niemal pełną swobodę w reglamentacji tej dziedziny, niemniej urządzanie gier hazardowych i uczestniczenie w nich objęte jest swobodami rynku wewnętrznego 8. Stąd też również projekty środków krajowych, reglamentujących tę działalność, powinny były podlegać obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, o ile kwalifikują się jako przepisy techniczne objęte dyrektywą 98/34/WE (obecnie dyrektywą 2015/1535/UE). W związku z zaniedbaniem przez rząd notyfikowania projektu pierwotnej ustawy o grach hazardowych z 2009 r. sądy krajowe zostały skonfrontowane z oczekiwaniem podmiotów prywatnych, aby stosownie do utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości odstąpiły one od stosowania nienotyfikowanych uprzednio postanowień ustawy. W związku z trudnościami kwalifikacji postanowień ustawy o grach 5 Zob. zwłaszcza motywy 3 8 preambuły dyrektywy 98/34/WE. 6 Zob. Report from the Commission to the European Parliament and the Council Evaluation of the application of Directive 98/34/EC in the field of information society services, COM (2003) 69 final. Również: Guidance for Officials avoiding new Barriers to Trade. Directive 98/34/EC (as amended by Directive 98/48/EC), BIS Department for Business, Innovations & Skills, September 2009, http:// www. bis. gov. uk. 7 Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej: u.g.h. z 2009 r. 8 Zob. J. Łacny, Swoboda państw członkowskich w zakresie regulowania gier hazardowych przegląd orzecznictwa TS, Europejski Przegląd Sądowy 2010, nr 12, s. 37 i n.; tejże, Gry hazardowe w Internecie ustępstwo wobec swobód rynku wewnętrznego?, Europejski Przegląd Sądowy 2012, nr 1, s. 15 i n.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 25 hazardowych z 2009 r. jako przepisów technicznych, które powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej, oraz narastającymi rozbieżnościami w orzecznictwie, w sprawie tej w trybie prejudycjalnym (odpowiadając na pytania WSA w Gdańsku) wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości, wydając w dniu 19 lipca 2012 r. wyrok w sprawach połączonych C-213/11, C-314/11 i C-217/11 9. Jednak również dokonana przez TS w tym wyroku interpretacja dyrektywy 98/34/WE, która miała polskim sądom krajowym ułatwić kwalifikację postanowień pierwotnej ustawy o grach hazardowych z 2009 r. jako przepisów technicznych, nie zapobiegła dalszym rozbieżnościom w orzecznictwie, których istotną cezurą stał się wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 10, w którym Trybunał Konstytucyjny ustosunkował się do pytań prawnych Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego w Gdańsku, ukierunkowanych na ustalenie, czy zaniechanie obowiązku notyfikowania projektu pierwotnej ustawy o grach hazardowych stanowi zarazem naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Przedmiotem niniejszego artykułu jest co prawda przede wszystkim analiza wyroku TS w sprawie Fortuna, niemniej pewne odniesienia do wyroku Trybunału Konstytucyjnego są konieczne. Trybunał ten nie ma kompetencji do interpretowania dyrektywy 98/34/WE, przy okazji odniósł się jednak do związanych z tym problemów 11, a zwłaszcza poczynił szereg budzących dezaprobatę zastrzeżeń w kontekście wyroku TS w sprawie Fortuna, przyczyniając się do dalszego pogłębienia rozbieżności w orzecznictwie sądowym. Obecny stan dyskusji orzeczniczej określa postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15 12, w którym SN odwołał się do kolejnego pytania prejudycjalnego, przedłożonego TS przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 24 kwietnia 2015 r., IV Kz 142/15. Pytanie to ukierunkowane było na możliwość ograniczenia następstw nienotyfikowania pierwotnej ustawy o grach hazardowych: chodzi o dopuszczenie możliwości stosowania wobec podmiotów prywatnych tych postanowień tej ustawy, które co prawda stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a więc powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej, niemniej ich zgodność z prawem UE mogłaby zostać legitymowana nadrzędnym interesem 9 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektor Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495 (dalej: wyrok w sprawie Fortuna). 10 OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 11 Szczegółowo na ten temat: M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) uwagi na tle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 r. (P 4/14), Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 11, s. 14 i n. 12 OSNKW 2015, nr 11, poz. 89.

26 Jan Barcz ogólnym wskazanym w art. 36 TFUE 13. Sąd Najwyższy postanowił zawiesić postępowanie i poczekać na wyrok prejudycjalny Trybunału Sprawiedliwości w tej kwestii. W dniu 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości wydał stosowny wyrok w sprawie C-303/15 14. Trybunał przeformułował pytanie prejudycjalne i wskazał Sądowi Okręgowemu w Łodzi, że jeden z przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. (art. 6 ust. 1), którego kwalifikacja jako przepisu technicznego budziła szczególne kontrowersje w orzecznictwie, co przyczyniło się do narastania rozbieżności, nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE 15. Do wyroku tego i jego powiązań z wyrokiem TS w sprawie Fortuna odniosę się w drugiej części niniejszego opracowania. 2. Obowiązek notyfikacji i jej zakres Jak zastrzeżono na wstępie, w odniesieniu do analizowanego problemu miarodajne są nadal postanowienia dyrektywy 98/34/WE (a nie ujednolicającej dyrektywy 2015/1535/UE). Tak więc na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE państwa członkowskie UE zobowiązane były niezwłocznie notyfikować Komisji Europejskiej wszystkie projekty przepisów technicznych (w szczegółowych postanowieniach tego artykułu sprecyzowane zostały obowiązki państw w tym zakresie na poszczególnych etapach krajowego procesu legislacyjnego) 16. Państwo mogło uzasadnić nienotyfikowanie środków krajowych, powołując się na konieczność pilności ich przyjęcia (art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE) względnie na okoliczności powołane w art. 10 dyrektywy (m.in. chodzi o środki krajowe przyjmowane w celu wykonania prawa unijnego i prawa międzynarodowego). Pojęcie przepisów technicznych objaśniał art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, przy czym zakres tego pojęcia został sprecyzowany w dwóch zasadniczych płaszczyznach: 13 Art. 36 TFUE: Postanowienia artykułów 34 i 35 nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej. Zakazy te i ograniczenia nie powinny jednak stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między Państwami Członkowskimi. 14 Wyrok TS z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:771 (dalej: wyrok w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.). 15 Motyw 31 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 16 W dotychczasowej literaturze polskiej szczegółowo na ten temat: G. Grabowska, P. Kruszyński, W. Gontarski, Obowiązek notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle wybranego orzecznictwa luksemburskiego, Warszawa 2012.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 27 po pierwsze, chodzi o środki krajowe dotyczące produktów 17 oraz usług, przy czym w tym drugim przypadku chodzi wyłącznie o usługi społeczeństwa informacyjnego 18 ; po drugie, chodzi o środki krajowe rozumiane stosunkowo szeroko i elastycznie, obejmujące dwie zasadnicze grupy: 1) środki krajowe (stosowane w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części), których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto 19 : przy wprowadzeniu do obrotu produktów (specyfikacje technicznie i inne wymagania), przy świadczeniu usługi, ustanowieniu operatora usług lub stosowania (zasady dotyczące usług) 20 ; 2) przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich UE, które 21 : w odniesieniu do produktów zakazują ich produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania, w odniesieniu do usług społeczeństwa informacyjnego zakazują ich świadczenia bądź korzystania z takich usług lub ustanawiania ich dostawcy. W odniesieniu do produktów projekty środków krajowych podlegają notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE, jeżeli zgodnie z jej art. 1: 17 Definicja produktu podana jest w art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE: chodzi o każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi. 18 W myśl art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE pojęcie usługi społeczeństwa informacyjnego to każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Następnie w akapicie drugim tego punktu dookreślone są poszczególne przesłanki powyższej definicji, przy czym na odległość oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron; drogą elektroniczną oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych; na indywidualne żądanie odbiorcy oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. Kolejne akapity punktu 2 art. 1 dyrektywy 98/34/WE zawierają wyłączenia spod powyższej definicji usług telewizyjnych i radiowych oraz odsyłają do załącznika V do dyrektywy, który precyzuje dalsze wyłączenia. 19 Art. 1 pkt 11 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE. Sprecyzowanie przepisów krajowych objętych obowiązkiem przestrzegania jest de facto zawarte w art. 1 pkt 11 akapit drugi dyrektywy. 20 Pojęcie zasady dotyczącej usług jest sprecyzowane w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34/WE. Stwierdza się tam, że zasada dotycząca usług to wymóg o charakterze ogólnym odnoszący się do podejmowania i wykonywania działalności usługowych, w znaczeniu pkt 2 (precyzującego pojęcie usług społeczeństwa informacyjnego ), w szczególności przepisy dotyczące dostawcy usług, usług i odbiorców usług (...). W ostatnim akapicie tego punktu zostało doprecyzowane, że zasada traktowana jest jako szczególnie przeznaczona dla usług społeczeństwa informacyjnego, biorąc pod uwagę jej uzasadnienie i część operacyjną, celem szczególnym i celem jej wszystkich lub pojedynczych przepisów jest regulacja tych usług w sposób precyzyjny i ujęty celowo, oraz że zasada nie jest traktowana jako szczególnie przeznaczona dla usług społeczeństwa informacyjnego, jeżeli odnosi się do tych usług w sposób dorozumiany lub marginalny. Poza tym postanowienia art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34/WE wyraźnie wyłączają jej zastosowanie do regulowanych prawem wspólnotowym (obecnie unijnym) usług telekomunikacyjnych, usług finansowych i generalnie usług rozliczeniowych na rynkach regulowanych prawem wspólnotowym (obecnie unijnym). 21 Art. 1 pkt 11 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE.

28 Jan Barcz zakazują ich produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania (pkt 2 tiret pierwsze); ich przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto przy wprowadzeniu do obrotu produktu i mają charakter: specyfikacji technicznej : pojęcie to zdefiniowane jest w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE; oznacza ono specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności (drugi akapit tego punktu odnosi się do produktów rolniczych); innych wymagań : pojęcie to zdefiniowane jest w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Oznacza ono wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Istotne elementy obowiązku notyfikacji, w tym kryteria, których spełnienie przez projekt krajowego aktu prawnego prowadzi do kwalifikacji takiego aktu jako przepisów technicznych, zostały sprecyzowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Odniosę się do tego orzecznictwa, analizując poszczególne problemy związane z wyrokami TS: w sprawie Fortuna i w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 3. Znaczenie notyfikacji Wynikający z art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikowania projektów przepisów technicznych wychodzi jednoznacznie poza goły obowiązek informowania Komisji Europejskiej, związany jest bowiem ze sprawnym funkcjonowaniem unijnego rynku wewnętrznego, w tym jeśli chodzi o produkty z prewencyjnym kontrolowaniem działalności legislacyjnej państw członkowskich, w wyniku której w ich prawie krajowym mogłyby pojawić się zakazane na mocy Traktatu ograniczenia ilościowe oraz środki o skutku równoważnym. Tego rodzaju istotne znaczenie obowiązku notyfikowania projektów przepisów technicznych podkreślone zostało w licznych motywach preambuły dyrektywy 98/34/WE, w których zwłaszcza wskazywano na: wymóg przejrzystości w zakresie krajowych procedur uchwalania przepisów technicznych jako warunek wspierający sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego motyw 3 preambuły;

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 29 konieczność zapewniania Komisji Europejskiej dostępu do projektów przepisów technicznych przed finalizacją krajowego procesu legislacyjnego motyw 4 preambuły; konieczność powiadamia pozostałych państw członkowskich o planowanych przepisach technicznych motyw 6 preambuły; konieczność powiadamiania podmiotów gospodarczych w państwach członkowskich o planowanych przepisach technicznych, co jest niezbędne w świetle zwiększającej się konkurencyjności na rynku wewnętrznym i dokonania odpowiedniej oceny wpływu planowanych przepisów przez podmioty gospodarcze na ich działalność motyw 7 preambuły; wpływ obowiązku notyfikowania planowanych przepisów technicznych na zapewnienie bezpieczeństwa prawnego na rynku wewnętrznym motyw 8 preambuły; znaczenie obowiązku notyfikacji w kontekście podejmowania regulacji unijnych w dziedzinach, w których nie jest wdrożona zasada wzajemnego uznawania (zasada standstill zapewnia, aby planowane środki krajowe nie wpłynęły negatywnie na legislacyjną działalność unijną) motyw 15 preambuły. Trybunał Sprawiedliwości już w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. sprawie C-194/94, CIA Security International 22 odniósł się do znaczenia ówczesnej dyrektywy 83/189/EWG oraz zawartego w niej obowiązku notyfikacji, podkreślając 23, że przewiduje ona zapobiegawczą kontrolę, mającą chronić swobodny przepływ towarów, należący do podstaw Wspólnoty. Znaczenie takiej kontroli wynika z tego tak dalej Trybunał że objęte obowiązkiem notyfikacji przepisy techniczne mogą zawierać ograniczenia w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, które można uzasadnić jedynie, powołując się na wymogi imperatywne, wyrażające cel określony interesem ogólnym. Kontrola ustanowiona na mocy dyrektywy będzie jedynie wówczas skuteczna, jeżeli wszystkie projekty przepisów technicznych objętych dyrektywą zostaną notyfikowane i co do zasady (proces legislacyjny) zostanie zawieszony (na okres ustalony w dyrektywie). Uzasadniając znaczenie obowiązku notyfikacji, Trybunał Sprawiedliwości przywołał jeszcze dwa istotne argumenty 24. I tak, notyfikowanie oraz zawieszenie procedury legislacyjnej stwarzają dla Komisji i pozostałych państw członkowskich możliwość zbadania, czy notyfikowany projekt nie wprowadza ograniczeń naruszających zagwarantowaną w Traktacie swobodę przepływu towarów, którym można by zapobiec poprzez przyjęcie środków wspólnych lub harmonizujących; następnie obowiązek notyfikowania umożliwia zgłoszenie propozycji co do wprowadzenia zmian do notyfikowanych projektów przepisów technicznych. Poza tym, postępowanie notyfikacyjne umożliwia 22 Wyrok TS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172 (dalej: wyrok w sprawie CIA Security International). 23 Motyw 40 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International. 24 Motyw 41 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International.

30 Jan Barcz Komisji przedłożenie stosownych propozycji nakierowanych na ewentualne przyjęcie «regulacji wspólnotowej» w obszarze objętym notyfikowanym projektem 25. Ze względu na znaczenie obowiązku notyfikacji dla unijnego rynku wewnętrznego szeroko ujmowany jest jego zakres przedmiotowy. W wyroku z dnia 16 września 1997 r. w sprawie C-279/94, Komisja przeciwko Włochom 26 Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że obowiązek notyfikacji po stronie państwa członkowskiego obejmuje cały tekst projektu krajowego aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne, łącznie z przepisami, które takiego charakteru nie mają; chodzi bowiem o to, aby Komisja miała możliwość dokonania całościowej oceny projektu z punktu widzenia kwalifikacji zawartych w nim przepisów jako przepisów technicznych. Z tego też względu państwo powinno notyfikować Komisji również powiązane z projektem teksty innych przepisów prawnych i administracyjnych 27 : (...) artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy zdanie ostatnie dyrektywy [wyrok odnosił się do dyrektywy 83/189/EWG J.B.] nakierowany jest na to, aby zapewnić Komisji możliwie najszerszy zakres informacji o każdym projekcie przepisu technicznego, o jego treści i znaczeniu oraz jego ogólnym kontekście, tak aby mogła ona możliwie skutecznie wykonać uprawnienia przyznane jej na mocy dyrektywy 28. 4. Skutki prawne zaniedbania notyfikacji Konsekwencje zaniedbania obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych przez państwo członkowskie są bardzo poważne. Już w komunikacie z 1986 r. Komisja podkreśliła 29, że zawarty w dyrektywie obowiązek notyfikacji miał istotne znaczenie dla ówczesnego rynku wspólnego, ponieważ był ukierunkowany na zapobieganie powstawaniu nowych barier w handlu. Zarazem Komisja podkreśliła, że wynikające z dyrektywy obowiązki państw członkowskich są sformułowane jasno i przejrzyście. Wyciągnęła z tego wniosek, że zaniedbanie obowiązku notyfikacji przez państwo członkowskie stanowiłoby istotne zagrożenie dla wspólnego rynku. Konsekwencją tego było następujące stwierdzenie Komisji dotyczące skutków zaniedbania notyfikacji: (...) w takim przypadku (...) wydane uregulowanie nie może być skuteczne wobec osób trzecich w ramach porządku prawnego danego państwa. W ocenie Komisji, w takim przypadku, oskarżony może oczekiwać od sądu krajowego 25 Tamże. 26 Wyrok TS z dnia 16 września 1997 r. w sprawie C-279/94, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Włoskiej, ECLI:EU:C:1997:396 (dalej: wyrok w sprawie Włochy). 27 Motyw 38 uzasadnienia wyroku TS w sprawie Włochy. 28 Motyw 40 uzasadnienia wyroku TS w sprawie Włochy. 29 Commission communication concerning the non-respect of certain provisions of Council Directive 83/189/EEC of 28 March 1983 laying down a procedure for the provision of information in the field of technical standards and regulations (Dz. Urz. EWG C 245 z 01.10.1986, s. 5).

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 31 odmowy stosowania przepisów krajowych, które nie zostały notyfikowane stosownie do prawa wspólnotowego 30. Powyższy pogląd Komisji został w pełni podzielony i sprecyzowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. We wspomnianym wyżej wyroku w sprawie CIA Security International Trybunał nawiązując do znaczenia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych odniósł się w szczególności do następujących dwóch kwestii: po pierwsze, Trybunał Sprawiedliwości sprecyzował zakres oddziaływania zawartego w dyrektywie obowiązku notyfikacji w obszarze prawa krajowego państw członkowskich. Wyszedł przy tym poza obowiązek dokonania transpozycji dyrektywy i nawiązał do swojego stałego orzecznictwa, stosownie do którego we wszystkich przypadkach, w których postanowienia dyrektywy są bezwarunkowe i wystarczająco konkretne, mogą one zostać powołane w stosunku do prawa krajowego, sprzecznego z dyrektywą 31. Taki przypadek zachodzi zdaniem Trybunału w odniesieniu do obowiązku notyfikowania przepisów technicznych : Artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189/EWG (...) przewidują ściśle określone obowiązki państw członkowskich, polegające na notyfikowaniu Komisji projektów przepisów technicznych przed ich uchwaleniem. Ponieważ postanowienia tych artykułów są bezwarunkowe i wystarczająco konkretne, mogą się na nie powoływać jednostki przed sądami krajowymi 32 ; po drugie, Trybunał Sprawiedliwości sprecyzował skutki prawne naruszenia przez państwo członkowskie obowiązku notyfikowania projektu przepisów technicznych, wynikającego z dyrektywy, zwłaszcza rozważył, czy zaniedbanie obowiązku notyfikacji skutkuje tym, że uchwalony, uprzednio nienotyfikowany przepis techniczny nie może być stosowany, a zwłaszcza powoływany w stosunku do jednostek 33. Państwa uczestniczące w postępowaniu Niderlandy, Niemcy i Zjednoczone Królestwo podnosiły 34, że dyrektywa 83/189/EWG dotyczy wyłącznie stosunków między państwami członkowskimi i Komisją, stwarza zaledwie obowiązki proceduralne, które państwa członkowskie powinny uwzględniać w toku procedury legislacyjnej prowadzącej do uchwalenia przepisów technicznych, które jednak nie mają wypływu na ich kompetencję do uchwalenia takich przepisów (po upływie okresu zawieszenia procesu legislacyjnego), w końcu, że dyrektywa nie zawiera przepisów wystarczająco jednoznacznych, aby zaniedbanie obowiązku notyfikacji mogło powodować skutek polegający na odstąpieniu od stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Trybunał nie podzielił powyższych argumentów, zwracając uwagę, iż żaden z nich nie stanowi przeszkody do stwierdzenia, iż nienotyfikowane przepisy techniczne nie mogą być stosowane 35. Podkreślił, że potwierdzenie skutku, polegającego na niemoż 30 Omówienie w motywach 36 i 37 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International. 31 Motyw 42 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International. 32 Motyw 44 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International. 33 Motyw 45 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International. 34 Motyw 46 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International. 35 Motyw 47 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International.

32 Jan Barcz ności powoływania się przed sądem krajowym na nienotyfikowane przepisy techniczne, uzasadnione jest przede wszystkim zasadniczym celem dyrektywy, ukierunkowanym na ochronę wspólnego rynku poprzez zapobiegawczą kontrolę, a obowiązek notyfikacji jest ważnym środkiem takiej wspólnotowej kontroli: Skuteczność takiej kontroli będzie o tyle większa, o ile z wykładni dyrektywy będzie wynikać, że naruszenie obowiązku notyfikowania stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może prowadzić do niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych w stosunku do jednostki 36. Poza tym Trybunał stwierdził: Brzmienie artykułów 8 i 9 dyrektywy 83/189/EWG jest jasne, ponieważ przewiduje ona wspólnotową kontrolę w stosunku do projektów krajowych przepisów i uzależnia czas ich wejścia w życie od zgody względnie niewyrażenia sprzeciwu ze strony Komisji 37. Odnosząc się do kwalifikacji zaniedbania obowiązku notyfikowania jako istotnego uchybienia proceduralnego, Trybunał Sprawiedliwości podkreślił dodatkowo, że celem dyrektywy określającej obowiązek notyfikacji jest nie tylko poinformowanie Komisji o projekcie krajowego aktu prawnego, lecz cel ten jest znacznie szerszy, odnosi się bowiem również do zapobiegnięcia lub zmniejszenia ograniczeń handlowych, poinformowania pozostałych państw członkowskich o planowanych przepisach technicznych, stworzenia Komisji i pozostałym państwom członkowskim możliwości zareagowania i zaproponowania zmian, umożliwiających zmniejszenie ograniczeń w przepływie towarów wynikających z planowanych przepisów, w końcu zapewnienia Komisji odpowiedniego czasu, aby podjąć stosowne działania harmonizacyjne 38. Od czasu omówionego wyżej wyroku w sprawie CIA Security International kwalifikacja zaniedbania obowiązku notyfikowania przepisów technicznych jako istotnego uchybienia proceduralnego, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd krajowy wobec podmiotów prywatnych, należy do ustalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, rozwijanego konsekwentnie w toku wykładni dyrektywy 98/34/WE 39. Zwrócić jeszcze należy uwagę na to, że stosownie do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości skutek taki idzie bardzo daleko, obejmując również relacje horyzontalne między podmiotami prywatnymi. W wyroku w sprawie Unilever Italia Trybunał stwierdził bowiem jednoznacznie: (...) sąd krajowy w postępowaniu cywilnym między podmiotami prywatnymi, orzekając o kontraktowych prawach i obowiązkach, musi 36 Motyw 48 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International. 37 Motyw 50 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International. 38 Tamże. 39 Zob. wyrok TS z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98, Unilever Italia SpA przeciwko Central Food SpA, ECLI:EU:C:2000:496 (dalej: wyrok w sprawie Unilever Italia); wyrok TS z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05, Karl Josef Wilhelm Schwibbert, ECLI:EU:C:2007:652; wyrok TS z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C-433/05, postępowanie karne przeciwko Larsowi Sandströmowi, ECLI:EU:C: 2010:184.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 33 odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które zostały przyjęte [z naruszeniem obowiązku notyfikowania J.B.] 40. Z drugiej strony w orzecznictwie TS zawężono oddziaływanie tego skutku. Już we wspomnianym wyżej wyroku w sprawie Włochy Trybunał stwierdził 41, iż mimo obowiązku notyfikowania Komisji całego projektu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne, wynikający z naruszenia tego obowiązku brak możliwości stosowania rozciąga się nie na ogół przepisów takiej ustawy, lecz wyłącznie na zawarte w niej przepisy techniczne 42. 5. Zaniechanie obowiązku notyfikowania projektu przepisów technicznych a odpowiedzialność odszkodowawcza państwa z tytułu naruszenia prawa UE Trybunał Sprawiedliwości jak wskazano wyżej stwierdził, że postanowienia dyrektywy zobowiązujące państwa do notyfikowania projektów przepisów technicznych są bezwarunkowe i wystarczająco konkretne (przewidują ściśle określone obowiązki państw członkowskich, polegające na notyfikowaniu Komisji projektów przepisów technicznych przed ich uchwaleniem), aby sprawić, że zaniedbanie obowiązku notyfikacji skutkuje tym, że uchwalony, uprzednio nienotyfikowany przepis techniczny nie może być stosowany, a zwłaszcza powoływany w stosunku do jednostek. Niemniej w swoim orzecznictwie (począwszy od wyroku w sprawie Unilever Italia) Trybunał Sprawiedliwości stoi co prawda na stanowisku, że w stosunku do dyrektyw zawierających obowiązek notyfikacji projektów przepisów technicznych ze względu na znaczenie dotrzymywania tego obowiązku dla sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego oraz ze względu na kwalifikację ewentualnego uchybienia zobowiązaniu do notyfikacji jako istotnego uchybienia proceduralnego uzasadnione jest niestosowanie takiego przepisu przed sądem krajowym w stosunku do osób prywatnych, to jednak inaczej niż w przypadku transpozycji dyrektyw postanowienia art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE nie ustalają materialnej treści normy prawnej, na podstawie której sąd krajowy rozstrzygałby przedłożony mu spór prawny. Tym samym postanowienia tych artykułów nie uzasadniają ani praw, ani obowiązków jednostek 43. 40 Sentencja wyroku. 41 Motywy 40 i 41 uzasadnienia wyroku w sprawie Włochy. 42 Tak ostatnio również w motywie 72 uzasadnienia wyroku TS z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie C-336/14, postępowanie karne przeciwko Sebat Ince, ECLI:EU:C:2016:72 (dalej: wyrok w sprawie Ince). 43 Motyw 51 uzasadnienia wyroku w sprawie Unilever Italia.

34 Jan Barcz Do tego stanowiska nawiązał ostatnio Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Berlington 44, rozpatrując m.in., czy na podstawie prawa UE państwo uchybiające obowiązkowi notyfikacji projektów przepisów technicznych odpowiadać będzie za szkody powstałe w związku z tym po stronie osób prywatnych 45. Trybunał Sprawiedliwości odwołał się przede wszystkim do trzech przesłanek, których spełnienie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TS uzasadnia prawo osób prywatnych do odszkodowania ze strony państwa naruszającego prawo UE 46 : 1) celem naruszonej normy prawa unijnego jest przyznanie praw jednostkom, 2) naruszenie jest wystarczająco istotne oraz 3) istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo przez prawo UE i szkodą poniesioną przez osoby poszkodowane 47. W interesującym nas zakresie Trybunał Sprawiedliwości nawiązał do swojego wcześniejszego orzecznictwa, stwierdzając: (...) mimo że celem dyrektywy 98/34 jest zagwarantowanie swobodnego przepływu towarów poprzez organizację kontroli prewencyjnej, której skuteczność wymaga, aby w ramach sporu pomiędzy jednostkami nie dopuścić do stosowania środka krajowego przyjętego z naruszeniem art. 8 i 9 tej dyrektywy, to dyrektywa ta nie określa w żadnym stopniu materialnej treści przepisu prawnego, na podstawie którego sąd krajowy ma rozstrzygać zawisły przed nim spór. Tak więc wspomniana dyrektywa nie ustanawia ani praw, ani obowiązków dla jednostek 48. Tym samym stwierdził następnie TS nie jest spełniona jedna z przesłanek, uzasadniająca odpowiedzialność odszkodowawczą państwa 49. Ponieważ celem art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE nie jest przyznanie jednostkom praw, a zatem ich naruszenie przez państwo członkowskie nie rodzi dla jednostek prawa do uzyskania ze strony tego państwa członkowskiego naprawienia szkody poniesionej w wyniku tego naruszenia na podstawie prawa Unii 50. Sumując, można więc stwierdzić, że według utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości zaniedbanie przez państwo członkowskie obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych będzie co prawda skutkowało niemożnością powoływania się na takie przepisy wobec osób prywatnych w postępowaniu przed sądem krajowym, niemniej naruszenie tego obowiązku, wynikającego z dyrektywy 98/34/WE (obecnie dyrektywy 1535/2015/UE), nie uzasadnia w świetle prawa unijnego odpowiedzialności odszkodowawczej państwa wobec osób prywatnych. 44 Wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i in. przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C:2015:386, dalej: wyrok w sprawie Berlington. 45 Zob. A. Knade-Plaskacz, Odpowiedzialność państwa członkowskiego za szkody wyrządzone w wyniku przyjęcia przepisów technicznych z pominięciem obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 11.06.2015 r. w sprawie C-98/14 Berlington Hungary i inni przeciwko Węgrom, Europejski Przegląd Sądowy 2016, nr 9, s. 39 i n. 46 Motywy 103 i 104 uzasadnienia wyroku w sprawie Berlington. 47 W szczególności motyw 104 uzasadnienia wyroku w sprawie Berlington. 48 Motyw 108 uzasadnienia wyroku w sprawie Berlington. 49 Motyw 109 uzasadnienia wyroku w sprawie Berlington. 50 Motyw 110 uzasadnienia wyroku w sprawie Berlington.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 35 6. Źródło i zakres problemu w polskim orzecznictwie sądowym Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych 51 została zastąpiona z dniem 1 stycznia 2010 r. przez ustawę uchwaloną dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Projekt tej ustawy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej stosownie do postanowień dyrektywy 98/34/WE. Natomiast notyfikowano 52 projekt ustawy (uchwalonej w dniu 26 maja 2011 r.) o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Ustawa ta weszła w życie 14 lipca 2011 r. 53 Podobnie, nie bez kontrowersji, notyfikowano kolejną ustawę z dnia 12 czerwca 2015 r. nowelizującą ustawę o grach hazardowych 54. Przypomnieć należy, że ustawa o grach hazardowych z 2009 r. została uchwalona w tempie ekspresowym 55 : rząd wniósł projekt tej ustawy do Sejmu 12 listopada 2009 r. (druk sejmowy nr 2481, VI kadencja; na ten dzień datowana jest równie dołączona do projektu opinia sekretarza Komitetu Integracji Europejskiej o zgodności projektu z prawem UE). 17 listopada 2009 r. odbyło się I czytanie podczas posiedzenia w Sejmie, następnie projekt został skierowany do prac w Komisji Finansów Publicznych (druki sejmowe nr 2508 i 2508-A, VI kadencja). Drugie czytanie odbyło się 19 listopada 2009 r. podczas posiedzenia Sejmu, po czym projekt został ponownie skierowany do prac w Komisji. Po przedstawieniu sprawozdania Komisji 19 listopada 2009 r. odbyło się III czytanie projektu i na tym posiedzeniu Sejmu projekt został uchwalony. Po uchwa 51 Tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm. 52 Projekt ten został notyfikowany Komisji Europejskiej w całości w dniu 16 września 2010 r. (został zamieszczony w systemie TRIS pod numerem 2010/0622/PL na stronie internetowej ec.europa.eu/enterprises/tris/). Komisja Europejska przedstawiła swoje uwagi do projektu: Communication from the Commission SG(2010) D/53138. Directive 98/34/EC. Notification: 2010/0622/PL. Dokument nr 201003138/EN.usc2. 53 Dz. U. Nr 134, poz. 779, dalej: ustawa nowelizująca z 2011 r. 54 Dz. U. poz. 1201. 55 Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na opinię Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka przedłożoną w 2009 r.: W opinii Fundacja wskazywała na nieprawidłowy sposób prowadzenia prac legislacyjnych, jak również wątpliwości natury konstytucyjnej proponowanych rozwiązań merytorycznych (ustawa uchwalana była w obliczu naglącej potrzeby odbudowania przez rząd wizerunku nadwyrężonego wybuchem tzw. afery hazardowej). Fundacja wskazywała, że projektowane rozwiązania wprowadzają szereg fundamentalnych zmian dla sfery praw i wolności jednostek, a ponadto budzą uzasadnione wątpliwości natury konstytucyjnej. Wprowadzenie zmian legislacyjnych dotyczących bezpośrednio statusu jednostki powinno być poprzedzone analizami prawnymi i konsultacjami społecznymi. W przypadku zaś nowelizacji o grach hazardowych nie można uznać, że Ministerstwo Finansów jako projektodawca ustawy uczyniło zadość temu obowiązkowi. Fundacja zwracała uwagę, że pośpiech, jaki towarzyszył pracom legislacyjnym nad projektem, wprowadzanie fundamentalnych zmian praktycznie z dnia na dzień i następne wycofywanie się z niektórych z nich, wprowadzał tylko i wyłącznie zamieszanie i niepewność co do ostatecznych rozwiązań prawnych. Sprzeciw Fundacji co do metod prac nad ustawą był tym większy, że proponowane zmiany znacząco wykraczały poza materię gier hazardowych, ingerując w fundamentalną dla demokratycznego państwa prawa swobodę wypowiedzi i zmieniając model korzystania z Internetu w Polsce. Fundacja Helsińska, Nawet dobre prawo się nie obroni, gdy zostało przyjęte z naruszeniem procedury legislacyjnej, http:// www. hfhr. pl/ nawet- dobre- prawo- sie- nie- obroni- gdy- zostalo- przyjete- z- naruszeniem- procedury- legislacyjnej/ (dostęp: 20.12.2015 r.).

36 Jan Barcz leniu ustawa została przekazana Marszałkowi Senatu. Senat nie wniósł poprawek do ustawy. Prezydent RP podpisał ustawę 26 listopada 2009 r. Została ona opublikowana w Dzienniku Ustaw z 30 listopada 2009 r. i weszła w życie 1 stycznia 2010 r. 56 Brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r. od początku 57 budził poważne wątpliwości. Rząd uzasadniał taki stan rzeczy w ten sposób, iż na etapie przygotowywania nowej ustawy o grach hazardowych część przepisów, które w opinii rządowych ekspertów objęta byłaby obowiązkiem notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE, została wyodrębniona z projektu ustawy o grach hazardowych do odrębnego postępowania. Konsekwencją było według takiego uzasadnienia nienotyfikowanie pierwotnego tekstu ustawy (który miałby nie zawierać przepisów objętych obowiązkiem notyfikacji) i notyfikowanie ustawy nowelizującej pierwotny tekst, mającej wszystkie takie przepisy zawierać 58. Argumentacja rządu budziła jednak jak wspomniano zasadnicze wątpliwości. Ustawa nowelizująca z 2011 r. nie zawierała bowiem spójnego zbioru przepisów, które można byłoby zakwalifikować jako przepisy techniczne w rozmienieniu dyrektywy 98/34/WE, lecz dokonała zmian i uzupełnień w różnych przepisach pierwotnego tekstu ustawy, w tym również tych, które następnie zostały notyfikowane (w ramach projektu ustawy nowelizującej z 2011 r.) jako przepisy techniczne. Zarazem ustawa o grach hazardowych z 2009 r. zawierała postanowienia, które ewidentnie zwłaszcza w świetle ustalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości spełniały kryteria przepisów technicznych. Przypomnijmy, że według orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (omówiony wyżej wyrok w sprawie Włochy) obowiązek notyfikacji po stronie państwa członkowskiego obejmuje cały tekst projektu krajowego aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne, łącznie z przepisami, które takiego charakteru nie mają. Zaniedbania obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie daje się również usprawiedliwić powołaniem na wyjątki ustanowione w dyrektywie 98/34/WE, bowiem: uchwaleniu tej ustawy nie towarzyszyła pilna potrzeba wywołana przez poważne i nieprzewidziane okoliczności (art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE); nie została ona również wydana w wykonaniu prawa unijnego (art. 10 dyrektywy 98/34/WE), urządzanie gier hazardowych jest bowiem obszarem niepoddanym harmonizacji; 56 Według pkt 4.3 uzasadnienia wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 57 Por. na przykład: wywiad z V. Akritidisem (szefem biura antydumpingowego w międzynarodowej kancelarii prawnej Hammonds), zamieszczony w Dzienniku Gazeta Prawna z 28 lutego 2010 r., betx2.net/będa_milionowe_kary_za_ustawe_hazardowa,artykul,25.html. 58 Sumująco argumentację rządu zawiera odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów, Jacka Kapicy, z dnia 22 sierpnia 2012 r. na interpelację nr 7251 z dnia 1 sierpnia 2012 r., znak: SpS-023-7251/12 w sprawie reperkusji związanych z wprowadzeniem w życie ustawy o grach hazardowych oraz wyrokiem TS w sprawie Fortuna.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 37 trudno również zakwalifikować ustawę o grach hazardowych do przepisów krajowych odnoszących się generalnie do prowadzenia działalności gospodarczej (dyrektywa 98/34/WE precyzuje, o jakie środki krajowe chodzi, aby uniknąć konieczności notyfikowania wszystkich przepisów krajowych odnoszących się do prowadzenia działalności gospodarczej) 59. Szereg postanowień ustawy o grach hazardowych z 2009 r. ewidentnie w świetle ustalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości spełniało kryteria przepisów technicznych i tym samym na etapie prac legislacyjnych projekt tej ustawy powinien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej (zob. pkt 8.1 niniejszego opracowania). Kwestia następstw zaniedbania obowiązku notyfikacji projektu pierwotnej ustawy o grach hazardowych (niestosowanie przez sąd krajowy nienotyfikowanych postanowień wobec podmiotów prywatnych) pojawiła się przed sądami administracyjnymi (zezwolenia i koncesje, postępowania karno-administracyjne) 60 oraz w postępowaniach przed sądami powszechnymi (postępowania wobec członków zarządów spółek). Chodziło przede wszystkim o problem kwalifikacji postanowień tej ustawy jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE dotyczących produktów (automatów do gier o niskich wygranych) oraz usług społeczeństwa informacyjnego (zakładów wzajemnych prowadzonych przez internet) 61, a w przypadku potwierdzenia takiego charakteru postanowień pierwotnej ustawy o odmowę ich stosowania wobec podmiotów prywatnych. 7. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna 7.1. Stan faktyczny Ustawa o grach hazardowych z 2009 r. wprowadziła istotne restrykcje, m.in. ograniczając możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do kasyn gry (art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2009 r.), czego konsekwencją był odpowiedni zakaz zmiany względnie przedłużania zezwoleń przyznanych uprzednio (art. 129 i 135 u.g.h. z 2009 r.) oraz wydawania zezwoleń. W ramach sporu przed WSA w Gdańsku między spółkami Fortuna, Grand i Forta a Dyrektorem Izby Celnej w Gdyni w sprawie odpowiednio zmiany, przedłużenia i wydania zezwoleń na urządzanie gry na automatach o niskich wygranych, skarżące 59 Por. Report from the Commission to the European Parliament and the Council Evaluation of the application of Directive 98/34/EC in the field of information society services, COM (2003) 69 final, pkt 3.1. 60 Por. uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, ONSAiWSA 2016, nr 5, poz. 73. 61 Zob. zwłaszcza na temat tego drugiego obszaru: J. Barcz, Obowiązek notyfikacji środków krajowych na podstawie dyrektywy 98/34/WE w świetle problemów interpretacyjnych polskiej ustawy o grach hazardowych, Krytyka Prawa 2013, t. V, s. 13 i n.

38 Jan Barcz (spółki) podniosły, że organ nie może powoływać się wobec nich na postanowienia pierwotnej ustawy o grach hazardowych (przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i 2 i art. 135 ust. 1 i 2), ponieważ projekt tej ustawy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE 62. W związku z tym WSA w Gdańsku skierował do Trybunału Sprawiedliwości trzy pytania prejudycjalne (w trybie art. 267 TFUE) 63, z prośbą o wyjaśnienie, czy interpretacja art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE uzasadnia objęcie powyższych przepisów przejściowych pierwotnej ustawy o grach hazardowych które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry pojęciem przepisów technicznych, a tym samym obowiązkiem ich notyfikowania Komisji Europejskiej 64. Istotą tych pytań prejudycjalnych było zagadnienie, czy w przypadku potwierdzenia przez Trybunał Sprawiedliwości takiej interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która umożliwiałaby sądowi krajowemu stwierdzenie, że przepisy pierwotnej ustawy o grach hazardowych należy zakwalifikować jako przepisy techniczne, których projekt powinien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, można takie uprzednio nienotyfikowane przepisy ustawy skutecznie powoływać wobec jednostek 65. W dniu 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wydał wyrok w sprawach połączonych C-213/11, C-314/11 i C-217/11 w tej sprawie 66. 7.2. Sentencja wyroku i jej uzasadnienie Trybunał Sprawiedliwości przede wszystkim wyjął przed nawias (wychodząc poza zakres pytań prejudycjalnych) kwalifikację w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przepisów krajowych zakazujących prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn. Trybunał nawiązał do swojego wcześniejszego orzecznictwa (wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji 67 ), w którym uznał tego rodzaju regulacje krajowe za przepisy techniczne w myśl dyrektywy 98/34/WE 68. Nie miał więc wątpliwości, aby stwierdzić że: W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym 62 Motyw 19 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 63 Na temat postępowania prejudycjalnego zob. np.: I. Skomerska-Muchowska, Pytania prejudycjalne sądów krajowych (w:) System ochrony prawnej w Unii Europejskiej, red. A. Wyrozumska, Warszawa 2010, s. 304 i n. 64 Motyw 21 i 23 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 65 Motyw 20 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 66 Komentarz do tego wyroku: E. Skrzydło-Tefelska, Nowe wyroki TS w sprawie organizacji gier hazardowych, Europejski Przegląd Sądowy 2012, nr 1, s. 39 i n. 67 ECLI:EU:C:2006:673, dalej: wyrok w sprawie Grecja. 68 Motyw 24 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 39 urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za «przepis techniczny» w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 69. Następnie Trybunał Sprawiedliwości również nawiązując do swojego utrwalonego orzecznictwa przypomniał zasadniczy cel dyrektywy 98/34/WE, polegający na ochronie w drodze kontroli prewencyjnej swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej. Trybunał podkreślił w tym kontekście, że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego 70. Następnie Trybunał Sprawiedliwości przypomniał zasady kwalifikacji przepisów krajowych jako przepisów technicznych w świetle interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, przy czym odwołał się do podziału przepisów technicznych dotyczących produktów na trzy kategorie 71 : specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE). Trybunał Sprawiedliwości wykluczył możliwość zakwalifikowania postanowień przejściowych pierwotnej ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE w ramach pierwszej i trzeciej kategorii. W pierwszym przypadku przypomniał 72, że przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych ( specyfikacji technicznych ), tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu. Natomiast postanowienia przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się więc do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy 73. Tym samym więc nie mogą być objęte tą kategorią przepisów technicznych 74. W drugim przypadku (trzecia kategoria przepisów technicznych : zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów) jest podobnie. Stosownie do orzecznictwa TS do tej kategorii przepisów technicznych należą zwłaszcza przepisy krajowe, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie 69 Motyw 25 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 70 Motyw 26 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 71 Motyw 27 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 72 Motyw 28 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 73 Motyw 29 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 74 Motyw 30 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna.

40 Jan Barcz produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać 75. W tym kontekście Trybunał stwierdził 76, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. W konsekwencji TS stwierdził 77, że: Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Tym samym przepisy pierwotnej ustawy o grach hazardowych nie będą objęte trzecią kategorią przepisów technicznych określoną w dyrektywie 98/34/WE. Natomiast Trybunał Sprawiedliwości potwierdził, że postanowienia przejściowe pierwotnej ustawy o grach hazardowych mogą spełniać kryteria przynależności do drugiej kategorii przepisów technicznych, ustanawiających inne wymagania. Kategoria ta obejmuje bowiem przepisy krajowe, jeżeli ustanawiają one «warunki» determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu 78, natomiast przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami 79. Konkluzja Trybunału Sprawiedliwości, zawarta w motywie 40 uzasadnienia wyroku i jego sentencji, jest następująca: W świetle powyższych rozważań na postawione pytania trzeba odpowiedzieć, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie «przepisy techniczne» w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. 75 Motyw 32 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 76 Motyw 33 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 77 Motyw 34 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 78 Motyw 35 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 79 Motyw 36 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 41 Trybunał Sprawiedliwości wskazał też sądowi krajowemu, do jakich testów powinien się odwołać, weryfikując przynależność przepisów przejściowych pierwotnej ustawy o grach hazardowych do drugiej kategorii ( inne wymagania ) przepisów technicznych. Sąd krajowy powinien wziąć pod uwagę: czy zakazy zawarte w ustawie w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów 80 ; okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane 81 ; ustalenie, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów) 82. Sumując, z wyroku w sprawie Fortuna wynika, że Trybunał Sprawiedliwości, dokonując interpretacji dyrektywy 98/34/WE, wskazał sądowi krajowemu konieczność rozróżnienia dwóch grup przepisów pierwotnego tekstu ustawy o grach hazardowych: 1) regulacji krajowych, które zakazują prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, oraz poddają prowadzenie takiej działalności obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia. Regulacje takie kwalifikowane są w myśl stałego orzecznictwa TS jako przepisy techniczne, podlegające notyfikacji Komisji Europejskiej; tym samym Trybunał wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy (...) należy uznać za «przepis techniczny» w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przypomnijmy, że przełomowe znaczenie miał w tym zakresie wspomniany wyżej wyrok TS w sprawie Grecja 83, w którym Trybunał w pkt 61 uzasadnienia wyroku podsumował swoje utrwalone orzecznictwo w tej dziedzinie. Należy również wspomnieć, że art. 2 analizowanej w tym wyroku ustawy greckiej dotyczył zakazu urządzania określonych gier w określonych miejscach (miejscach publicznych), natomiast art. 3 akapit drugi ustawy greckiej uzależniał możliwość prowadzenia gier internetowych od uzyskania przez przedsiębiorstwa świadczące usługi internetowe specjalnego pozwolenia (od wskazanych w ustawie podmiotów) oba przypadki tego rodzaju przepisów krajowych zostały jed 80 Motyw 37 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 81 Motyw 38 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 82 Motyw 39 uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna. 83 Punkt 61: Środki, takie jak przewidziane w art. 2 ust. 1 i art. 3 ustawy nr 3037/2002, w zakresie, w jakim zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, Rec. str. I-3247).

42 Jan Barcz noznacznie zakwalifikowane przez TS jako przepisy techniczne, które powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej (pkt 62 i 63 uzasadnienia wyroku). W tym kontekście odwołanie do wyroku w sprawie Lindberg 84 było natomiast o tyle istotne, że wskazywało, iż tego rodzaju przepisy krajowe powinny być kwalifikowane do (drugiej) kategorii przepisów technicznych zawierających inne wymagania. W wyroku w sprawie Fortuna TS jedynie powtórzył jak już zaznaczono stwierdzenie, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 24 uzasadnienia wyroku) i tak też zakwalifikował art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. (pkt 25 uzasadnienia wyroku). TS nie dokonał jednak wyraźnego przyporządkowania art. 14. ust. 1 u.g.h. z 2009 r. do jednej z kategorii przepisów technicznych, niemniej w późniejszym wyroku w sprawie Berlington Trybunał potwierdził, że tego rodzaju przepisy krajowe należą do drugiej kategorii przepisów technicznych, zawierających inne wymagania ; 2) do drugiej grupy należą natomiast pozostałe przepisy (w tej sprawie przepisy przejściowe) ustawy o grach hazardowych z 2009 r., które mogą spełniać kryteria innych wymagań, co kwalifikuje je jako potencjalne przepisy techniczne, podlegające obowiązkowi notyfikacji; węzłowe znaczenie ma przy tym stwierdzenie, czy wchodzące w grę przepisy ustawy ustanawiają wymagania determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; Trybunał Sprawiedliwości wskazał zarazem sądowi krajowemu, w jakich obszarach powinien dokonać ustaleń faktycznych, rozstrzygając, czy dany przepis kwalifikuje się do przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. 8. Główne problemy interpretacji wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna Uwzględniając zwłaszcza wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 85 i poprzedzające ten wyrok zróżnicowane kierunki w orzecznictwie sądowym, rozważyć należy trzy zasadnicze kwestie związane z interpretacją wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna 86 : 1) jakie problemy wystąpiły w orzecznictwie sądowym w rozumieniu dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, mającej umożliwić sądom krajowym kwalifikację prze 84 Wyrok TS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, postępowanie karne przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, ECLI:EU:C:2005:246, dalej: wyrok w sprawie Lindberg. W pkt 78 tego wyroku TS podkreślił, że kwalifikacja do tej kategorii przepisów technicznych zakłada, iż nie ulega wątpliwości, że przestrzeganie takiego wymagania jest wiążące de iure w zakresie używania produktu w danym państwie członkowskim, a przedmiotowy zakaz może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż produktu. 85 OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 86 Por. M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych..., s. 20.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 43 pisów pierwotnej ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych ; 2) jak należy ocenić zarzut przekroczenia przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Fortuna swoich kompetencji; 3) w jakim zakresie wyrok Trybunału Sprawiedliwości jest wiążący dla polskich sądów i innych organów publicznych. 8.1. Kwalifikacja przepisów pierwotnej ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna WSA w Gdańsku, który skierował do Trybunału Sprawiedliwości pytania prejudycjalne, nie miał wątpliwości, jak należy rozumieć interpretację dyrektywy 98/34/WE zawartą w wyroku w sprawie Fortuna. W wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., III SA/Gd 569/12 87, po dokonaniu oceny, że przepisy przejściowe pierwotnej ustawy o grach hazardowych ustanawiają warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, uznał że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich WSA w Gdańsku zaliczył przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (art. 135 ust. 2). W konsekwencji stwierdził, że: Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej 88. W takim kierunku szła część orzecznictwa wojewódzkich sądów administracyjnych oraz sądów powszechnych. Z drugiej jednak strony w orzecznictwie pojawiła się tendencja do relatywizowania wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna, co znalazło po części wyraz również w stanowisku SN i NSA 89. Tendencja taka korespondowała ze stanowiskiem rządu, który podkreślał, że uznanie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ma miejsce jedynie w uzasadnieniu wyroku, natomiast uznanie pozostałych przepisów ustawy jako potencjalnych przepisów technicznych nie oznacza, że miały one być notyfikowane Komisji, ponieważ ocena charakteru tych przepisów została pozostawiona sądom krajowym (TS nie przesądził więc, że są to przepisy techniczne ) 90. 87 LEX nr 1234811. 88 Punkt 21 uzasadnienia wyroku. 89 Przykłady orzeczeń przytoczone są w pkt 4.4 uzasadnienia wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 90 Sumująco argumentację rządu zawiera odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów, Jacka Kapicy, z dnia 22 sierpnia 2012 r. na interpelację nr 7251. Podobnie w piśmie tegoż z dnia 20 września 2012 r. do Prokuratora Generalnego. Załącznik do pisma IGPiOUR z dnia 21 stycznia 2013 r. do Komisji Europejskiej (Przedstawicielstwa w Warszawie).

44 Jan Barcz Jeśli chodzi o ten kierunek w orzecznictwie sądowym, to niestety relatywizowanie znaczenia wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i zawartych w nim kryteriów kwalifikacji regulacji krajowych jako przepisów technicznych, podlegających obowiązkowi notyfikacji, zostało utwierdzone w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, mimo że Trybunał Konstytucyjny słusznie zastrzegł, iż nie do jego kompetencji należy (...) dokonywanie wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego 91. Ze względu na reprezentatywność i wagę przytoczonych w tej mierze argumentów zacytuję obszerny akapit z punktu 4.4 uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego: W uzasadnieniu tego orzeczenia [w sprawie Fortuna J.B.] TS wskazał także sądowi krajowemu wytyczne, pomagające ocenić, czy mające zastosowanie w danej sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. TS, orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter technicznych, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TS, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Wypada bowiem jeszcze raz z całą mocą podkreślić, że TS nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TS w sprawie Fortuna i inni nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie, «techniczne». Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TS w sprawie Fortuna i inni, wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z prawem unijnym. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TS w sprawie Fortuna i inni, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w sentencji tego wyroku, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych. Powyższe wywody Trybunał Konstytucyjny uzupełnił jeszcze, relatywizując obowiązek notyfikacji w świetle dyrektywy 98/34/WE. Stwierdził bowiem, że co prawda bezsporne jest, iż projekt pierwotnej ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, niemniej zauważył, że: Nie ma jednak pewności, że taki obowiązek obciążał rząd w odniesieniu do projektowanej ustawy. Nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić, czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter tech 91 Punkt 4.5 uzasadnienia wyroku.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 45 niczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Jest bowiem oczywiste, że o ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacji może być mowa dopiero wtedy, gdy dojdzie do stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. (...) Ocena dochowania procedury notyfikacyjnej wchodzi w grę dopiero w momencie stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem czy też przepisami technicznymi. Do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego nie należy jednak dokonywanie wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego. Jak słusznie podkreślił TS w wyroku w sprawie Fortuna i inni, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, a więc sądów administracyjnych i karnych, które będą stosować przepisy ustawy o grach hazardowych, rozstrzygając konkretne sprawy 92. Przytoczone wyżej wywody Trybunału Konstytucyjnego spotkały się z krytyczną oceną zarówno w zdaniu odrębnym sędziego S. Biernata, jak i w doktrynie 93. Nie może to dziwić, ponieważ budzą one uzasadnioną dezaprobatę, zwłaszcza z punktu widzenia obowiązków wynikających z prawa UE, a z dyrektywy 98/34/WE w szczególności. Na razie pozostawmy na boku zarzut przekroczenia przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Fortuna i inni swoich kompetencji i skupmy się na znaczeniu tego wyroku dla interpretacji dyrektywy 98/34/WE w odniesieniu do testów kwalifikacji regulacji krajowych jako przepisów technicznych, które powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej, oraz na obowiązku notyfikacji takich przepisów. Wnioski zawarte w wyżej przytoczonych wywodach Trybunału Konstytucyjnego są wynikiem: 1) pomieszania przez Trybunał Konstytucyjny różnych kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE; 2) nieuwzględnienia zasadniczych etapów realizacji obowiązku notyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej. Ad 1) Nieprzypadkowo w pkt 7 niniejszego opracowania, dotyczącym analizy wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna, więcej miejsca poświęcono wywodom Trybunału Sprawiedliwości, w których dokonując interpretacji dyrektywy 98/34/WE wskazał sądowi krajowemu na konieczność rozróżnienia dwóch grup przepisów pierwotnej ustawy o grach hazardowych. Po pierwsze, nawiązując do swojego utrwalonego orzecznictwa, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że postanowienia regulacji krajowych, które zakazują m.in. prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, kwalifikowane są ex definitione jako przepisy techniczne, podlegające notyfikacji Komisji Europejskiej. W tym 92 Tamże. 93 Por. M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych..., zwłaszcza s. 21 22.

46 Jan Barcz kontekście Trybunał Sprawiedliwości wskazał sądowi krajowemu, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy (...) należy uznać za «przepis techniczny» w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Wbrew poglądowi wyrażonemu przez Trybunał Konstytucyjny, Trybunał Sprawiedliwości miał kompetencję, aby w ramach wyroku prejudycjalnego takie wskazanie, dotyczące interpretacji dyrektywy 98/34/WE i wynikające z jego utrwalonego orzecznictwa, sformułować (o czym szerzej w następnych punktach). W tym zakresie jeżeli przepisy ustawy o grach hazardowych z 2009 r. zakazują m.in. prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, wskazanie Trybunału Sprawiedliwości jest dla sądu krajowego (inaczej niż to stwierdził w wyroku Trybunał Konstytucyjny) miarodajne: takie postanowienia należy kwalifikować jako postanowienia techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej, bez dodatkowego przeprowadzania dowodu co do ich skutków praktycznych. Nie ma bowiem wątpliwości w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości co do kwalifikacji takich regulacji krajowych jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Dodać należy, że art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. ( Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ) nie jest jedynym przepisem zawartym w pierwotnym tekście tej ustawy, który ma taki charakter. W świetle powoływanego już wielokrotnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Grecja nie ulega wątpliwości, że do tej kategorii przepisów technicznych zaliczyć należy również art. 14 ust. 2 u.g.h. z 2009 r. ( Urządzanie gry bingo pieniężne dozwolone jest wyłącznie w salonach gry bingo pieniężne ) i art. 14 ust. 3 tej ustawy ( Przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych ) 94, z którego wywodzony był zakaz prowadzenia zakładów wzajemnych przez internet, co również doprowadziło do kontrowersji. Trybunał Sprawiedliwości w powyższym wyroku stwierdził jednoznacznie, że także ustawowe przepisy krajowe zakazujące korzystania (...) z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe należy kwalifikować jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE 95. 94 Na podstawie ustawy nowelizującej z 2011 r. zmieniono następująco treść tego przepisu: 3. Przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest stosownie do udzielonego zezwolenia wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych lub przez sieć Internet (...). Przepis został notyfikowany Komisji Europejskiej wraz z ustawą nowelizującą z 2011 r. 95 Interesujące jest w tym kontekście na przykład postanowienie SR w Częstochowie z dnia 5 marca 2013 r., IV K 53/13 w postępowaniu karno-skarbowym przeciwko byłemu prezesowi spółki. Postanowienie to jest prawomocne. Zob. postanowienie SO w Częstochowie z dnia 25 kwietnia 2013 r., VII Kz 125/13, utrzymujące w mocy postanowienie SR w Częstochowie z dnia 5 marca 2013 r. W postanowieniu tym nawiązano do wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna, podkreślając słusznie, że jego wskazania należy pomocniczo odnieść do zagadnienia urządzania zakładów wzajemnych regulowanych ustawą o grach hazardowych. Można rozważać, czy słusznie Sąd interpretował ograniczenia odnoszące się do sprzedaży produktów jako dotyczące zakładów wzajemnych (raczej należało odwołać się do zasad ograniczających świadczenie usług społeczeństwa informacyjnego ), niemniej konkluzja SR jest

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 47 Sądy krajowe uzyskały w tym zakresie ze strony Trybunału Sprawiedliwości jednoznaczne i miarodajne wskazania, wynikające z interpretacji dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, jeśli natomiast chodzi generalnie o przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych z 2009 r. (art. 129 ust. 1 i 2 96 oraz art. 135 ust. 1 i 2 97 ), to Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że mogą one spełniać kryteria określonych w dyrektywie 98/34/WE innych wymagań, co kwalifikuje je jako potencjalne przepisy techniczne, podlegające obowiązkowi notyfikacji. Węzłowe znaczenie ma przy tym stwierdzenie przez sąd krajowy, czy wchodzące w grę przepisy ustawy ustanawiają warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Trybunał Sprawiedliwości wskazał zarazem sądowi krajowemu, w jakich obszarach powinien dokonać ustaleń faktycznych, rozstrzygając, czy dany przepis kwalifikuje się do przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nieporozumienia związane z powyższymi wywodami Trybunału Sprawiedliwości dotyczą przede wszystkim dwóch zasadniczych kwestii. 1. Z określenia przez Trybunał Sprawiedliwości przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych z 2009 r. jako potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wyciągany jest wniosek, że Trybunał nie rozstrzygnął tym samym o ich kwalifikacji jako przepisów technicznych, a chodzi jedynie o kwalifikację hipotetyczną (czyli przypuszczalną, prawdopodobną) tak Trybunał Konstytucyjny. Tym samym nie istniał również obowiązek notyfikowania tej ustawy. Problem jest jednak bardziej złożony niż w ocenie Trybunału Konstytucyjnego. Nota bene, jeżeli terminy użyte w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości budzą wątpliwości w języku polskim, warto dla porównania i ustalenia miarodajnej interjednoznaczna i zasadna: w ocenie Sądu przepis ten [art. 14 ust. 3 u.g.h. J.B.] stanowił przepis techniczny, którego projekt winien być przedstawiony Komisji Europejskiej. SR słusznie też wskazał, nawiązując do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, na konsekwencje zaniechania notyfikacji, stosownie do których nienotyfikowane przepisy techniczne są nieskuteczne, zatem nie można ich egzekwować w stosunku do podmiotów indywidualnych, a sądy krajowe muszą zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą (...). Tym samym SR uznał przepis art. 14 ust. 3 u.g.h. za nieskuteczny, co prowadziło do wystąpienia przesłanki skutkującej umorzeniem wszczętego postępowania przeciwko oskarżonemu. 96 Art. 129 u.g.h. z 2009 r.: 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. 2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. (...). 97 Art. 135 u.g.h. z 2009 r.: 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. 2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. (...).

48 Jan Barcz pretacji sięgnąć do innych języków. W wyroku w sprawie Fortuna w języku francuskim zwrot stwierdzający, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie przepisy techniczne brzmi sont susceptible de constituer des «règles techniques» (a więc nadają się, są zdolne do stanowienia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE). Podobnie brzmią teksty wyroku w języku niemieckim: technische Bestimmungen (...) darstellen können (mogą przedstawiać, stanowić postanowienia techniczne ) i języku angielskim: are capable of constituting technical regulations (są zdolne, nadają się do stanowienia postanowień technicznych ). Powracając jednak do głównego wątku: należy uwzględnić, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Fortuna odnosił się do sytuacji, w której rząd polski zaniedbał notyfikowania projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Na etapie legislacyjnym ustalenie, że dane postanowienia projektu aktu prawnego są zdolne, nadają się do tego, mogą przedstawiać czy mogą stanowić potencjalne przepisy techniczne, zobowiązuje do notyfikowania projektu tego aktu prawnego Komisji Europejskiej. I to dokładnie wynika ze stwierdzenia Trybunału Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Fortuna (wynika z nich tym samym, że rząd naruszył zobowiązanie wynikające z prawa UE). Ponieważ jednak projekt ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie został notyfikowany Komisji, a podmioty prywatne kwestionują w związku z tym możliwość powołania się na niektóre nienotyfikowane przepisy w postępowaniu przed sądem krajowym, Trybunałowi Sprawiedliwości nie pozostało nic innego jak stwierdzić: ten projekt przepisu powinien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, ponieważ nie został notyfikowany, sąd krajowy w konkretnej sprawie powinien sprawdzić, czy dany przepis ustawy o grach hazardowych z 2009 r. spełnia w konkretnym przypadku przesłanki określone w dyrektywie 98/34/WE innych wymagań, a jeżeli tak, potwierdza to jego charakter jako przepisu technicznego i tym samym ze względu na brak notyfikowania nie może być w danej sprawie powoływany wobec podmiotu prywatnego. 2. W stanowisku rządu oraz części orzecznictwa sądowego (w tym w powoływanym wyroku Trybunału Konstytucyjnego) występuje swoiste rozmycie granicy między obiema kategoriami przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r., polegające na ryczałtowym ich określaniu jako potencjalnych przepisów technicznych i tym samym kwestionowaniu obowiązku ich notyfikowania Komisji Europejskiej. Charakterystyczne są w tym kontekście następujące wywody Trybunału Konstytucyjnego: Zakres oddziaływania powyższego wyroku [w sprawie Fortuna J.B.] na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie, «techniczne». (...) Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie prze

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 49 sądzona w wyroku TS w sprawie Fortuna i inni, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w sentencji tego wyroku, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych. Otóż kwestia technicznego charakteru szeregu przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. została wbrew ocenie Trybunału Konstytucyjnego jednoznacznie ( absolutnie ) przez Trybunał Sprawiedliwości przesądzona. Jak już wyżej wskazano, przepisy tej ustawy zawierające ograniczenia co do lokalizacji (zakaz urządzania niektórych gier poza kasynami gry) należy ex definitione kwalifikować jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Natomiast pozostałe przepisy tej ustawy, które stanowią potencjalnie przepisy techniczne powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej, a obecnie w konkretnym sporze przed sądem krajowym sąd ten powinien zweryfikować, czy w danej sprawie spełnione są przesłanki kwalifikacji takich przepisów jako przepisów technicznych i w przypadku potwierdzenia takiej sytuacji odmówić ich stosowania wobec danego podmiotu prywatnego. Ad 2) W toku interpretacji wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna występuje również swoiste pomieszanie zasadniczych etapów realizacji obowiązku notyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej, a więc pierwszego etapu, podczas którego, w fazie prac legislacyjnych nad projektem ustawy o grach hazardowych z 2009 r. rząd powinien był notyfikować taki projekt Komisji Europejskiej, i drugiego etapu, podczas którego w konkretnej sprawie przed sądem krajowym pojawia się problem niestosowania nienotyfikowanego przepisu wobec osoby prywatnej. Zwracano już uwagę wyżej, że takie pomieszanie abstrahuję w tym miejscu od tego, czy intencjonalne prowadzi do relatywizowania zarówno obowiązku notyfikowania projektów przepisów technicznych, jak i następstw zaniedbania notyfikacji, tj. niemożności powoływania się przed sądem krajowym na takie nienotyfikowane przepisy wobec osób prywatnych. Wynik takiego pomieszania prowadzi ad absurdum i jest nie do przyjęcia: ze sformułowania Trybunału Sprawiedliwości, iż niektóre postanowienia ustawy o grach hazardowych z 2009 r. stanowią potencjalne przepisy techniczne, wyciągany jest wniosek, że nie ma jasności co do tego, czy są to postanowienia techniczne, a dopiero potwierdzenie tego przez sąd krajowy w konkretnej sprawie miałoby by być dowodem na to, że tekst projektu tej ustawy powinien był być notyfikowany Komisji Europejskiej. Z utrwalonego orzecznictwa TS w sprawie interpretacji dyrektywy 98/34/WE wynika natomiast zupełnie inny tok rozumowania: jeżeli projekt krajowego aktu prawnego zawiera przepisy określające zakazy odnoszące się do lokalizacji, to projekt taki należy ex definitione notyfikować Komisji Europejskiej. Projekt taki podlega notyfikacji również wówczas, gdy w naszym konkretnym przypadku jego przepisy przejściowe stanowią potencjalne przepisy techniczne, tj. w określonym w dyrektywie

50 Jan Barcz 98/34/WE zakresie mogłyby ingerować w swobodę przepływu towarów lub swobodę świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego. Natomiast owa potencjalność może zostać skonkretyzowana w danej sprawie rozpatrywanej przez sąd krajowy, w przypadku gdy stosowny przepis nie został notyfikowany w ramach projektu krajowego aktu prawnego. Wówczas sąd krajowy stwierdza odwołując się do kryteriów określonych w dyrektywie 98/34/WE i doprecyzowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości czy ma do czynienia z przepisem technicznym, a jeżeli tak, odmawia jego stosowania w odniesieniu do osoby prywatnej. *** Źródło chaosu prawnego w orzecznictwie sądów polskich nie stanowi pokłosia jak tego chce Trybunał Konstytucyjny wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna ( Można bowiem z dużą dozą prawdopodobieństwa domniemywać stwierdził Trybunał Konstytucyjny że gdyby nie wskazany wyrok TS, polskie sądy administracyjne i karne mogłyby nie stanąć przed problemem stosowania czy też niestosowania obowiązujących przecież przepisów ustawy o grach hazardowych 98 ), lecz źródłem takim jest zaniedbanie przez rząd notyfikowania projektu pierwotnej ustawy o grach hazardowych. Trafnie zauważył to m.in. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r. 99 (a więc wydanym już po wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna), stwierdzając, że na Ministerstwie Finansów ciążył obowiązek zbadania, czy powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych z 2009 r. mogą skutkować ograniczeniami swobody przepływu towarów (i w takim przypadku powinien był je notyfikować Komisji Europejskiej). Następnie WSA w Warszawie odnotował, iż Ministerstwo to nie przeprowadziło takich ustaleń (o których mowa szczegółowo w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna) i w konsekwencji uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie. Trybunał Konstytucyjny co należy ocenić pozytywnie odnotowuje w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, znaczenie tej sekwencji czasowej. Choć nie jest to spójne z jego wywodami na temat pokłosia wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna, podkreśla, że właśnie ze względu na nieprecyzyjność pojęcia przepisów technicznych, użytego w dyrektywie 98/34/WE i implementowanego w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, we wszystkich sytuacjach wątpliwych ostrożność nakazywałaby uczynić zadość wymogom notyfikacji potencjalnych przepisów technicznych Komisji Europejskiej. W takiej też sytuacji Sejm, podejmując decyzję co do uchwalenia projektowanej ustawy, mógłby skorzystać ze szczegółowych opinii lub uwag przedstawionych w tym względzie przez Komisję lub inne państwa członkowskie. Jest to tym bardziej istotne, że w obecnym stanie prawnym brak jest przepisów odnoszących się do problemu notyfikacji przepisów technicznych na etapie prac legislacyjnych w Sejmie czy też normujących kwestię notyfikacji przepisów technicznych zawartych w projek 98 Punkt 4.4 uzasadnienia wyroku TK w sprawie P 4/14. 99 VI SA/Wa 1866/12, LEX nr 1274860.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 51 tach ustaw wnoszonych do Sejmu przez inne podmioty niż rząd. A co najważniejsze, można by uniknąć wszelkich konsekwencji związanych z brakiem notyfikacji, przede wszystkim mającego miejsce chaosu prawnego w zakresie stosowania ustawy o grach hazardowych przez sądy 100. Nic dodać, nic ująć! 8.2. Inne kwestie interpretacji wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna powstałe w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego 8.2.1. Zarzut działania Trybunału Sprawiedliwości ultra vires w wyroku w sprawie Fortuna Jak wspomniano wyżej, relatywizacji kwalifikacji przepisów pierwotnej ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz obowiązku notyfikacji w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, towarzyszył zarzut wobec wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna o działanie ultra vires. Ze względu na wagę zarzutu przytoczmy ponownie wyimek z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego: TS, orzekając w sprawie Fortuna i inni, nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter technicznych, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TS, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Wypada bowiem jeszcze raz z całą mocą podkreślić, że TS nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TS w sprawie Fortuna i inni nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne 101. Przytoczona argumentacja Trybunału Konstytucyjnego budzi dezaprobatę z punktu widzenia utrwalonych kierunków w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości oraz zawiera błędną interpretację wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna. Wypowiadając się, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. 2009 stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości dokonywał wykładni prawa unijnego (dyrektywy w świetle swojego utrwalonego orzecznictwa). W pełni należy zgodzić się w tym przypadku z argumentacją sędziego S. Biernata w zdaniu odrębnym, reprezentatywną dla poglądów doktryny i uwzględniającą utrwalone orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości: Z przytoczoną wyżej krytyką [przez Trybunał Konstytucyjny J.B.] zakresu kompetencji orzeczniczych TS nie mogę się «z całą mocą» zgodzić. Trybunał Sprawiedliwości, wypowiadając się w powołanym już 100 Punkt 4.5 uzasadnienia wyroku TK w sprawie P 4/14. 101 Punkt 4.4 uzasadnienia wyroku TK w sprawie P 4/14.

52 Jan Barcz wyroku w sprawie Fortuna na temat art. 14 ustawy o grach hazardowych nie przeprowadzał interpretacji prawa polskiego. TS powołał się bowiem w powołanym fragmencie wyroku na wykładnię art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, której dokonał uprzednio w wyroku C-65/05, i stwierdził, że interpretacja prawa unijnego przyjęta w kontekście prawa greckiego może mieć zastosowanie do kwalifikacji analogicznego przepisu ustawy polskiej. Art. 14 ustawy o grach hazardowych nie był przedmiotem pytania prejudycjalnego w sprawie Fortuna, a stwierdzenie TS dotyczące wskazanego przepisu zostało wypowiedziane obiter dicta. Wypowiedź taka jest przy tym pragmatycznie uzasadniona, ponieważ zasadniczo zwalnia sądy polskie od potrzeby kierowania kolejnych pytań prejudycjalnych, tym razem dotyczących art. 14 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z doktryną acte éclairé sąd krajowy nie jest bowiem zobowiązany do zwracania się do TS, jeżeli kwestia będąca przedmiotem wątpliwości została już wyjaśniona we wcześniejszym orzecznictwie (...). Należy jednak pamiętać, że sądy krajowe zachowują w takiej sytuacji pełne prawo do zadania pytania prejudycjalnego, jeśli uznają, iż jest to celowe z punktu widzenia toczącego się przed nimi postępowania. Należy również wskazać, że kompetencja TS do dokonywania wykładni prawa unijnego wychodzącej poza zakres pytań prejudycjalnych wynika ze specyfiki omawianej procedury, która ma służyć pomocą sądom krajowym w stosowaniu prawa unijnego. Z ustalonego orzecznictwa wynika, że TS ma za zadanie dostarczenie sądowi krajowemu wszelkich wskazówek interpretacji prawa unijnego, które mogą być użyteczne do wydania rozstrzygnięcia w sprawie przed nim zawisłej, bez względu na to, czy sąd ten wspomni o nich w swoich pytaniach (...) 102. Dodać jeszcze można, że TS powtórzył swoje stanowisko w sprawie kwalifikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego w wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., uprzednio uzasadniając je szerzej w wyroku w sprawie Berlington (odniosę się jeszcze do tej kwestii w dalszej części niniejszego opracowania). Natomiast w pozostałym zakresie wywody Trybunału Konstytucyjnego w sprawie kwalifikacji postanowień przejściowych pierwotnej ustawy o grach hazardowych miarodajne dla ich oceny są rozważania zawarte wyżej, odnoszące się do pomieszania zarówno obu grup przepisów pierwotnej ustawy, jak i zasadniczych etapów realizacji obowiązku notyfikacji przepisów krajowych w świetle dyrektywy 98/34/WE. 8.2.2. Zakres oddziaływania wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna wobec sądów krajowych W wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny relatywizuje również zakres oddziaływania wyroków Trybunału Sprawiedliwości wydanych na podstawie art. 267 TFUE (w trybie prejudycjalnym). Trybunał Konstytucyjny stwierdził 102 Punkt 5 zdania odrębnego. Na ten temat szerzej również krytycznie M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych..., s. 20 21.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 53 m.in.: Orzeczenie TS w kwestii wykładni lub ważności prawa unijnego jest wiążące z chwilą ogłoszenia dla sądu państwa członkowskiego, który wniósł pytanie prejudycjalne. Oznacza to, że sąd krajowy jest zobowiązany w danej sprawie zastosować przepisy unijne w znaczeniu ustalonym w orzeczeniu TS. Z reguły sąd krajowy bierze także pod uwagę sformułowane przez TS wskazówki interpretacyjne wiążące się z prawem unijnym. Orzeczenie TS wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie ma skuteczności erga omnes, nie jest wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Nie ulega jednak wątpliwości, że oddziałuje na orzecznictwo innych sądów krajowych siłą autorytetu samego TS oraz mocą argumentów użytych w orzeczeniu prejudycjalnym. Sądy krajowe oraz inne organy publiczne nie powinny bowiem co do zasady przyjmować odmiennej interpretacji prawa unijnego niż ustalona w orzecznictwie TS. Z drugiej jednak strony nie jest wykluczone, aby ten sam sąd, który złożył już pytanie prejudycjalne, a także inny sąd krajowy ponownie wniósł takie pytanie do TS, jeżeli ma poważne trudności z wykładnią i zastosowaniem orzeczenia, pojawią się nowe wątpliwości dotyczące rozumienia przepisu czy też nowe okoliczności, które mogą doprowadzić do wydania odmiennego niż dotychczas orzeczenia przez TS 103. Trybunał Konstytucyjny podzielił w tej ocenie pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 104, stosownie do którego wyroki prejudycjalne Trybunału Sprawiedliwości wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie, zaś powoływanie się na takie wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie na drodze uznania mocy argumentów Trybunału Sprawiedliwości 105. Relatywizacja zakresu oddziaływania wyroków Trybunału Sprawiedliwości w powyższym stanowisku wyraża się: po pierwsze, w sprowadzeniu mocy wiążącej wyroków prejudycjalnych jedynie do sądu krajowego kierującego takie pytanie (w przypadku wyroku w sprawie Fortuna do WSA w Gdańsku) i do sądów wyższych szczebli rozpatrujących tą sprawę, po drugie, w stwierdzeniu, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie ma skuteczności erga omnes, nie jest wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych, po trzecie, w ograniczeniu uzasadnienia zakresu oddziaływania wyroku prejudycjalnego Trybunału Sprawiedliwości na orzecznictwo innych sądów krajowych jedynie do siły autorytetu Trybunału Sprawiedliwości oraz mocą argumentów użytych w orzeczeniu prejudycjalnym. Jest sprawą oczywistą, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna jest wiążący przede wszystkim dla WSA w Gdańsku oraz dla innych sądów rozstrzygających daną sprawę. Przypomnieć należy, że wyrokując w procedurze prejudycjalnej, Trybunał Sprawiedliwości nie rozstrzyga co do zasady sprzeczności między prawem unijnym 103 Punkt 4.4 uzasadnienia wyroku TK w sprawie P 4/14. 104 OSNKW 2013, nr 12, poz. 101. 105 Zob. M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych..., zwłaszcza s. 15 i 22.

54 Jan Barcz a prawem krajowym, dokonuje natomiast interpretacji prawa unijnego (względnie orzeka o ważności aktu unijnego prawa pochodnego). Niemniej z interpretacją taką z reguły wiążą się wskazania dla sądu krajowego co do dalszego postępowania w sprawie 106. Jest to uzasadnione zasadą lojalności (art. 4 ust. 3 TUE), z której wynika obowiązek przyjęcia przez państwo wszelkich środków ogólnych lub szczególnych zapewniających przestrzeganie prawa unijnego. Jeżeli następstwem interpretacji prawa unijnego w wyroku prejudycjalnym Trybunału Sprawiedliwości jest stwierdzenie przez sąd krajowy niezgodności przepisów krajowych z prawem unijnym, to na władzach tego państwa członkowskiego spoczywa obowiązek podjęcia środków ogólnych lub szczególnych odpowiednich do zapewnienia przestrzegania prawa wspólnotowego [obecnie unijnego J.B.] poprzez zadbanie w szczególności o uzgodnienie w jak najkrótszym czasie prawa krajowego z prawem wspólnotowym oraz zapewnienie pełnej skuteczności uprawnieniom, jakie wypływają dla podmiotów prawa z unormowań wspólnotowych [obecnie unijnych J.B.] 107. Stosownie więc do utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości jego wyroki prejudycjalne są wiążące wbrew poglądom Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego dla pozostałych sądów krajowych oraz organów publicznych państwa. Zignorowanie prawa unijnego w interpretacji Trybunału Sprawiedliwości mogłoby bowiem prowadzić wprost do naruszenia przez państwo prawa UE i w konsekwencji do uruchomienia procedury na podstawie art. 258 TFUE o naruszenie traktatów. Wyroki prejudycjalne są również miarodajne dla sądów krajowych i organów publicznych pozostałych państw członkowskich 108 stosownie do doktryny acte éclairé (sądy krajowe nie muszą kierować pytania prejudycjalnego w odniesieniu do zagadnienia, które zostało już wyjaśnione w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości). Skuteczność wyroków prejudycjalnych również w tym zakresie znaczenie wykracza poza związanie sądu krajowego, kierującego pytanie prejudycjalnie. Głównym zadaniem tego postępowania jest bowiem zapewnienie spójności interpretacji i stosowania prawa unijnego. Stąd zasadnie uznaje się, że wyroki prejudycjalne cechuje zarówno ich obowiązywanie, jak i powszechność 109. 106 A. Wróbel, Interpretacja prawa Unii Europejskiej (w:) Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, red. A. Wróbel, Warszawa 2010, s. 630. 107 Wyrok TS z dnia 21 czerwca 2007 r. w sprawach połączonych C-231/06 do C-233/06, Office national des pensions przeciwko Emilienne Jonkman (C-231/06) i Hélène Vercheval (C-232/06) i Noëlle Permesaen przeciwko Office national des pensions (C-233/06), ECLI:EU:C:2007:373. Szerzej na ten temat J. Maliszewska-Nienartowicz, Naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych a zasada pierwszeństwa prawa UE glosa do postanowienia SN z 28.11.2013 r. (I KZP 15/13), Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 6, s. 44. 108 Szczegółowo na ten temat wraz z podaniem odnośnego orzecznictwa Trybunału: A. Wróbel, Interpretacja prawa Unii Europejskiej..., s. 631. 109 J. Maliszewska-Nienartowicz, Naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych a zasada pierwszeństwa prawa UE..., s. 44 (z powołaniem na pracę S. Majkowskiej).

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 55 Nie wyklucza to naturalnie, że nawet w zakresie problemu wyjaśnionego już przez Trybunał Sprawiedliwości sąd krajowy może skierować nowe pytanie prejudycjalne, o ile odwoła się do nowego zagadnienia prawnego lub przedstawi nowe elementy 110. Taki zakres skuteczności wyroków prejudycjalnych Trybunału Sprawiedliwości opisywany jest pojęciem względnej mocy wiążącej erga omnes 111 : sąd krajowy powinien uwzględnić interpretację prawa unijnego zawartą w wyroku prejudycjalnym względnie w razie dalszych wątpliwości skierować do Trybunału Sprawiedliwości nowe pytanie prejudycjalne. Jest to koncepcja spójna i odpowiadająca wymogom wynikającym z prawa unijnego 112. Wniosek generalny, wynikający z powyższych rozważań nawiązujących do utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości oraz jednoznacznego stanowiska doktryny, jest następujący: polskie sądy, rozpatrujące sprawy związane z zaniedbaniem notyfikacji projektu pierwotnej ustawy o grach hazardowych oraz organy publiczne kompetentne w tych sprawach, związane są interpretacją dyrektywy 98/34/WE zawartą w wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna. 8.2.3. Norma kolizyjna zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP i obowiązki sądów krajowych jako sądów unijnych Jak słusznie zauważa M. Taborowski, skierowane do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawne (NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe) nawiązują do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 113, w którym Sąd Najwyższy zakwestionował stanowisko wyrażone w utrwalonym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, stosownie do którego nienotyfikowane przepisy techniczne nie mogą być stosowane wobec podmiotów prywatnych. Sąd Najwyższy stwierdził bowiem, że nawet przy uznaniu niektórych przepisów pierwotnej ustawy o grach hazardowych (odnosiło się to do art. 14 ust. 1) za przepisy techniczne, nie oznacza dla sądu krajowego automatycznego obowiązku odmowy stosowania takiego przepisu wobec podmiotów prywatnych. Sąd Najwyższy przywołał przy tym trzy argumenty 114 : 1) w przypadku naruszenia obowiązku notyfikacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie dochodzi do kolizji norm w świetle art. 91 ust. 3 Konstytucji RP; 2) w takim przypadku może natomiast dochodzić do wadliwości konstytucyjnego trybu ustawodawczego; 110 Tamże. 111 W nawiązaniu do postanowienia SN, I KZP 10/15. M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych..., s. 22. 112 Tamże. 113 Szczegółowy komentarz krytyczny na temat tego postanowienia SN J. Maliszewska-Nienartowicz, Naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych a zasada pierwszeństwa prawa UE..., s. 41 i n. 114 Szerzej M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych..., s. 15.

56 Jan Barcz 3) sąd krajowy może nie stosować nienotyfikowanych przepisów jedynie w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie i skieruje pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, bowiem w sprawie niestosowania przepisów ustawy zadecydować może jedynie Trybunał Konstytucyjny. Przyjrzyjmy się powyższym argumentom w świetle wywodów zawartych w wyroku Trybunału Konstytucyjnego oraz obowiązków wynikających z prawa unijnego, spoczywających na państwach członkowskich UE. Szczególnie niepokojąca jest próba relatywizacji postanowień ust. 3 art. 91 Konstytucji RP, stosownie do których (...) prawo stanowione przez organizację międzynarodową jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Sąd Rejonowy Gdańsk-Południe i Naczelny Sąd Administracyjny stanęły na stanowisku, że w przypadku zaniedbania obowiązku notyfikacji chodzi o naruszenie formalno-proceduralne, a nie sprzeczność treściową, a tylko taka miałaby być objęta normą kolizyjną art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny pośrednio zaaprobował ten kierunek interpretacji, zawężając oddziaływanie zasady pierwszeństwa prawa unijnego do kolizji norm materialnych (pkt 4.2 uzasadnienia wyroku TK w sprawie P 4/14) oraz stwierdzając, że o pierwszeństwie dyrektywy można mówić tylko w razie konfliktu merytorycznego, treściowego (pkt 4.5 uzasadnienia wyroku TK w sprawie P 4/14) 115. Taki zawężający kierunek interpretacji nie odpowiada ani postanowieniom Konstytucji RP, ani zobowiązaniom Polski wynikającym z prawa UE. Uzasadnił to sędzia S. Biernat w zdaniu odrębnym, odwołując się do dwóch okoliczności: po pierwsze, wykazał, że w przypadku zaniedbania obowiązku notyfikacji w stosunku do projektu pierwotnej ustawy o grach hazardowych doszło do konfliktu o charakterze materialnym, treściowym : z prawa unijnego wynika bowiem zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów nakładających obowiązki (zezwolenia, koncesje) i sankcje karne, a z przepisów pierwotnej ustawy o grach hazardowych wynikają takie obowiązki i możliwości stosowania sankcji karnych; po drugie, wskazał, że normę kolizyjną zawartą w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP należy ujmować szeroko, nie ma zwłaszcza uzasadnienia dla tezy, że zastępowanie norm miałoby być elementem konstrukcji kolizji norm z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Pogląd taki jest zresztą ugruntowany w doktrynie. Na przykład J. Maliszewska-Nienartowicz zasadnie wywodziła, że skutkiem zastosowania zasady pierwszeństwa prawa unijnego w stosunku do prawa krajowego nie zawsze jest tzw. efekt substytucji (substitution effect), tj. zastąpienia regulacji krajowej w przypadku konfliktu, którego nie da się zażegnać przy pomocy wykładni prawa krajowego w sposób przyjazny wobec prawa unijnego bezpośrednio skutecznym przepisem prawa UE. Występuje bowiem również tzw. efekt wykluczenia lub wyłączenia (exclusion effect). W takim przypadku 115 Tamże, s. 19.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 57 sąd krajowy nie może stosować sprzecznego z prawem unijnym przepisu prawa krajowego, natomiast w miejsce takiego przepisu prawa krajowego nie wchodzi przepis unijny 116. Taki właśnie przypadek zachodzi, jeśli państwo członkowskie zaniedba notyfikacji projektu przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Argumenty drugi i trzeci (konieczność zbadania prawidłowości trybu ustawodawczego przed podjęciem decyzji w sprawie niestosowania przepisu prawa krajowego sprzecznego z prawem UE i obowiązek skierowania w tej sprawie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego przez sąd krajowy rozpatrujący sprawę, bowiem w sprawie niestosowania przepisów ustawy zadecydować może jedynie Trybunał Konstytucyjny) 117 należy ocenić łącznie. W świetle prawa UE (w tym utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości) wysunięcie tych argumentów choć może być w praktyce zrozumiałe, ponieważ sąd krajowy, zwłaszcza gdy odmowa stosowania przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym może pociągać za sobą istotne skutki finansowe (jak w przypadku ustawy o grach hazardowych), może poszukiwać wsparcia dla swojego stanowiska u sądów wyższej instancji lub u Trybunału Konstytucyjnego jest jednoznacznie nieuzasadnione 118. Trybunał Konstytucyjny powinien był uznać pytania prawne za niemające znaczenia (nierelewantne) i umorzyć postępowanie. Dalsze procedowanie, w tym uznanie, że zaniedbanie zawartego w dyrektywie 98/34/WE obowiązku notyfikowania pierwotnego tekstu ustawy o grach hazardowych nie stanowi naruszenia procedury ustawodawczej, nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia obowiązku przestrzegania prawa UE. Przypomnieć jedynie należy, że od wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Simmenthal 119 istnieje jednoznaczność co do tego, że nie jest dopuszczalne, aby prawo krajowe uzależniało rozstrzygnięcie sądu krajowego o sprzeczności między prawem krajowym a prawem unijnym (z możliwością odstąpienia od stosowania prawa krajowego) od uprzedniego zwrócenia się do krajowego trybunału konstytucyjnego z prośbą o wyjaśnienie sprawy 120. W sprawie tej orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości jest utrwalone i jednoznaczne. Stanowisko to zostało skonsolidowane i rozbudowane w innych orzeczeniach. 116 J. Maliszewska-Nienartowicz, Naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych a zasada pierwszeństwa prawa UE..., s. 45. 117 Por. pkt 4.4 uzasadnienia wyroku TK w sprawie P 4/14. 118 Bardzo krytycznie i szczegółowo na ten temat w zdaniu odrębnym sędziego S. Biernata oraz w artykule M. Taborowskiego, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych..., s. 15 i 16. 119 Wyrok TS z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato przeciwko Simmenthal SpA, ECLI:EU:C:1978:49. 120 Szerzej M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych..., s. 16.

58 Jan Barcz Na przykład w wyroku w sprawie Seda Kücükdeveci 121 Trybunał Sprawiedliwości przypomniał przede wszystkim zasadniczą rolę sądów krajowych jako zarazem sądów unijnych. Stwierdził, że to na sądach krajowych spoczywa w szczególności obowiązek zapewnienia ochrony prawnej gwarantowanej podmiotom prawa poprzez przepisy prawa Unii oraz zapewnienie pełnej skuteczności tych przepisów 122. Istota tego obowiązku polega na tym, że na sądzie krajowym, przed którym zawisł spór (...), spoczywa obowiązek zagwarantowania w ramach jego kompetencji ochrony prawnej wynikającej dla podmiotów prawa z prawa Unii oraz zapewnienia jego pełnej skuteczności poprzez niestosowanie jakichkolwiek przepisów prawa krajowego sprzecznych z tą zasadą 123. Następnie Trybunał Sprawiedliwości odniósł się do kwestii o zasadniczym znaczeniu w kontekście rozważanego problemu: podkreślił, że decyzja o skierowaniu pytania prejudycjalnego na podstawie art. 267 TFUE pozostaje w autonomicznej kompetencji sądu krajowego rozpatrującego spór i nie może przekształcić się w obowiązek wynikający z tego, że prawo krajowe nie pozwala temu sądowi na niestosowanie przepisu krajowego, który uważa za sprzeczny z konstytucją, jeżeli wcześniej trybunał konstytucyjny nie stwierdził jego niekonstytucyjności. Na podstawie bowiem zasady pierwszeństwa prawa Unii (...) uregulowanie krajowe, które wchodzi w zakres zastosowania prawa Unii, a jest z nim sprzeczne, nie powinno być stosowane 124. Do tej pory nie miał w tym względzie wątpliwości również Trybunał Konstytucyjny. W postanowieniu z dnia 19 grudnia 2006 r., P 37/05 125, Trybunał Konstytucyjny potwierdził w płaszczyźnie prawa konstytucyjnego ten aspekt zasady pierwszeństwa prawa unijnego, stwierdzając, że polskie sądy krajowe mają prawo i obowiązek odmówienia zastosowania normy krajowej, jeżeli koliduje ona z normami prawa wspólnotowego (obecnie unijnego). 9. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 9.1. Wprowadzenie Kierunek dalszej dyskusji nad charakterem postanowień pierwotnego tekstu ustawy o grach hazardowych z 2009 r. jako przepisów technicznych oraz następstw zaniedbania notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej stosownie do dyrektywy 121 Wyrok TS z dnia 19 stycznia 2010 r. w sprawie C-555/07, Seda Kücükdeveci przeciwko Swedex GmbH & Co. KG, ECLI:EU:C:2010:21 (dalej: wyrok w sprawie Kücükdeveci). 122 Motyw 45 uzasadnienia wyroku w sprawie Kücükdeveci. 123 Motyw 51 uzasadnienia wyroku w sprawie Kücükdeveci. 124 Motyw 54 uzasadnienia wyroku w sprawie Kücükdeveci. 125 OTK-A 2006, nr 11, poz. 177.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 59 98/34/WE wytyczyło postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15 126. Postanowienie to zostało przez SN wydane w następstwie zagadnienia prawnego przedstawionego przez Prokuratora Generalnego, który wskazał na rozbieżności w orzecznictwie co do tego, czy postanowienia art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. należy kwalifikować jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a jeżeli tak, to czy wobec faktu ich nienotyfikowania Komisji Europejskiej sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe (określone w art. 107 1 k.k.s.) uprawnione są do odmowy ich stosowania. Sąd Najwyższy nie miał co prawda wątpliwości, że w świetle stanowiska Trybunału Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Fortuna postanowienia art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. należy zakwalifikować jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, niemniej po rozważaniach dotyczących interpretacji art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz względnej mocy wiążącej orga omnes wyroków prejudycjalnych Trybunału Sprawiedliwości (do czego nawiązano uprzednio) powrócił jednak do kwestii odstąpienia przez sąd krajowy od stosowania nienotyfikowanych przepisów pierwotnej ustawy o grach hazardowych wobec osób prywatnych. Asumpt do tego dało postanowienie Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 r., IV Kz 142/15, w którym sformułowane zostało pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości, ukierunkowane na możliwość zróżnicowania powyższego skutku zaniedbania notyfikacji w zależności od materialno-prawnego zakresu przepisów pierwotnej ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu Najwyższego, wyrażonej w postanowieniu z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, pytanie prejudycjalne przedłożone przez Sąd Okręgowy w Łodzi odnosiło się do kluczowej kwestii dotyczącej zakresu odmowy przez sąd krajowy (ze względu na zaniedbanie notyfikacji) stosowania przepisów pierwotnej ustawy o grach hazardowych, zakwalifikowanych jako przepisy techniczne, wobec osób prywatnych. Problem był tym istotniejszy, że zdaniem Sądu Najwyższego szereg argumentów przemawiał na rzecz tezy, iż sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna być stosowana automatycznie, a w szczególności należałoby stosować, mimo zaniedbania notyfikacji, przepisy techniczne uzasadnione nadrzędnym interesem ogólnym, wskazanym w art. 36 TFUE 127. W każdym razie Sąd Najwyższy zawiesił dalsze postępowanie w sprawie zagadnienia prawnego przedłożonego przez Prokuraturę Generalną, czekając na wydanie wyroku prejudycjalnego przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie pytania przedłożonego przez Sąd Okręgowy w Łodzi. 126 OSNKW 2015, nr 11, poz. 89. Por. omówienie M. Domańskiej, Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 12, s. 57 i n. 127 Omówienie M. Domańskiej..., s. 59.

60 Jan Barcz 9.2. Stan faktyczny i pytanie prejudycjalne Pytanie prejudycjalne w sprawie interpretacji art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przedłożył do TS Sąd Okręgowy w Łodzi, rozpatrujący odwołanie od postanowienia z dnia 13 stycznia 2015 r. Sądu Rejonowego w Łodzi, umarzającego postępowanie przeciwko osobom oskarżonym przez Naczelnika Urzędu Celnego I w Łodzi o urządzanie (w okresie od 6 lipca 2012 r. do 23 stycznia 2013 r.) gry na automacie bez koncesji na prowadzenie kasyna gry. Sąd Rejonowy w Łodzi wyszedł z założenia, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. (stosownie do którego m.in. gry na automatach mogą być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) ma charakter techniczny i tym samym nie może być powoływany wobec oskarżonych 128. Sąd Okręgowy jak się wydaje podobnie oceniał charakter przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., niemniej miał wątpliwości, czy skutki zaniedbania notyfikacji powinny być bezwarunkowe, zwłaszcza czy możliwa byłaby ocena niezgłoszonych przepisów w świetle art. 36 TFUE i odmówienie stosowania jedynie tych spośród nich, które nie zawierałyby ograniczeń usprawiedliwionych wartościami określonymi w art. 36 TFUE 129. Skierował więc do TS następujące pytanie prejudycjalne: Czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak zgłoszenia przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TFUE brak zgłoszenia skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem Unii, czy mimo niezgłoszenia są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania? 130. 9.3. Argumentacja Trybunału Sprawiedliwości i sentencja wyroku Trybunał Sprawiedliwości wydał wyrok prejudycjalny w tej sprawie w dniu 13 października 2016 r. (wyrok w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.). Uprzednio 7 lipca 2016 r. swoją opinię przedłożył rzecznik generalny Michal Bobek 131. 128 Motywy 7 10 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 129 Motywy 12 15 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 130 Motyw 15 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 131 Opinia rzecznika generalnego M. Bobeka z dnia 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:531.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 61 TS, kierując się swoim wcześniejszym orzecznictwem, przeformułował pytanie, tak aby w jego ocenie udzielić sądowi krajowemu użytecznej odpowiedzi 132 i skoncentrował się na ocenie, czy art. 6 ust. 1 u.g.h. objęty jest pojęciem przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE 133. TS przeprowadził taką ocenę, odwołując się podobnie jak w sprawie Fortuna do określonych w dyrektywie 98/34/WE czterech kategorii środków krajowych (pkt 18 21 uzasadnienia wyroku), obejmowanych pojęciem przepisów technicznych, tj.: 1) specyfikacji technicznych, 2) innych wymagań, 3) zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE 4) przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu. Po przeprowadzeniu oceny TS doszedł do konkluzji, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE 134. Argumentacja TS, uzasadniająca taką ocenę, jest następująca: po pierwsze, TS stwierdził, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być kwalifikowany jako specyfikacja techniczna, ponieważ nie odnosi się do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określa wymaganych cech produktu 135 ; TS stwierdził również, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ponieważ nie dotyczy tego rodzaju usług 136 ; po drugie, TS odniósł się do istotnego problemu: czy art. 6 ust. 1 u.g.h. może być objęty kategorią innych wymagań, czy też kategorią wskazaną w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu 137. Rozważając ten problem, TS przypomniał przede wszystkim nawiązując do swojego wcześniejszego orzecznictwa kwalifikację art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. ( Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ) jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE 138. TS przypomniał przy tym dwa argumenty ze swojego orzecznictwa, odwołując się do wyroku w sprawie Berlington: po pierwsze, iż przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 132 Motyw 16 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 133 Motyw 17 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 134 Motyw 31 uzasadnienia oraz sentencja wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 135 Motyw 23 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 136 Motyw 24 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 137 Motyw 25 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 138 Motyw 26 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.

62 Jan Barcz pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście; po drugie, że zakaz użytkowania pewnych produktów poza kasynami może mieć istotny wpływ na sprzedaż tych produktów poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania 139. Odwołanie się przez TS do wyroku w sprawie Berlington ma o tyle jeszcze dodatkowe znaczenie, że wyrok ten pozwala jak już wspomniano jednoznacznie zakwalifikować tego rodzaju przepisy krajowe jako przepisy techniczne objęte drugą kategorią, a więc innych warunków (uprzednio nie było to w orzecznictwie TS jednoznaczne). W tym kontekście TS wskazał również, że z powyższych względów art. 14 ust. 1 u.g.h. został notyfikowany Komisji Europejskiej jako przepis techniczny. TS nie odniósł się jednak do daty dokonania notyfikacji przez rząd polski 140. Dopiero po przeprowadzeniu powyższych rozważań TS zajął się oceną art. 6 ust. 1 u.g.h., który jak wiadomo nie został Komisji Europejskiej notyfikowany jako przepis techniczny 141. TS odrzucił jak wspomniano możliwość kwalifikacji art. 6 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego z dwóch względów: po pierwsze, TS nie przyjął tezy Komisji Europejskiej, według której istnieje ścisły związek między dwoma analizowanymi przepisami krajowymi, co z kolei prowadzi do tego, że niemożliwe jest pominięcie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście art. 6 ust. 1 tej ustawy ; TS nie przeprowadził jednak samodzielnie analizy tego problemu, lecz odwołał się do argumentacji rzecznika generalnego, M. Bobeka, zawartej w pkt 38 44 jego opinii z dnia 7 lipca 2016 r. Rzecznik generalny stwierdził w tej opinii m.in., że art. 6 ust. 1 tej ustawy i jej art. 14 ust. 1 pełnią różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Element opisowy znajdujący się w art. 6 ust. 1 tej ustawy, który służy wskazaniu analizowanej w niniejszej sprawie koncesji jako koncesji «na prowadzenie kasyna», nie zmienia tego wniosku 142 ; po drugie, z tego względu (w nawiązaniu do powyższej argumentacji) TS stwierdził, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za «inne wymagania» w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry 143. W kontekście natomiast powyższego stwierdzenia, że art. 6 ust. 1 u.g.h. zawiera warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich 139 Motywy 98 i 99 uzasadnienia wyroku w sprawie Berlington. 140 Motyw 26 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 141 Motyw 27 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 142 Motyw 28 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 143 Motyw 29 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 63 gier, TS przytoczył swoje utrwalone orzecznictwo, stosownie do którego przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (odwołał się przy tym do pkt 76 uzasadnienia wyroku w sprawie Ince). 9.4. Wskazania Trybunału Sprawiedliwości niebudzące wątpliwości Co do zasady nie budzi wątpliwości argumentacja TS 144, stosownie do której art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być kwalifikowany jako specyfikacja techniczna, ponieważ nie odnosi się do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określa wymaganych cech produktu oraz stosownie do której art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. nie zawiera zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ponieważ nie dotyczy tego rodzaju usług. W tym kontekście art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może więc być zakwalifikowany jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zwraca natomiast uwagę, że odrzucając kwalifikację art. 6 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego ze względu na niespełnianie kryterium specyfikacji technicznej, TS nie odwołał się zarazem do utrwalonej w jego orzecznictwie zasady, że środki krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak na przykład poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie są kwalifikowane jako przepisy techniczne. Przepisy krajowe zawierające tego rodzaju zezwolenia nie mogą być bowiem kwalifikowane jako przepisy techniczne, ponieważ chodzi o specyfikacje niedotyczące produktów, lecz przedsiębiorców jako takich. Tak ujął to TS w pkt 45 uzasadnienia wyroku w sprawie Canal Satélite Digital SL 145, w którym potwierdził i sprecyzował ten kierunek swojego orzecznictwa, uprzednio sformułowany przede wszystkim w wyrokach w sprawie CIA Security International 146 oraz w sprawie Van der Burg 147. Jest to uwaga o tyle istotna, że powyższa zasada orzecznicza rozwinięta została w kontekście sprecyzowania zakresu stosowania kryterium specyfikacji technicznej w celu kwalifikacji przepisów krajowych jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Odnotował to również TS w analizowanym wyroku, jednak jedynie (w pkt 19 uzasadnienia) w toku ogólnej prezentacji kryterium specyfikacji technicznej. Natomiast jak zobaczymy dalej TS powołuje się na tę zasadę, rozważając 144 Motywy 23 i 24 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 145 Wyrok TS z dnia 22 stycznia 2002 r. w sprawie C-390/99, Canal Satélite Digital SL, ECLI:EU:C: 2002:34. 146 Motyw 25 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International. 147 Wyrok TS z dnia 8 marca 2001 r. w sprawie C-278/99, postępowanie karne przeciwko Georgiusowi van der Burgowi, ECLI:EU:C:2001:143, motyw 20 uzasadnienia.

64 Jan Barcz kwalifikację art. 6 ust. 1 u.g.h. w świetle pozostałych kryteriów kwalifikacji jako przepisów technicznych (a nie specyfikacji technicznych ). Stąd też do kwestii tej jeszcze powrócimy. Nie budzą również wątpliwości wywody TS powtarzające jego utrwalone orzecznictwo, według którego przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W tym kontekście TS potwierdził kwalifikację art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. jako przepisu technicznego, co wynikało expressis verbis już z wyroku w sprawie Fortuna. Nota bene, potwierdzając kwalifikację art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, TS odnotował również, że z powyższych względów art. 14 ust. 1 u.g.h. został notyfikowany Komisji Europejskiej jako przepis techniczny 148. Trybunał pominął jednak, że przepis ten nie został notyfikowany w 2009 r. (podobnie jak cały projekt ustawy o grach hazardowych z 2009 r.), nie został również notyfikowany w ramach ustawy nowelizującej u.g.h. z 2011 r. Dopiero w ramach ustawy nowelizującej z 2015 r. zostało notyfikowane jego nowe brzmienie (do czego jeszcze powrócimy). Nie ma to co prawda wprost znaczenia dla rozważanego problemu, niemniej odnotować należy, że w okresie, w którym popełniono zarzucane czyny (urządzanie gry na automacie bez koncesji na prowadzenie kasyna gry od 6 lipca 2012 r. do 23 stycznia 2013 r.) art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. jako bez wątpienia przepis techniczny pozostawał nienotyfikowany. Nie powinno to było ujść uwadze TS. 9.5. Krytyczna analiza przejętych przez Trybunał Sprawiedliwości wybranych elementów stanowiska rzecznika generalnego Bobeka O ile nie budzą wątpliwości omówione wyżej wywody TS dotyczące kwalifikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to wnikliwej analizie należy poddać stanowisko TS odrzucające tezę Komisji Europejskiej o istnieniu ścisłego związku między art. 14 ust. 1 a art. 6 ust. 1 u.g.h., co bezpośrednio uzasadniałoby kwalifikowanie również art. 6 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego 149. Należy zwłaszcza poddać takiej analizie argumentację rzecznika generalnego, M. Bobeka (pkt 38 44 opinii), przywołaną przez TS 150 bez głębszej refleksji dla uzasadnienia powyższego stanowiska, odrzucającego tezę Komisji. Rzecznik generalny stwierdził w tej opinii m.in., że art. 6 ust. 1 tej ustawy i jej art. 14 ust. 1 pełnią różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Element opisowy znajdujący 148 Motyw 26 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 149 Motyw 28 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 150 Tamże.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 65 się w art. 6 ust. 1 tej ustawy, który służy wskazaniu analizowanej w niniejszej sprawie koncesji jako koncesji «na prowadzenie kasyna», nie zmienia tego wniosku. Kierunek wywodów rzecznika generalnego wyraźnie rzutuje też na kwalifikację przez TS art. 6 ust. 1 u.g.h. jako niespełniającego kryterium innych wymagań, pozwalających zakwalifikować ten artykuł jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ( ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry ) 151. Kontynuując ten kierunek wywodu, TS interpretuje wyraźnie w art. 6 ust. 1 u.g.h. jako przepis krajowy, który ogranicza się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw (...), jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia (...), a tym samym niestanowiący przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE 152. TS przywołuje dla uzasadnienia takiego stanowiska (podobnie jak rzecznik generalny) pkt 76 uzasadnienia wyroku TS w sprawie Ince. 9.5.1. Wyjątek dotyczący zezwolenia CIA Przyjrzyjmy się więc wpierw przywołanej przez TS argumentacji rzecznika generalnego M. Bobeka (pkt 38 44 opinii). Jak wspomniano, rzecznik generalny doszedł do konkluzji, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie należy kwalifikować jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE 153. Rzecznik generalny wywiódł z wyroku TS w sprawie CIA Security International (oraz z wyroku TS w sprawie Lindberg) regułę, iż systemy uprzedniego zezwolenia nie stanowią «przepisów technicznych»; nie stanowią one zatem, a fortiori, «innych wymagań» w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE 154, co określił jako wyjątek dotyczący zezwolenia CIA 155. Podkreślił zarazem, że wyjątek dotyczący zezwolenia CIA ma tę ogromną zaletę, że jest to jasna i prosta w zastosowaniu zasada 156. Jak wspomniano, rzecznik generalny poszukuje uzasadnienia dla wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA przede wszystkim w wyroku TS w sprawie CIA Security International. Jak wykazuje szczegółowa analiza uzasadnienia tego wyroku, wyjątek dotyczący zezwolenia CIA wbrew założeniu rzecznika generalnego nie jest ani jasny, ani prosty, a w żadnym razie nie pozwala na ryczałtowe interpretowanie systemu 151 Motyw 29 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 152 Motyw 30 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 153 Punkt 49 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 154 Punkt 30 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 155 Punkt 32 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 156 Punkt 37 opinii rzecznika generalnego Bobeka.

66 Jan Barcz uprzednich zezwoleń jako niekwalifikujących zawierających je przepisów krajowych jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Abstrahuję już od tego, że w punkcie wyjściowym rozważań 157 na temat wyroku TS w sprawie CIA Security International rzecznik generalny błędnie zdefiniował przedsiębiorstwa, które były stroną postępowania krajowego, wskazując, że chodzi o agencje ochrony. Ustawa belgijska, która była przedmiotem badania w kontekście obowiązku notyfikacji, dotyczyła przedsiębiorstw działających w zakresie zagwarantowania bezpieczeństwa, w tym również agencji ochrony (pkt 2 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International). Niemniej postępowanie odnosiło się nie do agencji ochrony (wówczas w ogóle byłoby bezprzedmiotowe, ponieważ tego rodzaju świadczenie usług nie było i nie jest objęte obowiązkiem notyfikacji), lecz do przedsiębiorstw produkujących systemy alarmowe. Artykuł 4 belgijskiej ustawy uzależniał podjęcie działalności przez tego rodzaju przedsiębiorstwo od uzyskania wcześniejszej zgody, co z kolei warunkowane było spełnieniem określonych wymogów finansowych i technicznych. Natomiast art. 12 tej ustawy uzależniał wprowadzenie do obrotu określonego typu systemów alarmowych od ich dopuszczenia (uzyskania zezwolenia) w określonej procedurze (sprecyzowanej w rozporządzeniu wykonawczym) (por. pkt 6 i 7 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International). TS już wówczas rozróżnił z punktu widzenia kwalifikacji jako przepisów technicznych wskazane wyżej rodzaje przepisów krajowych w zależności od istoty zawartego w nich zezwolenia: 1) w przypadku postanowień art. 4 ustawy nie miał wątpliwości, że określają one przesłanki, których spełnienie jest konieczne dla założenia przedsiębiorstwa produkującego systemy alarmowe, a tym samym nie mogą być kwalifikowane jako przepisy techniczne 158 ; 2) jeśli chodzi natomiast o postanowienia art. 12 ustawy (abstrahujemy od interesującego problemu relacji między ustawą a rozporządzeniem wykonawczym w kontekście obowiązku notyfikacji), to TS odnotował, że (artykuł ten wraz z rozporządzeniem) wprowadzają testy jakościowe, których spełnienie warunkuje udzielenie zezwolenia na wprowadzenie danego typu systemu alarmowego (produktu) na rynek 159 ; takie przepisy muszą być kwalifikowane jako przepisy techniczne, bowiem uzależniają one wprowadzenie danego produktu na rynek od uzyskania zezwolenia w drodze stosownej procedury 160. 157 Punkt 31 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 158 Motyw 25 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International. 159 Motyw 26 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International. 160 Motyw 27 w powiązaniu z motywami 30 i 31 uzasadnienia wyroku w sprawie CIA Security International.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 67 Wbrew więc twierdzeniu rzecznika generalnego, wynikający z wyroku w sprawie CIA Security International wyjątek dotyczący zezwolenia CIA wcale nie traktuje ryczałtowo wszystkich systemów uprzednich zezwoleń, lecz z uzasadnienia tego wyroku wynika istotne zróżnicowanie, obejmujące: (1) zezwolenia, których uprzednie spełnienie jest konieczne dla założenia przedsiębiorstwa, nie prowadząc do kwalifikacji zawierających je przepisów krajowych jako przepisów technicznych, natomiast (2) przepisy krajowe, które uzależniają wprowadzenie danego produktu na rynek od uzyskania w stosownej procedurze zezwolenia, kwalifikowane są jako przepisy techniczne. Nic innego nie wynika z również z przywołanego przez rzecznika generalnego wyroku TS w sprawie Lindberg. W sprawie tej chodziło o pytania prejudycjalne przedłożone TS przez sąd szwedzki w ramach postępowania karnego wszczętego przeciwko S. Lindbergowi, oskarżonemu o naruszenie szwedzkiego prawa dotyczącego loterii poprzez urządzanie publicznie dostępnych nielegalnych gier losowych przy wykorzystaniu określonego typu automatów do gier 161. Podstawą skazania Lindberga była ustawa o loteriach w wersji z 1996 r., która zakazywała urządzania gry losowej przy wykorzystaniu tego ściśle określonego typu automatu do gier, który to zakaz Lindberg naruszył 162. W dwóch pytaniach prejudycjalnych sąd krajowy zwrócił się do TS o wyjaśnienie, czy przepisy krajowe, zawierające zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu ściśle określonego typu automatów do gier (zwłaszcza zakaz używania konkretnego produktu), powinny być kwalifikowane jako przepisy techniczne, a tym samym podlegać obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej 163. TS ocenił takie przepisy krajowe w świetle trzech kategorii przepisów technicznych ( specyfikacji technicznych, innych wymagań i zakazu produkcji, przywozu, obrotu lub używania produktu). Odrzucił pierwszą możliwość 164. Następnie odnotował (nawiązując do swojego wyroku w sprawie CIA Security International), że omawiany przepis krajowy ma raczej charakter regulacji działalności przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług polegających na urządzaniu gier na automatach. Tym samym przepis taki, jako odnoszący się do zakładania przedsiębiorstw, nie może być kwalifikowany jaki przepis techniczny 165. W wyroku w sprawie Lindberg TS potwierdził więc jedynie, że przepisy krajowe, zabraniające używania konkretnego typu automatów do gry (produktu), należy traktować jako przepis odnoszący się do zakładania przedsiębiorstw, a tym samym przepis, który nie może być kwalifikowany jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 161 Motyw 2 uzasadnienia wyroku w sprawie Lindberg. 162 Motyw 40 uzasadnienia wyroku w sprawie Lindberg. 163 Motyw 53 uzasadnienia wyroku w sprawie Lindberg. 164 Motyw 56 uzasadnienia wyroku w sprawie Lindberg. 165 Motywy 59 i 60 uzasadnienia wyroku w sprawie Lindberg.

68 Jan Barcz 98/34/WE. TS potwierdził więc przynależność takich zezwoleń do grupy zezwoleń niepozwalających na kwalifikowanie zawierających je przepisów krajowych do przepisów technicznych (co stało się trwałym elementem orzecznictwa TS). Nie wypowiadał się natomiast o znaczeniu w kontekście obowiązku notyfikacji innego rodzaju zezwoleń, choć jego wywody dotyczące zawartych w przepisach krajowych innych wymagań i ich oddzielenia od trzeciej kategorii przepisów technicznych odnoszących się m.in. do zakazu używania produktu są istotne (odniosę się do nich w dalszej części niniejszego opracowania). *** Nim przejdę do dalszych rozważań, chciałbym przyjrzeć się argumentacji rzecznika generalnego i jej zastosowaniu do interpretacji art. 6 ust. 1 u.g.h. Argumenty rzecznika generalnego odmawiające art. 6 ust. 1 u.g.h. charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE są następujące: 1. Gdyby nie doprecyzowanie zawarte w art. 6 ust. 1 u.g.h. na prowadzenie kasyna gry, nie byłoby wątpliwości, że art. 6 ust. 1 u.g.h. jest objęty wyjątkiem dotyczącym zezwolenia CIA 166. 2. Rzecznik generalny odrzuca zarazem wskazane przez Komisję Europejską bliskie powiązanie między art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. (wymóg dotyczący lokalizacji), co uzasadniałoby kwalifikowanie art. 6 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego ; Rzecznik powołuje się przy tym na następujące argumenty: systemy uprzednich zezwoleń (zwłaszcza w świadczeniu tego rodzaju usług jak w analizowanym przypadku gier hazardowych) często wiążą się z istotnymi warunkami i ograniczeniami, które mogą prowadzić do kwalifikacji przepisów krajowych jako przepisów technicznych ; nie ma tu jednak automatyzmu, bowiem naruszona zostałaby wtedy wartość praktyczna wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA, a w konsekwencji zakres wymogu notyfikacji ustanowiony w dyrektywie 98/34 mógłby potencjalnie ulec rozszerzeniu 167, rzecznik generalny odwołał się do argumentacji rządu i urzędu celnego, iż wymóg dotyczący zezwolenia (art. 6 ust. 1 u.g.h.) i wymóg dotyczący lokalizacji (art. 14 ust. 1 u.g.h.) nie są tożsame i równoznaczne, a wymogu lokalizacji nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielenia zezwoleń ; ograniczenie dotyczące lokalizacji, w powiązaniu z kodeksem karnym, ma na celu raczej penalizację organizowania gier hazardowych w takich miejscach, jak na przykład bary czy restauracje 168 ; konkluzja rzecznika: W świetle tych obserwacji wydaje mi się jasne, że wymóg dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje, a zatem nie mogą być po prostu traktowane jako «przepisy techniczne» z uwagi na rzekome «ścisłe powiązanie» między jednymi a drugimi 169, 166 Punkt 30 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 167 Punkt 41 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 168 Punkty 42 i 43 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 169 Punkt 44 opinii rzecznika generalnego Bobeka.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 69 rzecznik generalny nie podzielił oceny Komisji Europejskiej, że zawarte w art. 6 ust. 1 u.g.h. doprecyzowanie na prowadzenie kasyna gry wyraźnie odnosi się do ograniczenia dotyczącego lokalizacji ; dla rzecznika nie jest wcale jasne, czy wskazuje to na istnienie dodatkowych ograniczeń geograficznych ; jeżeli tak by nie było, to nie ma powodów, aby art. 6 ust. 1 u.g.h. kwalifikować jako przepisy techniczne 170 ; konkluzja rzecznika: Ograniczenie dotyczące lokalizacji w obecnej formie zostało notyfikowane i poddane kontroli. Notyfikacja innych przepisów, które odnoszą się jedynie do ograniczenia dotyczącego lokalizacji, tak jak wydaje się to mieć miejsce w przypadku wymogu dotyczącego zezwolenia, nie służyłaby realizacji celu dyrektywy 171 ; w opinii rzecznika odwołanie do ograniczenia lokalizacji zawarte w art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera żadnych nowych elementów (jeśli chodzi o takie ograniczenia) w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., a tym samym stosownie do utrwalonego orzecznictwa TS nie ma potrzeby notyfikowania takiego przepisu: powtarza on bowiem już notyfikowane przepisy (odwołanie do notyfikowania art. 14 ust. 1 u.g.h.) 172. 3. Rzecznik generalny stwierdza w konsekwencji w konkluzji generalnej: okoliczność, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ustanawia wymóg dotyczący zezwolenia, jednocześnie odnosząc się do ograniczenia dotyczącego lokalizacji, nie jest pomocna. Jednakże wniosek tak daleko idący, jak objęcie wymogu dotyczącego zezwolenia zakresem dyrektywy 98/34, ze wszystkimi konsekwencjami, jakie się z tym wiążą, nie jest moim zdaniem uzasadniony 173. 9.5.2. Artykuł 6 ust. 1 u.g.h. a wyjątek dotyczący zezwolenia CIA Odnieśmy się wpierw do argumentu rzecznika generalnego, iż gdyby nie doprecyzowanie zawarte w art. 6 ust. 1 u.g.h. na prowadzenie kasyna gry nie byłoby wątpliwości, że przepis ten jest objęty wyjątkiem dotyczącym zezwolenia CIA 174. Otóż zauważyć należy, że wbrew stanowisku rzecznika pozostałyby wówczas poważne wątpliwości. Jak bowiem już wskazano, z wyroku TS w sprawie CIA Security International wynika jednoznacznie, że nie można traktować ryczałtowo wszystkich systemów uprzednich zezwoleń. Rzecznik generalny wyraźnie ogranicza swój wyjątek dotyczący zezwolenia CIA do zezwolenia, którego spełnienie jest konieczne dla założenia przedsiębiorstwa (co nie prowadzi do kwalifikacji przepisów krajowych zawierających takie zezwolenie jako przepisów technicznych ). W takich też kategoriach ocenia on art. 6 ust. 1 u.g.h. Natomiast jak pamiętamy z wyroku w sprawie CIA Security International wynika również, że przepisy krajowe, które uzależniają wprowadzenie danego produktu na rynek od uzyskania zezwolenia w stosownej procedurze, kwalifikowane są jako przepisy techniczne. 170 Punkt 45 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 171 Punkt 46 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 172 Punkt 47 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 173 Punkt 48 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 174 Punkt 30 opinii rzecznika generalnego Bobeka.

70 Jan Barcz Wniosek wynika z tego jednoznaczny, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. powinien zostać poddany weryfikacji (przez sąd krajowy) również w świetle tej drugie kategorii zezwoleń. Powyższe krytyczne zastrzeżenie odnosi się również do oceny TS zawartej w pkt 29 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. (będącej konsekwencją przyjęcia stanowiska rzecznika generalnego): 29. Stąd zasadne jest stwierdzić, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za «inne wymagania» w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Powyższa krytyczna ocena jest tym bardziej istotna, że odróżnienie kategorii zezwoleń związanych z założeniem przedsiębiorstwa (zawierające takie zezwolenie przepisy krajowe nie są kwalifikowane jako przepisy techniczne ), rozważanych przypomnijmy w kontekście specyfikacji technicznych, od pozostałych zezwoleń, które mogą być objęte kategorią przepisów technicznych zawierających inne wymagania (druga kategoria), lub kategorią przepisów technicznych zawierających przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu (trzecia kategoria), budzi szereg wątpliwości (zwłaszcza w odniesieniu do wydzielenia kategorii innych wymagań ). Wątpliwości takie potęgowane są zwłaszcza w wyniku prób rozszerzającej interpretacji ( propaństwowej ) pojęcia zezwoleń związanych z założeniem przedsiębiorstwa. Tymczasem z dotychczasowego orzecznictwa TS wynika raczej odwrotny, zawężający kierunek interpretacji zakresu tej kategorii zezwoleń. Przypomnijmy omówiony wyżej wyrok TS w sprawie CIA Security International, w którym jako zezwolenia należące do tej kategorii TS zakwalifikował zezwolenia związane z zakazem produkcji ściśle określonego typu urządzeń alarmowych. W tym znaczeniu określało to zakres dopuszczalnej działalności gospodarczej założenie przedsiębiorstwa. Analogicznie w wyroku w sprawie Lindberg TS potwierdził jedynie, że przepisy krajowe zabraniające używania konkretnego typu automatów do gry (produktu) należy traktować jako przepis odnoszący się do zakładania przedsiębiorstw (zabroniona jest w ogóle produkcja tego rodzaju automatów), a tym samym przepis, który nie może być kwalifikowany jako przepis techniczny. Istotne wskazanie, jeśli chodzi o odgraniczenie pojęcia zezwoleń związanych z założeniem przedsiębiorstwa od pozostałych zezwoleń, zwłaszcza objętych kategorią innych wymagań, precyzuje wyrok TS w sprawie Ince, podkreślając (pkt 72 uzasadnienia), że pojęcie innego wymagania odnosi się do towaru w okresie jego cyklu życiowego po wprowadzeniu go do obrotu. Wynikałoby z tego, że kategoria zezwoleń związanych z założeniem przedsiębiorstwa obejmuje zezwolenia warunkujące pod

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 71 jęcie produkcji określonego typu towarów (w naszym przypadku sprecyzowanie, jakiego rodzaju automaty do gry mogą w ogóle zostać dopuszczone do użycia automaty do gry o niskich wygranych), natomiast pozostałe zezwolenia powinny zostać poddane weryfikacji, czy nie są objęte jedną z pozostałych kategorii (drugą lub trzecią), co może prowadzić do zakwalifikowania przepisu krajowego jako przepisów technicznych. Istotą kwalifikacji jest więc to, czy zezwolenia takie odnoszą się do produktów znajdujących się już w obrocie (po spełnieniu warunków zezwoleń określających możliwość prowadzenia określonej działalności gospodarczej założenia przedsiębiorstwa ). Można mieć uzasadnione wątpliwości, czy art. 6 ust. 1 u.g.h. należy wyłącznie do pierwszej grupy, warunkującej założenie przedsiębiorstwa, ponieważ nie zawiera on żadnych wskazań co do szczegółowych cech typu automatów do gier, które zdefiniowane są w innych przepisach tej ustawy (i te przepisy powinny być kwalifikowane jako nienależące do przepisów technicznych ). Natomiast art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do automatów do gier znajdujących się już w obrocie, ograniczając ich stosowanie w zależności od treści koncesji na prowadzenie kasyna gry. Powinien więc podlegać weryfikacji przez sąd krajowy, czy tego rodzaju warunek nie spełnia kryteriów innych wymogów (druga kategoria) lub kategorii przepisów technicznych zawierających przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu (trzecia kategoria). Powyższej oceny nie zmienia wyrok TS w sprawie Ince, powołany przez Trybunał w motywie 30 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. w celu potwierdzenia omówionego już wyżej utrwalonego kierunku orzecznictwa, iż przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych. TS stwierdził w wyroku Ince w powyższym kontekście że przepisy umowy w sprawie gier losowych inne niż te dotyczące «usługi społeczeństwa informacyjnego» w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34, takie jak przepisy wprowadzające obowiązek uzyskania zezwolenia na organizowanie lub przyjmowanie zakładów sportowych, a także brak możliwości wydania takiego zezwolenia podmiotom prywatnym, (...) nie stanowią one «przepisów technicznych» w rozumieniu art. 1 pkt 11 tejże dyrektywy 175. Powyższe stwierdzenia miałyby uzasadniać stanowisko TS zawarte w wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., że również art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być kwalifikowany jako przepis techniczny. Przedmiotem wyroku TS w sprawie Ince były pytania prejudycjalne przedstawione przez niemiecki sąd rejonowy (Amtsgericht) w Sonthofen w związku z postępowaniami karnymi wszczętymi przeciwko obywatelce tureckiej, Sebat Ince (zamieszkałej w RFN), 175 Punkt 76 uzasadnienia wyroku w sprawie Ince.

72 Jan Barcz której zarzucono prowadzenie działalności polegającej na pośredniczeniu w przyjmowaniu zakładów sportowych, bez posiadania zezwolenia wydanego przez właściwy organ odnośnego kraju związkowego, przy pomocy automatu do gier wystawionego w prowadzonym przez nią «Sportsbar» w Bawarii. S. Ince miała przyjmować takie zakłady na rzecz spółki z siedzibą w Austrii, posiadającej zezwolenie w tym państwie członkowskim umożliwiające jej organizowanie zakładów sportowych. Jednakże spółka ta nie posiadała zezwolenia na organizowanie takich zakładów w Niemczech 176. W interesującym nas zakresie TS zwrócił uwagę na to, że powoływane w sprawie przepisy umowy dotyczące gier losowych nie odnoszą się do produktów, lecz mogą zostać uznane za zasady dotyczące usług w zakresie, w jakim dotyczą one usług społeczeństwa informacyjnego (przepisy umowy zakazywały bowiem oferowania gier losowych za pośrednictwem internetu) 177. Wyrok dotyczył więc zupełnie innego zakresu niż wyrok TS w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. Poza tym wskazane w pkt 76 uzasadnienia wyroku TS w sprawie Ince przepisy umowy dotyczące gier losowych odnosiły się przede wszystkim do ograniczeń strony podmiotowej kto może urządzać określone gry hazardowe, a nie do ograniczeń dotyczących produktów. W tym znaczeniu i w takim zakresie przedmiotowym takie przepisy krajowe należy interpretować jako uprzednie przepisy dotyczące zakładania przedsiębiorstw, a więc niekwalifikowane jako przepisy techniczne. Niezależnie od tego przypomnijmy, że w wyroku w sprawie Ince TS wyraźnie odróżniał zezwolenia dotyczące zakładania przedsiębiorstw od zezwoleń odnoszących się do towaru w okresie jego cyklu życiowego po wprowadzeniu go do obrotu 178. Tak więc przywołanie przez TS w pkt 30 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wyroku w sprawie Ince powinno być interpretowane jedynie jako potwierdzenie utrwalonego kierunku orzecznictwa co do zawartych w przepisach krajowych zezwoleń dotyczących zakładania przedsiębiorstw, niekwalifikowanych jako przepisy techniczne. Natomiast odwołanie takie nie może być uznawane za rozstrzygające w uzasadnieniu oceny odmawiającej art. 6 ust. 1 u.g.h. kwalifikacji jako przepisu technicznego i tym samym uniemożliwiającej sądowi krajowemu przeprowadzenie oceny według kryteriów określonych w pozostałych kategoriach przepisów technicznych. 176 Motyw 24 uzasadnienia wyroku w sprawie Ince. 177 Motywy 70 75 uzasadnienia wyroku w sprawie Ince. 178 Motyw 72 uzasadnienia wyroku w sprawie Ince.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 73 9.5.3. Ograniczenia co do lokalizacji: ścisły związek między art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Druga kwestia podniesiona przez rzecznika generalnego dotyczy związku między art. 14 ust. 1 a art. 6 ust. 1 u.g.h. Jak już wspomniano, rzecznik odrzucił wskazane przez Komisję Europejską bliskie powiązanie między art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. (wymóg dotyczący ograniczeń geograficznych), co uzasadniałoby kwalifikowanie również art. 6 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego. Argumenty przytoczone przezeń w celu uzasadnienia takiego stanowiska nie przekonują. Odnosi się to również do stanowiska TS wyrażonego w pkt 28 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., powtarzającego bez głębszej refleksji ocenę rzecznika generalnego: 28. Nie można przyjąć tezy Komisji, zgodnie z którą istnieje ścisły związek między dwoma analizowanymi przepisami krajowymi, co z kolei prowadzi do tego, że niemożliwe jest pominięcie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście art. 6 ust. 1 tej ustawy. Jak bowiem stwierdza rzecznik generalny w pkt 38 44 swojej opinii, art. 6 ust. 1 tej ustawy i jej art. 14 ust. 1 pełnią różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Element opisowy znajdujący się w art. 6 ust. 1 tej ustawy, który służy wskazaniu analizowanej w niniejszej sprawie koncesji jako koncesji na prowadzenie kasyna, nie zmienia tego wniosku. Przypomnijmy, że rzecznik generalny wskazuje po pierwsze na brak automatyzmu w takim powiązaniu, automatyzm taki mógłby bowiem prowadzić do naruszenia wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA oraz nieuprawnionego rozszerzenia wymogu notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE; po drugie, w odwołaniu do argumentacji rządu i urzędu celnego rzecznik wskazuje, iż wymóg dotyczący zezwolenia (art. 6 ust. 1 u.g.h.) i wymóg dotyczący lokalizacji (art. 14 ust. 1 u.g.h.) nie są tożsame i równoznaczne, a wymogu lokalizacji nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielenia zezwoleń ; ograniczenie dotyczące lokalizacji, w powiązaniu z kodeksem karnym, ma na celu raczej penalizację organizowania gier hazardowych w takich miejscach, jak na przykład bary czy restauracje ; po trzecie wreszcie, wbrew stanowisku Komisji Europejskiej dla rzecznika generalnego nie jest wcale jasne, czy wskazanie na ścisły związek obu artykułów ustawy o grach hazardowych ma uzasadnienie w istnieniu dodatkowych ograniczeń geograficznych, jeśli natomiast tak by nie było, to nie ma powodów, aby art. 6 ust. 1 u.g.h. kwalifikować jako przepisy techniczne. W czym wyrażają się wątpliwości, które pozwalają na podważenie takiej oceny? 1. Niezrozumiałe jest przytoczenie w rozważanym kontekście wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA. Wyjątek ten należy jak o tym była mowa sprowadzić jedynie do przepisów obejmujących zezwolenia dotyczące zakładania przedsiębiorstw. Rozważany jest on w kontekście kategorii specyfikacji technicznych, natomiast zastrzeżenia

74 Jan Barcz dotyczące lokalizacji należą do innej kategorii ( innych wymogów ). Trudno więc dostrzec, na czym miałoby polegać naruszenie wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA (zezwolenia dotyczącego zakładania przedsiębiorstwa) w następstwie stwierdzenie ścisłego powiązania art. 6 ust. 1 z art. 14 ust. 1 u.g.h. (zawierającym zastrzeżenie lokalizacji urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry) i dlaczego mogłoby z tego właśnie wyniknąć nieuprawnione rozszerzenie wymogu notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE. 2. Nie są zborne argumenty wskazujące na odrębność procedur dotyczących lokalizacji (art. 14 ust. 1 u.g.h.) i zezwoleń (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Wystarczy wskazać jedynie dwa najistotniejsze problemy, które sprawiają, że argumentacja taka nie przekonuje: po pierwsze, ewolucja treści przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazuje wbrew opinii rządu i urzędu celnego na daleko idącą spójność obu artykułów; treść art. 14 ust. 1 w pierwotnej wersji u.g.h. z 2009 r. ( Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ) została bowiem uzupełniona na podstawie ustawy nowelizacyjnej z 2015 r.; obecne brzmienie art. 14 ust. 1 u.g.h. jest następujące: Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wynika z tego ścisły związek merytoryczny między ograniczeniem urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry a m.in. udzielonymi koncesjami i zezwoleniami; zwrócić również należy co do zasady uwagę na to, że o ile art. 14 ust. 1 u.g.h. zawiera generalny zakaz urządzania m.in. gier na automatach poza kasynami gry, to w art. 6 ust. 1 u.g.h. następuje doprecyzowanie tego zakazu o tyle, że urządzanie m.in. gier na automatach może być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry; wspólnym natomiast mianownikiem obu tych przepisów jest zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami do gier; na podstawie udzielonej koncesji może natomiast nastąpić dalsze rozszerzenie takiego zakazu (o czym dalej); po drugie, wyżej zostało już odnotowane, że zarówno rzecznik generalny w swojej opinii, jak i TS w wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. dosyć niefrasobliwie przechodzą do porządku nad datą notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., pomijając, że przepis ten notyfikowany został dopiero wraz z ustawą nowelizującą z 2015 r.; w okresie, w którym popełniono zarzucane czyny, art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był jeszcze notyfikowany (rząd zaniedbał wykonanie obowiązku notyfikacji, co nie budzi wątpliwości), a jako przepis krajowy mający bez wątpienia charakter przepisów technicznych nie może być dla oceny wówczas popełnionych czynów powoływany; siłą rzeczy sytuacja ta wskazuje również na ścisłe powiązanie merytoryczne między oboma artykułami: jak bowiem uzasadnić zezwolenia na urządzanie gier m.in. na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), gdy zastrzeżenie zawarte w art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2009 r., iż urządzanie m.in.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 75 takich gier na automatach dozwolone jest wyłączenie w kasynach gry, nie może być powoływane wobec osób prywatnych (przedsiębiorstw urządzających takie gry)? 3. W końcu należy poruszyć kwestię dodatkowych ograniczeń geograficznych, które mogłyby wynikać z art. 6 ust. 1 u.g.h. Otóż wcale nie można wykluczyć, że tego rodzaju dodatkowe ograniczenia geograficzne pojawiają się w kontekście art. 6 ust. 1 u.g.h. Wystarczy, że na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna nie zostanie dopuszczone urządzanie gier na automatach w określonych miejscowościach czy regionach. Do sądu krajowego należy zbadanie, czy taka sytuacja występuje oraz czy jej skutkiem nie jest marginalne zastosowanie automatów do gier w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (w ramach działających kasyn gry). Nawet jednak gdyby przyjąć stanowisko rzecznika, podzielone przez TS w wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 179, to i tak kwalifikacja art. 6 ust. 1 u.g.h. jako przepisu krajowego niemającego charakteru przepisów technicznych budzi istotne wątpliwości. Co prawda jasne jest, że zawarte w przepisach krajowych zastrzeżenie co do organizacji niektórych gier losowych wyłącznie do kasyn sprawia, że są one kwalifikowane jako przepisy techniczne należące do drugiej grupy ( inne wymagania ), co należy do utrwalonego orzecznictwa TS, niemniej grupa ta inne wymagania nie jest ograniczona jedynie do przepisów krajowych zawierających takie ograniczenie (co do lokalizacji). W grę wchodzić mogą również inne okoliczności, które wpływają na cykl życiowy (produktu) po wprowadzeniu go na rynek, mogące mieć istotny wpływ m.in. na jego obrót. Weryfikacji takiej powinien dokonać sąd krajowy. Podobnie rzecz się ma w odniesieniu do konieczności zbadania, czy art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest objęty trzecią kategorią przepisów technicznych, tj. przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu. Rozstrzygnięcie co do kwalifikacji zezwoleń zawartych w przepisach krajowych do jednej z tych kategorii również nie jest łatwe. Powróćmy w tym kontekście do wyroku TS w sprawie Lindberg, w którym jak pamiętamy TS uznał przepis krajowy zawierający zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu ściśle określonego typu automatów do gier jako odnoszący się do zakładania przedsiębiorstwa, a tym samym niemający charakteru przepisu technicznego. Ponad to w wyroku tym TS: po pierwsze, wskazał, że nawet taki przepis krajowy, który zawiera zezwolenia odnoszące się do zakładania przedsiębiorstwa, powinien być oceniony również w świetle kryteriów pozostałych dwóch kategorii odnoszących się do produktów (ponieważ często odpowiadają one dokładnie wymogom takich kryteriów) 180 ; wynikałoby z tego, że nawet zakwalifikowanie art. 6 ust. 1 u.g.h. jako nieobjętego zakazem lokalizacji nie zwalnia z oceny, iż nie będzie on przepisem technicznym w świetle kryteriów pozostałych dwóch kategorii; 179 Motyw 30 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 180 Motyw 68 w powiązaniu z motywami 72 i 73 uzasadnienia wyroku w sprawie Lindberg.

76 Jan Barcz po drugie, TS doprecyzował kryteria przyporządkowania zakazu zawartego w przepisach krajowych jednej z obu tych kategorii. I tak, TS wskazał, że o przynależności do jednego z tych dwóch rodzajów przepisów technicznych decyduje sąd krajowy, biorąc pod uwagę zakres ustanowionego zakazu 181 ; zakwalifikowanie do (drugiej) kategorii przepisów technicznych zawierających inne wymagania zakłada, że nie ulega wątpliwości, że przestrzeganie takiego wymagania jest wiążące de iure w zakresie używania produktu w danym państwie członkowskim, a przedmiotowy zakaz może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż produktu 182 ; natomiast zakwalifikowanie do trzeciej kategorii przepisów technicznych zakazu używania produktu zakłada, że przepis krajowy zawiera zakaz, którego zakres wyraźnie wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, (...) które nie sprowadzają się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu 183 ; pozostawia on miejsce jedynie na marginalne zastosowanie danego produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać 184. W świetle powyższego orzecznictwa TS nie ulega wątpliwości, że niezależnie do stwierdzenia (lub nie) ścisłego powiązania art. 6 ust. 1 z art. 14 ust. 1 u.g.h. sąd krajowy powinien mieć możliwość zbadania, czy art. 6 ust. 1 u.g.h. nie spełnia kryteriów przynależności do kategorii drugiej lub trzeciej, a więc czy nie należy do przepisów technicznych. Wystarczy wskazać w tym kontekście na wagę przeprowadzenia takiej oceny w świetle kryteriów kategorii trzeciej: art. 14 ust. 1 u.g.h. wprowadził ograniczenie urządzania gier na automatach wyłącznie do kasyn gry (co można kwalifikować jako zwykłe ograniczenie używania tego produktu ); w ramach jednak koncesji na prowadzenie kasyna (art. 6 ust. 1 u.g.h.) mogą zostać wprowadzone dalsze ograniczenia urządzania gier na automatach; sąd krajowy powinien ocenić, czy nie sprawia to, że produkt ten (automaty do gier) może być jedynie marginalnie stosowany w stosunku do tego, co można by rozsądnie oczekiwać. Takie wskazanie dla sądu krajowego zawierał wyrok TS w sprawie Fortuna (do czego jeszcze powrócimy). 181 Motyw 74 uzasadnienia wyroku w sprawie Lindberg. 182 Motyw 78 uzasadnienia wyroku w sprawie Lindberg. 183 Motyw 76 uzasadnienia wyroku w sprawie Lindberg. 184 Motyw 70 uzasadnienia wyroku w sprawie Lindberg.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 77 10. Brak odpowiedzi na pierwotnie sformułowane pytanie prejudycjalne Szkoda, że TS dokonując przeformułowania pytania prejudycjalnego nie udzielił jednak odpowiedzi również na problem pierwotnie sformułowany przez Sąd Okręgowy w Łodzi. Przypomnijmy, że Sąd Okręgowy podniósł problem, czy skutki zaniedbania notyfikacji powinny być bezwarunkowe, zwłaszcza czy możliwa byłaby ocena niezgłoszonych przepisów krajowych w świetle art. 36 TFUE i odmówienie stosowania jedynie tych spośród nich, które nie zawierałyby ograniczeń usprawiedliwionych wartościami określonymi w art. 36 TFUE. Pytanie wydaje się co prawda retoryczne, niemniej może się ono pojawić w kontekście innych spraw, będących następstwem zaniedbania obowiązku notyfikacji przez rząd projektu u.g.h. z 2009 r. (nota bene również sposób notyfikacji ustawy nowelizującej z 2015 r. wzbudza wątpliwości), i wówczas przyczyni się do dalszego przewlekania stanu niepewności prawnej. Pytanie takie określono jako retoryczne, ponieważ obowiązek notyfikacji w myśl dyrektywy 98/34/WE (obecnie dyrektywy 2015/1535/UE) obejmuje projekty prawnych aktów krajowych, zawierających przepisy kwalifikujące się jako przepisy techniczne. Nie ma przy tym znaczenia, czy zawarte w takich przepisach ograniczenia swobody przepływu towarów i świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego są zgodne z prawem UE, czy też budzą wątpliwości z tego punktu widzenia. Na tym etapie istotne jest poinformowanie Komisji Europejskiej, a tym samym pozostałych państw członkowskich i podmiotów gospodarczych o planowanych przepisach krajowych, które mogą wprowadzić ograniczenia w ramach unijnego rynku wewnętrznego. Na tym etapie przebiega również wstępna weryfikacja tego rodzaju ograniczeń ze strony Komisji Europejskiej co do ich zgodności z prawem UE. Pozwala to uniknąć w przyszłości problemów co zgodności takich ograniczeń z regułami rynku wewnętrznego (prawem UE), choć tego rodzaju problemów całkowicie nie wyklucza: mogą się one pojawić w konkretnych sprawach już w odniesieniu do obowiązującego krajowego aktu prawnego, prawidłowo notyfikowanego. Wówczas może się również pojawić kwestia uznania legalności ustanowionego ograniczenia w świetle prawa UE z powołaniem na art. 36 TFUE. Z konsekwencjami zaniedbania obowiązki notyfikacji nie ma to jednak bezpośredniego związku. Sankcja polegająca na niemożności powoływania nienotyfikowanych przepisów technicznych wobec podmiotów prywatnych związana jest z zaniedbaniem przez państwo obowiązku dokonania notyfikacji. Dotyczy ona przepisów nienotyfikowanego krajowego aktu prawnego, które mają charakter przepisów technicz

78 Jan Barcz nych 185, co stwierdza każdorazowo sąd krajowy, rozpatrując konkretną sprawę. Nie wchodzi w rachubę uniknięcie takiej sankcji w drodze wykazania, że dane ograniczenie, zawarte w nienotyfikowanym przepisie krajowym, mogłoby zostać uzasadnione w świetle art. 36 TFUE. 11. Relacja między wyrokiem w sprawie Fortuna a wyrokiem w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. Rozważyć należy również relację między wyrokiem TS w sprawie Fortuna a wyrokiem w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. Problem możliwej sprzeczności między wyrokiem TS w sprawie Fortuna a kierunkiem argumentacji zawartej w przedłożonej opinii dostrzegł rzecznik generalny M. Bobek 186. Nie zgodził się jednak z poglądem (wyrażanym przez Komisję Europejską), że w wyroku w sprawie Fortuna TS podał w wątpliwość wyjątek dotyczący zezwolenia CIA 187. Rzecznik generalny argumentował, że wyrok TS w sprawie Fortuna nie uchyla wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA, ponieważ ten obejmuje uprzednie zezwolenia (niestanowiące przepisów technicznych ), natomiast wyrok w sprawie Fortuna dotyczył zawieszenia typu standstill, odnoszącego się do zezwoleń w okresie przejściowym. Obie sprawy odnosiły się więc w ocenie rzecznika do innych okoliczności 188. Rzecznik generalny poszukiwał potwierdzenia swojej oceny również w wyroku TS w sprawie Ince 189. W końcu odwołał się do argumentu ogólnego, że inna interpretacja obowiązku notyfikacji niż wynikająca z jego oceny odstąpienie od wyjątku dotyczącego zezwolenia CIA (który jest jasny i prosty w zastosowaniu) i dopuszczenie do weryfikacji systemu zezwoleń zawartych w przepisach krajowych pociąga za sobą ważne konsekwencje, a gra toczy się o wysoką stawkę 190. Odnosząc się do powyższych argumentów, należy przede wszystkim przypomnieć wyżej przedstawioną analizę skonstruowanego przez rzecznika generalnego wyjątku w odniesieniu do zezwolenia CIA, w której wykazano, że rzecznik nie do końca wnikliwie ocenił wyrok TS w sprawie CIA Security International. Z wyroku tego wynika bowiem nie tylko to, że uprzednie zezwolenia odnoszące się do zakładania przedsiębiorstw nie są kwalifikowane jako przepisy techniczne (co stanowiłoby istotę wyjątku ), lecz również to czego rzecznik generalny nie uwzględnił że przepisy krajowe, które uzależniają wprowadzenie danego produktu na rynek od uzyskania w stosownej procedurze zezwolenia, kwalifikowane są jako przepisy techniczne. 185 Zob. na przykład motyw 68 uzasadnienia wyroku w sprawie Ince. 186 Punkty 33 37 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 187 Punkty 33 i 34 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 188 Punkt 35 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 189 Punkt 36 opinii rzecznika generalnego Bobeka. 190 Punkt 37 opinii rzecznika generalnego Bobeka.

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 79 Między wyrokiem TS w sprawie Fortuna i wyrokiem w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. zachodzi więc wbrew ocenie rzecznika generalnego istotna różnica: w wyroku w sprawie Fortuna TS uwzględnił w pełni linię orzeczniczą, zapoczątkowaną w swoim wyroku w sprawie CIA Security International, i wskazał sądowi krajowemu, że powinien zbadać przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych również w świetle kryteriów drugiej i trzeciej kategorii wymogów, które mogą prowadzić do zakwalifikowania tych przepisów jako przepisów technicznych, natomiast w wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 191 TS poszedł śladem zawężającej (i w mojej ocenie błędnej, ponieważ niepełnej, wybiórczej) interpretacji wyroku w sprawie CIA Security International, odmawiając sądowi krajowemu możliwości zbadania, czy art. 6 ust. 1 u.g.h. odpowiada powyższym kryteriom, a tym samym czy może być jednak kwalifikowany jako przepis techniczny. Nie jest również trafny argument rzecznika generalnego, że oba wyroki odnoszą się do innych okoliczności. Nie o okoliczności tu bowiem chodzi, ale o zasady interpretacyjne: gdyby TS sięgnął, rozstrzygając w sprawie Fortuna, do argumentacji zaprezentowanej przez rzecznika generalnego przy skonstruowaniu wyjątku w odniesieniu do zezwolenia CIA, to konsekwencja byłaby analogiczna jak w przypadku wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., tj. pozbawienie możliwości oceny przez sąd krajowy przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych ze względu na ich ex definitione zakwalifikowanie jako zezwoleń dotyczących zakładania przedsiębiorstw. Tak się jednak nie stało, w wyroku w sprawie Fortuna TS zinterpretował bowiem prawidłowo swoją utrwaloną linię orzeczniczą. Znaczenie wyroku TS w sprawie Ince zostało poddane analizie już wyżej. Odwołanie się do tego wyroku przez rzecznika generalnego nie zmienia krytycznej oceny jego stanowiska zawartego w opinii (oraz stanowiska TS w wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.). Na zdecydowany sprzeciw musi natrafić ostatni argument rzecznika generalnego natury ogólnej. Z jednej strony jak wykazano w poprzednich punktach skonstruowany przezeń wyjątek dotyczący zezwolenia CIA nie jest ani jasny, ani prosty w zastosowaniu. Z drugiej zaś strony argument nawołujący do zawężającej interpretacji obowiązku notyfikacji projektów przepisów technicznych (w przypadku zaniedbania przez państwo takiego obowiązku) nie ma nic wspólnego z celami dyrektywy, ukierunkowanymi na zagwarantowanie sprawnego działania unijnego rynku wewnętrznego. Oznacza bowiem w konsekwencji ochronę państwa niewypełniającego obowiązków wynikających z prawa UE kosztem podmiotów gospodarczych. Jeżeli jak twierdzi (nota bene słusznie) rzecznik generalny konsekwencje stwierdzenia zaniedbania obowiązku notyfikacji są ważne, a gra toczy się o wysoką stawkę, to tym bardziej rząd danego państwa, pracując nad stosownymi przepisami, musi 191 Motywy 28 31 uzasadnienia wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.

80 Jan Barcz wykazać szczególną pieczołowitość w dotrzymaniu wszelkich procedur, w tym procedury notyfikacyjnej. Przerzucanie odpowiedzialności rządu za zaniedbanie obowiązków wynikających z prawa UE na podmioty gospodarcze ani nie odpowiada celom unijnego rynku wewnętrznego, ani nie jest zgodne z dotychczasowym utrwalonym orzecznictwem TS odnoszących się do interpretacji dyrektywy 98/34/WE. 12. Refleksje końcowe 1. Wyrok Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. został oceniony krytycznie przede wszystkim z tego względu, że argumentacja w nim zastosowana i wyciągnięte wnioski odchodzą od dotychczas utrwalonej linii interpretacyjnej dyrektywy 98/34/WE (tym samym również dyrektywy 2015/1535/UE). 2. Dezaprobata ta wynika głównie z tego, że TS, interpretując przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. w świetle kryteriów przepisu technicznego określonych w dyrektywie 98/34/WE, z jednej strony rozszerzająco podszedł do zasady, iż zawarte w przepisie krajowym zezwolenia dotyczące zakładania przedsiębiorstwa sprawiają, że przepis taki nie może być kwalifikowany jako przepis techniczny. TS pominął przy tym istotne elementy swojego wcześniejszego orzecznictwa, wskazujące na to, że pozostałe zezwolenia, dotyczące produktu znajdującego się w obrocie, powinny zostać ocenione w zakresie, w jakim mogłyby spełniać kryteria prowadzące do uznania danego przepisu krajowego za przepis techniczny. 3. Z drugiej strony TS zawężająco zinterpretował zasadę wynikającą z jego utrwalonego orzecznictwa, iż zawarte w przepisie krajowym ograniczenia geograficzne (co do lokalizacji) mają wpływ na sprzedaż produktu znajdującego się w obrocie, a tym samym kwalifikowane są jako przepisy techniczne. Argumenty mające uzasadnić brak ścisłego związku przepisu art. 6 ust. 1 z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie przekonują. 4. W konsekwencji przytoczonego kierunku interpretacji dyrektywy 98/34/WE uznać można, że TS w wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., pozbawiając sąd krajowy możliwości oceny, czy przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. spełnia kryteria przepisu technicznego (poprzez stanowcze stwierdzenie, że przepis ten nie ma takiego charakteru), działał ultra vires, wychodząc poza uprawnienia przyznane TS na mocy art. 267 TFUE. Zarazem w wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. TS przyjął stanowisko wyraźnie odbiegające od jego wcześniejszego utrwalonego orzecznictwa w sprawie interpretacji dyrektywy 98/34/WE, w tym w stosunku do stanowiska zawartego w wyroku w sprawie Fortuna. 5. Niestety powyższe rozbieżności w orzecznictwie TS nakładają się na rozbieżności w orzecznictwie sądów polskich. Zakładać można w związku z tym, że stan niepewności

Przepisy ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne... 81 prawnej będzie trwał nadal, wyrok TS w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. odnosi się bowiem jedynie do części problematyki (choć istotnej). Nie można również wykluczyć dalszych działań na rzecz korekty linii zaznaczonej w tym wyroku. Sądom polskim również pozostaje spory margines interpretacji kryteriów określonych w dyrektywie 98/34/WE, pozwalających kwalifikować postanowienia ustawy o grach hazardowych z 2009 r. jako przepisy techniczne. Wyrok TS w sprawie Fortuna stwarza pewne pole manewru, pozwalające gwarantować podmiotom gospodarczym ich status na unijnym rynku wewnętrznym i ograniczać narastającą presję na kierowanie się protekcjonistyczną interpretacją propaństwową. 6. Znaczenie dopełnienia obowiązku notyfikacji środków krajowych, wynikającego z prawa UE, oraz konsekwencje zaniechania takich notyfikacji były dobrze znane w czasie prowadzenia prac legislacyjnych nad ustawą hazardową z 2009 r. 192 Na organach administracji państw członkowskich spoczywała w związku z tym szczególna odpowiedzialność w tym zakresie oraz konieczność wykazania się szczególną pieczołowitością. Przykład następstw związanych z zaniedbaniem notyfikacji pierwotnej ustawy o grach hazardowych ukazuje, że działanie pod presją czasu czy doraźnych kontraktów politycznych ma zwykle fatalne konsekwencje i prowadzić może do chaosu prawnego. 7. Niezależnie od tego bardzo niepokojące ze strukturalnego punktu widzenia są narastające próby relatywizacji (w orzecznictwie najwyższych organów sądowniczych, w tym Trybunału Konstytucyjnego) zasady efektywności prawa unijnego oraz statusu sędziego krajowego jako zarazem sędziego unijnego, stojącego na straży przestrzegania prawa UE. Zwłaszcza próba relatywizacji postanowień art. 91 ust. 3 Konstytucji RP musi spotkać się z dezaprobatą. Może to bowiem prowadzić do dalszego rozchwiania w orzecznictwie sądów niższych instancji kosztem przestrzegania przez Polskę prawa UE 193. 192 Por. Urząd Komitetu Integracji Europejskiej, Wytyczne polityki legislacyjnej i techniki prawodawczej. Zapewnienie skuteczności prawa Unii Europejskiej w polskim prawie krajowym, Warszawa 2009, pkt 213 i 214. 193 Zob. J. Maliszewska-Nienartowicz, Naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych a zasada pierwszeństwa prawa UE..., zwłaszcza s. 45 46.

Ziemowit Cieślik Ocena zmian wprowadzonych do ustawy o grach hazardowych po dokonaniu ostatniej notyfikacji zawierającej art. 14 ust. 1 u.g.h. czy Rzeczpospolita Polska powinna ponownie notyfikować projekt zmian? 1. Przedmiot oceny Polska notyfikowała Komisji Europejskiej rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który wpłynął do Sejmu 19 listopada 2014 r. (druk sejmowy nr 2927, Sejm VII kadencji). Notyfikacja nastąpiła jeszcze przed skierowaniem projektu do Sejmu, 5 listopada 2014 r. 1, notyfikowany tekst nie różni się od tekstu, który stał się podstawą prac ustawodawcy. Wraz z projektem przekazano Komisji formularz notyfikacyjny i ocenę skutków projektowanej regulacji. Termin obowiązkowego odroczenia przyjęcia projektu, oznaczony pierwotnie na 6 lutego 2015 r., uległ zmianie w związku ze zgłoszeniem przez Komisję i Maltę tzw. szczegółowych opinii, stwierdzających, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów w obrębie rynku wewnętrznego. Ostatecznie termin odroczenia upłynął 6 marca 2015 r. W trakcie prac parlamentarnych do projektu wprowadzone zostały liczne zmiany. W zasadzie wszystkie ze zmian zostały wprowadzone do projektu na etapie prac podkomisji po pierwszym czytaniu 2. Podkomisja przygotowała dwa sprawozdania, ponieważ po przedstawieniu przez nią pierwszego z nich projekt został skierowany przez komisję ponownie do podkomisji ze względu na potrzebę wprowadzenia doń poprawek, które miałyby realizować uzgodnienia rządu z Komisją Europejską, poczynione 1 Zob. baza TRIS http:// ec. europa. eu/ growth/ tools- databases/ tris/ pl/ search/ ; zob. powiadomienie nr 2014/537/PL. 2 Prace prowadziła Podkomisja stała do spraw kontroli realizacji budżetu Komisji Finansów Publicznych, pod przewodnictwem posła Jacka Brzezinki. Przewodnicząca KFP, poseł K. Skowrońska: Historycznie, w przeszłości projektami dotyczącymi zmian w ustawie o grach hazardowych zajmowała się podkomisja do kontroli realizacji budżetu.

Ocena zmian wprowadzonych do ustawy o grach hazardowych... 83 w związku z trwającą równolegle procedurą notyfikacyjną 3. Prace nad projektem w Sejmie dobiegły końca 12 czerwca 2015 r. Senat nie zgłaszał poprawek. Uchwalona ustawa weszła w życie 3 września 2015 r. Zmiany wprowadzone do projektu w stosunku do jego pierwotnej wersji dotyczą przede wszystkim zasad dopuszczania na rynek gier hazardowych w Polsce spółek zagranicznych z siedzibą na terenie Unii Europejskiej lub państw EFTA. Najważniejsze spośród zmian polegają na: rezygnacji z wymogu ustanawiania przez spółki zagraniczne oddziałów w Polsce oraz dopuszczeniu, jako rozwiązania alternatywnego, prowadzenia przez takie spółki działalności za pośrednictwem przedstawicieli (art. 7a w związku art. 6 ust. 4, art. 35 39, art. 54a u.g.h.); ograniczeniu wymogów dotyczących akcjonariuszy, wspólników i członków organów spółek prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych, a także likwidacji odnoszących się do nich ograniczeń narodowościowych (art. 11 i 12 u.g.h.); wprowadzeniu dodatkowych przesłanek odmowy przyznania i cofnięcia koncesji lub zezwolenia z uwagi na nieudokumentowanie przez spółki prowadzące działalność w zakresie gier hazardowych zgodności ich działań z przepisami regulującymi przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, a także zasadami dotyczącymi prowadzenia rachunkowości (art. 34a oraz 59 u.g.h.); określeniu szczególnych wymogów dotyczących treści wniosku o udzielenie zezwolenia na urządzenie loterii audioteksowej (art. 39a u.g.h.); zastąpieniu obowiązku uzyskiwania uprzedniej zgody Ministra Finansów na wszelkie zmiany w strukturze kapitału zakładowego i w składzie organów podmiotu, który występuje o udzielenie koncesji lub zezwolenia oraz któremu udzielono koncesji lub zezwolenia, obowiązkiem informowania ex post o tych zmianach (art. 52 54 u.g.h.); wprowadzeniu obowiązku okresowego (co dwa lata) przedstawiania przez spółkę, organizującą gry hazardowe na podstawie koncesji lub zezwolenia, dokumentów potwierdzających niezaleganie w podatkach czy też zaświadczeń o niekaralności osób będących akcjonariuszami lub członkami zarządu spółek prowadzących taką działalność (55 ust. 3 u.g.h.). Zdecydowana większość zmian wprowadzonych do projektu na etapie prac sejmowych odnosi się w równej mierze do spółek polskich, co i do spółek zagranicznych, posiadających siedziby na terenie Unii Europejskiej lub państw EFTA, prowadzących działalność na terytorium RP. Generalizując, można stwierdzić, że porównanie obu wersji projektu skierowanej do Sejmu i uchwalonej przez Sejm prowadzi do wniosku, że różnica między nimi polega przede wszystkim na rozciągnięciu reżimu prawnego, którego wdrożenie zakładano pierwotnie, także na podmioty zagraniczne podejmujące działalność w zakresie gier hazardowych w Polsce. Tę podstawową operację powiązano z pewnymi, towarzyszącymi jej i zasadniczo względem niej wtórnymi modyfikacjami reżimu wyjściowego, polegającymi albo na liberalizacji określonych wymogów 3 Pełny zapis przebiegu posiedzenia Komisji Finansów Publicznych nr 466 z 25 maja 2015 r., s. 9.

84 Ziemowit Cieślik dotyczących prowadzenia działalności (art. 11 i 12 u.g.h.), albo na ich zaostrzeniu (art. 34a i 59 u.g.h.). Zarówno projekt, jak i jego zmiany wprowadzone w Sejmie dotykają zagadnień istotnych w kontekście traktatowych swobód rynku wewnętrznego: swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody przepływu usług (art. 56 TFUE). Z punktu widzenia prowadzonych ustaleń podstawowe znaczenie ma fakt, że zmiany projektu, które zostały wprowadzone do niego w Sejmie, dotyczą przepisów technicznych notyfikowanych (w większości) Komisji w listopadzie 2014 r. Bezpośrednio zmiany te odnoszą się w szczególności do nowego projektowanego brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h., a zatem przepisu, który ustanawia zakaz urządzania określonych gier hazardowych poza kasynami gry. Wedle jednoznacznej kwalifikacji Trybunału Sprawiedliwości, dokonanej w wyroku w sprawie Fortuna 4, zakaz taki stanowi przepis techniczny, podlegający wymogowi notyfikacji. Zmiana tego przepisu, wprowadzona po notyfikacji projektu Komisji, ma wyłącznie charakter redakcyjno-legislacyjny, pozbawiony znaczenia normatywnego 5. Zmiany pozostałych uregulowań projektu, o których mowa w wyroku w sprawie Fortuna, dotyczące przepisów przejściowych ustawy (nowe brzmienie art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. 6 ), należy ocenić podobnie do art. 14 ust. 1 u.g.h. 4 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495, pkt 25 (dalej: wyrok w sprawie Fortuna). 5 Art. 14. 1. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów o grach hazardowych ustawy. 6 Art. 129. 1.Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. 2. Postępowania w sprawie wydania udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. 3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Art. 135. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. 2. W wyniku zmiany Zmiana zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry gier na automatach o niskich wygranych. 2a. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. 3. W postępowaniach w sprawie udzielenia zgody na zmianę w strukturze kapitału zakładowego oraz na zmianę w składzie zarządu lub rady nadzorczej spółki prowadzącej działalność

Ocena zmian wprowadzonych do ustawy o grach hazardowych... 85 Zmiany projektu wprowadzone w Sejmie pośrednio dotyczą również art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie określonych gier hazardowych może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z punktu widzenia prowadzonych ustaleń znaczenie ma fakt, że w niektórych wypowiedziach orzeczniczych i doktrynalnych uznano normę wyrażoną w tym przepisie za przepis techniczny, ściśle powiązany treściowo z zakazem, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h. 7 Okoliczność ta powinna zostać w tych ustaleniach uwzględniona, niezależnie od zaznaczających się odmiennych stanowisk, dotyczących natury prawnej przepisu, w tym niedawnego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 8 Ze względu na zastrzeżenia dotyczące kompetencji TS do podjętej przez ten organ w przywołanym orzeczeniu samodzielnie oceny znaczenia normatywnego krajowego przepisu prawnego 9, kwestię kwalifikacji art. 6 ust. 1 u.g.h. uznać można za wciąż otwartą i podlegającą rozstrzygnięciu przede wszystkim na gruncie regulacji krajowej. Zgodzić się należy bowiem ze stanowiskiem rzecznika generalnego M. Bobeka, który wskazał, że w przypadku oceny, czy art. 6 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, istota zagadnienia sprowadza się do ustalenia normatywnego związku między tym przepisem a art. 14 ust. 1 u.g.h. 10 To rozstrzygnięcie należy natomiast nie do TS, lecz do sądów krajowych. Projekt wprawdzie nie odnosi się bezpośrednio do art. 6 ust. 1 u.g.h. i w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 u.g.h. nie formułuje jego nowego brzmienia, jednak zawiera postanowienia, ujęte w odrębnych jednostkach redakcyjnych tekstu, określające zakres jego stosowania. Zgodnie z projektem działalność w zakresie organizowania gier hazardowych może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Polski, z zastrzeżeniem przepisu (projektowanego art. 7a u.g.h.), który określa zasady, na jakich działalność taką mogą prowadzić także spółki zagraniczne posiadające siedzibę w innych państwach członkowskich UE lub EFTA. W Sejmie rozbudowano regulację określającą warunki, od których spełnienia uzależniona jest dopuszczalność prowadzenia przez takie spółki działalności tego typu. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, dyrektor izby celnej może nie weryfikować spełnienia warunków określonych w ustawie, jeżeli ich spełnienie zostało stwierdzone przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w związku z ubieganiem się wnioskodawcy o udzielenie zezwolenia lub zgody przez tego ministra, a stan faktyczny nie uległ zmianie. Art. 138. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Art. 138. 1. (79) (uchylony). 2. Do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. 3. Organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. 7 Postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, LEX nr 1583503; postanowienie 7 sędziów SN z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, LEX nr 1828148. 8 Wyrok TS z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:771 (dalej: wyrok w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.). 9 Zob. prezentowane w tym tomie stanowiska J. Barcza, P. Hoffmanna, M. Maruszkina, J. Sobczaka i w nocie redakcyjnej do tomu M. Taborowskiego. 10 Opinia rzecznika generalnego M. Bobeka z dnia 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:531, pkt 15.

86 Ziemowit Cieślik Warto zaznaczyć także, że zmiany projektu dotyczą przepisu określającego datę wejścia ustawy w życie. Pierwotną datę 1 czerwca 2015 r. zastąpiono standardową formułą po upływie 14 dni. Należy na tym etapie ustaleń jednocześnie zaznaczyć, że w ocenie skutków regulacji, która została przesłana Komisji wraz z dokumentacją notyfikacyjną, wskazano, że planowane jest wejście ustawy 1 czerwca 2015 r., zaś w przypadku przedłużenia się prac nad ustawą proponowany termin wejścia w życie ustawy to 1 stycznia 2016 r. 11 Przedstawiony stan rzeczy, fakt wprowadzenia w Sejmie zmian do notyfikowanych uprzednio przepisów technicznych, aktualizuje tytułowe pytanie o konieczność ponownej notyfikacji projektu. W związku z tym pytaniem pojawia się również pytanie dodatkowe o skuteczność notyfikacji projektu jako środka sanowania następstw prawnych braku notyfikacji projektu zmienianej ustawy o grach hazardowych. Projekt obejmuje wyłącznie zmianę art. 6 ust. 4 u.g.h. i związanego z nim art. 7a u.g.h., nie przywołuje zaś treści art. 6 ust. 1 u.g.h., który dotychczas nie został notyfikowany. Po ustaleniach dotyczących przedmiotu oceny przystąpić można do rekonstrukcji jej wzorca. 2. Wzorzec oceny Podstawową kwestią, którą należy rozstrzygnąć, wyodrębniając wzorzec oceny zmian do projektu w kontekście wymogów notyfikacyjnych określonych w prawie UE, jest zakres obowiązku powtórnej notyfikacji przepisów technicznych. Obecnie obowiązek powtórnej notyfikacji wynika z dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. 12, która ujednoliciła i zastąpiła z mocą prawną od 7 października 2015 r. dyrektywę 98/34/WE 13. Biorąc pod uwagę przedmiot oceny przepisy projektu, który został przyjęty przez Sejm w czerwcu 2015 r. i wszedł w życie we wrześniu 2015 r. konieczne jest jednak sięgnięcie do regulacji wcześniejszej. W toku ustaleń jej postanowienia przywoływane będą jednak równolegle z postanowieniami aktu obecnie obowiązującego również ze względu na występujące pomiędzy nimi drobne, lecz ważne różnice w sformułowaniach, rzucające nowe światło na treść po 11 Ocena skutków regulacji, pkt 11; zob. baza TRIS, powiadomienie 2010/537/PL. 12 Dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1, dalej: dyrektywa 2015/1535/UE). 13 Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337, dalej: dyrektywa 98/34/WE).

Ocena zmian wprowadzonych do ustawy o grach hazardowych... 87 stanowień niezmienionej w wyniku ujednolicenia pod względem treści 14 dyrektywy. Ważne wypowiedzi dotyczące obowiązku powtórnej notyfikacji odnaleźć można w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, ubogim na tle innych orzeczeń dotyczących dyrektywy. Przywołać należy w tym kontekście orzeczenia: z kwietnia 2005 r. w sprawie Lindberg 15, z listopada 2007 r. w sprawie Schwibbert 16, z kwietnia 2010 r. w sprawie Sandström 17 oraz z lipca 2014 r. w sprawie Ivansson 18. Pewną pomocą w interpretacji przepisów dyrektywy służą też unijne dokumenty urzędowe (akty unijnego soft law) w dziedzinie notyfikacji przepisów technicznych: sprawozdania Komisji dotyczące funkcjonowania dyrektywy, które wydawane są przez nią co dwa lata 19, i Przewodnik po procedurze udzielania informacji, opublikowany przez Komisję Europejską w 2006 r. 20 Obowiązek powtórnej notyfikacji określony jest w art. 5 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 2015/1535/UE (dawniej: art. 8 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 98/34/WE) 21. Przepis określa przedmiot powtórnej notyfikacji, zasady, wedle których powinna ona zostać przeprowadzona, a także przesłanki obowiązku notyfikacyjnego. Przedmiotem powtórnej notyfikacji jest projekt przepisów technicznych (pojęcie zdefiniowane w słowniczku ustawy) 22, notyfikacja następuje na zasadach odnoszących się do notyfikacji 14 Tak też SN w postanowieniu z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, LEX nr 1828148. 15 Wyrok TS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, postępowanie karne przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, ECLI:EU:C:2005:246 (dalej: wyrok w sprawie Lindberg). 16 Wyrok TS z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05, Karl Josef Wilhelm Schwibbert, ECLI:EU:C: 2007:652 (dalej: wyrok w sprawie Schwibbert). 17 Wyrok TS z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C-433/05, postępowanie karne przeciwko Larsowi Sandströmowi, ECLI:EU:C:2010:184 (dalej: wyrok w sprawie Sandström). 18 Wyrok TS z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie C-307/13, postępowanie karne przeciwko Larsowi Ivanssonowi i innym, ECLI:EU:C:2014:2058 (dalej: wyrok w sprawie Ivansson). 19 Ostatnim z nich jest sprawozdanie Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady i Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego: Funkcjonowanie dyrektywy 98/34/WE w latach 2011 2013 z dnia 17 lipca 2015 r., COM(2015) 338 final. Por. art. 8 akapit pierwszy dyrektywy 2015/1535/UE (dawniej: art. 11 zdanie pierwsze dyrektywy 98/34/WE). 20 Komisja Europejska, Dyrektywa 98/34/WE: instrument współpracy między instytucjami i przedsiębiorstwami w celu zapewnienia sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego. Przewodnik po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, Luksemburg, Urząd Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich 2006. 21 Art. 5 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 2015/1535/UE: Państwa członkowskie ponownie przekazują Komisji projekt przepisów technicznych na warunkach określonych w akapicie pierwszym i drugim niniejszego ustępu, jeżeli dokonają w projekcie jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wymagania. Art. 8 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 98/34/WE: Państwa Członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeżeli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania. 22 Art. 1 lit. g dyrektywy 2015/1535/UE (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE): projekt przepisów technicznych oznacza tekst specyfikacji technicznej lub innego wymogu bądź zasady dotyczącej usług, włącznie z przepisami administracyjnymi, opracowany w celu ustanowienia ich lub doprowadzenia do ich ustanowienia jako przepisów technicznych, a który znajduje się na etapie przygotowania, na którym mogą

88 Ziemowit Cieślik pierwotnej 23, obowiązek powtórnej notyfikacji aktualizuje się 24, jeżeli w projekcie przepisów technicznych dokonano jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wymagania. Nowa dyrektywa precyzuje, że zmiany dokonywane są nie w tekście, ale w projekcie przepisów technicznych i mają na ten projekt określony w przesłankach istotny wpływ. Przepisem, który dookreśla zakres obowiązku powtórnej notyfikacji, jest art. 7 ust. 1 lit. g dyrektywy 2015/1535/UE (dawniej: art. 10 ust. 1 tiret szóste dyrektywy 98/34/WE). Zgodnie z tym przepisem notyfikacja nie jest konieczna, jeżeli w grę wchodzą zmiany projektu przepisów technicznych zgodne z wnioskiem Komisji zmierzającym do usunięcia przeszkód w swobodach rynku wewnętrznego 25. Wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości, wyjaśniające sens postanowień dyrektywy, dotyczą: przedmiotu obowiązku powtórnej notyfikacji (zakresu informacji, których przekazanie Komisji jest wymagane), przesłanek tego obowiązku (zmiany nieistotne, konstrukcja przesłanek) oraz skutków naruszenia obowiązku powtórnej regulacji. W orzecznictwie podkreślane jest znaczenie celu regulacji dyrektywy, który ma wpływ na rozstrzyganie wątpliwości interpretacyjnych, dotyczących jej postanowień. Po pierwsze, w wypowiedziach TS odnaleźć można odniesienia do przedmiotu powtórnej notyfikacji. W orzecznictwie wyraźnie podkreślany jest (lub co najmniej zakładany) ścisły związek reguł dotyczących notyfikacji powtórnej z tymi, które odnoszą się do notyfikacji pierwotnej. Wymóg przekazania także powtórnego dotyczy projektu przepisów technicznych, a więc pojęcia, które zdefiniowane jest w słowniczku dyrektywy i którego zakres ustalany jest jednolicie w odniesieniu do obu etapów postępowania notyfikacyjnego 26. Zgodnie z definicją zawartą w dyrektywie projekt przepisów technicznych oznacza tekst specyfikacji technicznej lub innego wymogu bądź zasady dotyczącej usług, (...) opracowany w celu ustanowienia ich lub doprowadzenia do ich ustanowienia jako przepisów technicznych (...) 27. W grę wchodzi zatem wedle sformułowania doktrynalnego taki rodzaj brzmienia jednostek redakcyjnych prozostać wprowadzone zasadnicze zmiany. Dyrektywa 98/34/WE definiowała projekt przepisu technicznego. 23 Nowa dyrektywa przywołuje warunki określone w poprzednich dwóch akapitach przepisu, rezygnując z dotychczasowej mniej precyzyjnej formuły powyższe warunki. 24 Trybunał odnosi zasadę, zgodnie z którą państwa członkowskie zobowiązane są przekazać Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych niezwłocznie także do ponownej notyfikacji. Wyrok w sprawie Sandström, pkt 48. Por. wyrok TS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, ECLI:EU:C:2006:673 (dalej: wyrok w sprawie Komisja przeciwko Grecji), pkt 60. 25 Art. 5 i 6 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie: ( ) f) ograniczają się do wprowadzenia zmiany przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. f), zgodnie z wnioskiem Komisji zmierzającym do usunięcia przeszkód w handlu lub, w przypadku zasad dotyczących usług, w swobodnym przepływie usług lub w swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług. 26 Wyrok w sprawie Lindberg, pkt 81. 27 Art. 1 ust. 1 lit. g dyrektywy 2015/1535/UE (dawniej: art. 1 pkt 12 dyrektywy 98/34/WE).

Ocena zmian wprowadzonych do ustawy o grach hazardowych... 89 jektów [podlegających notyfikacji] aktów normatywnych, które zawierają reguły o charakterze [przepisów Z.C.] norm technicznych 28. Sformułowania te pomagają w wyodrębnieniu tych fragmentów tekstu projektowanego aktu prawnego, które stanowią podstawowy przedmiot notyfikacji i które muszą zostać przekazane Komisji pod rygorem skutków związanych z naruszeniem obowiązku notyfikacyjnego. Przedmiotem notyfikacji są te jednostki redakcyjne tekstu projektu aktu normatywnego, które wyrażają sens przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy zawierają jedną z określonych w dyrektywie kategorii takich przepisów (specyfikacje techniczne, inne wymogi, zasady dotyczące usług, zakazy). Jednocześnie każda z jednostek redakcyjnych projektu ustawy, która zawiera reguły o charakterze przepisów technicznych, stanowi odrębnie od siebie, niezależnie od pozostałych element wymagającego notyfikacji projektu przepisów technicznych. Niezależnie od projektu przepisów technicznych należy przekazać Komisji jako odrębne elementy dokumentacji notyfikacyjnej uzasadnienie projektu oraz, w określonych przypadkach, tekst podstawowych przepisów prawnych lub innych regulacji zasadniczo i bezpośrednio z tym związanych. O tym, że braki dotyczące tych dodatkowych elementów dokumentacji notyfikacyjnej oceniać należy inaczej niż naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, świadczą wypowiedzi Komisji zawarte w jej dokumentach urzędowych dotyczących procedury notyfikacyjnej (żądanie dosłania brakujących podstawowych tekstów prawnych, brak negatywnego wpływu treści uzasadnienia na działania, które zostaną podjęte przez Komisję w związku z notyfikacją projektu przepisów technicznych) 29. Elementy dodatkowe nie stanowią projektu przepisów technicznych. Istotna zmiana, która stanowi przesłankę obowiązku ponownej notyfikacji, dotyczyć ma projektu przepisu technicznego, a nie elementów dodatkowych dokumentacji notyfikacyjnej (element ten wybrzmiewa właściwie w nowej dyrektywie, która wiąże wyraźnie zmianę z projektem, a nie z mniej określonym tekstem ze starej dyrektywy). Odnosząc się do przedmiotu powtórnej notyfikacji, należy zaznaczyć także, że w myśl orzecznictwa TS za projekt przepisów technicznych nie można uznać (...) ani poddać wobec tego obowiązkowi notyfikacji, przepisu krajowego, który odtwarza lub zastępuje, bez dodawania nowych lub dodatkowych specyfikacji technicznych ani innych wymagań [zasad dotyczących usług, zakazów Z.C.], przepisy techniczne już istniejące i należycie notyfikowane Komisji 30. Po drugie, TS wypowiadał się na temat przesłanek powtórnej notyfikacji. Pomocne tu są zwłaszcza ustalenia TS, które dotyczyły znaczenia pojęcia istotnej zmiany i relacji tego pojęcia do określonych w dyrektywie przesłanek obowiązku powtórnej notyfikacji projektu (zakres zastosowania projektu, skrócenie wyjściowo przewidzianego harmonogramu wdrożenia, dodanie więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzenie wyma 28 A. Kotowski, Obowiązek notyfikacji przepisów technicznych a zagadnienie tożsamości konstytucyjnej (w:) Z zagadnień prawa i procesu karnego, red. J. Godyń, M. Hudzik, L. Paprzycki, Warszawa 2014, s. 140. 29 Przewodnik, s. 45. 30 Wyrok w sprawie Lindberg, pkt 82. Por. opinię rzecznika generalnego F.G. Jacobsa przedstawioną w dniu 16 grudnia 2004 w sprawie C-267/03, Lars Erik Staffan Lindberg przeciwko Riksåklagaren, ECLI:EU:C:2004:819, pkt 46.

90 Ziemowit Cieślik gania). W ocenie Trybunału Sprawiedliwości zmiana dokonana w notyfikowanym Komisji projekcie przepisów technicznych, która zawiera jedynie złagodzenie w stosunku do niego warunków użytkowania danego produktu i która w konsekwencji zmniejsza ewentualny wpływ przepisów technicznych na wymianę handlową, nie stanowi istotnej zmiany projektu i nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji. W braku takiego obowiązku nieprzekazanie Komisji nieistotnej zmiany przepisów technicznych przed ich przyjęciem nie ma wpływu na możliwość stosowania tych przepisów 31. Odnosząc się zaś do relacji kryterium istotnego charakteru zmiany do przesłanek obowiązku powtórnej notyfikacji, wymienionych w przepisie, TS zauważył, że ma ono zastosowanie do wszystkich przesłanek, w równym stopniu dookreślając ich treść 32. Warto przy tym podkreślić, że uwaga ta została sformułowana w kontekście przesłanki skrócenia harmonogramu wdrożenia przepisu technicznego. Trybunał Sprawiedliwości wskazał wówczas także, że ocena, czy skrócenie harmonogramu wdrożenia projektu przepisów technicznych miało istotny charakter (w grę wchodziło 15 dni), co rozstrzygałoby o obowiązku powtórnej notyfikacji projektu, powinna być podjęta przez sąd odsyłający na podstawie całokształtu przedstawionych mu przesłanek, w świetle (...) specyfiki rozpatrywanej dziedziny działalności, a zwłaszcza różnych etapów oraz ograniczeń obowiązujących podczas produkcji i wprowadzania do obrotu rozpatrywanych produktów 33. Warto również dodać, że w ocenie TS zmianą wpływającą w sposób istotny na zakres zastosowania projektu przepisów technicznych jest rozszerzenie przedmiotowego zakresu ich stosowania 34. Po trzecie, w orzecznictwie TS został wyraźnie sformułowany pogląd na temat skutków prawnych naruszenia obowiązku powtórnej notyfikacji projektu przepisów technicznych. Zdaniem TS, jeżeli projekt przepisów technicznych podlega obowiązkowi powtórnej notyfikacji, jej niedokonanie pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek 35. TS odniósł w pełni swoje ustalenia dotyczące skutku naruszenia pierwotnej notyfikacji projektu przepisów technicznych również do notyfikacji powtórnej 36. Zamykając ustalenia dotyczące orzecznictwa na temat obowiązku powtórnej notyfikacji projektu, warto przywołać te wypowiedzi TS, które odwołują się do celu regulacji zawartej w dyrektywie i ukazują jego znaczenie dla jej wykładni. Trybunał wskazał, powołując się na utrwalone orzecznictwo dotyczące dyrektywy, że jej regulacja ma na celu ochronę traktatowej swobody rynkowej za pomocą kontroli prewencyjnej oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić ograniczenia takiej swobody, które są dopuszczalne jedynie wówczas, gdy są niezbędne, 31 Wyrok w sprawie Sandström, pkt 49. 32 Wyrok w sprawie Ivansson, pkt 44. 33 Wyrok w sprawie Ivansson, pkt 45. 34 Wyrok w sprawie Schwibbert, pkt 42: (...) włączenie nowych nośników, takich jak płyty kompaktowe, do zakresu obowiązku umieszczania znaku wyróżniającego «SIAE» należy uznać za tego rodzaju zmianę. 35 Wyrok w sprawie Ivansson, pkt 50. 36 Wyrok w sprawie Ivansson, pkt 48.

Ocena zmian wprowadzonych do ustawy o grach hazardowych... 91 aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Ponieważ obowiązek notyfikacyjny stanowi główny środek sprawowania tej kontroli, jego skuteczność zostanie wzmocniona tego rodzaju wykładnią dyrektywy, że niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy prawnej wobec osób prywatnych 37. Ze stanowiskiem tym współbrzmi pogląd na temat ogólnego celu regulacji dyrektywy wyrażany przez TS w jednym ze starszych rozstrzygnięć dotyczących obowiązku notyfikacyjnego. Trybunał wskazał w nim, że celem dyrektywy jest eliminowanie lub ograniczanie przeszkód w wymianie handlowej, informowanie pozostałych państw członkowskich o przepisach technicznych zamierzonych przez dane państwo, przyznanie Komisji i pozostałym państwom członkowskim niezbędnego czasu na zajęcie stanowiska i zaproponowanie zmian umożliwiających zmniejszenie ograniczeń w swobodnym przepływie towarów, wynikających z zamierzonego przepisu, oraz pozostawienie Komisji czasu niezbędnego do wniesienia projektu dyrektywy harmonizującej 38. Biorąc pod uwagę przywołane tezy orzecznicze, zasadne jest takie odczytywanie postanowień dyrektywy, które służy ochronie traktatowych swobód rynkowych w drodze kontroli szczegółowej (i kompletnej) informacji przekazywanej Komisji przez państwa członkowskie. Powyższe nie oznacza, w świetle orzecznictwa Trybunału, że kontrola zachowania wymogów procedury notyfikacyjnej jest tożsama z kontrolą traktatowych swobód rynkowych. Ogólny cel tych kontroli jest taki sam, jednak każda z procedur kontrolnych (określona w dyrektywie i w traktacie) opiera się na odrębnych przesłankach i ma (w pewnym zakresie przynajmniej) odrębny przedmiot 39. Powyższe ustalenia określają kryterium oceny zmian wprowadzonych na etapie prac sejmowych do projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. 37 Wyrok w sprawie Sandström, pkt 42; wyrok w sprawie Ivansson, pkt 43 w kontekście ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE). W grę wchodzą jednak także swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) i swobody przepływu usług (art. 56 TFUE). Wszystkie te swobody były brane pod uwagę przez Trybunał w sprawie, która dotyczyła naruszenia przez Grecję obowiązku notyfikacyjnego, wyrok Komisja przeciwko Grecji, pkt 55 i 68. 38 Wyrok TS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172, pkt 50. 39 Wyrok w sprawie Lindberg, pkt 52: (...) przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, to takie względy, (...), również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza ze względu na to, że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego.

92 Ziemowit Cieślik 3. Ocena projektu Ocena zmian projektu ustawy o grach hazardowych, które wprowadzono do niego w Sejmie, opiera się na trzech założeniach wstępnych. Założenia te nawiązują do ustaleń doktryny i orzecznictwa, które zostały już wyżej przywołane: 1) zmieniana ustawa zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, 2) warunkiem skuteczności przepisu technicznego w krajowym porządku prawnym jest jego uprzednia notyfikacja, 3) przed wejściem w życie zmiany ustawy brak było podstaw uznania skuteczności zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami. Uwzględniając te założenia, należy ocenić, czy Polska powinna ponownie notyfikować projekt ustawy w związku ze zmianami, które zostały do niego wprowadzone w trakcie prac sejmowych. Po pierwsze, do projektu zmiany ustawy należy odnieść ustalenia dotyczące wyodrębnienia przedmiotu ponownej notyfikacji. Ponowna notyfikacja mogła dotyczyć wyłącznie tych przepisów projektu, które: a) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, a zatem zawierają regulację określającą specyfikacje techniczne, inne wymogi, zasady dotyczące usług lub zakazy, oraz b) zostały uprzednio, przed wprowadzeniem do nich zmian, notyfikowane. Kryteria te spełnia art. 14 ust. 1 u.g.h. Artykuł 6 ust. 1 u.g.h. nie został uprzednio notyfikowany, ponieważ projekt ustawy nie wprowadzał zmian do tego przepisu. Jak wskazano wyżej, przepis ten bywa jednak kwalifikowany w orzecznictwie i doktrynie jako przepis techniczny (dotychczas nienotyfikowany) 40. Jednocześnie z przepisem tym związane są, poprzez wyraźne odesłania w tekście projektu ustawy, inne przepisy określające podmiotowy zakres jego stosowania: art. 6 ust. 4 i art. 7a u.g.h. Przepisy te wskazują podmioty, które mogą prowadzić działalność, o której stanowi art. 6 ust. 1 u.g.h., oraz określają wymogi, od których zachowania uzależniona jest dopuszczalność prowadzenia takiej działalności. Dotyczą spółek posiadających siedzibę na terytorium Polski oraz innych państw członkowskich UE i EFTA. Jeśli przyjmie się zatem, że sam art. 6 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, należy również przyjąć, że także art. 6 ust. 4 i art. 7a u.g.h. zawierają przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy ich regulacja określa zakres stosowania przepisów technicznych. Przepisy takie powinny być zatem mimo braku skuteczności prawnej przepisu technicznego, którego zakres stosowania określają kwalifikowane jako przepisy techniczne wymagające notyfikacji. Kwestia zakresu obowiązku notyfikacji przepisu traktowana jest tutaj jako odrębna od kwestii skuteczności przepisów w związku z notyfikacją. Pierwotna notyfikacja projektu obejmowała art. 6 ust. 4 i art. 7a u.g.h. Przepisy te należy więc brać pod uwagę również podczas ustaleń dotyczących zakresu ponownej 40 Postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, LEX nr 1583503; M. Górski, glosa do postanowienia SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, OSNKW 2015, nr 4, poz. 37, LEX nr 1583503, teza 4.

Ocena zmian wprowadzonych do ustawy o grach hazardowych... 93 notyfikacji. Oczywiście, zgodnie z zgłoszonymi wyżej uwagami dotyczącymi kontrowersji wokół natury prawnej art. 6 ust. 1 u.g.h., kwalifikacja taka jest jednak zasadna wówczas, gdy art. 6 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym. Przyjęcie przeciwnej tezy podważa kwalifikację 6 ust. 4 i art. 7a u.g.h. jako przepisów technicznych. Kolejnym przepisem, który determinuje zakres stosowania przepisów ustawy zawierających przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, jest przepis końcowy ustawy zmieniającej, który określa datę wejścia projektowanej ustawy w życie, tj. art. 8 (art. 5 w pierwotnej wersji projektu) 41. Przepis taki podlega procedurze notyfikacyjnej jako istotny element projektu przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy fragment tekstu przepisów technicznych opracowany w celu ich ustanowienia lub doprowadzenia do ich ustanowienia jako przepisów technicznych (art. 1 ust. 1 lit. g dyrektywy 2015/1535/UE, por. art. 1 pkt 12 dyrektywy 98/34/WE). Wstępnie jako przedmiot ponownej notyfikacji kwalifikują się projektowane art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 4 oraz art. 7a u.g.h. Dodatkowo w ustaleniach uwzględnić należy art. 8 projektowanej ustawy. Po drugie, oceny wymaga charakter zmian, które zostały wprowadzone w Sejmie do projektowanych przepisów technicznych. Ustalenie to pozwoli ocenić zmiany projektu w świetle przesłanek ponownej notyfikacji. Zmiana pierwszego z przepisów, art. 14 ust. 1 u.g.h., ma charakter techniczno-legislacyjny. Polega ona na zastąpieniu wymogu zachowania przez urządzających gry hazardowe zasad i warunków wynikających z przepisów o grach hazardowych wymogiem zachowania zasad i warunków wynikających z przepisów ustawy. Wymóg ten stanowi jeden z warunków dopuszczalności urządzania gier hazardowych. Zmiana nie wpływa na normatywny sens przepisu. Nie dodaje ona żadnych nowych elementów do przepisu technicznego, który został uprzednio notyfikowany. Zmiana tego przepisu nie aktualizuje więc obowiązku ponownej notyfikacji. Zmiany kolejnych przepisów, art. 6 ust. 4 i art. 7a u.g.h., biorąc pod uwagę treść tych zmian, mogłyby zostać uznane za wymagające ponownej notyfikacji. Przepisy te określają zakres stosowania projektu przepisów technicznych i tym samym dotyczą kwestii, o której traktuje jedna z przesłanek. Dodatkowo w przypadku tych przepisów zastosowanie znajduje, zgodnie z orzeczeniem TS, kryterium istotnego charakteru zmiany. Kryterium to zakłada przeprowadzenie oceny oddziaływania zmiany na podstawie całokształtu okoliczności w świetle specyfiki rozpatrywanej dziedziny działalności. Jak wskazał TS, ocena w świetle tego kryterium, dotycząca przepisu technicznego, który już został przyjęty, podejmowana jest przez sąd, który na podstawie tego przepisu rozstrzyga sprawę. 41 Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201).

94 Ziemowit Cieślik Podobna kwalifikacja, jako zmiany projektu przepisów technicznych aktualizującej obowiązek jego ponownej notyfikacji, mogłaby dotyczyć art. 8 projektu w wersji, którą przyjął on na etapie prac sejmowych. Przepis ten wskazuje nową datę wejścia w życie ustawy i z tego powodu podlega ocenie w świetle przesłanki skrócenia wyjściowo przewidzianego harmonogramu wdrożenia projektu przepisów technicznych. Wprawdzie zmiana projektu, polegająca na zastąpieniu oznaczenia daty wejścia w życie projektowanej ustawy z 1 czerwca 2015 r. na po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, doprowadziła do wejścia ustawy w życie później niż stanowił przepis projektu w wersji pierwotnej, notyfikowanej Komisji. Jednak w dodatkowych elementach dokumentacji w ocenie skutków regulacji, która załączona została do formularza notyfikacyjnego wskazano jeszcze późniejszą datę wejścia projektowanych przepisów w życie, tj. 1 stycznia 2016 r. Można by więc twierdzić, że notyfikowany Komisji wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia projektu przepisów technicznych uległ jednak (poważnemu) skróceniu. Stanowisko takie nie uwzględnia jednak różnicy w statusie dokumentów przekazywanych Komisji w ramach postępowania notyfikacyjnego. Z jednej strony umniejsza znaczenie informacji zawartej w notyfikowanym Komisji projekcie przepisów technicznych, wskazującej datę wcześniejszą. Z drugiej strony przypisuje rozstrzygające znaczenie informacji zawartej w dokumencie, który nie stanowi elementu projektu przepisów technicznych ani nawet obowiązkowego elementu dodatkowego dokumentacji notyfikacyjnej. Wydaje się, że stanowisko przeciwne, w myśl którego w tym przypadku nie ma mowy o skróceniu harmonogramu wdrożenia, ponieważ decydujące znaczenie ma informacja zawarta bezpośrednio w notyfikowanym projekcie ustawy (notyfikowanym projekcie przepisu technicznego), jest bliższe literalnemu sensowi postanowień dyrektywy i znajduje potwierdzenie w dokumentach urzędowych Komisji. Niezależnie od tych uwag, dotyczących kwalifikacji zmian projektu przepisów technicznych na gruncie przesłanek obowiązku ponownej notyfikacji, należy zauważyć, że w myśl dalszych postanowień dyrektywy ponownej notyfikacji nie wymagają zmiany projektu przepisów technicznych, które są zgodne z wnioskiem Komisji zmierzającym do usunięcia przeszkód w swobodach rynku wewnętrznego. W związku z tym należy wskazać, że w ramach postępowania notyfikacyjnego dotyczącego projektu ustawy Komisja zgłosiła opinię zawierającą uwagi dotyczące zgodności niektórych postanowień projektu z prawem UE 42. Zgłoszenie tej opinii spowodowało stosownie do dyrektywy wydłużenie okresu odroczenia przyjęcia projektowanych przepisów o miesiąc. Treść opinii nie została ujawniona i zawarte w niej wnioski Komisji nie są publicznie znane. Z tego powodu ocena konieczności ponownej notyfikacji projektu ustawy w zasadzie nie jest możliwa. Ocena ta może mieć jedynie abstrakcyjny charakter. Jeżeli wprowadzone do projektu zmiany są zgodne z wnioskiem Komisji, ponowna notyfikacja projektowanych przepisów technicznych przed ich uchwaleniem nie była 42 Opinia została zgłoszona w trybie art. 9 ust. 2 tiret trzecie dyrektywy 98/34/WE (obecnie art. dyrektywy 2015/1535/UE). Por. pełny zapis przebiegu posiedzenia Komisji Finansów Publicznych nr 466 z dnia 25 maja 2015 r., s. 20. W opinii Komisja wskazała na naruszenie przez projektowane przepisy ustawy art. 49 i 56 TFUE. Te uwagi dotyczyły art. 7a i art. 55a projektowanej ustawy.

Ocena zmian wprowadzonych do ustawy o grach hazardowych... 95 konieczna. Polska obowiązana była wówczas do przekazania Komisji ostatecznego tekstu przepisów technicznych 43, co też nastąpiło 44. Jeżeli zmiany projektu wykraczały poza zakres określony przez Komisję, ponowna notyfikacja była konieczna. Przedmiotem notyfikacji powinien być w takim wypadku projekt przepisów technicznych, a zatem całość notyfikowanych pierwotnie uregulowań, poddanych uprzednio ocenie Komisji, w wersji uwzględniającej wprowadzone do tych uregulowań zmiany. Po trzecie, projekt ustawy należy ocenić co do skuteczności prawnej jego postanowień w przypadku naruszenia obowiązku jego powtórnej notyfikacji. Określony w orzecznictwie skutek braku ponownej notyfikacji brak możliwości stosowania nienotyfikowanego ponownie środka krajowego dotyczy tych nienotyfikowanych ponownie postanowień projektu ustawy, które stanowią projekt przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy. Skutek ten rozciąga się na nienotyfikowane ponownie przepisy projektu, które stosownie do definicji projektu przepisów technicznych opracowane są w celu ustanowienia lub doprowadzenia do ustanowienia przepisów technicznych jako przepisów technicznych. Do kategorii tej należałby np. przepis dotyczący wejścia ustawy w życie, gdyby podlegał ponownej notyfikacji, a nie zostałby notyfikowany (co jednak nie ma miejsca w przypadku projektu ustawy). Należy przyjąć, że skutek braku ponownej notyfikacji dotyczy wszystkich nienotyfikowanych ponownie przepisów projektu ustawy, które zawierają elementy norm określających specyfikacje techniczne, inne wymogi, zasady dotyczące usług lub zakazy, o których mowa w dyrektywie. Skutek ten odnosi się bezpośrednio do każdego z takich przepisów z osobna, rozstrzygając o możliwości jego stosowania z perspektywy prawa UE, niezależnie od pozostałych przepisów technicznych. Systemowy wpływ ewentualnej nieskuteczności przepisu, ustalonej na gruncie prawa UE, na pozostałe przepisy prawa krajowego nawet skuteczne z perspektywy prawa UE powinien być oceniany na podstawie krajowych reguł wykładni przez krajowy organ stosujący prawo. Ustalenie to jest o tyle istotne, że jak może się okazać integralne elementy podstawy prawnej rozstrzygnięcia organu krajowego nie mogą zostać przez ten organ zastosowane z uwagi na prawo UE 45. Jak podkreśla TS, określenie krajowych skutków bezskuteczności nienotyfikowanej normy stanowi materię prawa krajowego 46. W przypadku braku powtórnej notyfikacji projektu przepisów technicznych ze względu na jego zmianę, która dodaje więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrza wymagania, skutek dotyczyłby przepisu technicznego w wersji uwzględniającej taką zmianę. Skutek braku ponownej notyfikacji nie dotyczy natomiast przekazanych Komisji wraz z projektem przepisów technicznych, jako dodatkowe elementy dokumentacji notyfi 43 Art. 5 ust. 3 dyrektywy 2015/1535/UE, dawniej art. 8 ust. 3 dyrektywy 98/34/WE. 44 Zob. baza TRIS, powiadomienie 2014/537/PL. 45 Zob. relację art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. 46 Wyrok TS z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie C-159/00, Sapod Audic przeciwko Eco-Emballages SA, ECLI:EU:C:2002:343, pkt 52.

96 Ziemowit Cieślik kacyjnej, podstawowych przepisów prawnych, lub innych regulacji, zasadniczo i bezpośrednio z tym związanych 47. Podsumowując ustalenia na temat skutku braku ponownej notyfikacji projektu ustawy, należy wskazać dwie opcje. W przypadku gdyby wobec określonej treści wniosków Komisji, zmierzających do usunięcia przeszkód w swobodach rynku wewnętrznego przepisy projektu (takie jak art. 6 ust. 4 i art. 7a u.g.h.) podlegały ponownej notyfikacji, należałoby uznać, że wobec jej braku nie są one skuteczne i nie można się na nie powoływać wobec jednostek. W przypadku przeciwnym, gdyby zmiany wprowadzone do projektu były zgodne z wnioskiem Komisji, należałoby przyjąć, że obowiązek ich ponownej notyfikacji nie aktualizował się i brak powtórnej notyfikacji nie ma z perspektywy prawa UE wpływu na skuteczność tych przepisów. Kończąc uwagi na temat oceny braku powtórnej notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych, należy zaznaczyć, że trudności, które ujawniają się w toku tej oceny, są zasadniczo następstwem braku notyfikacji samej ustawy o grach hazardowych. Podstawowy problem, który dotyczy projektu ustawy, nie jest związany z kwestią jego powtórnej notyfikacji, ale z brakiem notyfikacji przepisów technicznych, które zawarte są w ustawie zmienionej w wyniku przyjęcia tego projektu. Wydaje się, że ostatnia nowelizacja nie w pełni rozwiązała problemy, które wynikają z tego zaniechania. Zaznaczone trudności ujawnią się z całą mocą w przypadku przyjęcia przez sądy krajowe odmiennej wizji relacji między art. 14 ust. 1 u.g.h. a art. 6 ust. 1 u.g.h. od tej, którą przyjął TS w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. Jeśli podtrzymane zostanie stanowisko prezentowane w tej mierze przez SN, trzeba będzie w konsekwencji uznać, że skutek notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczany jest brakiem notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., brak zaś notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h. ma wpływ na skuteczność art. 6 ust. 4 i art. 7a u.g.h. Co więcej, art. 6 ust. 4 i art. 7a u.g.h. określają zakres zastosowania nie tylko art. 6 ust. 1 u.g.h., ale również art. 6 ust. 3 u.g.h. Jak się wydaje, ten ostatni przepis, określający warunek podjęcia działalności w zakresie zakładów wzajemnych (wymóg uzyskania koncesji), mógłby być kwalifikowany w związku z art. 14 ust. 3 i art. 29a ust. 3 u.g.h. (urządzanie zakładów wzajemnych przez sieć Internet) jako przepis techniczny, stanowiący zasadę dotyczącą usług społeczeństwa informacyjnego 48. Kwalifikacja ta opierałaby się zatem na odrębnej przesłance uznania przepisu ustawy za przepis techniczny niż ta, która znajduje zastosowanie w przypadku art. 6 ust. 1 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. (zakaz). Warto zaznaczyć, że art. 6 ust. 3 u.g.h. nie został dotychczas notyfikowany 49. Rozważając kwestię charakteru prawnego tego przepisu, 47 Art. 5 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2015/1535/UE (dawniej: art. 8 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 98/34/WE). 48 Przewodnik, s. 19. Por. J. Barcz, Obowiązek notyfikacji środków krajowych na podstawie dyrektywy 98/34/WE w świetle problemów interpretacyjnych polskiej ustawy o grach hazardowych (w:) Krytyka prawa. Niezależne studia nad prawem, t. V, Przedsiębiorczość. Aspekty prawne, red. A. Pomorska, Warszawa 2013, s. 27. 49 Por. ustawę z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Ustawa ta została notyfikowana Komisji 16 września 2010 r., zob. baza TRIS, powiadomienie 2010/0622/PL.

Ocena zmian wprowadzonych do ustawy o grach hazardowych... 97 warto mieć na względzie rozstrzygnięcie TS dotyczące Grecji (hazard w Internecie) z października 2006 r. 50, oraz fakt, że Komisja, wyznaczając czteromiesięczny termin odroczenia przyjęcia notyfikowanego projektu ustawy, przywołała podstawę prawną odnoszącą się do zasad dotyczących usług 51. Wiele wskazuje na to, że stosowanie ustawy o grach hazardowych wciąż stanowić będzie duże wyzwanie dla organów stosujących prawo w Polsce. 50 Komisja przeciwko Grecji, pkt 54 i pkt 61. 51 Zob. baza TRIS, powiadomienie 2014/537/PL. Por. art. 9 ust. 2 tiret trzecie dyrektywy 98/34/WE, obecnie art. 6 ust. 2 tiret trzecie dyrektywy 2015/1535/UE.

Radosław Maruszkin Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych w kontekście dyrektywy 2015/1535/UE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego Niniejszy artykuł ma na celu odpowiedź na pytanie, które z przepisów zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w stanie na dzień 15 czerwca 2016 r. są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji 1. Artykuł składa się z trzech części. W pierwszej zostaną omówione istotne dla niniejszego artykułu przepisy dyrektywy 2015/1535/UE, w tym zostaną wskazane przesłanki uznania przepisu za techniczny w rozumieniu tej dyrektywy. W drugiej części omówiony będzie proces ustawodawczy ustawy o grach hazardowych i zostanie określony zbiór przepisów, które nie zostały notyfikowane Komisji zgodnie z dyrektywą 2015/1535/UE, a które mogą zostać uznane za przepisy techniczne. W trzeciej części artykułu zostanie przeprowadzona analiza wyróżnionego w ten sposób zbioru przepisów potencjalnie technicznych w celu ustalenia, czy przepisy te mogą rzeczywiście zostać uznane za techniczne w świetle przesłanek zawartych w dyrektywie 2015/1535/UE oraz orzecznictwa TS. 1 Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.); dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1, dalej: dyrektywa 2015/1535/UE).

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 99 1. Przepisy dyrektywy 2015/1535/UE 1.1. Wstęp do analizy systemu notyfikacji przepisów technicznych Biorąc pod uwagę fakt, że niniejszy artykuł stanowi części monografii poświęconej zagadnieniu notyfikacji technicznej oraz że ma on ograniczoną objętość, nie wydaje się celowe całościowe omawianie zagadnienia notyfikacji przepisów technicznych 2. Jednak w związku ze znacznym poziomem skomplikowania tematyki i rozbieżnościami w orzecznictwie dotyczącym omawianej tematyki warto wytłumaczyć, w jaki sposób w niniejszym artykule rozumiane są poszczególne przepisy dyrektywy 2015/1535/UE 3. Na wstępie warto również zaznaczyć, że dyrektywa ta nie jest aktem prawnym wprowadzającym nowe instytucje prawne, ale ma na celu ujednolicenie dyrektywy 98/34/WE, która z powodu kilkukrotnej nowelizacja stała się mało przejrzysta. W niniejszym artykule odniesienia do dyrektywy 98/34/WE są traktowane jako odniesienia do dyrektywy 2015/1535/UE w sytuacjach, w których przepisy obu dyrektyw są tożsame 4. Definicja przepisu technicznego zawarta jest w art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535/UE, przy czym dla lepszego zrozumienia powyższej definicji wydaje się zasadne sięgnięcie do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokumentacji związanej z procesem ustawodawczym, co mieści w sobie również akty prawne będące poprzedniczkami dyrektywy 2015/1535/UE, oraz do ogółu prawodawstwa Unii Europejskiej 5. Termin przepis techniczny jest terminem unijnym i z tego powodu nie wydaje się zasadne, by dla jego zdefiniowania powoływać się na akty prawa krajowego lub na orzecznictwo sądów państw członkowskich UE 6. Nie wyklucza to jednak możliwości powoływania się na argumentację zawartą w powyższych źródłach. 2 Całościowe omówienie zagadnienia notyfikacji przepisów technicznych zob.: R. Maruszkin, Obowiązek państw członkowskich do udzielenia Komisji Europejskiej informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, Prawo europejskie w praktyce 2015, nr 4; C. Barnard, The Substantive Law of the EU, Oxford 2013, s. 108 117. 3 W polskim orzecznictwie zob. przykładowo postanowienia SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101 oraz z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, OSNKW 2014, nr 4, poz. 37; uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, ONSAiWSA 2016, nr 5, poz. 73. 4 Motyw pierwszy dyrektywy 2015/1535/UE; dyrektywa 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. zmieniająca dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 217 z 05.08.1998, s. 18). 5 Zob. wyrok TS z dnia 12 maja 2011 r. w sprawie C-144/10, Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) Anstalt des öffentlichen Rechts przeciwko JP Morgan Chase Bank N.A., Frankfurt Branch, ECLI:EU:C:2011:300, pkt 28 29. 6 Zob. wyrok TS z dnia 6 października 1982 r. w sprawie C-283/81, Srl CILFIT i Lanificio di Gavardo SpA przeciwko Ministero della sanità, ECLI:EU:C:1982:335, pkt 19 20; por. terminologię stosowaną w polskiej i angielskiej wersji dyrektywy 2015/1535/UE oraz rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.).

100 Radosław Maruszkin Przepis techniczny musi dotyczyć produktu albo usługi (art. 1 ust. 1 lit. a i b dyrektywy 2015/1535/UE). Termin produkt powinien przy tym być rozumiany jako autonomiczne pojęcie dyrektywy 2015/1535/UE i nie powinien być utożsamiany z terminem towar, używanym w kontekście zasady swobody przepływu towarów 7. Jednak produkt musi móc być przedmiotem potencjalnych transakcji handlowych, co wskazuje na pewne podobieństwo produktów do towarów. W praktyce najpewniej zbiory towarów i produktów będą się pokrywać 8. Termin usługa również ukształtowany jest w sposób autonomiczny i nie należy go definiować poprzez porównanie z innymi aktami unijnymi 9. Usługa w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE musi również spełniać cztery warunki, tj. być normalnie świadczona: za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. W swojej opinii w sprawie McFadden rzecznik generalny utożsamia wymóg świadczenia usługi normalnie za wynagrodzeniem z art. 57 TFUE i utrwalonym w orzecznictwie TS poglądem, że tylko usługi o charakterze gospodarczym objęte są postanowieniami tego traktatu dotyczącymi rynku wewnętrznego 10. W dalszej części opinii rzecznik generalny opowiada się za szerokim rozumieniem pojęcia usługi świadczonej normalnie za wynagrodzeniem, które obejmuje nawet usługi oferowane przez podmiot gospodarczy w ramach swojej działalności gospodarczej bezpłatnie, jeżeli stanowią one pośrednie źródło korzyści dla podmiotu np. w formie marketingu 11. Przepis krajowy uznawany jest za przepis techniczny, jeżeli wywołuje on samodzielne skutki prawne. Jeśli na mocy prawa krajowego przepis rangi ustawowej stanowi jedynie podstawę wydania przepisów wykonawczych zawierających normy prawne mające dla jednostek wiążące skutki, a sam przepis rangi ustawowej nie wywołuje żadnego skutku prawnego wobec jednostki, to przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE, a obowiązkowi notyfikacji podlega przepis wykonawczy 12. Jednakże przepis krajowy należy uznać za przepis techniczny, jeżeli nakłada obowiązki na producenta, a odpowiednie przepisy wykonawcze nie zostały wydane 13. Należy podkreślić, że w wyroku Lemmens TS orzekł, że w przypadku produktów adresowanych do określonej i specyficznej grupy użytkowników relacja pomiędzy krajowymi 7 Zob. wyrok TS z dnia 10 grudnia 1968 r. w sprawie C-7/68, Komisja przeciwko Włochom, ECLI:EU:C: 1968:51. 8 Wyrok TS z dnia 14 kwietnia 2011 r. w sprawach połączonych C-42/10, C-45/10 i C-57/10, Vlaamse Dierenartsenvereniging VZW (C-42/10, C-45/10 i C-57/10), Marc Janssens (C-42/10 i C-45/10) przeciwko Belgische Staat, ECLI:EU:C:2011:253, pkt 70. Przykładami towarów, które ze względu na swoje właściwości fizyczne mogą rodzić kontrowersje przy klasyfikacji ich jako produktu, są np. energia elektryczna lub ciepło. 9 Zob. dyrektywę 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) (Dz. Urz. WEL 178 z 17.07.2000, s. 1), art. 2 lit. a. 10 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 202 z 07.06.2016, s. 47, dalej: TFUE). 11 Opinia rzecznika generalnego Szpunara z dnia 16 marca 2016 r. w sprawie C-484/14, McFadden, ECLI:EU:C:2016:170, pkt 37 i 41 50. 12 Zob. wyrok TS z dnia 1 czerwca 1994 r. w sprawie C-317/92, Komisja przeciwko Niemcom, ECLI:EU:C: 1994:212, pkt 26. 13 Zob. wyrok TS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172, pkt 30.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 101 przepisami technicznymi i produktem może być zbyt odległa, przez co nie znajdują się one w zakresie przepisów technicznych 14. Powyższa myśl nie została rozwinięta w dalszym orzecznictwie TS. W związku z doktryną, że przepisy krajowe, które nawet w minimalny sposób wpływają na rynek wewnętrzny, nie są wyłączone z zakresu swobody przepływu towarów, treść orzeczenia Lemmens wydaje się kontrowersyjna 15. W literaturze przedmiotu można spotkać tezę sugerującą, że definicja przepisów technicznych w dyrektywie 2015/1535/UE jest w jakiś sposób powiązana z przykładową definicją wymogów w stosunku do towaru z wyroku Keck 16. Powyższa teza może być jednak skrótem myślowym. W wyroku Keck TS podał najczęściej spotykane wymogi w stosunku do towarów, które utrudniają wprowadzenie produktu na rynek, nie stworzył jednak listy barier technicznych 17. Częściowe pokrywanie się definicji zawartej w wyroku Keck z definicją przepisów technicznych zawartą w dyrektywie 2015/1535/UE wynika więc z praktyki państw członkowskich, a nie z relacji pomiędzy wyrokiem Keck a dyrektywą 2015/1535/UE. Głównym celem tejże dyrektywy jest ochrona swobody przepływu towarów, która co do zasady wymaga elementu transgranicznego. Jednak dyrektywa 2015/1535/UE może zostać zastosowana również w sytuacji czysto wewnętrznej 18. Wynika to z charakteru notyfikacji, który odnosi się do krajowego trybu ustawodawczego. Analizując orzecznictwo, można dostrzec, że do około 2002 roku TS samodzielnie orzekał, czy krajowy przepis jest przepisem technicznym. Obecnie Trybunał skupia się raczej na przedstawianiu w odpowiedzi na pytania prejudycjalne swojego punktu widzenia (przesłanek pozwalających ocenić, czy przepis krajowy jest przepisem technicznym), pozostawiając sądowi krajowemu prawo do podjęcia ostatecznej decyzji 19. Przepis techniczny może mieć postać jednej z czterech kategorii. Poniższe kategorie to: 1) specyfikacja techniczna, 2) inne wymagania, 3) zasady dotyczące usług oraz 4) zakazujące przepisy techniczne, przez które należy rozumieć przepisy zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu albo zaka 14 Wyrok TS z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie C-226/97, postępowanie karne przeciwko Johannesowi Martinusowi Lemmensowi, ECLI:EU:C:1998:296, pkt 24. 15 Zob. wyrok TS z dnia 5 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/84, Komisja przeciwko Włochom, ECLI:EU:C: 1986:229, pkt 18. 16 Wyrok TS z dnia 24 listopada 1993 r. w sprawach połączonych C-267/91 oraz C-268/91, postępowanie karne przeciwko Bernardowi Keckowi i Danielowi Mithouardowi, ECLI:EU:C:1993:905, pkt 15; zob. C. Barnard, The Substantive Law of the EU. The Four Freedoms, Oxford 2013, s. 109. 17 Zob. S. Weatherill, Compulsory Notification of Draft Technical Regulations: the Contribution of Directive 83/189 to the Management of the Internal Market, Yearbook of European Law 1996, s. 144. 18 Wyrok TS w sprawie Lemmens, pkt 20; wyrok TS z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05, Karl Josef Wilhelm Schwibbert, ECLI:EU:C:2007:652, pkt 30; wyrok TS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, postępowanie karne przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, ECLI:EU:C:2005:246, pkt 49 i 51. 19 Por. wyrok TS z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie C-159/00, Sapod Audic przeciwko Eco-Emballages SA, ECLI:EU:C:2002:343, pkt 39; wyrok TS w sprawie Lindberg, pkt 77; wyrok TS dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495, pkt 40.

102 Radosław Maruszkin zujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (art. 1 ust. 1 lit. c, d, e i f dyrektywy 2015/1535/UE). 1.2. Cztery kategorie przepisów technicznych 1.2.1. Specyfikacja techniczna Specyfikację techniczną w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE należy traktować jako autonomiczny termin, który jedynie pośrednio pokrywa się z rozumieniem specyfikacji technicznej w innych aktach prawnych 20. Na potrzeby zdefiniowania specyfikacji technicznej dyrektywa 2015/1535/UE posługuje się terminem dokument, który opisuje wymagane cechy produktu. Wydaje się, że nie funkcjonuje jedna wiążąca definicja powyższego terminu. W celu dokonania wykładni pomocna może być definicja dokumentacji technicznej zawarta w decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008 21. Z powyższego można wysnuć wnioski, że termin dokument, który opisuje wymagane cechy produktu, powinien być rozumiany szeroko i nie ogranicza się do określonej kategorii aktów prawnych. Pojęcie specyfikacja techniczna w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu, a zatem ustala jedną z jego wymaganych cech 22. Cechą produktu nie jest np. sposób korzystania zeń przez użytkowników 23, regulacja działalności przedsiębiorstw lub ustanowienie warunków zakładania przedsiębiorstw poprzez wymóg uzyskania uprzedniego zezwolenia 24 czy określenie minimalnych wymogów i celów w zakresie bezpieczeństwa, ale bez odnoszenia się w sposób konieczny do danego produktu, a zatem bez określania właściwości produktu 25. Podobnie przepisy określające warunki produkcji, np. wymóg posiadania specja 20 Por. P. Slot, Technical and Administrative Obstacles to Trade in the EEC, Leyden 1975, s. 14; T. Sanders, The Aims and Principles of Standardization, Genewa 1972; J. Łunarski, Normalizacja i standaryzacja, Rzeszów 2014, s. 14; rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniające dyrektywy Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE, 2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylające decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012, s. 12), art. 2 pkt 4; rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, s. 30), art. 2 pkt 8. 21 Decyzja Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EWG (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, s. 82). 22 Zob. wyrok TS w sprawie Schwibbert, pkt 35. 23 Wyrok TS w sprawie Lindberg, pkt 57. 24 Wyroki TS w sprawach: Lindberg, pkt 59 i CIA Security, pkt 25. 25 Wyrok TS z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, Intercommunale Intermosane SCRL i Fédération de l'industrie et du gaz przeciwko państwu belgijskiemu, ECLI:EU:C:2011:382, pkt 17.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 103 listycznych urządzeń, nie odnoszą się w ścisły sposób do produktu 26. Przepis determinujący określoną cechę produktu, np. datę dopuszczenia nowego samochodu do ruchu drogowego, również nie odnosi się do produktu jako takiego 27. Wydaje się, że TS stosuje wykładnię zawężającą w kontekście oceny, czy przepis techniczny dotyczy bezpośrednio produktu. Nawet w przypadku stwierdzenia, że określony przepis techniczny reguluje proces bezpośrednio związany z produktem, nie jest to wystarczające do uznania, że odnosi się do produktu jako takiego 28. Wydaje się, że TS w ocenie, czy przepis krajowy stanowi specyfikację techniczną, kieruje się przede wszystkim wykładnią celowościową 29. W tym celu bada, czy produkt niezgodny ze specyfikacją techniczną może być zgodnie z prawem krajowym skutecznie wprowadzony na rynek. Jeżeli nie, TS przychyla się do poglądu, że przepis krajowy stanowi specyfikację techniczną. Jeśli spełnione są wszystkie przesłanki uznania przepisu za specyfikację techniczną, ale nie przewidziano sankcji za brak przestrzegania przepisu, nie jest on obowiązkowy de iure lub de facto i przez to nie stanowi specyfikacji technicznej 30. W orzecznictwie TS za specyfikacje techniczne zostały uznane m.in.: nakaz umieszczenia na opakowaniu produktu naklejki, która informuje potencjalnych konsumentów, że producent opłacił należy podatek środowiskowy 31 ; wymóg zgodności domowych instalacji gazowych ze standardami narzuconymi przez krajowy organ standaryzujący 32 ; nakaz umieszczania daty ważności upływającej w dniu 30 czerwca albo 31 grudnia na opakowaniu określonych produktów medycznych, których przydatność do użytku jest dłuższa niż rok 33 ; nakaz umieszczania znaku wyróżniającego określony podmiot na nośniku zawierającym utwór 34 ; wymóg podania pochodzenia oliwy na jej etykiecie 35. 1.2.2. Inne wymagania Drugą kategorią przepisów technicznych są inne wymagania (art. 1 ust. 1 lit. d dyrektywy 2015/1535/UE). Kategoria innych wymagań nie istniała w pierwotnej wersji 26 Zob. wyrok TS z dnia 16 listopada 2000 r. w sprawie C-37/99, postępowanie karne przeciwko Roelofowi Donkersteegowi, ECLI:EU:C:2000:636, pkt 21. 27 Wyrok TS z dnia 12 października 2000 r. w sprawie C-314/98, Snellers Auto's BV przeciwko Algemeen Directeur van de Dienst Wegverkeer, ECLI:EU:C:2000:557, pkt 40. 28 Zob. wyrok TS w sprawie Snellers Auto's, pkt 39; wyrok TS z dnia 8 marca 2001 r. w sprawie C-278/99, postępowanie karne przeciwko Georgiusowi van der Burgowi, ECLI:EU:C:2001:143, pkt 21. 29 Zob. wyrok TS z dnia 1 czerwca 1994 r. w sprawie C-317/92, Komisja przeciwko Niemcom, pkt 25; wyrok TS z dnia 20 marca 1997 r. w sprawie C-13/96, Bic Benelux SA przeciwko państwu belgijskiemu, ECLI:EU:C:1997:173, pkt 24. 30 Zob. wyrok TS w sprawie Donkersteeg, pkt 32. 31 Wyrok TS w sprawie Bic Benelux, pkt 26. 32 Wyrok TS z dnia 7 maja 1998 r. w sprawie C-145/97, Komisja przeciwko Belgii, ECLI:EU:C:1998:212, pkt 10. 33 Wyrok TS w sprawie C-317/92, Komisja przeciwko Niemcom, pkt 25. 34 Wyrok TS w sprawie Schwibbert, pkt 37. 35 Wyrok TS z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98, Unilever Italia SpA przeciwko Central Food SpA, ECLI:EU:C:2000:496, pkt 27.

104 Radosław Maruszkin dyrektywy 2015/1535/UE, czyli w dyrektywie 83/189/EWG, ani jej nowelizacji, czyli w dyrektywie 88/182/EWG, i została wprowadzona dopiero dyrektywą 94/10/WE prawdopodobnie w celu uszczelnienia systemu notyfikacji i uniemożliwienia wprowadzania krajowych regulacji, które z powodu wąskiego rozumienia terminu specyfikacji technicznej nie były traktowane jako przepisy techniczne 36. Wymienienie przykładowych innych wymagań wynika z praktyki państw członkowskich, które właśnie tego typu wymogi nakładały na produkty, ustanawiając w ten sposób bariery techniczne w handlu. Wydaje się, że właśnie to wpłynęło na redakcję przepisu i zdefiniowanie innych wymagań w relacji do specyfikacji technicznych. Nie powinno się jednak traktować innych wymagań jako podrzędnych w stosunku do specyfikacji technicznych. Inne wymagania nie odnoszą się bezpośrednio do procesu produkcji 37. W celu zakwalifikowania konkretnego przepisu jako innych wymagań powinno się uwzględnić otwarty katalog warunków, umieszczony w art. 1 lit. d dyrektywy 2015/1535/UE. Aby krajowy przepis został zakwalifikowany jako inne wymagania, musi stanowić warunek, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż 38. Każdy przypadek wymaga indywidualnej kontroli, czy powyższy warunek został spełniony. Wydaje się, że wpływ przepisu technicznego na zmniejszenie się liczby produktów na rynku właściwym stanowi decydujący czynnik 39. Wymóg istotnego wpływu wydaje się mieć związek z praktyką nadmiernego powoływania się przez przedsiębiorców na wyrok Dassonville, przed wydaniem wyroku Keck 40. Warunki nie mogą mieć ogólnego charakteru, żeby zakwalifikować je jako inne wymagania, np. poprzez nałożenie na producenta obowiązku osiągnięcia określonego celu, ale bez określenia sposobu jego osiągnięcia 41. W orzecznictwie TS za inne wymagania zostały uznane m.in.: wymóg uzyskania atestu od krajowego organu standaryzującego dla urządzeń, które mają być używane przez jednostki administracji publicznej, np. policję 42 ; wymóg uzyskania przez operatorów telewizyjnych zezwolenia na używanie określonego sprzętu telekomunikacyjnego, który został już wcześniej wprowadzony na rynek 43 ; zakaz urządzania gier hazardowych za pomocą loterii oraz automatów bez wy 36 Dyrektywa Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiająca procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. EWG L 109 z 26.04.1983, s. 8); dyrektywa Rady 88/182/EWG z dnia 22 marca 1988 r. zmieniająca dyrektywę 83/189/EWG ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. EWG L 81 z 26.03.1988, s. 75); dyrektywa 94/10/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 marca 1994 r. zmieniająca po raz drugi dyrektywę 83/189/EWG ustanawiającą procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 100 z 19.04.1994, s. 30). 37 Por. wyrok TS w sprawie Snellers Auto's, pkt 40. 38 Zob. wyrok TS w sprawie Lindberg, pkt 72. 39 Zob. tamże, pkt 80; wyrok TS w sprawie Fortuna, pkt 38. 40 Wyrok TS z dnia 11 lipca 1974 r. w sprawie C-8/74, Procureur du Roi przeciwko Benoît i Gustave Dassonville, ECLI:EU:C:1974:82. 41 Zob. wyrok TS z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie C-307/13, Lars Ivansson i in., ECLI:EU:C:2014:2058, pkt 23 i 27; wyrok TS w sprawie Intercommunale Intermosane, pkt 21. 42 Wyrok TS w sprawie Lemmens, pkt 26. 43 Wyrok TS z dnia 22 stycznia 2002 r. w sprawie C-390/99, Canal Satélite Digital SL przeciwko Administración General del Estado, przy udziale Distribuidora de Televisión Digital SA (DTS), ECLI:EU:C: 2002:34, pkt 50.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 105 maganego zezwolenia, jeżeli zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż produktu 44. 1.2.3. Zakazujące przepisy techniczne Trzecia kategoria przepisów technicznych określona jest w artykule jako zakazujące przepisy techniczne, przy czym termin ten nie występuje w literaturze przedmiotu. Zakres zakazującego przepisu technicznego musi wyraźnie wykraczać poza ograniczenie możliwości handlowania produktem lub używania go do pewnych możliwych zastosowań, np. poprzez zakaz sprzedaży produktu w określonym dniu tygodnia 45. Przepisy krajowe muszą zostawiać miejsce na jedynie marginalne zastosowanie danego produktu w stosunku do tego, który można by rozsądnie oczekiwać, przy czym w orzecznictwie TS można dostrzec stosunkowo duży margines swobody decyzyjnej w tym względzie dla państw członkowskich 46. Przykładowo automaty do gry mogą zostać przeprogramowane i być używane jako maszyny do sprzedaży napojów, co prawdopodobnie doprowadzi do drastycznego zmniejszenia się ich liczby w obrocie, ale nie zostanie uznane jako marginalne zastosowanie. Wydaje się, że przykład marginalnego zastosowania produktu to możliwość wykorzystania jedynie jego właściwości fizycznych, bez wykorzystania cech, dla których produkt został wyprodukowany, czyli np. zbudowanie z produktu (przykładowo opon samochodowych) ogrodzenia wokół nieruchomości 47. Przynależność przepisu krajowego do kategorii innych wymagań lub zakazujących przepisów technicznych zależy od zakresu ustanowionego w nim zakazu 48. W odróżnieniu od innych wymagań, zakazujący przepis techniczny nie musi mieć istotnego wpływu na skład, charakter lub sprzedaż produktu ani odnosić się w bezpośredni sposób do produktu 49. Jednak jeżeli nie odnosi się bezpośrednio do produktu, lecz do procesu produkcji, a ponadto pomiędzy procesem produkcji i produktem występuje ścisły związek oraz jedynie produkt wyprodukowany zgodnie z wymaganym przez prawo krajowe procesem produkcji może być skutecznie wprowadzony na rynek, to na potrzeby dyrektywy 2015/1535/UE traktuje się powyższy przepis krajowy jako odnoszący się w bezpośredni sposób do produktu 50. Do zakazujących przepisów technicznych zalicza się również fiskalne lub finansowe środki wpływające na konsumpcję produktu, które zachęcają do zgodności produktu z określoną specy 44 Wyrok TS w sprawie Lindberg, pkt 80. 45 Wyrok TS z dnia 20 czerwca 1996 r. w sprawach połączonych C-418/93, C-419/93, C-420/93, C-421/93, C-460/93, C-461/93, C-462/93, C-464/93, C-9/94, C-10/94, C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 oraz C-332/94, Semeraro Casa Uno Srl i in. przeciwko Sindaco del Comune di Erbusco i innym, ECLI:EU:C:1996:242, pkt 35; wyrok TS w sprawie Lindberg, pkt 76. 46 Wyrok TS w sprawie Fortuna, pkt 34. 47 Por. opinię rzecznika generalnego Jacobsa w sprawie Lindberg, pkt 66. 48 Wyrok TS w sprawie Lindberg, pkt 74. 49 Tamże, pkt 74 77; wyrok TS w sprawie Semeraro, pkt 35. 50 Zob. wyrok TS z dnia 17 września 1996 r. w sprawie C-289/94, Komisja przeciwko Włochom, ECLI:EU:C:1996:330, pkt 32 i por. wyrok TS w sprawie Semeraro, pkt 39.

106 Radosław Maruszkin fikacją techniczną 51. W orzecznictwie TS za zakazujące przepisy techniczne zostały uznane m.in.: przepisy określające jakość wody, w której mogą być hodowane mięczaki, ponieważ pomiędzy sposobami hodowli a wprowadzaniem do obrotu jest ścisła korelacja 52 ; zakaz używania określonych substancji podczas hodowli bydła dla uzyskania szybszego przyrostu masy 53 ; zakaz ekstrakcji, importu, eksportu, wprowadzania do obrotu lub produkcji azbestu oraz produktów zawierających azbest 54 ; zakaz sprzedaży nieulegających biodegradacji patyczków do uszu 55 ; zakaz korzystania z wszelkich gier hazardowych elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddanie prowadzenia tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia 56. 1.2.4. Zasady dotyczące usług Czwartą kategorią przepisów technicznych są zasady dotyczące usług. Pierwotnym zamysłem systemu notyfikacji przepisów technicznych była wyłącznie ochrona swobody przepływu towarów. Odmienność swobody przepływu towarów od przepływu usług, a w szczególności relewantność jedynie przedmiotu transakcji handlowej, a nie podmiotów dokonujących transakcji, stawia pod znakiem zapytania trafność objęcia usług systemem notyfikacji. Dodatkowo wydaje się, że poprawne systemowo byłoby objęcie notyfikacją przepisów dotyczących usług przez dyrektywę dotyczącą usług na rynku wewnętrznym, która w kompleksowy sposób reguluje swobodę świadczenia usług 57. Zasady odnoszące się do usług dotyczą sformułowanych pozytywnie wymogów, jakie musi spełnić dostawca usług społeczeństwa informacyjnego, aby mógł podjąć lub świadczyć usługę drogą internetową 58. Dla celów definicji zasad dotyczących usług zasada taka traktowana jest jako szczególnie przeznaczona dla usług społeczeństwa informacyjnego, jeżeli biorąc pod uwagę jej uzasadnianie i część operacyjną celem szczególnym i celem jej wszystkich lub pojedynczych przepisów jest regulacja tych usług w sposób precyzyjny i ujęty celowo. Zasada nie jest traktowana jako szczególnie 51 Zob. J. Pelkmans, E. Vos, L. Di Mauro, Reforming Product Regulation in the EU: A Painstaking, Iterative Two-Level Game (w:) G. Galli, J. Pelkmans, Regulatory Reform and Competitiveness in Europe, I, Cheltenham 2000, s. 265. 52 Wyrok TS w sprawie C-289/94, Komisja przeciwko Włochom, pkt 32. 53 Wyrok TS z dnia 11 maja 1999 r. w sprawach połączonych C-425/97 do C-427/97, postępowania karne przeciwko Adrianusowi Albersowi (C-425/97), Martinusowi van den Berkmortelowi (C-426/97) i Leonowi Nuchelmansowi (C-427/97), ECLI:EU:C:1999:243, pkt 24. 54 Wyrok TS w sprawie C-279/94, Komisja przeciwko Włochom, pkt 24. 55 Wyrok TS z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04, Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, ECLI:EU:C:2005:528, pkt 2, 5 i 13. 56 Wyrok TS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, pkt 61. 57 Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. WE L 376 z 27.12.2006, s. 36). 58 Zob. P. Polański, Europejskie prawo handlu elektronicznego. Mechanizmy regulacji usług społeczeństwa informacyjnego, Warszawa 2014, s. 208 i n.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 107 przeznaczona dla usług społeczeństwa informacyjnego, jeżeli odnosi się do tych usług w sposób dorozumiany lub marginalny. Może to rodzić skojarzenia z wymogiem istotnego wpływu na produkt w przypadku innych wymagań. W porównaniu do przepisów technicznych dotyczących produktów zasady dotyczące usług mają wiele wyłączeń z zakresu zastosowania zawartych w dyrektywie 2015/1535/UE (art. 1 ust. 1 lit. b i ust. 2 5). Podsumowując, należy stwierdzić, że wymóg notyfikacji przepisów związanych z usługami jest zdecydowanie węższy niż w przypadku produktów. W wyroku Ince TS uznał, że zasadą dotyczącą usług są np. przepisy odnoszące się do oferowania gier losowych za pośrednictwem sieci Internet 59. Inne przykłady usług obecnie istniejących w obrocie gospodarczym, które pokryte są zakresem zastosowania dyrektywy 2015/1535/UE, to m.in. dostęp do serwisów informacyjnych, obsługa konsumentów online, kursy językowe online 60. 2. Proces ustawodawczy ustawy o grach hazardowych Ustawa o grach hazardowych weszła w życie 1 stycznia 2010 r., uchylając ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych 61. Ustawodawca zdecydował się nie dokonywać notyfikacji ustawy o grach hazardowych, uzasadniając to faktem, że część przepisów, która była objęta obowiązkiem notyfikacji, została wyłączona do odrębnego postępowania 62. Do dnia 15 czerwca 2016 r. ustawa o grach hazardowych była jedenastokrotnie zmieniana. 1. Pierwsza zmiana została wprowadzona ustawą o sporcie i dotyczyła zmian w Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej (art. 86 ust. 1 i 6 u.g.h.), które nie miały wpływu na tematykę omawianą w niniejszym artykule 63. 2. Druga zmiana została wprowadzona ustawą o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców i dotyczyła wymogów związanych z dokumen 59 Wyrok TS z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie C-336/14, postępowanie karne przeciwko Sebat Ince, ECLI:EU:C:2016:72, pkt 75 i 84. 60 Zob. Department for Business Innovation and Skills, Guidance for Officials Avoiding New Barriers to Trade. Directive 98/34/EC, aneks H, Londyn 2009. 61 Tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., ogólnie o ustawie o grach hazardowych zob. L. Wilk, W sprawie zakazu hazardu niereglamentowanego, Państwo i Prawo 2013, z. 4; tenże, Hazard. Studium kryminologiczne i prawne, Warszawa 2012, s. 105 155 i M. Lewandowicz, E-hazard. Studium z komparastyki prawniczej, Warszawa 2013, s. 126 165; ogólnie o granicach swobody państw członkowskich UE w zakresie regulowania gier hazardowych zob. J. Łacny, Swoboda państw członkowskich w zakresie regulowania gier hazardowych przegląd orzecznictwa TS, Europejski Przegląd Sądowy 2010, nr 12. 62 Zob. odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów z dnia 22 sierpnia 2012 r. na interpelację nr 7251 z dnia 1 sierpnia 2012 r., znak SpS-023-7251/12. 63 Ustawa z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (tekst pierwotny: Dz. U. Nr 127, poz. 857), art. 81.

108 Radosław Maruszkin tacją składaną według wymagań ustawy o grach hazardowych (art. 35 pkt 1, art. 36 pkt 1, art. 38 ust. 1 pkt 2, art. 39 pkt 2, art. 52 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 pkt 1 i 2, art. 56 ust. 1 u.g.h.). Również nie miało to wpływu na tematykę omawianą w niniejszym artykule 64. 3. Trzecia zmiana została wprowadzona ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw 65. Nowelizacja m.in.: umożliwiła organizację loterii do określonej wartości puli wygranych na podstawie zgłoszenia (art. 7 ust. 1a u.g.h.); wprowadziła możliwość przyjmowania zakładów wzajemnych przez sieć Internet (art. 14 ust. 3 u.g.h.); wprowadziła obowiązki: prowadzenia rejestracji gości w ośrodkach gier (art. 15a u.g.h.), zainstalowania audiowizyjnego systemu kontroli gier w kasynie gry (art. 15b u.g.h.), wyposażenia ośrodka gier w zapasowe źródła energii elektrycznej oraz instalacje przeciwzakłóceniowe zapewniające ciągły i niezakłócony przebieg gier (art. 15c u.g.h.); w przypadku urządzania zakładów wzajemnych przez sieć Internet nałożyła obowiązek zainstalowania i przechowywania urządzeń na terytorium UE lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (art. 15d u.g.h.); określiła krąg podmiotów, które mogą prowadzić rachunek płatniczy, za pośrednictwem którego podmiot urządzający zakłady wzajemne przez sieć Internet jest obowiązany przeprowadzać transakcje (art. 15e u.g.h.); rozszerzyła już istniejące obowiązki na grę bingo pieniężne oraz karton do gry, a także nałożyła analogiczny obowiązek na podmiot urządzający zakłady wzajemne przez sieć Internet (art. 17 u.g.h.); wprowadziła minimalny 75% próg wypłaconych stawek w grach na automatach (art. 18 u.g.h.); ustanowiła wymóg wyposażenia automatu do gier w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych (art. 23 ust. 1a 1c u.g.h.), jak również wymóg rejestracji przez naczelnika urzędu celnego automatów i urządzeń do gier przed rozpoczęciem ich eksploatacji (art. 23a u.g.h.); ograniczyła możliwość uczestnictwa w zakładach wzajemnych urządzanych przez sieć Internet jedynie do osób, które ukończyły 18 lat (art. 27 ust. 2 u.g.h.); zakazała powierzenia innemu podmiotowi, na podstawie umowy agencyjnej, możliwości sprzedaży dowodów udziału w grze oraz wypłaty wygranych w przypadku zakładów wzajemnych urządzanych przez sieć Internet (art. 28 ust. 2 u.g.h.), jak również urządzania i uczestniczenia w grach hazardowych, z wyłączeniem zakładów wzajemnych na podstawie udzielonego zezwolenia, przez sieć Internet (art. 29a u.g.h.); wprowadziła wymóg wskazania we wniosku o udzielenie zezwolenia na urządzenia zakładów wzajemnych, czy zakłady będą urządzane przez sieć Internet (art. 36 ust. 8 u.g.h.), oraz wymóg wskazania we wniosku o udzielenie zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych przez sieć Internet informacji takich, jak: a) adres i dokumentacja techniczna strony internetowej, która będzie wykorzystywana do urządzania zakładów; b) projektowane zasady weryfikacji ukończenia 18. roku życia przez uczestników zakładów; c) ekspertyzę dowodów udziału w zakładach potwierdzającą ich zabezpieczenie przed ingerencją osób nieuprawnionych i możliwość weryfikacji ich autentyczności; d) zasady przechowywania i ewidencjonowania kapitału 64 Ustawa z dnia 25 marca 2011 r. o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. Nr 106, poz. 622 z późn. zm.), art. 91. 65 Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), art. 1.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 109 zakładu (art. 36 pkt 8a u.g.h.); ponadto wprowadziła wymóg wskazania we wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne projektu systemu służącego rejestracji gości: określono m.in., że jedno zezwolenie jest udzielane na wykorzystywanie określonej liczby stron internetowych do urządzania zakładów wzajemnych (art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. e u.g.h.); jak również nałożyła wymóg złożenia przez podmiot urządzający zakłady wzajemne przez sieć Internet zabezpieczenia finansowego w wysokości 480 tys. zł (art. 63 ust. 2a u.g.h.) oraz zagrożenie karą pieniężną za urządzanie gier hazardowych bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Nowelizacja dokonała również mniej istotnych, z perspektywy niniejszego artykułu, zmian innych ustaw. Elementem procesu ustawodawczego związanego z trzecią nowelizacją było dokonanie notyfikacji do Komisji Europejskiej o numerach powiadomień 2010/225/PL i 2010/662/PL. Ponieważ została dokonana druga notyfikacja, fakt dokonania pierwszej, która według systemu TRIS dotyczyła procesu ustawodawczego, który nie zakończył się przyjęciem aktu prawnego, nie zostanie bardziej szczegółowo omówiony. Tekst notyfikacji o numerze powiadomienia 2010/662/PL w prawie trzydziestu miejscach nieznacznie różni się od ustawy, która ostatecznie weszła w życie (zob. niżej). Z powodu dokonania notyfikacji wymienione wyżej zmiany, wprowadzone przez ustawę z dnia 26 maja 2011 r., nie będą omówione w części 3 artykułu. 4. Czwarta zmiana została wprowadzona ustawą o zmianie ustawy o usługach płatniczych oraz niektórych innych ustaw, która rozszerzyła katalog możliwości przeprowadzania transakcji wynikających z zakładów wzajemnych organizowanych przez sieć Internet (art. 15e u.g.h.) 66. Warto zaznaczyć, że 12 listopada 2013 r. została dokonana przez Polskę notyfikacja o numerze powiadomienia 2013/614/PL ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, która ostatecznie nie weszła w życie 67. 5. Piąta zmiana została wprowadzona ustawą o ułatwieniu dostępu do wykonywania niektórych zawodów regulowanych, która dotyczyła m.in. zniesienia obowiązku posiadania świadectwa zawodowego przez osoby przyjmujące zakłady wzajemne oraz osoby prowadzące kolektury gier liczbowych (art. 24 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 5, art. 24a, art. 25 ust. 6 i 7, art. 26, art. 68 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 2, art. 69 ust. 2 pkt 2 lit. a i ust. 3 u.g.h.) 68. Wymienione wyżej dwie grupy osób zostały zobowiązane do odbycia szkolenia prowadzonego przez odpowiedni podmiot, a następnie do umieszczenia zaświadczenia o odbyciu szkolenia w widocznym miejscu, odpowiednio, w kolekturze gier liczbowych lub w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. 6. Szósta zmiana została wprowadzona ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych, która umożliwiła organizacjom pożytku publicznego organizację loterii fantowych 66 Ustawa z dnia 12 lipca 2013 r. o zmianie ustawy o usługach płatniczych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1036), art. 23. 67 Zob. druk sejmowy nr 3108, Sejm VII kadencji. 68 Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o ułatwieniu dostępu do wykonywania niektórych zawodów regulowanych (Dz. U. poz. 768 z późn. zm.), art. 19.

110 Radosław Maruszkin oraz gry bingo fantowe o wyższej puli wygranej na podstawie zgłoszenia i nie ma wpływu na tematykę omawianą w niniejszym artykule (art. 7 ust. 1b, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 32 ust. 3a, 4a i 8, art. 38 ust. 2 i 3, art. 60 ust. 5, art. 71 ust. 1a, art. 89 ust. 3) 69. 7. Siódma zmiana wprowadzona ustawą o zmianie ustawy o Służbie Celnej, ustawy o urzędach i izbach skarbowych oraz niektórych innych ustaw dotyczyła rozporządzenia w sprawie właściwości terytorialnej organów, co nie ma wpływu na tematykę omawianą w niniejszym artykule (art. 77 ust. 5 u.g.h.) 70. Warto zaznaczyć, że w Dzienniku Ustaw z 2015 r. poz. 612 ogłoszono tekst jednolity ustawy o grach hazardowych. 8. Ósma zmiana wprowadzona ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych dokonała w niej szeregu zmian, m.in.: umożliwiono prowadzenie działalności regulowanej przez ustawę o grach hazardowych przez przedstawicieli lub oddziały spółek mających siedzibę na terenie UE lub EFTA (art. 7a u.g.h.); spółkom prowadzącym działalność w zakresie gier urządzanych w kasynie lub salonie gry bingo pieniężne lub przyjmowania zakładów wzajemnych zakazano posiadać akcji (udziałów) uprzywilejowanych (art. 10 ust. 2 u.g.h.); dla spółek ubiegających się o prowadzenie działalności w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 3 lub art. 7 ust. 2 u.g.h., wprowadzono wymóg udokumentowania zgodności działania spółki z właściwymi przepisami regulującymi przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu oraz dotyczącymi prowadzenia rachunkowości (art. 11 i 12 u.g.h.); rozdzielono uregulowania dotyczące treści wniosku o udzielenie zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnych od loterii audiotekstowych (art. 39 i 39a u.g.h.); dodano wymóg sprawozdawczości co dwa lata dla podmiotów prowadzących działania w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 3 u.g.h. (art. 55 ust. 3 u.g.h.); uchylono możliwość złożenia zabezpieczenia finansowego za pomocą zabezpieczenia hipotecznego (art. 63 ust. 3 pkt 3) oraz zmieniono część przepisów przejściowych 71. W związku z ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych Polska dokonała w dniu 5 listopada 2014 r. notyfikacji o numerze powiadomienia 2014/537/PL, której tekst różni się od tekstu ostatecznie przyjętego aktu prawnego. Była to również ostatnia dokonana przez Polskę notyfikacja tej ustawy. Z powodu dokonania notyfikacji wymienione wyżej zmiany wprowadzone przez ustawę z dnia 12 czerwca 2015 r. nie będą omówione w części 3 artykułu. 9. Dziewiąta zmiana wprowadzona ustawą o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy o grach hazardowych dotyczyła Funduszu Promocji Kultury i nie miała wpływu na tematykę omawianą w niniejszym artykule (art. 87 ust. 5 i 5a u.g.h.) 72. 69 Ustawa z dnia 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1717), art. 1. 70 Ustawa z dnia 15 stycznia 2015 r. o zmianie ustawy o Służbie Celnej, ustawy o urzędach i izbach skarbowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 211), art. 23. 71 Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), art. 1. 72 Ustawa z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1639), art. 2.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 111 10. Dziesiąta zmiana wprowadzona ustawą o zdrowiu publicznym dotyczyła Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej oraz Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych i również nie miała wpływu na tematykę omawianą w niniejszym artykule (art. 86 ust. 4 i 6, art. 88 ust. 4 pkt 5 u.g.h.) 73. 11. Jedenasta zmiana wprowadzona ustawą o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw dotyczyła wypłaty wygranej i także nie miała wpływu na tematykę omawianą w niniejszym artykule (art. 19 ust. 3 u.g.h.) 74. 2.1. Obowiązek dokonania ponownej notyfikacji Nawet stosunkowo niewielka zmiana przepisów może stworzyć bariery techniczne, które będą niedopuszczalne z perspektywy prawa UE. Uwzględniając powyższe, trzeba wymienić trzy przypadki, w których wymagane będzie ponowne przekazanie Komisji projektu krajowego przepisu technicznego na warunkach określonych dla pierwotnej notyfikacji (art. 5 ust. 1 dyrektywy 2015/1535/UE). Pierwszy przypadek będzie wchodził w grę, jeżeli państwo członkowskie dokona w tekście zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, co w każdym przypadku musi być badane indywidualnie. W związku z celami dyrektywy 2015/1535/UE zmiany muszą również zagrażać swobodzie przepływu towarów, więc istotna zmiana, która przykładowo łagodzi wymagania w pierwotnym projekcie, nie musi być notyfikowana 75. Jeżeli państwo członkowskie przekaże Komisji projekt przepisów technicznych, a następnie na wniosek Komisji dokona zmian w projekcie, nie rodzi to obowiązku ponownej notyfikacji. Komisja zna bowiem z urzędu swoje wnioski do państw członkowskich i nie ma potrzeby jej o nich informować. Jednak zmieniony projekt powinien zostać podany Komisji do wiadomości 76. Wydaje się, że podanie do wiadomości ma zagwarantować, że wniosek Komisji został poprawnie uwzględniony. W szczególności w przypadku tłumaczenia tekstu wniosku na język urzędowy państwa członkowskiego zachowany musi zostać sens wniosku. Wydaje się, że nieprzekazanie nieistotnej zmiany projektu przepisów nie wpływa na stosowalność przepisów po ich przyjęciu 77. Drugi przypadek ma miejsce wówczas, gdy państwo członkowskie skróci wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, trzeci zaś, jeżeli państwo członkowskie doda więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzy wspomniane wymagania, przy czym musi to mieć istotny 73 Ustawa z dnia 11 września 2015 r. o zdrowiu publicznym (Dz. U. poz. 1916 z późn. zm.), art. 25. 74 Ustawa z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1830), art. 40. 75 Wyrok TS z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C-433/05, postępowanie karne przeciwko Larsowi Sandströ mowi, ECLI:EU:C:2010:184, pkt 47 49; wyrok TS z dnia 3 czerwca 1999 r. w sprawie C-33/97, Colim NV przeciwko Bigg's Continent Noord NV, ECLI:EU:C:1999:274, pkt 22. 76 Wyrok TS z dnia 31 stycznia 2013 r. w sprawie C-26/11, Belgische Petroleum Unie VZW i inni przeciwko Belgische Staat, ECLI:EU:C:2013:44, pkt 57. 77 Zob. wyrok TS w sprawie Sandström, pkt 48.

112 Radosław Maruszkin wpływ na wymagania 78. Jeżeli przepis krajowy odtwarza lub zastępuje przepisy techniczne już istniejące i należycie notyfikowane Komisji, bez dodawania nowych lub dodatkowych specyfikacji technicznych ani innych wymagań, ponowny obowiązek notyfikacji nie powstaje 79. Wydaje się, że w przypadku zmiany przepisów technicznych poprzez danie producentom możliwości wyboru, czy chcą przestrzegać dotychczasowych rygorystycznych przepisów regulujących obecny sposób produkcji, czy mniej rygorystycznych nowych przepisów technicznych, powstaje obowiązek notyfikacji, ponieważ są wprowadzane nowe przepisy techniczne 80. Przykładowa różnica pomiędzy notyfikacją o numerze powiadomienia 2010/622/PL a przyjętą ustawą to brak w notyfikacji przyjętego później umożliwienia urządzania mniejszych loterii fantowych oraz gier bingo fantowych po dokonaniu zgłoszenia 81. Jedna z różnic pomiędzy notyfikacją o numerze powiadomienia 2014/537 a przyjętą ustawą to dodanie w ustawie szczegółowych wymogów dotyczących przedstawiciela zagranicznej spółki prowadzącej działalność w zakresie ustawy o grach hazardowych oraz wymogu udokumentowania działania przez określone spółki zgodnie z regulacjami dotyczącymi przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu oraz dotyczącymi prowadzenia rachunkowości 82. W stosunku do obu wymienionych wyżej notyfikacji szczegółowe opinie przedłożyły Komisja oraz Malta. Szczególnie istotna jest treść szczegółowych uwag Komisji, bowiem jak podkreślono powyżej, zmiany w notyfikowanym akcie prawnym wprowadzone na skutek szczegółowych uwag Komisji nie muszą być ponownie notyfikowane. Z powodu braku dostępu do tekstu wspomnianych wyżej szczegółowych uwag w momencie pisania niniejszego artykułu brak jest możliwości dokonania ich analizy. Na potrzeby niniejszego artykułu założono, że te różnice pomiędzy tekstami notyfikacji a ostatecznie przyjętymi ustawami nie stanowiły naruszenia dyrektywy 2015/1535/UE, a w konsekwencji zagadnienia te nie zostały poruszone w trzeciej części artykułu. Z powyższego wynika, że wszystkie zmiany ustawy o grach hazardowych dokonane po 1 stycznia 2010 r. były poprawnie notyfikowane i krąg przepisów analizowanych w części 3 artykułu jest ograniczony do przepisów przyjętych w pierwszej wersji ustawy. 2.2. Akty wykonawcze do ustawy o grach hazardowych Do ustawy o grach hazardowych wydano cztery rozporządzenia Ministra Finansów, które w opinii ustawodawcy zawierają przepisy techniczne i przez to zostały prawidłowo notyfikowane. Rozporządzenie w sprawie kartonów do gry bingo pieniężne określa warunki produkcji i sprzedaży kartonów do gry bingo pieniężne, a także treść 78 Wyrok TS w sprawie Ivansson i in., pkt 44. 79 Wyrok TS w sprawie Lindberg, pkt 82. 80 Wyrok TS z dnia 11 stycznia 1996 r. w sprawie C-273/94, Komisja przeciwko Holandii, ECLI:EU:C: 1996:4, pkt 13. 81 Por. wyrok TS w sprawie C-273/94, Komisja przeciwko Holandii, pkt 13. 82 Por. wyrok TS w sprawie Lindberg, pkt 82.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 113 kartonu zostało ono notyfikowane pod numerem powiadomienia 2011/492/PL 83. Rozporządzenie w sprawie sposobu archiwizacji danych oraz zakresu danych związanych z urządzaniem zakładów wzajemnych przez sieć Internet podlegających archiwizacji określa sposób archiwizacji danych, w tym warunki dotyczące urządzeń służących do archiwizacji oraz ich oprogramowania, a także zakres danych, które podmiot urządzający zakłady wzajemne przez sieć Internet jest obowiązany archiwizować. Zostało ono notyfikowane pod numerem powiadomienia 2012/130/PL 84. Rozporządzenie w sprawie audiowizyjnego systemu kontroli gier w kasynie gry określa szczegółowe warunki instalacji i wykorzystania audiowizualnego systemu kontroli gier w kasynie gry, zostało notyfikowane pod numerem powiadomienia 2011/675/PL 85. Rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier określa warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier zostało notyfikowane pod numerem powiadomienia 2011/496/PL 86. Pozostałe rozporządzenia wykonawcze nie zostały notyfikowane, jednak te relewantne dla niniejszego artykułu zostaną przytoczone w części 3 wraz z przepisami ustawowymi, do których się odnoszą. 3. Przepisy techniczne w ustawie o grach hazardowych W niniejszej części omówione zostaną poszczególne przepisy ustawy o grach hazardowych, które nie zostały notyfikowane, a mogą być przepisami technicznymi, przy czym nie jest analizowana kwestia, czy poniższe przepisy w przypadku uznania je za przepisy techniczne podlegały zwolnieniu z obowiązku notyfikacji na podstawie art. 7 dyrektywy 2015/1535/UE. Poniższe rozważania mają charakter jedynie jednego z głosów w debacie naukowej dotyczącej notyfikacji ustawy o grach hazardowych i definiowania przepisów technicznych w doktrynie prawa UE, natomiast nie mają charakteru opinii prawnej w konkretnej sprawie. 3.1. Definicja legalna jako przepis techniczny Artykuł 2 u.g.h. zawiera definicje terminów wykorzystanych w tekście ustawy. W tym kontekście na bardziej szczegółowe omówienie zasługują dwie kwestie: czy definicja może być przepisem technicznym oraz, w przypadku odpowiedzi twierdzącej, czy za 83 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 30 stycznia 2012 r. w sprawie kartonów do gry bingo pieniężne (Dz. U. poz. 142). 84 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 lipca 2012 r. w sprawie sposobu archiwizacji danych oraz zakresu danych związanych z urządzaniem zakładów wzajemnych przez sieć Internet podlegających archiwizacji (Dz. U. poz. 833). 85 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 6 kwietnia 2012 r. w sprawie audiowizyjnego systemu kontroli gier w kasynie gry (Dz. U. poz. 416). 86 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. poz. 312).

114 Radosław Maruszkin taki przepis techniczny można uznać jeden z przepisów ustawy o grach hazardowych. Posłużenie się przykładem będzie dobrym sposobem odpowiedzi na pytanie, czy definicja może być przepisem technicznym. Przykład Załóżmy, że fikcyjna polska ustawa o krzesłach zawiera cztery artykuły. Artykuł 1 stanowi: Krzesło to przedmiot przeznaczony do siadania na nim. Artykuł 2 stanowi: Ze względu na konieczność ochrony zmysłu estetyki obywateli w Polsce do obrotu mogą być wprowadzane jedynie krzesła zgodne z ustawą o krzesłach. Artykuł 3 stanowi: Krzesło musi być drewniane. Artykuł 4 stanowi: Wprowadzanie do obrotu krzeseł niezgodnie z ustawą podlega administracyjnej karze pieniężnej w wysokości tysiąca złotych za każde wprowadzone krzesło. W takim ujęciu jednoznaczne jest, że art. 3 ustawy o krzesłach stanowi przepis techniczny, a dokładniej specyfikację techniczną w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE. Fikcyjna niemiecka ustawa o krzesłach zawiera trzy artykuły. Artykuł 1 stanowi: Krzesło to przedmiot przeznaczony do siadania na nim, który może być wykonany jedynie z drewna. Artykuł 2 stanowi: Ze względu na konieczność ochrony zmysłu estetyki obywateli w Niemczech do obrotu mogą być wprowadzane jedynie krzesła zgodne z ustawą o krzesłach. Artykuł 3 stanowi: Wprowadzanie do obrotu krzeseł niezgodnie z ustawą podlega administracyjnej karze pieniężnej w wysokości tysiąca euro za każde wprowadzone krzesło. W takim ujęciu art. 1 jest definicją krzesła, a także przepisem technicznym, a dokładniej specyfikacją techniczną. Powyższy przykład prowadzi do wniosku, że definicja co do zasady może być przepisem technicznym. Odmienny pogląd mógłby doprowadzić do luki w przepisach dyrektywy 2015/1535/UE polegającej na przyjmowaniu przez państwa członkowskie przepisów technicznych i usprawiedliwianiu braku ich notyfikacji tym, że zawierają definicję. Warto w tym miejscu przytoczyć kontrowersyjny wyrok NSA 87. Sąd ten, rozpatrując skargę kasacyjną od wyroku WSA w Łodzi, w którym sąd I instancji nie uznał art. 129 ust. 3 u.g.h. zawierającego definicję gry na automatach o niskich wygranych za przepis techniczny, stwierdził: W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego definicja legalna «gier na automatach o niskich wygranych» nie odpowiada pojęciu tak rozumianej «specyfikacji technicznej». Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi. Podążając wyżej przytoczonym tokiem rozumowania, ironicznie można stwierdzić, że obowiązek rozpatrzenia przez Sejm projektu ustawy w trzech czytaniach prowadzi do wniosku, iż obowiązkowi trzech czytań podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa (art. 118 ust. 1 Konstytucji RP). Jednoznaczny pogląd, że definicja legalna co do zasady nie może być przepisem technicznym, nie utrzymał się w dalszym orzecznictwie NSA 88. 87 Wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., II FSK 2266/11, LEX nr 1116131. 88 Por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12, LEX nr 1309983.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 115 Drugim pytaniem jest, czy któraś z definicji zawartych w ustawie o grach hazardowych jest przepisem technicznym. Artykuł 2 u.g.h. zawiera definicje gier losowych, które są usługami w rozumieniu art. 57 TFUE 89. O ile gry losowe są co do zasady usługą świadczoną za wynagrodzeniem oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług, to nie zawsze jest to usługa świadczona na odległość, czyli bez równoczesnej obecności stron 90. Usługami w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE będą jedynie gry losowe świadczone na odległość. Przy tym cechami istotnymi z punktu widzenia możliwości zakwalifikowania konkretnej gry jako gry losowej w rozumieniu art. 2 u.g.h. są: toczenie się gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe; zależność wyniku gry od przypadku oraz określenie warunków gry regulaminem 91. W takim ujęciu gry losowe wymienione w art. 2 u.g.h. mogą być świadczone wyłącznie lub prawie wyłącznie na odległość (np. loteria audiotekstowa) lub zarówno na odległość, jak i nie na odległość (np. poker), a także nie na odległość (np. gry cylindryczne). W dalszej części artykułu założono, że omawiane gry losowe są świadczone na odległość, a przez to są usługami w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE. Należy więc rozważyć, czy któraś z definicji gier losowych może być zasadą dotyczącą usług lub zakazującym przepisem technicznym. Zgodnie z art. 29a u.g.h. zakazane jest urządzanie gier hazardowych przez Internet, z wyjątkiem zakładów wzajemnych przez sieć Internet na podstawie udzielonego zezwolenia. Definicja zakładów wzajemnych znajduje się w art. 2 ust. 2 u.g.h. i można zakładać, że podmiot, który będzie chciał móc urządzać grę hazardową przez Internet, w celu uzyskania zezwolenia na ich urządzanie dostosuje swoją usługę tak, żeby spełniała ona definicję zakładów wzajemnych. Prowadzenie zakładów wzajemnych przez sieć Internet jest usługą w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE 92. Można więc zadać pytanie, czy zgodne z ustawą o grach hazardowych jest urządzenie przez Internet zakładu o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegającego na odgadywaniu zaistnienia różnych zdarzeń, w których wysokość wygranej zależy od umówionego między przyjmującym zakład a uczestnikiem stosunku wpłaty do wygranej, przy czym uczestnicy nie wpłacają stawki, a wpłaca ją przyjmujący zakład (art. 2 ust. 2 u.g.h.). Taki zakład wzajemny pozornie brzmi jako nieopłacalny dla przyjmującego zakład, ale zakładając, że uczestnik musi wypełnić ankietę, podać dane o sobie lub zapoznać się z treścią reklamy, w zamian za co przyjmujący zakład wpłaca za niego stawki, może być realnym źródłem zysku dla przyjmującego zakład 93. Prawdopodobnie fragment definicji zakładu wzajemnego o treści w których uczestnicy wpłacają stawki odnosi się jedynie do stawek w formie pieniężnej, a nie odnosi się do stawek w formie spędzonego czasu lub podania informacji. W przeciwieństwie do ustawy o grach hazardowych dyrektywa 2015/1535/UE posługuje się terminem usługa normalnie świadczona za wynagro 89 Por. wyrok TS z dnia 8 września 2008 r. w sprawie C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, ECLI:EU:C:2009:519, pkt 52. 90 Zob. art. 1 pkt 1 lit. b dyrektywy 2015/1535/UE. 91 Zob. wyrok NSA z dnia 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, LEX nr 1572655. 92 Zob. wyrok TS w sprawie Ince, pkt 84. 93 Por. opinię rzecznika generalnego Szpunara w sprawie McFadden, pkt 43 48.

116 Radosław Maruszkin dzeniem, co wydaje się obejmować zapłatę w innej niż pieniężna formie, ale jednoznaczne rozstrzygnięcie tej kwestii będzie możliwe dopiero po udzieleniu przez TS odpowiedzi na pytanie prejudycjalne w sprawie McFadden. W takim ujęciu wymieniony wyżej zakład wzajemny nie mógłby uzyskać zezwolenia zgodnie z ustawą o grach hazardowych, ponieważ nie spełnia wymogów definicji zawartych w art. 2 ust. 2 u.g.h. W praktyce oznacza to, że podmiot nie mógłby zorganizować takiego zakładu. Idąc tym tokiem rozumowania, należy stwierdzić, że taki zakaz jest przepisem ustawowym zakazującym świadczenia usługi, a przez to przepisem technicznym (art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535/UE). Przy tym zakazującym przepisem technicznym nie jest art. 29a ust. 3 u.g.h., ale art. 2 ust. 2 u.g.h., będący definicją legalną zakładów wzajemnych. Na marginesie można zaznaczyć, że art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. w zakresie, w jakim zawiera definicję kasyna gry, również wzbudza wątpliwości co do klasyfikacji jako przepisu technicznego. Jednak z powodu trudności zakwalifikowania kasyna gry jako produktu, chociaż teoretycznie nie jest to to jednoznacznie niemożliwe, rozważania te nie zostały w tekście szerzej rozwinięte. 3.2. Monopol państwa i jego konsekwencje jako przepis techniczny Zgodnie z art. 5 u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych, loterii pieniężnych i gry telebingo stanowi monopol państwa. Monopol państwa nie jest sam w sobie przepisem technicznym 94. Jednak opierając się na przykładzie Lotto, można wskazać, że wszystkie trzy wymienione wyżej aktywności wymagają użycia maszyn, które mogą być uznane za produkt. Maszyna używana przez Lotto różni się od jakiejkolwiek maszyny, która składa się z bębna wybierającego losowe obiekty oznaczone numerami, ponieważ zawiera m.in. specjalistyczne zabezpieczenia przed ingerencją w wynik losowania i mechanizmy gwarantujące losowość wyboru numerów. Potencjalnie więc monopol państwa na prowadzenie usługi, niebędący przepisem technicznym, wprowadza zakazujący przepis techniczny w stosunku do maszyn używanych podczas losowania. Jednakże powyższe byłoby prawdziwe jedynie w przypadku wykazania, że doprowadzi do marginalnego zastosowania produktu 95. Jest to trudne, ponieważ z takich produktów może korzystać, i przez to nabywać, podmiot wykonujący w imieniu państwa monopol. Dodatkowo wydaje się, że wskazana wyżej maszyna losująca może służyć do innych celów, np. urządzania zabawowych konkursów nieobjętych zakresem ustawy o grach hazardowych. Z tych powodów art. 5 u.g.h. raczej nie jest przepisem technicznym. 94 Zob. opinię rzecznika generalnego Szpunara w sprawie Ince, pkt 61. 95 Zob. część 1 artykułu.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 117 3.3. Obowiązek uzyskania koncesji jako przepis techniczny Artykuł 6 u.g.h. zobowiązuje podmioty chcące prowadzić działalność w zakresie objętym ustawą do uzyskania w zależności od rodzaju działalności koncesji albo zezwolenia. Z punktu widzenia niniejszego opracowania istotny jest art. 6 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym: Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na wstępie warto wyjaśnić relację pomiędzy art. 6 ust. 1 u.g.h. a art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi: Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy 96. Po pierwsze, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. bez wątpienia są ze sobą w pewnym stopniu powiązane, ponieważ wymagają uzyskania koncesji od podmiotu chcącego świadczyć pewne usługi. Po drugie, przytoczone przepisy nie odnoszą się do identycznych sytuacji. Artykuł 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do prowadzenia działalności, a art. 14 ust. 1 u.g.h. dotyczy urządzania gier. O ile trudno wyobrazić sobie urządzanie gier, które nie stanowi prowadzenia działalności, to możliwe jest prowadzenie działalności bez urządzania gier. Urządzanie gier powinno być raczej rozumiane jako umożliwienie konkretnemu usługobiorcy skorzystanie z konkretnej usługi w konkretnym czasie i miejscu, na dokładnie określonych zasadach i przy uczestnictwie, lub braku uczestnictwa, oznaczonych indywidualnie pozostałych usługobiorców lub usługodawcy. Prowadzenie działalności jest natomiast pojęciem szerszym, które do pewnego stopnia może przypominać wykonywanie działalności gospodarczej znane z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej 97. W zakresie prowadzenia działalności znajdą się nie tylko urządzanie konkretnej gry, ale również szereg czynności zmierzających do jej urządzenia, takich jak zachęcanie potencjalnych usługobiorców do skorzystania z usługi czy utrzymywanie gotowości do świadczenia usługi. Po trzecie, sankcja za naruszenie art. 6 ust. 1 u.g.h., czyli w praktyce prowadzenie działalności bez koncesji, opisana jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a sankcja za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h., czyli np. urządzanie gier na automatach nawet po uzyskaniu koncesji, ale poza kasynem gry, jest podana w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. 98 Podsumowując, można stwierdzić, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 96 Art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są opisane w literaturze przedmiotu, pod kątem ich oceny jako przepisów technicznych, stosunkowo szerzej niż pozostałe przepisy tej ustawy, zob.: J. Barcz, Obowiązek notyfikacji środków krajowych na podstawie dyrektywy 98/34/WE w świetle problemów interpretacyjnych polskiej ustawy o grach hazardowych, Krytyka prawa. Niezależne studia nad prawem, Warszawa 2013, t. 5, s. 20; W. Gontarski (red.), Obowiązek notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle wybranego orzecznictwa luksemburskiego, Warszawa 2012; M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) uwagi na tle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 r. (P4/14), Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 11, s. 14 25. 97 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 584 z późn. zm., dalej: u.s.d.g.), art. 6 ust. 1. 98 Uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, ONSAiWSA 2016, nr 5, poz. 73, pkt 6 6.5.

118 Radosław Maruszkin u.g.h. zawierają dwie odrębne normy prawne i uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie przesądza automatycznie, że art. 6 ust. 1 u.g.h. również ma charakter przepisu technicznego 99. Zgodnie z art. 15 u.g.h.: Kasyna gry mogą być lokalizowane w miejscowościach liczących do 250 tys. mieszkańców 1 kasyno. Na każde kolejne rozpoczęte 250 tys. mieszkańców liczbę dozwolonych kasyn gry zwiększa się o 1. Łączna liczba kasyn gry w województwie nie może być jednak wyższa niż 1 kasyno na każde pełne 650 tys. mieszkańców województwa. Według danych Głównego Urzędu Statystycznego 30 czerwca 2015 r. stan ludności w Polsce wynosił 38 454 576 osób 100. Ze względu na nierównomierne rozłożenie ludności w stanie na 30 czerwca 2015 r. art. 6 ust. 1 w zw. z art. 15 u.g.h. zezwalał na prowadzenie działalności w 52 miejscach na terenie Polski 101. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. w kasynie gry liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Pomijając okres przejściowy ustawy, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 15 i art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. wprowadza więc zakaz prowadzenia działalności korzystającej z więcej niż 3640 gier na automatach na terenie Polski. Pomimo faktu, że wymóg uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry odnosi się do podmiotu prawa, czyli organizatora działalności w zakresie gier, a nie bezpośrednio do produktu, może on być zakwalifikowany jako inne wymaganie nałożone na produkt. Przemawia za tym wykładnia celowościowa dyrektywy 2015/1535/UE, ponieważ jedynie gry na automatach znajdujące się w kasynach gry, na których prowadzenie wydano koncesje, mogą być użytkowane zgodnie z przeznaczeniem, tak więc wymóg uzyskania koncesji przez kasyno gry ma pośredni wpływ na gry do automatów. W przypadku bliskiej korelacji pomiędzy produktem a wymogami pośrednio dotyczącymi produktu przepisy techniczne regulujące wymogi pośrednio dotyczące produktu należy traktować jako odnoszące się do produktu w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE 102. Wymóg uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry dla działalności w zakresie gier na automatach jest przepisem szczególnym w stosunku do ogólnej zasady, że podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach (art. 6 ust. 1. u.s.d.g.). Jednym z powodów wprowadzenia wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry była ochrona konsumentów. W uzasadnieniu do projektu ustawy o grach hazardowych wprost podkreślono konieczność ochrony konsumentów przed uzależnieniem od hazardu 103. Również na posiedzeniu Komisji Finansów Publicznych minister członek Rady Ministrów wprost uzasadniał, że jednym z dwóch celów ustawy o grach hazardowych jest ograniczenie hazardu m.in. przez zmniejszenie 99 Wyrok TS w sprawie Fortuna, pkt 24 25. 100 Główny Urząd Statystyczny, Stan i struktura ludności oraz ruch naturalny w przekroju terytorialnym w 2015 r., stan w dniu 30 czerwca 2016 r. 101 W Polsce mogą powstać: cztery kasyna w województwie dolnośląskim; trzy w kujawsko-pomorskim; trzy w lubelskim; jedno w lubuskim; trzy w łódzkim; pięć w małopolskim; osiem w mazowieckim; jedno w opolskim; trzy w podkarpackim; jedno w podlaskim; trzy w pomorskim; siedem w śląskim; jedno w świętokrzyskim; dwa w warmińsko-mazurskim; pięć w wielkopolskim i dwa w zachodnio-pomorskim. 102 Wyrok TS w sprawie 289/94, Komisja przeciwko Włochom, pkt 32. 103 Rządowy projekt ustawy o grach hazardowych uzasadnienie, druk sejmowy nr 2481 z dnia 12 listopada 2009 r., s. 2.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 119 dostępności gier na automatach dla konsumentów 104. W ocenie skutków regulacji stwierdzono, że ustawa oddziaływać będzie na wszystkie podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach: Podmioty prowadzące działalność w zakresie salonów gry na automatach oraz punkty gry na automatach o niskich wygranych zmuszone będą do stopniowej zmiany w strukturze prowadzonej działalności. Część silniejszych podmiotów sektora automatów o niskich wygranych prawdopodobnie będzie się ubiegała o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier w kasynach w związku z możliwością ograniczonego rozwoju tego segmentu rynku. Podmioty prowadzące salony gry na automatach mogą występować o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie kasyna gry w dotychczasowych, najatrakcyjniejszych lokalizacyjnie salonach automatów, zezwolenia na prowadzenie których będą sukcesywnie wygasały. Pozostałe podmioty sektora mogą rozwijać działania w innych obszarach gospodarki, angażując w nie kapitały własne odzyskane z działalności hazardowej 105. Wydaje się, że ustawodawca wprost stwierdza w powyższym fragmencie, że art. 6 ust. 1 u.g.h. będzie miał istotny wpływ na obrót grami do automatów. W dalszym fragmencie uzasadnienia można znaleźć kolejne potwierdzenie powyższej tezy: Należy przy tym wskazać, że wprowadzenie w przepisach dodatkowego limitu 1 kasyno na 650 tys. mieszkańców znacznie ograniczy funkcjonowanie kasyn, wprowadzając górną granicę ich liczby na terenie całego kraju 106. Ograniczenie liczby gier do automatów z dokładnością do jednej sztuki i ustanowienie limitu na poziomie 3640 sztuk ma istotny wpływ na obrót tym produktem. Można bowiem zakładać, że podmiot, który nie będzie mógł użytkować ani czerpać w inny sposób realnych korzyści z gier na automatach, nie dokona ich zakupu 107. Oznacza to, że w przypadku nasycenia rynku właściwego 3640 grami do automatów podmiot zajmujący się sprzedażą prawdopodobnie nie będzie mógł wprowadzić do obrotu więcej sztuk gier do automatów. Biorąc pod uwagę, że w 2009 r. na terenie Polski użytkowano ponad 53 tys. gier do automatów, można stwierdzić, że art. 6 ust. 1 u.g.h. wprowadził faktyczne moratorium na wprowadzanie na rynek (szczególnie widoczne w kontekście dalszej odsprzedaży już użytkowanych produktów) gier do automatów, które obowiązuje dopóty, dopóki około 49 tys. obecnych na rynku gier do automatów będzie niezdatnych do użytku 108. Ze względu na dłuższą niż jednorazowa żywotność gier do automatów powyższe moratorium stanowi faktyczny zakaz wprowadzania do obrotu gier do automatów, co ma istotny wpływ na obrót produktem. W kontekście analizy art. 6 ust. 1 u.g.h. należy odnieść się do opinii rzecznika generalnego w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., który stwierdza, że art. 6 ust. 1 104 Stenogram z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych w dniu 18 listopada 2009 r., nr 2986/VI kad., 18 listopada 2009 r., s. 6 i 10. 105 Druk sejmowy nr 2481, s. 59 i 60. 106 Tamże, s. 62. 107 Por. wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i in. przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C:2015:386, pkt 99. 108 Odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów z upoważnienia Ministra na interpretację nr 12490, 4 stycznia 2013 r.

120 Radosław Maruszkin u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego 109. Rzecznik w swojej opinii przedstawił alternatywne uzasadnienia dla poglądu, że wymóg uzyskania zezwolenia generalnie nie stanowi przepisu technicznego, z których szczególnie ciekawe i zasługujące na przytoczenie jest drugie uzasadnienie. Zgodnie z nim nie powinno się nadmiernie rozszerzać zakresu pojęcia inne wymagania na systemy odnoszące się do usług, które przewidują wykorzystanie produktów. Po pierwsze, mogłoby to prowadzić do konieczności notyfikowania prawie wszystkich przepisów, ponieważ świadczenie jakichkolwiek usług na pewnym etapie zawsze wiąże się z użytkowaniem produktów, a systemy uprzedniego zezwolenia odnoszące się do usług zawsze wpływać będą na wolumen sprzedaży jakiegoś produktu. Po drugie, surowa sankcja za niedopełnienie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych stanowi powód do maksymalnego zwiększenia pewności prawa odnośnie do definicji pojęcia przepisów technicznych. Po trzecie, powoływanie się przez jednostki na brak notyfikacji może wystąpić w sytuacjach, które w zamyśle państw członkowskich prawdopodobnie nie miały być objęte systemem notyfikacji technicznej np. w celu uniknięcia odpowiedzialności karnej. Po czwarte, szerokie rozumienie przepisów technicznych może prowadzić do nadmiernego powoływania się przez jednostki na brach ich notyfikacji. Po piąte, w przypadku naruszenia obowiązku notyfikacji brak jest możliwości jego uzasadnienia podobnej do uzasadnienia ograniczenia swobody przepływu towarów zawartej w art. 36 TFUE 110. Rzecznik generalny Bobek proponuje również stosowanie trójkrokowego testu przy klasyfikacji konkretnego przepisu krajowego do kategorii innych wymagań. W pierwszym kroku przepis krajowy musiałby klasyfikować się do innych wymagań zgodnie z obecnym art. 1 ust. 1 lit. d dyrektywy 2015/153/UE. W drugim kroku zasadniczo z zakresu innych wymagań wyłączone byłyby przepisy dotyczące głównie usług lub zakładania przedsiębiorstw. W trzecim kroku przepisy krajowe odnoszące się głównie do świadczenia usług byłyby jednak uznawane za inne wymagania, gdyby poprzez całkowity zakaz świadczenia usług wprowadzały brak możliwości lub jedynie bardzo marginalne użytkowanie towarów lub gdyby wywierały skutki na cykl życiowy produktu w sposób, który wpływa na jego właściwości fizyczne 111. Co ciekawe, rzecznik, analizując, czy art. 6 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, wydaje się nie odnosić do specyficznego charakteru prawnego koncesji, która jest szczególnym rodzajem zezwolenia, ani też nie odnosić się do zaprezentowanego w niniejszym tekście związku pomiędzy art. 6 ust. 1, art. 15 i art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Idąc tokiem rozumowania Bobeka, trudno stwierdzić, że art. 6 ust. 1 u.g.h. wprowadza całkowity zakaz usługi lub wpływa na właściwości fizyczne automatów do gier. 13 października 2016 r. TS wydał wyrok w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., zgodnie z którym przepis, taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego 112. TS w swoim wyroku zapre 109 Opinia rzecznika generalnego Bobeka z dnia 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:531, pkt 88. 110 Tamże, pkt 50 67. 111 Tamże, pkt 79 84. 112 Wyrok TS z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:771, pkt 31.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 121 zentował ciekawy pogląd, stwierdzając, że: Nie można przyjąć tezy Komisji, zgodnie z którą istnieje ścisły związek między dwoma analizowanymi przepisami krajowymi, co z kolei prowadzi do tego, że niemożliwe jest pominięcie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście art. 6 ust. 1 tej ustawy. Jak bowiem stwierdza rzecznik generalny w pkt 38 44 swojej opinii, art. 6 ust. 1 tej ustawy i jej art. 14 ust. 1 pełnią różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Element opisowy znajdujący się w art. 6 ust. 1 tej ustawy, który służy wskazaniu analizowanej w niniejszej sprawie koncesji jako koncesji «na prowadzenie kasyna», nie zmienia tego wniosku. Jak wynika z przedstawionych wyżej rozważań, rzecznik generalny Bobek oraz TS mają odmienny od mojego (a być może również Komisji) pogląd na charakter prawny art. 6 ust. 1 u.g.h., wynikający przede wszystkim z węższego rozumienia terminu inne wymagania, braku powiązania art. 6 ust. 1 z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz być może z nieumiejscowienia art. 6 ust. 1 u.g.h. w szerszym kontekście tej ustawy uwzględniającym wyjątkowość koncesji na prowadzenie kasyna gry pod rządami ustawy o grach hazardowych. Na marginesie można również zaznaczyć wątpliwości, czy TS odpowiedział w powyższym wyroku na pytanie prejudycjalne sądu krajowego oraz czy miał kompetencje do podjęcia takiego rozstrzygnięcia 113. 3.4. Obowiązek nałożony na usługodawcę jako przepis techniczny Artykuł 20 ust. 3 u.g.h. zobowiązuje podmiot urządzający grę hazardową do prowadzenia ewidencji zaświadczeń. Przepis ten odnosi się do wszystkich urządzających gry hazardowe, a więc także do organizujących zakłady wzajemne przez sieć Internet. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie zaświadczeń o uzyskanej wygranej oraz ewidencji zaświadczeń i ewidencji wypłaconych (wydanych) wygranych ewidencja zaświadczeń jest prowadzona w formie książkowej, a: Karty ewidencji powinny być kolejno ponumerowane, przeszyte oraz ostemplowane na każdej stronie pieczęcią podmiotu 114. Z przepisu tego wynika, że ewidencja zaświadczeń powinna być prowadzona w formie papierowej, bo trudno sobie wyobrazić przeszycie i ostemplowanie na każdej stronie pieczęcią podmiotu dokumentu elektronicznego. Wprowadza to wymóg dla dostawcy usług posiadania wymienionej wyżej ewidencji, odnoszący się do podejmowania działalności usługowej. Przy tym poprzez jednoznaczne odniesienie do zbioru gier hazardowych, w którym znajdują się m.in. zakłady wzajemne, art. 20 ust. 3 u.g.h. nie odnosi się do zakładów wzajemnych w sposób dorozumiany. Podobnie trudno ocenić wymóg prowadzenia tejże ewidencji jako marginalny (art. 1 ust. 1 lit. e dyrektywy 2015/1535/UE). W takim ujęciu będzie to przepis techniczny, a dokładniej zasada dotycząca usług. 113 Tamże, pkt 15. 114 Rozporządzenie Ministra finansów z dnia 22 czerwca 2010 r. w sprawie zaświadczeń o uzyskanej wygranej oraz ewidencji zaświadczeń i ewidencji wypłaconych (wydanych) wygranych (Dz. U. Nr 113, poz. 751), 6 ust. 1.

122 Radosław Maruszkin 3.5. Wymóg nałożony na pracownika jako przepis techniczny Artykuł 24 ust. 1 u.g.h. wprowadza wymóg posiadania przez określone osoby, dla uproszczenia zwane dalej organizującymi gry, świadectwa zawodowego. Świadectwo zawodowe wydaje się osobie, która, oprócz innych wymagań, posiada wiedzę potwierdzoną egzaminem zawodowym, przez co należy rozumieć zdanie przez tę osobę egzaminu zawodowego (art. 25 ust. 1 pkt 4 u.g.h.). Określenie podmiotów uprawnionych do obsługiwania automatu do gier, który obowiązkowo musi być przez kogoś obsługiwany, może być uznane za warunek użytkowania produktu. Zakładając, że organizujący gry ma obsługiwać automaty do gier, musi on posiadać świadectwo zawodowe. A contrario organizujący gry nie jest uprawniony do obsługiwania automatów do gier, jeżeli nie posiada świadectwa zawodowego. Zgodnie z art. 59 u.g.h. naruszenie wymogów ustawy, w tym wymogu posiadania świadectwa zawodowego, może prowadzić do cofnięcia koncesji. W takim ujęciu wymóg posiadania świadectwa zawodowego wywołuje samodzielne skutki prawne w odniesieniu do pozycji jednostki, ponieważ nakłada na nią obowiązki, a niepodporządkowanie się mu grozi jednostce sankcją. Idąc tym tokiem rozumowania i zakładając, iż automaty do gier będą nabywane jedynie przez podmioty mogące je eksploatować zgodnie z wymogami ustawy o grach hazardowych, należy stwierdzić, że powyższa sankcja może mieć istotny wpływ na obrót automatami. Zgodnie z nienotyfikowanym Komisji rozporządzeniem w sprawie egzaminu i świadectwa zawodowego: Egzamin zawodowy przeprowadza się dla co najmniej 10 osób 115. Rozporządzenie nie zawiera uregulowań dotyczących sytuacji, w której do egzaminu ma zamiar przystąpić jedynie dziewięciu kandydatów. Prawdopodobnie w takim stanie faktycznym będą one musiały poczekać na organizację egzaminu do momentu zgłoszenia się dziesiątego kandydata. Wymóg minimalnej liczby kandydatów, dla uznania za przepis techniczny, będzie musiał również spełniać warunek istotnego wpływu na obrót produktami. Trudno wytyczyć granicę, jak duża musi być minimalna grupa kandydatów na egzamin, żeby rzeczywiście spełnić wspomniany wyżej wymóg. Przykładowo dziesięciu kandydatów nie spełnia tego wymogu, ale dziesięć tysięcy kandydatów już tak. Podsumowując, można wskazać, że art. 24 u.g.h. w zw. z 3 ust. 1 wymienionego wyżej rozporządzenia mógłby być uznany za przepis techniczny, a dokładniej za inne wymaganie, jeżeli z powodu niemożności obsługi produktów istotnie wpływa na obrót produktami. Jednak z powodu stosunkowo małej grupy kandydatów, którzy muszą być obecni do przeprowadzania egzaminu, przepis prawdopodobnie nie spełnia wymogu istotnego wpływu na obrót produktami. 115 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 1 lipca 2010 r. w sprawie egzaminu i świadectwa zawodowego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 175), 3 ust. 1.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 123 3.6. Wymóg uzyskania zgodny innego podmiotu jako przepis techniczny Zgodnie z art. 31 ust. 2 u.g.h. podmiot ubiegający się o zezwolenia na prowadzenie zakładów wzajemnych dotyczących wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt obowiązany jest uzyskać zgodę krajowych organizatorów takiego współzawodnictwa na wykorzystanie jego wyników. Wymóg ten ma charakter ogólny i odnosi się do podejmowania działalności usługowej. Działalności w zakresie organizacji zakładów wzajemnych przez sieć Internet nie można bowiem prowadzić bez uzyskania zezwolenia, a zezwolenia nie można uzyskać bez tej zgody. W takim ujęciu art. 31 ust. 2 u.g.h. stanowi potencjalny przepis techniczny będący zasadą dotyczącą usług. 3.7. Zabezpieczenie finansowe jako przepis techniczny Zgodnie z art. 63 u.g.h. podmioty urządzające gry hazardowe są zobowiązane złożyć zabezpieczenie finansowe w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu. Zgodnie z art. 59 u.g.h. niewypełnienie powyższego obowiązku grozi utratą koncesji lub zezwolenia. Podmiot chcący stosować produkt, np. automat do gier, musi zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry. Tak więc podmiot, który chce eksploatować jedynie 5 automatów do gry, musi złożyć zabezpieczenie finansowe w wysokości 1,2 mln złotych (art. 4 ust. 1 lit. a u.g.h.). Wydaje się, że pod pewnymi warunkami może to być zakazujący przepis techniczny. Odpowiedź na powyższe kwestie zależy od uznania, czy zabezpieczenie w takiej wysokości zostawia miejsce na jedynie marginalne zastosowanie danego produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Prawdopodobnie nie, ponieważ podmioty chcące prowadzić kasyno zazwyczaj są w stanie przeznaczyć takie środki na zabezpieczenie finansowe. Jednak gdyby zabezpieczenie finansowe musiało być ustanowione w wysokości, przykładowo 1,2 mld złotych, byłby to już zakazujący przepis techniczny, ponieważ z dużą dozą prawdopodobieństwa żaden podmiot nie zdecydowałby się na wniesienie zabezpieczenia w tej wysokości, przez co taki przepis stanowiłby realny zakaz stosowania automatów do gier. Kwestia, jak wyznaczyć granicę pomiędzy 1,2 mln a 1,2 mld złotych, po przekroczeniu której art. 63 u.g.h. zostałby uznany za zakazujący przepis techniczny, w każdym przypadku powinna być badana indywidualnie. Podsumowując, należy stwierdzić, że podobnie jak w przypadku omówionego wyżej monopolu państwa, art. 63 u.g.h. mógłby być przepisem technicznym, ale z powodu ustanowienia zabezpieczenia w obecnej wysokości nie powinien zostać mu przypisany taki charakter, ponieważ nie spełnia wymogu ograniczenia produktu do marginalnego zastosowania.

124 Radosław Maruszkin 3.8. Sankcja jako przepis techniczny Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.: Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (...). Artykuł ten jest więc przepisem nakładającym sankcję za naruszenie art. 6 ust. 1 3 lub art. 23a u.g.h. Przy ocenie, czy art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. spełnia wymóg samodzielności w kontekście kwalifikacji go jako potencjalnego przepisu technicznego, należy rozpatrzyć dwie sytuacje. Pierwsza zakłada, że art. 6 ust. 1 3 oraz art. 23a u.g.h. nie są przepisami technicznymi, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, i mogą być zastosowane w postępowaniu przeciwko jednostce. W takim ujęciu trudno stwierdzić, że art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. wywołuje samodzielne skutki (w znaczeniu nakładania na jednostkę wymagań technicznych, a nie bycia podstawą wymierzenia kary), ponieważ to art. 6 ust. 1 3 oraz art. 23a u.g.h. nakładają obowiązki na jednostkę. Konsekwencją takiego rozumowania jest niemożność ocenienia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako przepisu technicznego. Druga sytuacja to uznanie, że art. 6 ust. 1 3 u.g.h. nie może zostać zastosowany przeciwko jednostce (art. 23a u.g.h. został notyfikowany), ponieważ został uznany za przepis techniczny, wobec którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, lub nie wywołuje skutków prawnych z jakiegokolwiek innego powodu, np. zastosowania zasady pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej lub na podstawie naruszenia krajowych norm prawnych, które czyni go niestosowalnym. Idąc tym tokiem rozumowania, należy stwierdzić, że art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest samodzielnym przepisem technicznym, ponieważ przepisy, do których się odnosi, nie zostały wydane, w tym znaczeniu że nie mają pełnej mocy obowiązującej i nie mogą być efektywnie stosowane w ramach systemu prawnego 116. W takim ujęciu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. wprowadzałby faktyczny zakaz stosowania produktów, takich jak automaty lub urządzenia do gier. Wnioski wysnute na skutek powyższego rozumowania potwierdza również hipotetyczna sytuacja, w której art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ma obecną treść, ale sama ustawa nie przewiduje możliwości wydania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. W takim ujęciu prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach zgodnie z ustawą byłoby niemożliwe. Brak też byłoby innego niż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przepisu, który zakazywałby urządzania gier na automatach, ale z powodu narażenia się na karę jednostki w praktyce nie urządzałyby gier na automatach. Zakaz faktycznie istniałby więc, a jedynym przepisem, który mógłby zostać dekodowany jako jego źródło, byłby właśnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Na osobną analizę zasługuje kwestia, czy taki przepis mógłby być stosowany w zgodzie z prawem Unii Europejskiej 117. W kontekście art. 89 ust. 1 u.g.h. konieczne jest odniesienie się do relewantnych dla omawianej tematyki wniosków zawartych w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 116 Por. wyrok TS w sprawie CIA Security, pkt 30. 117 Przykładowo por. wyrok TS z dnia 16 lutego 2012 r. w sprawach połączonych C-72/10 i C-77/10, Marcello Costa (C-72/10) i Ugo Cifone (C-77/10), ECLI:EU:C:2012:80, pkt 43.

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 125 1/16. NSA rozstrzygnął trzy zagadnienia prawne, podejmując uchwałę, zgodnie z którą: (a) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.; (b) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ze względu na przedstawione w niniejszym artykule stanowisko, że art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. może być po spełnieniu pewnych przesłanek uznany za zakazujący przepis techniczny istotne wydaje się odniesienie do argumentów użytych przez NSA w celu udowodnienia tezy pośrednio przeciwnej. W kontekście kwalifikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako zakazującego przepisu technicznego NSA sformułował sześć tez. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym «zakazem użytkowania». Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu i to w sposób oczywisty w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. Po drugie: Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Po trzecie, w uproszczeniu mówiąc, NSA stwierdził, że z treści orzeczeń w sprawach Fortuna; C-65/05, Komisja przeciwko Grecji i Berlington nie wynika, aby TS jednocześnie stwierdził, że charakter przepisów technicznych mają również regulacje krajowe sankcjonujące wskazane zakazy. Po czwarte, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pie

126 Radosław Maruszkin niężnej nie ma również znaczenia techniczny w rozumieniu dyrektywy 2015/1535 charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej. Po piąte, NSA orzekł, że ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się określonym w niej zasadom, czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Sąd podkreślił także, że ocena, czy konkretny przepis ma charakter przepisu technicznego, powinna następować w warunkach realnego sporu o prawo. Po szóste, funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Należy zaaprobować stanowisko NSA, że ocena charakteru technicznego przepisu powinna następować w konkretnej sprawie, a TS w przytoczonych wyżej wyrokach bezpośrednio nie rozstrzygnął omawianej kwestii. Szósta teza o charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu mającego na celu pobranie należnych danin publicznych nie wydaje się już tak oczywista, ale z perspektywy kwalifikacji przepisu jako przepisu technicznego ma mniejsze znaczenie. Pozostałe wnioski wymagają jednak komentarza. Odnosząc się do pierwszej tezy, trudno stwierdzić z pewnością, że nałożenie kary art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może doprowadzić do jedynie marginalnego zastosowania produktu w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. Można zadać pytanie, czy pewna i niewspółmiernie wysoka do użyteczności produktu kara za korzystanie z niego może niemalże całkowicie zniechęcić potencjalnych użytkowników do korzystania zeń. Jeżeli tak, prowadzi to do sytuacji, w której prawie żaden użytkownik nie kupi produktu. Można więc zakładać, że z powodu braku popytu nie pojawi się podaż i prawie żaden dostawca produktu nie zdecyduje się na jego wprowadzenie na rynek. W takim ujęciu można stwierdzić, że nałożenie kary może wykluczyć produkt z rynku. Tok rozumowania, zgodnie z którym zakaz sprzedaży produktu powoduje ograniczenie jego podaży niemalże do zera, stoi również w opozycji do drugiej tezy NSA, ponieważ zakłada, że określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sposób prowadzenia działalności nie jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na sprzedaż pewnych produktów. W stosunku czwartej tezy odnoszącej się do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako samodzielnego przepisu technicznego z powodu niemożności zastosowania przeciwko jednostce nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. można wysnuć podobne wnioski jak w stosunku do wyżej opisanego art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i jego relacji do art. 6 u.g.h. W kontekście

Poprawność procesu ustawodawczego ustawy o grach hazardowych... 127 tez NSA interesującym zabiegiem jest hipotetyczne założenie, że w Polsce z powodu innych przepisów, związanych np. z bhp, nie ma żadnego lub np. jest tylko jedno kasyno, i z tej perspektywy ocenienie powyższej regulacji. Podsumowując, można wskazać, że część tez NSA zasługuje na aprobatę, podczas gdy najbardziej relewantne argumenty wymagają pogłębionej analizy i zgodnie z tokiem myślenia wykazanym wyżej w stosunku do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. prowadzą do oceny rozstrzygnięcia NSA jako kontrowersyjnego. Można jednak przewidywać, że przyszłe orzecznictwo sądów administracyjnych będzie zgodne z omawianą uchwałą. 4. Zakończenie Jak wskazano na wstępie, niniejszy artykuł ma na celu odpowiedź na pytanie, które z przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE. Z rozważań przedstawiony w części pierwszej, dotyczącej przepisów dyrektywy 2015/1535/UE, wynika że zakres specyfikacji technicznych nie jest tak szeroki, jakby się wydawało jedynie po dokonaniu literalnej wykładni przepisów. TS przyjmuje dość wąskie rozumienie, kiedy przepis odnosi się do produktu, oraz wymaga, żeby przepis miał rzeczywisty wpływ na swobodę przepływu towarów. Druga kategoria przepisów technicznych, czyli inne wymagania, również wydaje się mieć węższy zakres niż wynika to z tekstu dyrektywy 2015/1535/UE. Jest to związane w szczególności z wymogiem istotnego wpływu na produkt. Kolejna z kategorii, czyli zakazujące przepisy techniczne, ma stosunkowo wąsko ukształtowany przez TS zakres, ponieważ przepisy krajowe muszą pozostawiać możliwość jedynie marginalnego zastosowania produktu. Prowadzi to do wymogu dokonania w każdym przypadku analizy, czy przepis krajowy prowadzi do marginalnego zastosowania produktu, czy jedynie drastycznie ogranicza możliwość zastosowania produktu. Wymóg notyfikacji przepisów związanych z usługami jest zdecydowanie węższy niż w przypadku produktów. Wpływa na to wąski zakres przedmiotowy oraz liczne wyłączenia. Po analizie przeprowadzonej w pierwszej części artykułu należy wysnuć główny wniosek, zgodnie z którym przepisy techniczne mają węższy zakres niż wydawałoby się jedynie po dokonaniu wykładni literalnej tekstu dyrektywy 2015/1535/UE. Część druga miała na celu wybranie grupy przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie zostały notyfikowane, a mogą stanowić przepisy techniczne. Pomimo jedenastu zmian pierwotnej wersji ustawy, w związku z nieistotnymi w większości z punktu widzenia omawianej tematyki zmianami oraz na skutek późniejszych notyfikowanych nowelizacji, zbiór przepisów, który był obiektem badań w trzeciej części, ogranicza się do przepisów obecnych w pierwotnej wersji ustawy. Potencjalny krąg przepisów tech

128 Radosław Maruszkin nicznych poddany analizie w niniejszym tekście, nie jest więc tak szeroki, jakby się mogło wydawać. Dla oceny zbioru potencjalnych nienotyfikowanych przepisów technicznych zawartych w ustawie o grach hazardowych w praktyce relewantne okazało się badanie, czy przepisy te należą do kategorii innych wymagań, zasad dotyczących usług albo zakazujących przepisów technicznych. Przynależność przepisów poddanych analizie w części trzeciej niniejszego opracowania do kategorii specyfikacji technicznych nie rodziła większych wątpliwości. W stosunku do kategorii innych wymagań prawdopodobnie art. 6 u.g.h. (nakładający wymóg uzyskania koncesji) do niej przynależy. Wątpliwości dotyczą art. 24 u.g.h. (dotyczącego świadectw zawodowych) w związku z wydanym do niego rozporządzeniem w sprawie egzaminu i świadectwa zawodowego. Przepisy wprowadzające wymóg uzyskania przez organizujących gry świadectwa zawodowego mogłyby być uznane za inne wymagania, ale wydaje się, że z powodu braku istotnego wpływu na obrót produktami nie powinny zostać zakwalifikowane do tej kategorii przepisów technicznych. W stosunku do kategorii zakazujących przepisów technicznych wątpliwości dotyczą art. 2 u.g.h. (zawierającego definicje legalne), art. 5 u.g.h. (ustanawiającego monopol państwa), art. 63 u.g.h. (wymagającego ustanowienia zabezpieczenia finansowego) i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (dotyczącego sankcji administracyjnych). Artykuły 5 i 63 u.g.h. mogłyby zostać uznane za zakazujące przepisy techniczne, gdyby spełniały przesłanki ograniczenia zastosowania produktu jedynie do marginalnego zastosowania, co w związku z aktualnym kształtem przepisów prawdopodobnie nie ma miejsca. W przypadku art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przepis ten mógłby zostać uznany za zakazujący przepis techniczny, gdyby potwierdziła się teza o jego charakterze jako przepisu samodzielnie nakładającego w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE obowiązek na jednostkę. Artykuł 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zawiera definicję legalną zakładów wzajemnych w zw. z art. 29a u.g.h. (dotyczącym zakazu urządzania gier przez Internet), zakazuje urządzania przez sieć Internet innych zakładów wzajemnych i sprawia wrażenie wypełniania przesłanek kwalifikujących go jako zakazujący przepis techniczny. W stosunku do zasad dotyczących usług można przypuszczać, że art. 20 ust. 3 u.g.h. (nakładający obowiązek prowadzenia ewidencji zaświadczeń) w związku z przepisem rozporządzenia w sprawie zaświadczeń o uzyskanych wygranych oraz ewidencji zaświadczeń i ewidencji wypłaconych (wydanych) wygranych oraz art. 31 ust. 2 u.g.h. (zobowiązujący do uzyskania zgodny innego podmiotu) może zostać uznany za przepis techniczny 118. 118 W kontekście definiowania przepisów technicznych dotyczących usług pomocne będą przyszłe rozstrzygnięcia przez TS wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona (Hiszpania) w dniu 7 sierpnia 2015 r. w sprawie C-434/15, Asociación Profesional Elite Taxi przeciwko Uber Systems Spain, S.L. oraz przez Nederlandstalige Rechtbank van eerste aanleg te Brussel (Belgia) w dniu 7 lipca 2015 r. w sprawie C-339/15, postępowanie karne przeciwko Lucowi Vanderborghtowi, oskarżyciel posiłkowy: Verbond der Vlaamse Tandartsen VZW.

CZĘŚĆ II SKUTKI BRAKU NOTYFIKACJI PRZEPISÓW TECHNICZNYCH W ŚWIETLE PRAWA UE

Monika Szwarc Obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji przepisów technicznych na podstawie dyrektywy 2015/1535/UE oraz skutki ich naruszenia (w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) 1. Wprowadzenie Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji projektowanych przepisów w trybie przewidzianym w obecnie obowiązującej dyrektywie 2015/1535/UE 1 mogą okazać się bardzo problematyczne w kontekście sądowego stosowania prawa w państwie członkowskim. Niniejsze opracowanie ma charakter wprowadzający do bardziej szczegółowych zagadnień związanych ze skutkami braku notyfikacji dla sądowego stosowania prawa w Polsce. Omówienie obowiązków państw członkowskich wynikających z dyrektywy 2015/1535/UE, a następnie przedstawienie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości na temat konsekwencji naruszenia tych obowiązków stanowić będzie tło dla rozważań dotyczących sądowego stosowania prawa w Polsce. Już w tym miejscu należy podkreślić, że w przepisach dyrektywy 2015/1535/UE, w tym również w jej preambule, nie przesądzono skutków braku realizacji obowiązków z niej wynikających. Negatywne konsekwencje braku realizacji tych obowiązków wynikają, ogólnie rzecz ujmując, z ogólnych reguł odpowiedzialności państw członkowskich UE za realizację zobowiązań traktatowych (chodzi w szczególności o postępowanie o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego na podstawie art. 258 TFUE) oraz z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Obowiązująca od 7 października 2015 r. dyrektywa 2015/1535/UE ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego uchyliła obowiązującą dyrektywę 1 Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1, dalej: dyrektywa 2015/1535/UE.

132 Monika Szwarc 1998/34/WE 2. Przyjęcie nowej dyrektywy miało na celu przede wszystkim ujednolicenie tekstu w celu uczynienia go bardziej przejrzystym. Na podstawie nowego aktu prawnego nie wprowadzono natomiast zmian w zakresie obowiązków państw członkowskich. Z tego względu stanowisko Trybunału Sprawiedliwości w zakresie interpretacji przepisów poprzedzających ją dyrektyw: 83/189/EWG 3 oraz 98/34/WE zachowuje w pełni aktualność w odniesieniu do odpowiednich przepisów dyrektywy 2015/1535/UE. Aktualne pozostaje także stanowisko TS w odniesieniu do skutków braku notyfikacji na płaszczyźnie sądowego stosowania prawa. W pierwszej kolejności jednak należy poczynić dwie uwagi ogólne, które pozwalają ukazać kontekst obowiązywania przepisów dyrektywy 2015/1535/UE w relacjach między państwem a Unią Europejską. Po pierwsze, począwszy od pierwszej dyrektywy przyjętej w 1983 r., celem tych przepisów jest ustanowienie procedury współpracy między państwami członkowskimi a Komisją. Procedura, określona w obecnie obowiązującym art. 5 i 6 dyrektywy 2015/1535/UE, umożliwia uprzednią kontrolę, czy planowane przez państwo członkowskie przepisy techniczne nie stanowią ograniczenia swobodnego przepływu towarów oraz usług społeczeństwa informacyjnego, a także dialog z Komisją Europejską oraz innymi państwami członkowskimi w celu dostosowania projektowanych przepisów w takich sposób, by w jak najmniejszym stopniu ograniczały one swobodę przepływu towarów, oraz ewentualnie umożliwia zidentyfikowanie potrzeby podjęcia inicjatyw harmonizujących prawo na poziomie UE. Taką funkcję tej procedury wielokrotnie potwierdzał Trybunał Sprawiedliwości, wskazując jeszcze na gruncie dyrektywy 89/183/EWG, że ma [ona] na celu poprzez kontrolę uprzednią ochronę swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty. Kontrola ta jest użyteczna, ponieważ przepisy techniczne, w rozumieniu tej dyrektywy, mogą stanowić przeszkodę w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, a przecież ich wprowadzenie jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy są one niezbędne do spełnienia nadrzędnych wymogów służących interesowi ogólnemu. Kontrola ustanowiona przez dyrektywę może być skuteczna także dzięki temu, że wszelkie projekty przepisów technicznych objętych dyrektywą muszą być notyfikowane i ponieważ ich wydanie oraz wprowadzenie w życie z wyjątkiem tych, w odniesieniu do których pilny charakter uzasadnia wyjątek musi być odroczone na czas w niej określony 4. 2 Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337, dalej: dyrektywa 98/34/WE. 3 Dz. Urz. EWG L 109 z 26.04.1983, s. 8, dalej: dyrektywa 83/189/EWG. 4 Wyrok TS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172, pkt 40; por. też wyroki TS: z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie C-226/97, postępowanie karne przeciwko Johannesowi Martinusowi Lemmensowi, ECLI:EU:C: 1998:296, pkt 32; z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98, Unilever Italia SpA przeciwko Central Food SpA, ECLI:EU:C:2000:496, pkt 41 42; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04, Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, ECLI:EU:C:2005:528, pkt 22; z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C-433/05, postępowanie karne przeciwko Larsowi Sandströ mowi, ECLI:EU:C:2010:184, pkt 42; z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o.

Obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji... 133 Wyprzedzając tok rozważań, należy stwierdzić, że skutki, jakie Trybunał Sprawiedliwości wiąże z naruszeniem obowiązków wynikających z dyrektywy, prowadzą do poważnej ingerencji w stosowanie obowiązujących przepisów krajowych. Chociaż niekiedy trudno jest zaakceptować sformułowany przez Trybunał Sprawiedliwości praktycznie bezwzględny obowiązek odmowy zastosowania przepisu krajowego, który jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE nie został notyfikowany na etapie projektowania, to jednak z punktu widzenia celu dyrektywy jest on jak najbardziej uzasadniony. Trybunał Sprawiedliwości dąży bowiem do zapewnienia skutecznej realizacji zamierzonego przez dyrektywę celu, u podstaw którego leży założenie, że lepiej zapobiegać niż leczyć. Lepiej starać się zapobiegać powstawaniu przeszkód w swobodnym przepływie towarów (w toku uprzedniej kontroli) niż usuwać te przeszkody, wynikające z już wprowadzonych w państwach członkowskich przepisów. Ale jednocześnie cel ten może być realizowany skutecznie tylko wówczas, gdy państwa będą respektować obowiązek uprzedniej notyfikacji i obowiązek zachowania okresów odroczenia. Negatywne konsekwencje związane z naruszeniem tych proceduralnych obowiązków wynikają zatem z konieczności zapewnienia skuteczności realizacji dyrektywy. W przeciwnym razie przewidziany dyrektywą system uprzedniej kontroli a zatem przed przyjęciem przepisów byłby pozbawiony jakiejkolwiek skuteczności. Jak ujął to rzecznik generalny Jacobs w sprawie Unilever, jeżeli państwo członkowskie wie, że jego organy nie będą mogły stosować względem jednostek przepisów, które nie zostały notyfikowane na etapie projektowania, wówczas państwo członkowskie może być bardziej zmotywowane do dochowania obowiązku uprzedniej notyfikacji. Negatywne konsekwencje związane z brakiem notyfikacji lub niezachowaniem okresu odroczenia powinny zatem stanowić miecz Damoklesa wiszący nad państwem członkowskim, jeżeli nie dopełni tych obowiązków 5. Po drugie, należy co do zasady oddzielać obowiązki wynikające z dyrektywy 2015/1535/UE związane z notyfikacją (w szczególności obowiązek notyfikacji projektu i zachowanie okresu odroczenia) od obowiązku powstrzymania się przez państwa członkowskie od wprowadzania lub utrzymywania niezgodnych z prawem ograniczeń swobody przepływu towarów. Chodzi o to, że obowiązki wynikające z dyrektywy 2015/1535/UE mają charakter proceduralny. Wiążą państwa członkowskie w relacjach z Komisją Europejską i nie przyznają praw jednostkom ani nie nakładają na nie obowiązków. Z kolei obowiązki państw członkowskich wynikające z traktatowych przepisów gwarantujących swobodny przepływ towarów (art. 34 35 TFUE) oraz swobodny przepływ usług (art. 49 TFUE) mają charakter materialny. Państwa nie mogą wprowadzać przepisów krajowych, które naruszałyby swobodę przepływu towarów (lub usług). Jednocześnie nie każde ograniczenie swobody przepływu towarów lub usług jest sprzeczne z prawem UE. Może być ono uznane za zgodne z prawem UE wówczas, gdy jest uzasadnione jednym z wyjątków wskazanych wprost w art. 36 TFUE w od (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495, pkt 26; z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie C-307/13, Lars Ivansson i in., ECLI:EU:C:2014:2058, pkt 41. 5 Opinia rzecznika generalnego Jacobsa z dnia 27 stycznia 2000 r. w sprawie Unilever, pkt 90.

134 Monika Szwarc niesieniu do towarów lub w art. 62 w zw. z art. 51 52 TFUE w odniesieniu do usług, lub jednym z wymogów imperatywnych, uznanych za chronione przez Trybunał Sprawiedliwości, i jednocześnie proporcjonalne do zamierzonego przez państwo członkowskie celu. Przepisy Traktatu co do zasady przyznają także jednostkom uprawnienia, którym sąd krajowy powinien udzielić ochrony. Wydaje się, że Trybunał Sprawiedliwości dotychczas analizował oddzielnie realizację przez państwa obowiązków proceduralnych wynikających z dyrektywy 2015/1535/UE oraz obowiązków materialnych wynikających z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. W jednym z postępowań o stwierdzenie naruszenia zobowiązań państwa członkowskiego (w trybie art. 258 TFUE) Trybunał odrzucił argument państwa członkowskiego, że przepisy krajowe, które wprowadzały odstępstwo od stosowania przepisów krajowych stanowiących przepisy techniczne (tak naprawdę łagodząc wymagania) przyczyniały się do ułatwienia handlu między państwami członkowskimi, a tym samym takie przepisy krajowe były zgodne z celem ówczesnej dyrektywy 98/34/WE (obecnie dyrektywy 2015/1535/UE) tzn. usuwaniem barier w handlu między państwami członkowskimi. TS uznał bowiem, że obowiązek notyfikacji nie może być zależny od jednostronnej oceny (dokonanej przez to państwo, które planuje przepisy wprowadzić) skutków tych przepisów dla wymiany towarowej między państwami członkowskimi 6. Podobnie w wyroku Lindberg Trybunał uznał, że zakres przedmiotowy dyrektywy 98/34/WE (obecnie dyrektywy 2015/1535/UE), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Zdaniem TS dyrektywa zawiera proceduralny mechanizm kontroli prewencyjnej, pozwalający sprawdzić, czy regulacja krajowa zawierająca przepis techniczny podlega postanowieniom traktatu dotyczącym swobodnego przepływu towarów oraz jeśli tak zbadać, czy regulacja ta jest zgodna z tymi postanowieniami. TS dodał, że ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Unii nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego 7. Oznacza to zatem, że kwestia, czy przepisy krajowe stanowią ograniczenie i czy mogą być uznane za zgodne z prawem UE, przynajmniej na razie pozostaje bez wpływu na decyzję o konieczności notyfikowania i ustalenia konsekwencji braku notyfikacji 8. 6 Wyrok TS z dnia 11 stycznia 1996 r. w sprawie C-273/94, Komisja przeciwko Holandii, ECLI:EU:C: 1996:4. 7 Wyrok TS w sprawie Lindberg, pkt 49 51. 8 Wbrew oczekiwaniom TS nie rozstrzygnął tej kwestii w sprawie C-303/15, postępowanie karne przeciwko G.M. i M.S. W sprawie tej Sąd Okręgowy w Łodzi skierował pytanie prejudycjalne zmierzające do ustalenia, czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TFUE brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania. TS w wyroku nie udzielił odpowiedzi na to pytanie, uznawszy, że przepis ustawy

Obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji... 135 Należy w tym kontekście zwrócić dodatkowo uwagę na to, że z przepisów samej dyrektywy 2015/1535/UE wynika w pewien sposób konieczność odrębnego traktowania obowiązków notyfikacyjnych i obowiązków powstrzymania się od wprowadzania ograniczeń swobody przepływu towarów. Po pierwsze, wśród przesłanek zwalniających państwo z obowiązku notyfikacji projektowanych przepisów technicznych (art. 7 dyrektywy 2015/1535/UE) nie zostały wymienione względy ochrony takich interesów, jak zdrowie publiczne, czyli względy, o których mowa w art. 36 TFUE. konieczność wprowadzenia przepisów krajowych stanowiących ograniczenie przepływu towarów, podyktowana ochroną zdrowia, nie może zatem zwalniać państwa członkowskiego z obowiązku notyfikacji. Po drugie, względy związane m.in. z ochroną zdrowia i bezpieczeństwa publicznego mogą być uwzględnione, zgodnie z art. 6 ust. 7 dyrektywy 2015/1535/UE, jako uzasadnienie zastosowania pilnego trybu procedowania. Wówczas jednak państwo członkowskie nie jest zwolnione z obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych, lecz tylko z obowiązku zachowania okresu odroczenia, przewidzianego w postanowieniach art. 6 dyrektywy. Zgodnie z art. 6 ust. 7 dyrektywy 2015/1535/UE okresów odroczenia, przewidzianych w ustępach 1 5 tego artykułu, nie stosuje się w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia lub bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również do porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo jest zobowiązane przygotować przepisy w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji (lit. a), oraz gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne okoliczności odnoszące się do ochrony bezpieczeństwa i integralności systemu finansowego, w szczególności ochrony deponentów, inwestorów i osób ubezpieczonych, państwo członkowskie jest zobowiązane natychmiast przyjąć i wprowadzić w życie przepisy w sprawie usług finansowych (lit. b). W takiej sytuacji państwo członkowskie wraz z notyfikacją projektowanych przepisów powinno przedstawić powody pilności podjętych środków, zaś Komisja najszybciej jak to możliwe powinna przedstawić opinię w sprawie stanowiska państwa. Komisja może także podjąć stosowne działania w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Okoliczności krajowe, które wymagają podjęcia działań z uwagi na interesy, takie jak ochrona zdrowia publicznego i bezpieczeństwa publicznego, mogą zatem co najwyżej uzasadniać modyfikację procedury notyfikacji, ale nie rezygnację z niej przez państwo członkowskie. 2. Obowiązki państw członkowskich Przepisy dyrektywy 2015/1535/UE wiążą co do zasady Komisję Europejską i państwa członkowskie, zawierają bowiem wyłącznie przepisy proceduralne dotyczące obowiązo grach hazardowych objęty pytaniem nie jest w ogóle przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE.

136 Monika Szwarc ków państw względem Komisji oraz innych państw członkowskich. Źródłem tych obowiązków, jak podkreślono w motywie 5 9 i 16 10 preambuły, jest zasada lojalnej współpracy. Po pierwsze, zgodnie z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2015/1535/UE państwa członkowskie mają obowiązek przekazać Komisji projekty przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy), z wyjątkiem tych projektów, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej wówczas wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy, który to obowiązek TS wielokrotnie potwierdził w swoim orzecznictwie 11. Wraz z projektem należy przekazać Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Dodatkowo w dyrektywie doprecyzowano, że państwo członkowskie powinno przekazać tekst podstawowych przepisów prawnych, których zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość takiego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie ze sobą projekt przepisów technicznych. Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości celem art. 5 ust. 1 dyrektywy jest umożliwienie Komisji Europejskiej uzyskania możliwie najszerszych informacji na temat projektowanych przepisów technicznych, w tym dotyczących ich zakresu, treści i ogólnego kontekstu ich przyjęcia. W konsekwencji państwa członkowskie mają obowiązek przekazać projekt całego aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne, chociaż obowiązek wstrzymania przyjęcia przepisów dotyczy tylko tych fragmentów projektu, które rzeczywiście zawierają przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 12. Po drugie, państwo członkowskie ma obowiązek przedstawić projekt przepisów technicznych ponownie, jeżeli dokona w tekście zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania 13. Trzecim obowiązkiem jest obowiązek współpracy państwa planującego wprowadzić przepisy techniczne z Komisją oraz z innymi państwami członkowskimi. Komisja i pozostałe państwa członkowskie mogą zgłosić uwagi państwu, które notyfikowało projekt 9 Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnych informacji przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem państwa członkowskie, które zobowiązane są do ułatwiania wykonania jej zadania na mocy art. 4 ust. 3 TUE, muszą powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. 10 Dane państwo członkowskie jest zobowiązane, na mocy ogólnych zobowiązań określonych w art. 4 ust. 3 TUE, odroczyć wdrożenie przewidywanych środków na okres wystarczający do przeprowadzenia wspólnej analizy poprawek albo do przygotowania projektu aktu ustawodawczego, albo do przyjęcia wiążącego aktu przez Komisję. 11 Obowiązek ten TS wielokrotnie potwierdził w swoim orzecznictwie, np. w wyroku z dnia 17 września 1996 r., C-289/94, Komisja przeciwko Włochom, ECLI:EU:C:1996:162, pkt 52 53; czy też w wyroku z dnia 7 maja 1998 r., C-145/97, Komisja przeciwko Belgii, ECLI:EU:C:1998:212, pkt 10; albo w wyroku Lidl Italia, pkt 18. 12 Chociaż obowiązek wstrzymania przyjęcia przepisów dotyczy tylko tych fragmentów projektu, które rzeczywiście zawierają przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, por. wyrok TS C-279/94, Komisja przeciwko Włochom, pkt 40 42; wyrok Komisja przeciwko Belgii, pkt 12. 13 Zob. szerzej wyrok Ivansson, pkt 43 46.

Obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji... 137 przepisów technicznych. Wówczas (zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy 2015/1535/UE) państwo to powinno uwzględnić te uwagi tak dalece, jak to możliwe w kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W przypadku zgłoszenia przez Komisję lub państwo członkowskie opinii szczegółowej państwo członkowskie ma obowiązek przekazać Komisji sprawozdanie dotyczące planowanych działań w wyniku otrzymania tego rodzaju opinii szczegółowych, a Komisja wydaje komentarz w sprawie tej reakcji. Następnie państwo powinno niezwłocznie przekazać Komisji ostateczny tekst przepisów technicznych (art. 5 ust. 3 dyrektywy 2015/1535/UE) 14. Po czwarte, państwa członkowskie mają obowiązek zawiesić przyjęcie projektowanych przepisów na czas określony w art. 6 dyrektywy 2015/1535/UE 15. Okres odroczenia ma istotne znaczenie dla procedury notyfikacji. Jak podkreśla Trybunał, notyfikacja i okres odroczenia dają Komisji i pozostałym państwom członkowskim, po pierwsze, możliwość zbadania, czy projekt tworzy niezgodne z Traktatem przeszkody dla wymiany handlowej bądź przeszkody, których należy unikać poprzez podejmowanie wspólnych lub zharmonizowanych działań, a po drugie, możliwość zaproponowania zmian do planowanych przepisów krajowych. Procedura ta pozwala ponadto Komisji zaproponować lub wydać unijne normy regulujące kwestię stanowiącą przedmiot zamierzonego przepisu 16. 3. Konsekwencje naruszenia obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych oraz obowiązku zachowania okresu zawieszenia 3.1. Skutki w relacjach z Komisją Europejską W relacjach z Komisją Europejską brak notyfikacji sam w sobie stanowi naruszenie zobowiązań państwa członkowskiego i jest wystarczającą podstawą do wszczęcia postępowania w trybie art. 258 TFUE 17. W tym kontekście zasadnicze znaczenie ma za 14 Należy przy tym dodatkowo wskazać, że zgodnie z art. 5 ust. 1 akapit szósty w odniesieniu do jednej z kategorii przepisów technicznych de facto, tzn. specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasada dotyczących usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, uwagi lub opinie szczegółowe Komisji lub państw członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka. 15 Terminy te wynoszą od 3 do aż 18 miesięcy. 16 Wyrok w sprawie CIA Security, pkt 41. 17 Wyroki TS: z dnia 2 sierpnia 1993 r. w sprawie C-139/92, Komisja przeciwko Włochom, ECLI:EU:C: 1993:346; z dnia 1 czerwca 1994 r. w sprawie C-317/92, Komisja przeciwko Niemcom, ECLI:EU:C:1994:212; z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C-52/93, Komisja przeciwko Niderlandom, ECLI:EU:C:1994:301; z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C-61/93, Komisja przeciwko Niderlandom, ECLI:EU:C:1994:302; w sprawie C-279/94, Komisja przeciwko Włochom; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-500/03, Komisja przeciwko

138 Monika Szwarc sygnalizowane wcześniej rozróżnienie między obowiązkami notyfikacyjnymi na podstawie dyrektywy 2015/1535/UE oraz obowiązkiem powstrzymania się od wprowadzania ograniczeń w swobodnym przepływie towarów. Rozróżnienie to ma istotne znaczenie w szczególności dla oceny dopuszczalności postępowania w trybie art. 258 TFUE. Dopóki nie zostaną przyjęte przepisy techniczne, które zostały prawidłowo notyfikowane, dopóty skarga Komisji w trybie art. 258 TFUE nie będzie dopuszczalna. W sprawie Komisja przeciwko Francji TS rozpatrywał skargę Komisji w sprawie, w której państwo członkowskie (Francja) notyfikowało projekt przepisów technicznych w trybie dyrektywy ówczesnej 83/189/EWG, do którego Komisja przedstawiła szczegółową opinię, sugerując państwu wprowadzenie odpowiednich zmian w projekcie (m.in. wprowadzenie klauzuli uznawania towarów wprowadzonych do obrotu w innych państwach członkowskich). W odpowiedzi państwo członkowskie uznało stanowisko Komisji za nieuzasadnione, wskutek czego Komisja wszczęła postępowanie w trybie art. 258 TFUE, przedstawiając uzasadnioną opinię, a następnie (po upływie wskazanego w niej terminu) kierując skargę do Trybunału Sprawiedliwości. TS uznał tę skargę za niedopuszczalną. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, wskazał, że z funkcji przedsądowego etapu postępowania o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego wynika, iż uzasadniona opinia ma na celu określenie zakresu przedmiotu sporu oraz wskazanie państwu członkowskiemu, które ma przedstawić w odpowiedzi swoje stanowisko, tych czynników, które umożliwią mu obronę. Celem uzasadnionej opinii jest także umożliwienie państwu członkowskiemu wykonanie obowiązków przed skierowaniem sprawy do Trybunału Sprawiedliwości. Tymczasem w tej sprawie, jak stwierdził TS, w momencie przedstawienia szczegółowej opinii na podstawie dyrektywy 83/189/EWG (obecnie dyrektywy 2015/1535/UE) państwo członkowskie jeszcze nie naruszyło prawa unijnego, ponieważ przepisy krajowe miały cały czas status projektu. Zdaniem TS stanowisko przeciwne skutkowałoby uznaniem szczegółowej opinii wydanej na podstawie dyrektywy 83/189/EWG (obecnie dyrektywy 2015/1535/UE) za warunkowe wezwanie do usunięcia naruszenia, którego aktualność i obowiązywanie byłoby uzależnione od działań podjętych przez państwo członkowskie. Wymóg pewności prawa, stanowiący integralną część każdej procedury, która może przekształcić się w procedurę sądową, wyklucza taką niepewność 18. Portugalii, ECLI:EU:C:2005:515; z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, ECLI:EU:C:2006:673. 18 Wyrok TS z dnia 15 lutego 2001 r. w sprawie C-230/99, Komisja przeciwko Francji, ECLI:EU:C: 2001:100, pkt 31 34.

Obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji... 139 3.2. Konsekwencje dla sądowego stosowania prawa Skutki na płaszczyźnie sądowego stosowania prawa wyznacza kilka wyroków Trybunału Sprawiedliwości w sprawach: CIA Security 19, Unilever 20, Sapod Audic 21, Berlington 22. Stanowisko Trybunału dotyczące konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych w krajowych postępowaniach sądowych jest powściągliwe i można z niego wywieść jedynie ogólne wytyczne postępowania dla sądu krajowego. Oznacza to w praktyce, że konsekwencje te muszą być przez sądy ustalane na podstawie krajowych reguł stosowania prawa, oczywiście z zastrzeżeniem przestrzegania poniższych wytycznych udzielonych oszczędnie przez TS. 3.2.1. Obowiązek odmowy stosowania przepisów krajowych i uzasadnienie tego obowiązku Po raz pierwszy kwestia konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych dla stron w postępowaniu sądowym pojawiła się w sprawie CIA Security, w której sąd krajowy rozstrzygał spór pomiędzy konkurującymi ze sobą przedsiębiorstwami, zajmującymi się produkcją i sprzedażą systemów i central alarmowych. Jedno z tych przedsiębiorstw CIA Security zarzuciło pozostałym spółkom stosowanie nieuczciwych praktyk handlowych, polegających na rozpowszechnianiu informacji, jakoby CIA Security sprzedawało system alarmowy niespełniający krajowych wymogów ustawowych, i wniosło do sądu o nakazanie zaniechania tego rodzaju praktyki. Z kolei konkurenci CIA Security wnieśli powództwo wzajemne o zakazanie dalszego wykonywania działalności przez tę spółkę z uwagi m.in. na sprzedaż niezatwierdzonych systemów alarmowych. W toku postępowania sąd krajowy ustalił, że krajowe wymagania dla systemów bezpieczeństwa nie zostały notyfikowane w trybie ówcześnie obowiązującej dyrektywy 83/189/EWG, a w konsekwencji skierował do TS m.in. pytania dotyczące możliwości powołania przepisów tej dyrektywy przez jednostki przed sądem krajowym oraz skutków takiego powołania się dla postępowania sądowego. Trybunał, odpowiadając na pytania sądu krajowego, uznał, że art. 8 i 9 ówczesnej dyrektywy 83/189/EWG (obecnie art. 5 i 6 dyrektywy 2015/1535/UE) ustanawiają dla państw członkowskich konkretny obowiązek notyfikacji Komisji projektów przepisów technicznych jeszcze przed ich wydaniem. Ponadto, biorąc pod uwagę, że z punktu 19 Wyrok w sprawie CIA Security. 20 Wyrok w sprawie Unilever. 21 Wyrok TS z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie C-159/00, Sapod Audic przeciwko Eco-Emballages SA, ECLI:EU:C:2002:343. 22 Wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, Belington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i in. przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C:2015:386.

140 Monika Szwarc widzenia tych artykułów, są one bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym 23. Jednocześnie TS odrzucił argumenty państw członkowskich uczestniczących w sprawie, które wskazywały na okoliczność, że przedmiotem dyrektywy są jedynie stosunki między państwami a Komisją oraz że ustanawia ona jedynie obowiązki proceduralne, jak również że w samej dyrektywie brak jest przepisu wyraźnie odnoszącego się do ewentualnych skutków nieprzestrzegania obowiązków proceduralnych wynikających z dyrektywy 24. Zdaniem TS, skoro celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, a przy tym obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli, to skuteczność tej kontroli będzie tym mocniejsza, im bardziej poważnie będzie traktowane naruszenie obowiązku notyfikacji jako uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można na te przepisy powołać się wobec jednostek 25. W konkluzji Trybunał wskazał, że jednostki mogą powołać się na art. 8 i 9 dyrektywy 83/189/EWG (obecnie art. 5 i 6 dyrektywy 2015/1535/UE) przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą 26. Ustalając konsekwencje braku notyfikacji przepisów w trybie dyrektywy na płaszczyźnie stosowania prawa, TS wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zawsze gdy przepisy dyrektywy z punktu widzenia ich treści wydają się bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, można się na nie powołać wobec wszelkich przepisów prawa krajowego niezgodnych z dyrektywą 27. Powołał przy tym m.in. na wyrok w sprawie Becker 28. Przypomnieć wypada w tym miejscu, że w sprawie Becker sąd krajowy rozstrzygał o niezgodności materialnej między krajową ustawą, która nie została we właściwym czasie dostosowana do VI dyrektywy VAT 29, a przepisem tej dyrektywy, przyznającym zwolnienie z podatku obrotowego określonych czynności (pośrednictwa w sprawach kredytu). Odpowiadając na pytanie sądu niemieckiego, czy przepis dyrektywy jest bezpośrednio stosowany w Niemczech, Trybunał stwierdził, że gdy na mocy dyrektywy nałożono na państwo członkowskie obowiązek podjęcia określonych 23 Wyrok w sprawie CIA Security, pkt 44. 24 Por. tamże, pkt 46. 25 Tamże, pkt 48; wyrok w sprawie Lemmens, pkt 33; wyrok w sprawie Lidl Italia, pkt 23; wyrok w sprawie Sandström, pkt 43; wyrok TS z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05, Karl Josef Wilhelm Schwibbert, ECLI:EU:C:2007:652, pkt 44. 26 Wyrok w sprawie CIA Security, pkt 55; wyrok w sprawie Sapod Audic, pkt 50; wyrok w sprawie Schwibbert, pkt 44; wyrok w sprawie Ivansson, pkt 4. 27 Wyrok w sprawie CIA Security, pkt 42. 28 Wyrok TS z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie 8/81, Ursula Becker przeciwko Finanzamt Münster-Innenstadt, ECLI:EU:C:1982:7. 29 Szósta dyrektywa Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. Urz. EWG L 145 z 13.06.1977, s. 1).

Obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji... 141 działań, skuteczność (effet utile) takiego aktu zostałaby osłabiona, gdyby zainteresowane podmioty nie mogły powołać się na ten akt przed sądem, a sądy krajowe nie mogłyby uwzględnić go jako elementu prawa unijnego. W konsekwencji państwo członkowskie, które nie transponowało w terminie dyrektywy, nie może powoływać się wobec jednostek na własne niewykonanie obowiązków wynikających z tej dyrektywy. Jeżeli zatem przepisy dyrektywy z punktu widzenia jej treści wydają się bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, można się na nie powołać wobec wszelkich przepisów prawa krajowego niezgodnych z dyrektywą albo jeśli ich charakter pozwala określić uprawnienia, jakich jednostki mogą dochodzić od państwa 30. Chociaż w sprawie Becker chodziło o materialną niezgodność przepisów ustawy krajowej z przepisem dyrektywy, to jednak TS zdecydował się zastosować to samo rozstrzygnięcie w przypadku niezgodności o charakterze proceduralnym, z jakim miał do czynienia w sprawie CIA Security. Również zatem w przypadku poważnego uchybienia proceduralnego, jakim jest naruszenie obowiązku notyfikacji, państwo członkowskie nie może powoływać się na własne niewykonanie obowiązków wynikających z obecnej dyrektywy 2015/1535/UE. Zastosowanie przez Trybunał reguły Becker do rozstrzygnięcia sprawy typu CIA Security należy interpretować w ten sposób, że z punktu widzenia skuteczności prawa unijnego nie ma znaczenia, czy sąd krajowy ma do czynienia z niezgodnością prawa krajowego z przepisem materialnym, czy też z przepisem proceduralnym. Innymi słowy sąd krajowy jest związany obowiązkiem odmowy zastosowania przepisu krajowego, nawet jeżeli koliduje on z przepisem unijnym o charakterze proceduralnym. Przepisami, które wyłączają stosowanie prawa krajowego, są w tym przypadku: art. 5 dyrektywy 2015/1535/UE (z którego wynika obowiązek notyfikacji), a także art. 6 tej dyrektywy (z którego wynika obowiązek odroczenia przyjęcia notyfikowanych projektowanych przepisów, o czym będzie mowa niżej). W kolejnym wyroku w sprawie Unilever TS rozwinął wyrok CIA Security, stwierdzając, że poważnym uchybieniem proceduralnym jest nie tylko naruszenie obowiązku notyfikacji (obecnie zawartego w art. 5 dyrektywy 2015/1535/UE), lecz także przyjęcie przepisów z naruszeniem obowiązkowych terminów zawieszenia ich przyjęcia (art. 6 dyrektywy 2015/1535/UE). W konsekwencji obowiązek odmowy zastosowania przez sąd krajowy przepisów krajowych aktualizuje się także w przypadku naruszenia obowiązku zachowania okresu odroczenia przyjęcia projektowanych przepisów technicznych, określonego w dyrektywie. Trybunał uznał, że obowiązek zachowania okresu odroczenia musi być traktowany w taki sam sposób jak obowiązek notyfikacji projektu przepisów technicznych, tzn. jako poważne uchybienie proceduralne, które powoduje, że przepisy przyjęte z naruszeniem okresu odroczenia także nie mogą zostać powołane przeciwko jednostkom w sporach przed sądami krajowymi. Jednocześnie warto zwrócić uwagę na odmienność stanu faktycznego w tej sprawie w porównaniu ze sprawą CIA Security, w której spór dotyczył stwierdzenia, czy dzia 30 Wyrok w sprawie Becker, pkt 23 25.

142 Monika Szwarc łanie jednej ze stron stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Chociaż zatem co do zasady spór toczył się między przedsiębiorcami (podmiotami prywatnymi), to jednak jego przedmiotem było naruszenie przepisów dotyczących ochrony konkurencji w tym znaczeniu tło sporu może być jednak porównywane do sytuacji, w której organy państwa podejmują wobec przedsiębiorcy działania w celu wymuszenia działania zgodnie z prawem (przy czym działania te są podejmowane na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych). Dla odróżnienia w sprawie Unilever spór dotyczył prawidłowego wykonania umowy dostawy oliwy, zatem miał charakter cywilny. Na kwestię tę zwrócił uwagę rzecznik generalny F. Jacobs 31, który uznał za zasadne zróżnicowanie skutków braku notyfikacji w zależności od kontekstu danej sprawy. Zdaniem rzecznika generalnego odmowa zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego w postępowaniu cywilnym prowadziłaby do niesprawiedliwego rozstrzygnięcia, ponieważ jedna ze stron w sporze musiałaby przegrać z przyczyn nieleżących po jej stronie, tzn. z powodu naruszenia obowiązku przez państwo członkowskie. Z tego względu F. Jacobs zaproponował, by w postępowaniach cywilnych odmowa zastosowania przepisów nienotyfikowanych była uzależniona od zgodności przepisów ze swobodą przepływu towarów 32. Sąd krajowy nie byłby zatem zobowiązany do odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu krajowego w sytuacji, gdyby uznał, że przepis ten jest zgodny z art. 34 lub art. 49 TFUE (nawet jeżeli stanowi ograniczenie jest uzasadniony i proporcjonalny). Tylko wówczas, gdyby sąd uznał, że kwestionowany przepis narusza swobodę przepływu towarów, byłby zobowiązany do odmowy zastosowania takiego przepisu. Stanowiska tego nie podzielił Trybunał Sprawiedliwości, chociaż w uzasadnieniu wyroku także dostrzegł tę różnicę w konfiguracji procesowej między sprawą CIA Security i rozstrzyganą sprawą Unilever. Mimo tych różnic TS uznał jednak, że nie ma żadnych przesłanek, aby konsekwencje braku notyfikacji lub niedochowania okresu odroczenia były traktowane inaczej w przypadku sporów dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji (CIA Security) i sporów dotyczących praw i obowiązków stron wynikających ze stosunków umownych (Unilever). Trybunał odniósł się ponadto do argumentów państw członkowskich uczestniczących w tej sprawie, powołujących rozstrzygnięcie w sprawie Faccini Dori 33, że dyrektywa nie może nakładać praw i obowiązków na jednostki. W tym przypadku jednak TS uznał, że rozstrzygnięcie to nie znajduje zastosowania w przypadku naruszenia obowiązków notyfikacji przepisów na podstawie wówczas obowiązującej dyrektywy 83/189/EWG, które mają charakter poważnego uchybienia proceduralnego. Zdaniem TS spór w sprawie Unilever był odmienny niż przypadek rozstrzygany w wyroku Faccini Dori, ponieważ inaczej niż w przypadku dyrektyw, które nie zostały w wyznaczonym czasie transponowane dyrektywa dotycząca notyfikacji przepisów technicznych nie określa 31 Opinia rzecznika generalnego Jacobsa w sprawie C-443/98, Unilever, ECLI:EU:C:2000:57. 32 Tamże, pkt 101 102. 33 Wyrok TS z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C-91/92, Paola Faccini Dori przeciwko Recreb Srl, ECLI:EU:C:1994:292.

Obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji... 143 materialnego zakresu normy prawnej, na podstawie której sąd krajowy musi rozstrzygnąć sprawę główną. TS wprost stwierdził w wyroku Unilever, że dyrektywa dotycząca notyfikacji przepisów technicznych (czyli obecnie obowiązująca dyrektywa 2015/1535/UE) nie nadaje praw jednostkom ani nie nakłada na nie obowiązków 34. W konsekwencji, biorąc to wszystko pod uwagę, TS uznał, że także w sporze cywilnym, pomiędzy stronami umowy, konsekwencją braku dochowania okresu odroczenia (lub braku notyfikacji) przepisów technicznych musi być odmowa zastosowania takiego przepisu 35. Warto w tym miejscu jeszcze rozważyć konsekwencje naruszenia obowiązku polegającego na konieczności przekazania ponownie projektu przepisów technicznych, które zostału już raz notyfikowane, jeżeli w ich tekście dokonano zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego stosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania (art. 5 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 2015/1535/UE). W wyroku Sandström TS uznał, że jeżeli zmiany wprowadzone w już notyfikowanym projekcie przepisów technicznych stanowią jedynie złagodzenie zawartych w tych przepisach warunków użytkowania omawianego produktu i w konsekwencji zmniejszają ewentualny wpływ przepisów technicznych na wymianę handlową, nie stanowią istotnych zmian projektu w rozumieniu dyrektywy i w konsekwencji nie podlegają obowiązkowi uprzedniej notyfikacji. Skoro zatem dyrektywa 2015/1535/UE nie nakłada obowiązku uprzedniej notyfikacji takich zmian, które stanowią jedynie złagodzenie wcześniej notyfikowanych przepisów technicznych, nieprzekazanie takich nieistotnych zmian przed ich przyjęciem nie ma wpływu na możliwość stosowania tych przepisów 36. Innymi słowy, jedynie w przypadku, gdyby zmiany wprowadzone w już notyfikowanym projekcie przepisów technicznych prowadziły do zaostrzenia specyfikacji lub wymagań, które już zostały wcześniej notyfikowane, naruszenie obowiązku notyfikacji skutkowałoby koniecznością odmowy zastosowania takich przepisów. Obowiązek ponownej notyfikacji nie powstaje w przypadku złagodzenia uprzednio notyfikowanych specyfikacji lub wymagań, a zatem brak notyfikacji nie skutkuje obowiązkiem odmowy zastosowania. Będzie tak w szczególności wtedy, gdy wskutek szczegółowej opinii Komisji lub innego państwa członkowskiego państwo członkowskie wprowadzi zmiany w projekcie przepisów technicznych zmierzające do złagodzenia tych przepisów. W takim przypadku państwo może przepisy przekazać Komisji już po ich przyjęciu (taki obowiązek spoczywa na państwie na podstawie art. 5 ust. 3 dyrektywy 2015/1535/UE). Podsumowując tę część rozważań, należy stwierdzić, że w świetle stanowiska TS naruszenie samego obowiązku notyfikacji wynikającego z art. 5 dyrektywy 2015/1535/UE oraz obowiązku zachowania okresu odroczenia przyjęcia przepisów wynikającego z jej art. 6 skutkuje obowiązkiem odmowy zastosowania przez sąd krajowy przepisu krajo 34 Wyrok w sprawie Unilever, pkt 50 51 35 Na marginesie należy zauważyć, że kwestia ta jest przedmiotem pytania sądu polskiego w sprawie C-303/15, więc być może TS będzie miał okazję ponownie wypowiedzieć się w tej kwestii. 36 Wyrok w sprawie Sandström, pkt 47 48.

144 Monika Szwarc wego, który został przyjęty z naruszeniem tych obowiązków. Ponadto obowiązek odmowy zastosowania przepisu krajowego aktualizuje się bez względu na kontekst postępowania krajowego, zarówno w sytuacji, gdy jednostka powołuje się na naruszenie obowiązków z dyrektywy 2015/1535/UE wobec państwa członkowskiego, jak i wówczas, gdy powołuje się względem równoprawnego podmiotu gospodarczego w sporze cywilnoprawnym. Warto również podkreślić w tym miejscu, że jak stwierdził TS, obowiązek odmowy zastosowania przepisu krajowego, będącego przepisem technicznym przyjętym z naruszeniem dyrektywy 2015/1535/UE, spoczywa zawsze na sądzie krajowym rozpatrującym daną sprawę. Oznacza to, że sąd ten tak jak w każdej innej sprawie, w której byłby zobowiązany do odmowy zastosowania przepisu krajowego sprzecznego z prawem UE ma obowiązek takiej odmowy i wyciągnięcia procesowych konsekwencji z niemożności zastosowania takiego przepisu, bez konieczności oczekiwania na zmianę przepisów krajowych lub ich sanowanie 37. 3.2.2. Konsekwencje prawne obowiązku odmowy zastosowania przepisów krajowych W zakresie ustalenia konsekwencji prawnych obowiązku odmowy zastosowania przepisów krajowych TS zachowywał dotychczas daleko posuniętą powściągliwość. Jak się wydaje, powściągliwość ta wynika z woli respektowania przez TS zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich, które zachowują swobodę w ukształtowaniu swoich przepisów proceduralnych w zakresie dochodzenia roszczeń wynikających z prawa unijnego tak długo, jak długo nie zostaną wydane odpowiednie przepisy prawa UE regulujące tę kwestię. Trybunał Sprawiedliwości rozważał kwestię ustalenia następstw obowiązku odmowy zastosowania przepisów krajowych w sprawie Sapod Audic 38, w której sąd krajowy rozstrzygał spór o nieprawidłowe wykonanie umowy cywilnoprawnej dotyczącej dostawy oliwy. Trybunał Sprawiedliwości przypomniał rozstrzygnięcie w wyroku Unilever i potwierdził, że sąd krajowy powinien odmówić stosowania przepisu technicznego, przyjętego z naruszeniem obowiązków z dyrektywy 2015/1535/UE, także w postępowaniu krajowym między jednostkami, dotyczącym praw i obowiązków wynikających z umowy cywilnoprawnej 39. Jednocześnie pozostawił sądowi krajowemu problem, ponieważ wskazał, że konsekwencje prawne wynikające ze stwierdzonego obowiązku niestosowania przepisów technicznych, tzn. sankcja, jaką należy orzec na podstawie prawa krajowego taka jak nieważność lub nieskuteczność umowy zawartej między stronami stanowi kwestię prawa krajowego. Jednocześnie Trybunał przypomniał, że 37 Wyrok w sprawie Lidl Italia, pkt 24. 38 Wyrok w sprawie Sapod Audic. 39 Wyrok w sprawie Unilever, pkt 50.

Obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji... 145 reguły prawa krajowego w tym zakresie nie mogą być mniej korzystne niż te dotyczące podobnych spraw mających podstawę w prawie krajowym (zasada równoważności) oraz nie mogą czynić niemożliwe lub nadmiernie utrudnione wykonywanie uprawnień wynikających z prawa unijnego (zasada skuteczności) 40. Wyrok w sprawie Sapod Audic jest szczególnie aktualny w sprawach dotyczących sporów między jednostkami, np. przedsiębiorcami. W tym znaczeniu wyrok ten jest kontynuacją wyroku Unilever, którego tłem był spór między jednostkami. Trybunał Sprawiedliwości wymaga od sądu krajowego odmowy zastosowania przepisu krajowego, który jako przepis techniczny nie został notyfikowany na etapie projektowania (lub został przyjęty z naruszeniem okresu odroczenia), pozostawia jednak sądowi krajowemu ustalenie konsekwencji niestosowania takiego przepisu w konkretnym sporze, który sąd ten rozstrzyga. Wyrok ten ma jednak zastosowanie do wszystkich innych przypadków, także takich, w których sąd krajowy musi wyciągnąć konsekwencje z braku notyfikacji lub niezachowania okresu odroczenia w sporze między jednostką a organami państwa członkowskiego. Jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości, uchybienie obowiązkowi notyfikowania projektu przepisów technicznych powoduje, że nie można powołać się na takie przepisy przeciwko jednostce w ramach postępowania karnego 41. W przypadkach zatem, gdy nienotyfikowany przepis stanowi podstawę karania poprzez wymierzenie sankcji administracyjnej lub karnej, konsekwencją odmowy zastosowania przepisu powinna być odmowa ukarania (umorzenie postępowania). 4. Podsumowanie Po blisko 20 latach od wyroku CIA Security 11 czerwca 2015 r. Trybunał wydał wyrok w sprawie Berlington 42, który potwierdza jego dotychczasowe stanowisko. W wyroku tym TS potwierdził również stanowisko wyrażone w wyroku Unilever, że dyrektywa nie określa w żadnym stopniu materialnej treści przepisu prawnego, na podstawie którego sąd krajowy ma rozstrzygać zawisły przed nim spór. Z tego względu dyrektywa nie ustanawia żadnych praw ani obowiązków dla jednostek 43. Dlatego odpowiadając na pytanie sądu krajowego, czy naruszenie przez państwo członkowskie obowiązku notyfikacji i dochowania okresu odroczenia rodzi po stronie jednostek prawo do uzyskania odszkodowania (naprawienia szkody) poniesionej w wyniku tego naruszenia, TS uznał, że pierwsza z przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za na 40 Wyrok w sprawie Berlington, pkt 52. 41 Wyrok TS z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie C-336/14, postępowanie karne przeciwko Sebat Ince, ECLI:EU:C:2016:72, pkt 84; wcześniej w kontekście postępowania karnego przed sądem odsyłającym do takiego samego wniosku doszedł Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Ivansson, pkt 50. 42 Wyrok w sprawie Belington. 43 Tamże, pkt 108.

146 Monika Szwarc ruszenie prawa UE, tzn. naruszenie przepisu prawa UE, który przyznaje jednostkom prawa, nie jest spełniona, a tym samym jednostki nie mogą powoływać się na nieprzestrzeganie obowiązków z dyrektywy w celu pociągnięcia do odpowiedzialności danego państwa członkowskiego na podstawie prawa Unii. Skoro zatem celem przepisów dyrektywy nie jest przyznanie jednostkom praw, to naruszenie ich przez państwo członkowskie nie rodzi dla jednostek prawa do uzyskania ze strony tego państwa członkowskiego naprawienia szkody poniesionej wskutek tego naruszenia na podstawie prawa Unii 44. W ten sposób TS zamknął klamrą 20 lat orzecznictwa dotyczącego charakteru naruszenia normy w przypadku niedochowania obowiązków wynikających z dyrektywy 2015/1535/UE. Jednocześnie za znamienną można uznać okoliczność, że chociaż w sprawie Berlington sąd krajowy zadał piętnaście pytań dotyczących interpretacji swobody przepływu towarów, swobody przepływu usług oraz przepisów dyrektywy dotyczącej notyfikacji przepisów technicznych, TS rozstrzygnął sprawę bez opinii rzecznika generalnego. Można na tej podstawie wnioskować, że dla Trybunału kwestia skutków braku realizacji obowiązków z dyrektywy 2015/1535/UE jest wystarczająco klarowna i nie wymagająca dalszych pogłębionych analiz prawa UE. Wskazówki w tym względzie, wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości oznaczają powierzenie sądom krajowym poważnej odpowiedzialności w zakresie zapewnienia skuteczności prawa UE. Po pierwsze, TS konsekwentnie stoi na stanowisku, że naruszenie obowiązków z dyrektywy wymaga odmowy zastosowania przepisu krajowego w postępowaniu krajowym. Po drugie, ciężar ustalenia konsekwencji tego obowiązku, a w szczególności sposób realizacji odmowy zastosowania przepisu krajowego, przyjętego z naruszeniem obowiązków z dyrektywy 2015/1535/UE, pozostawia sądom krajowym. Podobnie zatem jak w przypadku innych aspektów sądowego stosowania prawa, także w tym przypadku każdy sąd krajowy, działając jako sąd unijny w znaczeniu funkcjonalnym, jest uprawniony, ale także zobowiązany podjąć to wyzwanie. 44 Tamże, pkt 109 110.

Dawid Miąsik Czy wykładnia prawa unijnego w orzeczeniach prejudycjalnych Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest wiążąca dla polskich organów stosujących prawo? Na tle stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych powstało szereg złożonych zagadnień w sferze interakcji między prawem unijnym a prawem krajowym. Jednym z problemów prawnych, który co najmniej dwukrotnie został podniesiony w orzecznictwie sądowym w sprawach hazardowych, jest kwestia związania sądów krajowych wyrokami prejudycjalnymi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a dokładniej wykładnią prawa unijnego dokonaną w tych orzeczeniach. Problem ten, mimo iż był już kilkukrotnie analizowany w piśmiennictwie 1, zasługuje na kilka słów komentarza, skoro przy okazji spraw hazardowych wyrażono w orzecznictwie Sądu Najwyższego zapatrywania przemawiające przeciwko uznaniu wykładni dokonywanej przez TS w orzeczeniach prejudycjalnych za wiążącą dla wszystkich podmiotów stosujących prawo w państwach członkowskich. Zagadnienie to ma istotne znaczenie praktyczne dla wszelkiego rodzaju spraw unijnych rozstrzyganych przez polskie sądy. Bezpośrednią inspirację dla podjęcia tytułowego zagadnienia stanowiły poglądy wyrażone przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 2. Mianowicie, Sąd Najwyższy stwierdził, że interpretacyjne orzeczenia prejudycjalne TS co do zasady wywołują skutki inter partes. Odnosząc się do zagadnienia rozszerzonej skuteczności wyroków prejudycjalnych, Sąd Najwyższy przywołał poglądy doktryny przemawiające za szerszym ujęciem skutków wyroków. Osta 1 W szczególności zob. P. Dąbrowska, Skutki orzeczenia wstępnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Warszawa 2004; R. Skubisz, E. Skrzydło-Tefelska, Związanie sądu krajowego wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, wydanym na podstawie art. 234 Traktatu o Wspólnocie Europejskiej (w:) Prawne problemy członkostwa Polski w Unii Europejskiej, red. L. Leszczyński, Lublin 2005, s. 61 72; P. Dabrowska-Kłosińska, Skutki wyroków prejudycjalnych Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w postępowaniu przed sądami krajowymi w świetle orzecznictwa Trybunału i prawa Unii Europejskiej (w:) Zapewnienie skuteczności orzeczeń sądów międzynarodowych w polskim porządku prawnym, red. A. Wróbel, Warszawa 2011, s. 391 418. 2 OSNKW 2013, nr 12, poz. 101.

148 Dawid Miąsik tecznie Sąd Najwyższy uznał, że powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TS oraz autorytetu orzecznictwa tego organu Unii Europejskiej 3. Wypowiedź ta może sugerować, że wyrok prejudycjalny wiąże tylko w danej sprawie. W tym ujęciu dokonana w nim wykładnia prawa unijnego powinna zostać zastosowana tylko w danej sprawie przez sąd pytający ewentualnie (w ostateczności) przez inne orzekające sądy w toku instancji. Zastosowanie tej wykładni w innych sprawach, zarówno przez sąd pytający, jak i przez inne sądy, nie jest obowiązkowe. Przy bardziej prounijnym odczytaniu uzasadnienia w sprawie I KZP 15/13 można przyjąć, że formalnie sądy krajowe nie mają obowiązku orzekania zgodnie z wykładnią prawa UE dokonaną przez TS w innych sprawach. Jednakże z uwagi na autorytet samego Trybunału mogą samoograniczyć własną samodzielność jurysdykcyjną w zakresie wykładni prawa i na tej podstawie zastosować interpretację prawa unijnego przyjętą przezeń w innym orzeczeniu prejudycjalnym. Odmienne zapatrywania w tej kwestii zostały wyrażone w uzasadnieniu postanowienia SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14 4. Przyjęto w nim, że interpretacja prawa unijnego dokonana w wyroku prejudycjalnym zawiera jednak wskazania dla sądu krajowego co do dalszego postępowania w sprawie, wiążąc jednocześnie pozostałe sądy tego państwa, którego sąd zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym, a także sądy pozostałych państw członkowskich. W dalszej argumentacji Sąd Najwyższy odwoływał się do wyroku TS w sprawie Fortuna 5 w sposób potwierdzający związanie wykładnią prawa unijnego, a nawet kwalifikacją przepisów prawa krajowego w świetle prawa unijnego (uznając, że w świetle tego orzeczenia nie ma wątpliwości, iż przepisy ustawy (...) o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 oraz art. 6 tej ustawy to «przepisy techniczne» w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ). Ponadto Sąd Najwyższy podkreślił, że niezastosowanie się przez sądy polskie do interpretacji dokonanej przez TS w sprawie Fortuna będzie musiało być uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za naruszenie prawa unijnego. W postanowieniu 7 sędziów SN z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15 6, także opowiedziano się za przyznaniem interpretacyjnym wyrokom prejudycjalnym względ 3 Podobny pogląd wyrażono już wcześniej w orzecznictwie Izby Karnej Sądu Najwyższego, z tym że w tej sprawie zastrzeżenia co do mocy wiążącej wykładni dokonanej w wyrokach prejudycjalnych, wymienione w uzasadnieniu, miały oparcie w wyłączeniu uprawnienia polskich sądów do kierowania pytań prejudycjalnych w sprawach z zakresu III filaru. Ponadto w uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Najwyższy uznał, że musiałyby wystąpić wyjątkowo silne argumenty (np. natury konstytucyjnej), które mogłyby uzasadniać odmienną wykładnię krajowych, ale implementowanych przepisów, niż wykładnia źródłowych przepisów wspólnotowych, dokonana przez ETS, a więc organ wprost wyposażony w kompetencje dokonywania wykładni uchwała SN z dnia 24 listopada 2010 r., I KZP 19/10, OSNKW 2010, nr 12, poz. 103. 4 OSNKW 2015, nr 4, poz. 37. 5 Wyrok TS z dnia 19 czerwca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495. 6 OSNKW 2015, nr 11, poz. 89.

Czy wykładnia prawa unijnego w orzeczeniach prejudycjalnych... 149 nej mocy wiążącej w odniesieniu do wszystkich sądów krajowych różnych państw członkowskich. Jedyną drogą do podważenie tej mocy jest skierowanie nowego pytania prejudycjalnego. Podstawę stanowiła doktryna acte éclairé, skoro zwalnia ona sądy ostatniej instancji z obowiązku skierowania pytania, gdy w orzecznictwie TS rozstrzygnięto już danę kwestię prawa unijnego. Jak słusznie przyjęto w przywołanym postanowieniu, związanie to jest względne, ponieważ każdy sąd może zadać kolejne pytanie w tej sprawie i w odniesieniu do wykładni tych samych przepisów nawet w podobnych okolicznościach faktycznych, jeżeli tylko uzna, że dokonana przez TS wykładnia jest niewłaściwa bądź wywołuje wątpliwości co do możliwości i sposobu jej zastosowania w stanie faktycznym rozstrzyganej sprawy. W mojej ocenie z postanowienia I KZP 10/15 wynika, że sąd krajowy nie powinien ignorować wykładni prawa unijnego dokonanej przez TS, w szczególności zaś wykładni rzutującej na ocenę zgodności prawa krajowego z prawem unijnym. W przeciwnym razie wydane przez niego orzeczenie będzie dotknięte wadą, którą można skorygować w toku instancji. Jak zaś pokazuje praktyka Sądu Najwyższego, gdy kontrola w toku instancji bądź w ramach skargi kasacyjnej nie jest możliwa, orzeczenie sądu oparte na motywach sprzecznych z wykładnią prawa UE dokonaną przez TS może zostać uznane za sprzeczne z prawem w postępowaniu unormowanym w art. 424 1 i n. k.p.c. Omówione wyżej orzeczenia Izby Karnej w sprawach II KK 55/14 oraz I KZP 10/15 wpisują się w ugruntowaną linię orzeczniczą pozostałych Izb Sądu Najwyższego. Akceptuje ona, milcząco, związanie wykładnią prawa unijnego dokonaną przez TS w wyrokach prejudycjalnych wydanych w innych postępowaniach 7. W kwestii związania wykładnią prawa UE dokonywaną przez TS w wyrokach prejudycjalnych w sposób najbardziej wyraźny wypowiedziano się w uzasadnieniu uchwały III CZP 3/10 8. Potwierdzono w niej, że do wykładni prawa unijnego właściwy jest wyłącznie TS. Właściwość ta przysługuje także Trybunałowi wówczas, gdy sąd krajowy staje przed dylematem dotyczącym zgodności prawa krajowego z prawem unijnym. Jeżeli rozstrzygnięcie tego dylematu zależy od wykładni prawa unijnego, a nie jest możliwe powołanie się na acte clair bądź acte éclairé, konieczne jest wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym. Uwagę zwraca potwierdzenie przez Sąd Najwyższy, że przejęcie przez niego kompetencji do dokonania wykładni prawa unijnego stanowiłoby naruszenie prawa unijnego. Dodatkowo podkreślono, że postępowanie prejudycjalne gwarantuje spójność wykładni prawa unijnego. Pogląd o związaniu sądów krajowych wykładnią prawa unijnego dokonaną przez TS znajduje także potwierdzenie w orzeczeniu odmawiającym wznowienia postępowania w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych zakończonej prawomocnym wyrokiem, w którym zastosowano przepisy prawa krajowego wbrew wykładni prawa unijnego 7 Zamiast wielu zob. wyrok SN z dnia 10 lutego 2006 r., III CSK 112/05, OSNC 2007, nr 5, poz. 73. W wyroku tym Sąd Najwyższy oparł ocenę zgodności przepisów polskich z prawem unijnym na wykładni art. 34 TFUE dokonanej przez TS w wyrokach wydanych w przed akcesją Polski do Unii Europejskiej. 8 Postanowienie SN z dnia 28 kwietnia 2010 r., III CZP 3/10, OSNC 2010, nr 11, poz. 155.

150 Dawid Miąsik dokonanej w późniejszym orzeczeniu TS 9. Sąd Najwyższy uznał, że wykładnia prawa UE dokonana w sprawie Nerkowska 10 wiąże w innych sprawach dotyczących świadczeń tego rodzaju. Potwierdza to wyrok SN z dnia 8 grudnia 2009 r., I BU 6/09 11, stwierdzający niezgodność z prawem wyroku, którego dotyczył wniosek o wznowienie postępowania, w którym zastosowano wprost ocenę proporcjonalności ograniczenia swobody przemieszczania się przyjętą przez TS w sprawie Nerkowska. Orzeczeniem potwierdzającym tezę o akceptacji przez Sąd Najwyższy związania wykładnią prawa UE dokonaną przez TS jest postanowienie SN z dnia 19 grudnia 2008 r., III SK 27/08 12. Postanowieniem tym Sąd Najwyższy zadał swoje pierwsze pytanie prejudycjalne. Z końcowego fragmentu uzasadnienia, w którym nawiązano do wykładni jednej z dyrektyw telekomunikacyjnych dokonanej przez TS w sprawie Mobistar 13, wynika wyraźnie nie tyle poszanowanie dla wykładni przepisu prawa unijnego dokonanej przez TS w innej sprawie, ale wręcz przekonanie o związaniu wykładnią tego przepisu dokonaną przez Trybunał, mimo zastrzeżeń sądu krajowego co do poprawności tej wykładni. Problem skutków wyroków prejudycjalnych TS był już podnoszony w polskim piśmiennictwie 14. Przeważa pogląd zakładający, że są to skutki wykraczające poza postępowanie, w którym wydano wyrok prejudycjalny 15. Podzielam w pełni stanowisko, zgodnie z którym skutki te powinny polegać na tym, że sądy krajowe mają obowiązek stosować przepisy prawa unijnego zgodnie z ich wykładnią dokonaną przez TS 16. Niekiedy podnosi się co prawda, że wyrok prejudycjalny TS nie ma skutku erga omnes w tym sensie, że nie jest to precedens o skutkach wykraczających poza sprawę, w której udzielono odpowiedzi na pytanie prejudycjalne. Nawet wówczas nie neguje się jednak 9 Postanowienie SN z dnia 22 października 2009 r., I UZ 64/09, OSNP 2011, nr 13 14, poz. 194. 10 Wyrok TS z dnia 22 maja 2008 r. w sprawie C-499/06, Halina Nerkowska przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Koszalinie, ECLI:EU:C:2008:300. 11 Wyrok SN z dnia 8 grudnia 2009 r., I BU 6/09, OSNP 2011, nr 13 14, poz. 191. 12 Postanowienie SN z dnia 19 grudnia 2008 r., III SK 27/08, OSNP 2012, nr 5 6, poz. 81. 13 Wyrok TS z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawie C-438/04, Mobistar SA przeciwko Institut belge des services postaux et des télécommunications (IBPT), ECLI:EU:C:2005:518. 14 Zob. przegląd stanowisk piśmiennictwa E. Wojtaszek-Mik (w:) Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, red. M. Wąsek-Wiaderek, E. Wojtaszek-Mik, Warszawa 2007, s. 80 81. 15 R. Skubisz, E. Skrzydło-Tefelska, Związanie sądu krajowego..., s. 67 68; P. Dąbrowska, Skutki orzeczenia wstępnego..., s. 87; P. Dąbrowska-Kłosińska, Skutki wyroków prejudycjalnych TS w postępowaniu przed sądami krajowymi w świetle orzecznictwa i Traktatu z Lizbony, Europejski Przegląd Sądowy 2010, nr 12, s. 8. 16 R. Skubisz, E. Skrzydło-Tefelska, Związanie sądu krajowego..., s. 68; A. Wróbel, Pytania prawne sądów państw członkowskich do TS (w:) Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, red. A. Wróbel, Warszawa 2010, s. 632; tenże (w:) Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, red. R. Skubisz, Warszawa 2003, s. 20.

Czy wykładnia prawa unijnego w orzeczeniach prejudycjalnych... 151 założenia co do związania wykładnią prawa UE dokonaną przez TS, przyjmując stanowisko analogiczne do zajętego w sprawie I KZP 10/15 17. Dylematy piśmiennictwa i orzecznictwa krajowego w tym zakresie można w mojej ocenie rozstrzygnąć za pomocą odwołania do zasady autonomii prawa unijnego 18. Skoro jest to porządek autonomiczny, niezależny od prawa krajowego i prawa międzynarodowego, samodefiniujący się w zakresie cech własnego systemu prawnego oraz relacji z prawem krajowym i prawem międzynarodowym, to podstaw odpowiedzi na pytanie, czy wykładnia dokonana w orzeczeniu prejudycjalnym lub jakimkolwiek innym jest wiążąca dla wszystkich sądów krajowych oraz innych organów państwa, należy poszukiwać w systemie unijnym. W szczególności zaś podstaw do udzielenia odpowiedzi na to pytanie należy szukać w samym orzecznictwie TS, gdyż to on ostatecznie decyduje o tym, jakie obowiązki spoczywają na sądach krajowych działających jako sądy unijne 19. Wypowiadając się co do konsekwencji wyroku prejudycjalnego w przedmiocie nieważności aktu prawa pochodnego, TS samodzielnie zdefiniował te skutki 20. W pierwszej kolejności wyjaśnił, że wyrok stwierdzający nieważność aktu instytucji wspólnotowej jest skierowany bezpośrednio do sądu, który wystąpił w pytaniem, ale za chwilę dodał, że wyrok taki stanowi wystarczający powód dla każdego innego sądu krajowego do uznania tego aktu za nieważny dla potrzeb wyroku, który ma wydać 21. Trybunał rozstrzygnął już także, że wyrok prejudycjalny wiąże sąd, który zadał pytanie, oraz inne sądy krajowe, które będą orzekały w tej samej sprawie na dalszym etapie postępowania 22. Jak się wydaje, w sposób ogólny w kwestii związania wykładnią dokonaną w orzeczeniu prejudycjalnym TS wypowiedział się już w sprawie Benedetti: (...) celem orzeczeń prejudycjalnych jest rozstrzyganie kwestii prawnych, zaś orzeczenie wiąże sądy krajowe w zakresie interpretacji przepisów i aktów wspólnotowych, których dotyczy 23. W wyroku w sprawie Pretore di Salò 24 TS podkreślił, że z jego utrwalonego orzecznictwa wynika, iż orzeczenia prejudycjalne są wiążące dla sądów krajowych. W orzeczeniu tym odnosił się do problematyki dopuszczalności kolejnych pytań pre 17 M. Szpunar, komentarz do art. 234 (w:) Komentarz do TWE, t. III, red. A. Wróbel, D. Kornobis-Romanowska, J. Łacny, Warszawa 2010, s. 423; tenże, komentarz do art. 267 (w:) Komentarz do TFUE, t. III, red. A. Wróbel, D. Kornobis-Romanowska, J. Łacny, Warszawa 2012, s. 396. 18 Zob. D. Miąsik (w:) System Prawa Administracyjnego, t. 3, Europeizacja prawa administracyjnego, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, Warszawa 2014 i powołana tam literatura, s. 86 91. 19 R. Skubisz, E. Skrzydło-Tefelska, Związanie sądu krajowego..., s. 69 72. 20 Zob. szerszej analizę P. Dąbrowskiej-Kłosińskiej, Skutki wyroków prejudycjalnych..., s. 8 9. 21 Wyrok TS z dnia 13 maja 1981 r. w sprawie 66/80, Spa International Chemical Corporation przeciwko Administratione delle finanze dello Stato, ECLI:EU:C:1981:102, pkt 12 13, tłumaczenie za: P. Dąbrowska-Kłosińska, Skutki wyroków prejudycjalnych..., s. 8. 22 Zamiast wielu zob. wyrok TS z dnia 5 października 2010 r. w sprawie C-173/09, Georgi Ivanov Elchinov przeciwko Natsionalna zdravnoosiguritelna kasa, ECLI:EU:C:2010:581, pkt 27 30; P. Dąbrowska-Kłosińska, Skutki wyroków prejudycjalnych..., s. 7 8. 23 Wyrok TS z dnia 3 lutego 1977 r. w sprawie 52/76, Luigi Benedetti przeciwko Munari F.lli s.a.s., ECLI:EU:C:1977:16, pkt 26. 24 Wyrok TS z dnia 11 czerwca 1987 r. w sprawie C-14/86, Pretore di Salò przeciwko X, ECLI:EU:C: 1987:275, pkt 12.

152 Dawid Miąsik judycjalnych w tej samej sprawie, co można odczytać jako wyjaśnienie zasad związania wyrokiem Trybunału tylko sąd pytający. W sprawie Pretore di Salò TS rozróżnił zasadę związania sądów krajowych orzeczeniami prejudycjalnymi i kwestię ponownego pytania prejudycjalnego. W innym orzeczeniu dotyczącym analizowanego problemu TS przypomniał, że jeżeli przepis prawa unijnego został już zinterpretowany, obowiązkiem sądu krajowego jest zastosowanie tego przepisu w taki sposób, jak rozumie go Trybunał Sprawiedliwości 25. Do opisywanego problemu TS ustosunkował się w sposób najbardziej jednoznaczny w sprawie T-Mobile Netherlands 26. W pkt 50 uzasadnienia Trybunał wprost orzekł, że jeżeli chodzi o stosowanie art. 81 WE, wykładnia nadana mu przez Trybunał jest wiążąca dla wszystkich sądów krajowych państw członkowskich. Można zastanawiać się, czy pogląd ten rozciąga się na wykładnię wszystkich przepisów prawa unijnego, skoro TS odniósł się w taki sposób tylko do wykładni art. 101 TFUE (a akapit wcześniej zwracał uwagę na bezpośredni skutek tego przepisu oraz jego rolę w prawie unijnym). Nie wydaje się jednak, by zasadne było różnicowanie związania sądów krajowych wykładnią prawa unijnego w zależności od tego, czy TS wykładał przepis traktatu, czy aktu prawa pochodnego. Przeczy temu przywołany wcześniej wyrok TS w sprawie Valerie Lyttle 27, w który Trybunał wspominał o związaniu państw członkowskich wykładnią pojęcia zakład pracy w rozumieniu przyjętym w pkt 33 uzasadnienia orzeczenia. Kolejnych argumentów za mocą wiążącą wykładni dostarcza doktryna acte éclairé 28, zgodnie z którą sąd krajowy, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, jest zobowiązany, w przypadku gdy pytanie związane z prawem Unii zostaje podniesione w zawisłym przed nim sporze, wystąpić z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału, o ile nie stwierdzi, że (...) Trybunał dokonał już wykładni danego przepisu prawa Unii (...) 29. Skoro sądy ostatniej instancji mają obowiązek skierować pytanie prejudycjalne, a z obowiązku tego mogą uwolnić się, gdy TS dokonał już wykładni prawa UE, która to wykładnia jest wystarczająca do rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed sądem krajowym, to należy przyjąć, że sądy były zobowiązane za 25 Wyrok TS z dnia 22 października 1998 r. w sprawach połączonych C-10/97 do C-22/97, Ministero delle Finanze przeciwko IN.CO.GE.'90 Srl, Idelgard Srl, Iris'90 Srl, Camed Srl, Pomezia Progetti Appalti Srl (PPA), Edilcam Srl, A. Cecchini & C. Srl, EMO Srl, Emoda Srl, Sappesi Srl, Ing. Luigi Martini Srl, Giacomo Srl i Mafar Srl., ECLI:EU:C:1998:498, pkt 23. 26 Wyrok TS z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, KPN Mobile NV, Orange Nederland NV i Vodafone Libertel NV przeciwko Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, ECLI:EU:C:2009:343. 27 Wyrok TS z dnia 13 maja 2015 r. w sprawie C-182/13, Valerie Lyttle i in. przeciwko Bluebird UK Bidco 2 Limited, ECLI:EU:C:2015:317. 28 M. Szpunar, komentarz do art. 234 (w:) Komentarz do TWE..., t. III, s. 423; o doktrynie zob. J. Skrzydło, Doktryna acte éclairé w orzecznictwie Trybunału Wspólnot Europejskich i sądów krajów członkowskich Unii Europejskiej, Studia Prawno-Europejskie 1997, t. 2, s. 143 159; T.T. Koncewicz, Zasada jurysdykcji powierzonej Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. O jurysdykcyjnych granicach i wyborach w dynamicznej wspólnocie prawa, Warszawa 2009, s. 390 394; E. Wojtaszek-Mik (w:) Pytanie prejudycjalne..., s. 45 47; P. Dąbrowska, Skutki orzeczenia wstępnego..., s. 81 83; P. Dąbrowska-Kłosińska, Skutki wyroków prejudycjalnych..., s. 10. 29 Zamiast wielu zob. wyrok TS z dnia 1 października 2015 r. w sprawie C-452/14, Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) i Ministero della Salute przeciwko Doc Generici Srl, ECLI:EU:C:2015:644, pkt 43.

Czy wykładnia prawa unijnego w orzeczeniach prejudycjalnych... 153 stosować się do tej wykładni prawa unijnego, jakiej TS dokonał, i osądzić sprawę zgodnie z tą wykładnią. Wreszcie w piśmiennictwie i orzecznictwie dotyczącym omawianej problematyki akcentuje się, że głównym celem orzeczeń wstępnych jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa unijnego przez sądy krajowe 30. Jest to kluczowy argument przemawiający za uznaniem względnej mocy wiążącej interpretacyjnych orzeczeń prejudycjalnych. Prawo UE nie byłoby stosowane jednolicie we wszystkich państwach członkowskich, gdyby zanegować wiążący charakter wykładni tego prawa dokonanej przez TS w ramach procedury prejudycjalnej. Zwraca na to uwagę Trybunał, podkreślając, że państwa członkowskie są związane autonomiczną i jednolitą wykładnią zawartego w prawie Unii pojęcia 31. Związanie sądów krajowych wykładnią prawa unijnego dokonaną przez TS ma następujące konsekwencje. Jeżeli przepis prawa unijnego został już zinterpretowany przez Trybunał, obowiązkiem sądu krajowego jest zastosowanie tego przepisu w taki sposób, jak rozumie go Trybunał Sprawiedliwości. Sąd krajowy powinien zatem wyciągnąć stosowne konsekwencje z dokonanej już przez TS wykładni prawa unijnego i we właściwy sposób zastosować przepis prawa unijnego lub nadać odpowiednie znaczenie przepisowi prawa krajowego (w ramach wykładni prounijnej) bądź odmówić zastosowania przepisu prawa krajowego (gdy z wykładni prawa unijnego dokonanej już przez TS wynika dla sądu krajowego, że przepis prawa krajowego jest sprzeczny z tak rozumianym przepisem prawa unijnego). Najlepszym przykładem ilustrującym wywiązanie się z powyższego obowiązku w orzecznictwie Sądu Najwyższego jest uchwała z dnia 19 listopada 2010 r., III CZP 79/10 32. Rozstrzygnięcie podjęte w tym orzeczeniu oraz towarzyszące mu rozumowanie opierają się na założeniu, zgodnie z którym wykładnia dokonana przez TS w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne z innego państwa członkowskiego wiąże także polskie sądy powszechne i Sąd Najwyższy. Rolą Sądu Najwyższego w tej sprawie było udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy standard ochrony praw konsumentów ustalony w orzeczeniach prejudycjalnych TS dotyczących wykładni dyrektywy 90/314/WE można osiągnąć w prawie polskim w drodze odpowiedniej wykładni przepisu ustawy o usługach turystycznych, która to wykładnia będzie uwzględniała interpretację dyrektywy dokonaną już przez TS. Rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o wykładnię prawa unijnego sprzeczną z wykładnią dokonaną wcześniej przez TS oznacza wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa (naj 30 Zamiast wielu zob. P. Dąbrowska, Skutki orzeczenia wstępnego..., s. 22 24; R. Skubisz, E. Skrzydło-Tefelska, Związanie sądu krajowego..., s. 68; J. Maliszewska-Nienartowicz, glosa do postanowienia SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 6, s. 44; opinia rzecznika generalnego Bota w sprawie C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, ECLI:EU:C: 2009:519, pkt 204. 31 Wyrok TS w sprawie Valerie Lyttle, pkt 48. 32 OSNC 2011, nr 4, poz. 41.

154 Dawid Miąsik częściej materialnego), co można korygować w toku instancji. Z kolei ignorowanie w orzecznictwie sądów krajowych wykładni prawa unijnego 33, jak również obowiązków sądów krajowych w sprawach unijnych, może zostać zakwalifikowane jako naruszenie przez państwo członkowskie obowiązków wynikających z traktatu 34 i prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej państwa w stosunku do jednostki 35. Związania wykładnią prawa UE dokonaną przez TS w orzeczeniach prejudycjalnych nie należy ograniczać tylko do sądów krajowych. Zawarte w większości orzeczeń TS odwołania od obowiązków sądów krajowych wynikają z faktu, że to jedynie sądy mogą występować z pytaniami prejudycjalnymi. Naturalną kolejnością rzeczy jest więc wskazywanie sądów krajowych jako adresatów obowiązków precyzowanych przez TS w poszczególnych orzeczeniach prejudycjalnych. Współcześnie nie można jednak zasadnie argumentować, że obowiązek respektowania zasad prawa unijnego przy stosowaniu przepisów prawa krajowego lub unijnego wiąże tylko sądy krajowe, z pominięciem innych podmiotów stosujących prawo. Stanowisko TS w tej kwestii jest utrwalone: z art. 4 ust. 3 TUE wynika, że wszystkie organy państw członkowskich, a nie tylko sądy, powinny podejmować wszelkie odpowiednie środki celem wykonania obowiązków wynikających z wiążących je źródeł prawa unijnego 36. Przykładowo, w orzecznictwie TS potwierdzono wprost, że zasada pewności prawa obowiązuje wszystkie organy krajowe odpowiedzialne za stosowanie prawa Unii 37. Wszystkie organy państw członkowskich mają podejmować odpowiednie środki w celu wykonania zobowiązań wynikających z rozporządzeń unijnych, w szczególności zaś intepretować i stosować prawo krajowe tak dalece, jak to możliwe, w świetle brzmienia i celu rozporządzenia, aby osiągnąć zamierzony w nim rezultat 38. Nie można tego obowiązku zrealizować, jeżeli wykładnia rozporządzeń dokonywana przez TS będzie wiązać jedynie sądy krajowe. Idąc dalej tym tokiem rozumowania, można stwierdzić, że skoro dyrektywa wiąże państwo członkowskie postrzegane jako całość, a zatem wiąże wszystkie organy tego państwa i zobowiązuje je do podjęcia, w ramach ich kompetencji, wszelkich działań niezbędnych do osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie 39, to wykonanie tego obowiązku nie byłoby możliwe, gdyby przyjąć założenie, zgodnie z którym interpre 33 Zarówno dokonanej w jednym orzeczeniu, jak i w utrwalonej linii orzeczniczej, M. Taborowski, Konsekwencje naruszenie prawa Unii Europejskiej przez sądy krajowe, Warszawa 2012, s. 149. 34 Wyrok TS z dnia 9 grudnia 2003 r. w sprawie C-129/00, Komisja przeciwko Republice Włoskiej, ECLI:EU:C:2003:656, pkt 29. 35 R. Skubisz, E. Skrzydło-Tefelska, Związanie sądu krajowego..., s. 68; wyrok SN z dnia 8 grudnia 2009 r., I BU 6/09, OSNP 2011, nr 13 14, poz. 191. 36 Wyrok TS z dnia 26 września 2013 r. w sprawie C-509/11, ÖBB-Personenverkehr AG, ECLI:EU:C: 2013:613, pkt 64. 37 Zob. wyroki TS: z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-395/11, BLV Wohn- und Gewerbebau GmbH B przeciwko Finanzamt Lüdenscheid, ECLI:EU:C:2012:799, pkt 47; z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-347/06, ASM Brescia SpA przeciwko Comune di Rodengo Saiano, ECLI:EU:C:2008:416, pkt 65 i przytoczone tam orzecznictwo. 38 Wyrok TS w sprawie ÖBB-Personenverkehr AG, pkt 64. 39 Zamiast wielu zob. z ostatnich orzeczeń wyroki TS: z dnia 12 grudnia 2013 r. w sprawie C-425/12, Portgás Sociedade de Produçăo e Distribuiçăo de Gás SA przeciwko Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, ECLI:EU:C:2013:829, pkt 34; z dnia 18 grudnia 1997 r. w sprawie C-129/96, Inter-Environnement Wallonie ASBL przeciwko Région wallonne, ECLI:EU:C:1997:628, pkt 40.

Czy wykładnia prawa unijnego w orzeczeniach prejudycjalnych... 155 tacja przepisów konkretnej dyrektywy wiąże tylko sądy, a nie wiąże innych podmiotów stosujących prawo w państwie członkowskim. Tak samo jest w przypadku decyzji unijnych, skoro wiążą wszystkie organy państwa członkowskiego będącego jej adresatem, włącznie z jego sądami, które zostaną wezwane do oceny legalności środków przyjętych na poziomie krajowym 40. W kwestii związania organów administracji obowiązkami wynikającymi z zasad prawa unijnego Trybunał wypowiedział się już w sprawie Costanzo 41. Skoro jednostka może powoływać się na prawo unijne w postępowaniu przed sądami krajowymi sprawującymi kontrolę nad działalnością organów administracji, to organy te powinny być także zobowiązane do bezpośredniego stosowania przepisów prawa unijnego 42. Obowiązek respektowania prawa unijnego przez organy administracji został także potwierdzony w orzecznictwie Sądu Najwyższego 43. Podsumowując powyższe wywody, należy stwierdzić, że względy pragmatyczno-funkcjonalne, zasada autonomii prawa unijnego (w odniesieniu do orzeczeń prejudycjalnych) oraz orzecznictwo Sądu Najwyższego przemawiają za poglądem, zgodnie z którym wszystkie podmioty stosujące prawo w państwie członkowskim, w szczególności zaś sądy krajowe, są zobowiązane respektować w swojej działalności wykładnię prawa unijnego dokonaną przez TS w orzeczeniach prejudycjalnych. Dla realizacji tego obowiązku nie ma znaczenia, czy wykładnia ta została dokonana przez Trybunał w konkretnej sprawie (w odniesieniu do związania nią w toku instancji), czy też w odpowiedzi na pytanie przedłożone w postępowaniu, w którym stosowano te same przepisy prawa krajowego (i przy ich stosowaniu pojawiła się kwestia dotycząca prawa unijnego). Nie ma także znaczenia, że wykładnia prawa UE została dokonana przez TS w postępowaniu z art. 267 TFUE 44. 40 Wyrok TS z dnia 8 września 2011 r. w sprawach połączonych C-58/10 do C-68/10, Monsanto SAS i inni przeciwko Ministre de l'agriculture et de la Pêche, ECLI:EU:C:2011:553, pkt 80. 41 Wyrok TS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88, Fratelli Costanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECLI:EU:C:1989:256. W sprawie tej Trybunał uznał, że organy administracyjne są zobowiązane do zapewnienia pełnej skuteczności prawu wspólnotowemu i odmowy stosowania sprzecznych z nim przepisów prawa krajowego. Z wyroku tego odczytuje się zarówno obowiązek poszanowania przez organy administracyjne zasady efektywności, jak i pierwszeństwa prawa wspólnotowego. 42 Zob. także wyroki TS: z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-224/97, Erich Ciola przeciwko Land Voralberg, ECLI:EU:C:1999:212; z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) przeciwko Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ECLI:EU:C:2003:430; z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawie C-201/02, The Queen, na wniosek Delena Wells przeciwko Secretary of State for Transport, Local Government and the Regions, ECLI:EU:C:2004:12; z dnia 28 czerwca 2001 r. w sprawie C-118/00, Gervais Larsy przeciwko Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants (INASTI), ECLI:EU:C:2001:368; w kwestii stosowania prawa UE przez organy administracji zob. również M. Domańska, Stosowanie prawa WE przez krajowe organy administracyjne glosa do wyroku ETS z 28.06.2001 r. w sprawie C-118/00 Gervais Larsy przeciwko INASTI, Europejski Przegląd Sądowy 2008, nr 1, s. 42 46. 43 W szczególności zob. uchwałę SN z dnia 15 stycznia 2013 r., III SZP 1/12, OSNP 2013, nr 17 18, poz. 216. 44 P. Dąbrowska, Skutki orzeczenia wstępnego..., s. 81 83; przykładem takiego orzeczenia jest wyrok SN z dnia 10 lutego 2006 r., III CSK 112/05, OSNC 2007, nr 5, poz. 73.

156 Dawid Miąsik Pozytywnie należy również ocenić stanowisko wyrażone w uzasadnieniu postanowienia w sprawie I KZP 10/15. Możliwość kierowania kolejnych pytań prejudycjalnych w kwestii wykładni tego samego przepisu prawa unijnego nie rzutuje jednak na wiążący charakter wykładni prawa unijnego dokonywanej przez TS. Z kolei akceptacja poglądów wyrażonych w sprawie I KZP 15/13 prowadziłaby do tego, że rozwinięte w orzecznictwie TS obowiązki sądów krajowych orzekających w sprawach unijnych wiązałyby wyłącznie sądy, które wystąpiły z pytaniami prejudycjalnymi. Ponadto realizacja tego postulatu w praktyce prowadziłaby do zablokowania TS powtarzającymi się lub nieznacznie zniuansowanymi wnioskami o wydanie orzeczeń prejudycjalnych, pochodzącymi od sądów tego samego państwa członkowskiego (orzekających na podstawie tych samych przepisów prawa krajowego lub unijnego).

Agnieszka Sołtys Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych Skutkiem braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych jest spoczywający na organach krajowych obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Celem tego opracowania jest analiza tego zagadnienia w świetle orzecznictwa unijnego i krajowego. Poniższe uwagi przedstawione będą według następującego porządku: w punkcie 1 omówiona zostanie odmowa stosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W punkcie 2 uwadze poddana zostanie odmowa stosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Wreszcie uwagi w punkcie 3 będą koncentrować się na odmowie stosowania, w polskiej praktyce orzeczniczej, nienotyfikowanych przepisów technicznych w sprawach hazardowych. Odnośnie do tej ostatniej kwestii należy zaznaczyć, że polska praktyka sądowa w sprawach hazardowych pozostaje niejednolita. W ramach tego artykułu szczególnej uwadze poddane zostaną: postanowienie SN w sprawie I KZP 15/13 1 oraz postanowienie NSA w sprawie II GSK 686/13 2 orzeczenia te są bowiem wyrazem trudności, jakie polskie sądy napotkały w realizacji wymogów wynikających z prawa unijnego. Zawarta w nich odpowiedź SN i NSA na pytanie: na czym polega odmowa stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, budzi istotne zastrzeżenia z punktu widzenia prawa unijnego. W opracowaniu tym zostanie podjęta analiza i ocena argumentacji zawartej w powołanych orzeczeniach. W kontekście skutków braku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych 3 temat tego opracowania, tj. obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest relewantny, przy założeniu że w czasie gdy zapadały komentowane tu orzeczenia (w szczególności postanowienie SN w sprawie I KZP 15/13 oraz postanowienie NSA w sprawie II GSK 686/13) ustawa ta zawierała przepisy techniczne (jak w szczególności art. 14 ust. 1), które nie zostały notyfikowane 1 Postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, LEX nr 1393793. 2 Postanowienie NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., II GSK 686/13, LEX nr 1568290. 3 Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 417, dalej: u.g.h.). Projekt tej ustawy nie został zgłoszony do Komisji Europejskiej.

158 Agnieszka Sołtys Komisji Europejskiej 4 z naruszeniem obowiązku wynikającego z dyrektywy 98/34/WE 5. W tym względzie należy odnotować, że kwestia kwalifikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 tej ustawy, jako przepisów technicznych budziła istotne wątpliwości, spotęgowane po wydaniu wyroku TS w sprawie Fortuna 6. Odpowiedzią na nie jest ostatnio wydany wyrok TS w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 7, w której Trybunał potwierdził, że za przepis techniczny należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h. 8, jednocześnie zaś takiego charakteru nie można przypisać art. 6 ust. 1 u.g.h. 9 1. Odmowa stosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym w orzecznictwie TS Obowiązek odmowy zastosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym stanowi instrument zapewniania efektywności prawa Unii Europejskiej w krajowych porządkach prawnych, praktyczny skutek zasady pierwszeństwa prawa unijnego, konkretyzację ogólnego obowiązku sądów krajowych jako sądów unijnych, tj. obowiązku zapewnienia pełnej skuteczności prawa unijnego. Obowiązek ten Trybunał Sprawiedliwości sformułował w wyroku w sprawie Simmenthal 10, a następnie powtórzył i rozwinął w wielu kolejnych orzeczeniach, np. w wyroku w sprawie Filipiak 11 czy wyroku w połączonych sprawach Melki i Abdeli 12. W tym ostatnim wyroku TS wyraźnie stwierdził potwierdzając swoje dotychczasowe orzecznictwo że: sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, także późniejszych, 4 W listopadzie 2014 r. zgłoszeniu poddano projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1 u.g.h. (numer powiadomienia 2014/537/PL). Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) weszła w życie 3 września 2015 r. 5 Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337). Dyrektywa ta zastąpiła dyrektywę Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i uregulowań technicznych (Dz. Urz. WE L 109 z 26.04.1983, s. 8). 6 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-17/11, Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495. 7 Wyrok TS z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:771, dalej: wyrok w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 8 Por. pkt 26 wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 9 Por. pkt 31 oraz 33 wyroku Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. Por. wyraźne stwierdzenie TS, iż przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi «przepisu technicznego» w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31). 10 Wyrok TS z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato przeciwko Simmenthal SpA, ECLI:EU:C:1978:49. 11 Wyrok TS z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C-314/08, Krzysztof Filipiak przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Poznaniu, ECLI:EU:C:2009:719. 12 Wyrok TS z dnia 22 czerwca 2010 r. w sprawach połączonych C-188/10 i C-189/10, postępowanie karne przeciwko Azizowi Melkiemu i Sélimowi Abdeliemu, ECLI:EU:C:2010:363.

Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych 159 bez potrzeby zwracania się o ich uprzednie usunięcie w drodze ustawodawczej lub w ramach innej procedury konstytucyjnej ani oczekiwania na [ich] usunięcie (...) 13. Jak argumentował Trybunał: Byłyby bowiem sprzeczne z wymogami wynikającymi z samej natury prawa Unii wszelkie przepisy obowiązujące w krajowym porządku prawnym oraz wszelka praktyka legislacyjna, administracyjna lub sądowa, powodujące ograniczenie skuteczności tego prawa poprzez odmowę przyznania sądowi, w którego kompetencji leży jego zastosowanie, uprawnienia do uczynienia, w momencie stosowania tego prawa, wszystkiego, co niezbędne do pominięcia krajowych przepisów ustawowych stojących na przeszkodzie, nawet tymczasowo, pełnej skuteczności prawa Unii 14 (TS powołał tu swoje orzecznictwo w sprawie Simmenthal oraz Factortame 15 ). Obowiązek odmowy zastosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym pojawia się także w kontekście obowiązków notyfikacyjnych określonych w dyrektywie 98/34/WE, obecnie dyrektywie 2015/1535/UE 16. Dyrektywa ta stanowi obowiązek notyfikacji przepisów technicznych, a przewidziana w niej procedura notyfikacyjna jest formą swoistej kontroli prewencyjnej projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącej weryfikacji, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Żadne z postanowień dyrektywy, jak też postanowień traktatowych, nie określa jednak skutków braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych. Skutki niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały ustalone dopiero w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Jednym z nich jest kierowany do organu krajowego nakaz odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji. Nakaz ten ustanowiony został w wyroku TS w sprawie CIA Security 17. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził tu, że: naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek (pkt 48), a na [sądzie krajowym] ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą (pkt 55). Z wyroku w sprawie CIA Security wynikało zatem, że jednostki mogą powoływać się przed sądami krajowymi na niedochowanie przez państwo obowiązku notyfikacji stanowionego w dyrektywie 98/34/WE (obecnie: dyrektywie 2015/1535/UE), a sądy krajowe powinny odmawiać zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Nakaz odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji, potwierdzony został w późniejszym orzecznictwie TS, w szczegól 13 Por. wyrok TS w sprawach połączonych Aziz Melki i Sélim Abdeli, pkt 43. 14 Por. tamże, pkt 44. 15 Por. wyrok TS z dnia 19 czerwca 1990 r. w sprawie C-213/89, The Queen przeciwko Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd i in., ECLI:EU:C:1990:257. 16 Dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1). 17 Wyrok TS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172, dalej: wyrok w sprawie CIA Security.

160 Agnieszka Sołtys ności w wyrokach w sprawach: Lemmens 18, Lidl Italia 19, Schwibbert 20, a ostatnio w wyroku w sprawie Berlington 21 oraz w wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. Uzasadniając powyższy obowiązek organów krajowych, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że celem dyrektywy 83/189/EWG 22 jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, a obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Jak stwierdził TS, obowiązek odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji, stanowić będzie wzmocnienie skuteczności obowiązku notyfikacji 23. Można uznać, że dla określenia powyższych skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych istotna pozostaje zarówno zasada pierwszeństwa prawa unijnego, jak i zasada bezpośredniego skutku. Uzasadnieniem nakazu odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji, wydaje się także zasada efektywności, stanowiąca swoistą metazasadę w systemie prawa unijnego, której celem jest umożliwienie jednostkom dochodzenia przed sądami krajowymi pełnej ochrony wynikającej z prawa unijnego 24. Jak wynika z orzecznictwa TS, nakaz odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji, dotyczy także przepisów sankcjonujących oraz odnosi się nie tylko do sądów, ale także do organów administracji publicznej. Co do tej pierwszej kwestii wyrazem stanowiska TS są wyroki w sprawach Komisja przeciwko Grecji 25 oraz Sebat Ince 26. Z wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji wynika, że TS odniósł obowiązek notyfikacji stanowiony w dyrektywie 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. W wyroku w sprawie Sebat Ince TS wskazał, że uchybienie obowiązkowi notyfikacyjnemu przewidzianemu w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE powoduje, iż nie można powołać się na nienotyfikowane przepisy 18 Wyrok TS z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie C-226/97, postępowanie karne przeciwko Johannesowi Martinusowi Lemmensowi, ECLI:EU:C:1998:296. 19 Wyrok TS z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04, Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, ECLI:EU:C:2005:528. 20 Wyrok TS z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05, Karl Josef Wilhelm Schwibbert, ECLI:EU:C: 2007:652. 21 Wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i inni przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C:2015:386. 22 Dyrektywa ta została zastąpiona dyrektywą 98/34/WE, a obecnie dyrektywą 2015/1535/UE. 23 Por. wyrok TS w sprawie CIA Security, pkt 44, 48 i 54; w sprawie Lidl Italia, pkt 23; w sprawie Lemmens, pkt 33. 24 Co do normatywnych podstaw skutków prawnych naruszenia reguł notyfikacyjnych por. analizę Z. Cieślika, Skutki prawne procedur notyfikacyjnych z perspektywy prawa Unii Europejskiej, Przegląd Sejmowy 2014, nr 5, s. 35 40 oraz 49 54. 25 Wyrok TS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, ECLI:EU:C:2006:673, dalej: wyrok w sprawie Komisja przeciwko Grecji. 26 Wyrok TS z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie C-336/14, postępowanie karne przeciwko Sebat Ince, ECLI:EU:C:2016:72, dalej: wyrok w sprawie Sebat Ince.

Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych 161 techniczne w ramach postępowania karnego prowadzonego wobec jednostki. Twierdzenie, że nakaz odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji, odnosi się nie tylko do sądów, ale także do organów administracji publicznej, można z kolei uzasadniać w świetle wyroków TS w sprawach Fratelli Costanzo 27, Komisja przeciwko Włochom 28 oraz Sebat Ince. W omawianym kontekście należy odnotować pytanie: czy rozumienie odmowy zastosowania wyrażone przez TS w wyroku CIA Security powinno być ustalane zgodnie z linią orzeczniczą Simmenthal w szczególności uwzględniając te obwarowania, zgodnie z którymi organ krajowy powinien odmówić zastosowania normy krajowej sprzecznej z prawem unijnym, nie czekając na jej uchylenie czy też inicjowanie konstytucyjnej kontroli norm. Wątpliwość w tym zakresie spowodowana jest chociażby faktem, że w wyroku w sprawie CIA Security TS nie powołał swojego orzecznictwa odwołującego się do sprawy Simmenthal (Trybunał odwołał się tu do sprawy Becker, dotyczącej skuteczności dyrektyw 29 ). Odpowiadając twierdząco na postawione wyżej pytanie, można argumentować, że zarówno nakaz odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, jak i nakaz odmowy zastosowania przepisu krajowego sprzecznego z prawem unijnym uzasadniane są w świetle zasady efektywności i byłoby niezgodne z tą zasadą uznanie, że nakaz odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego może być traktowany mniej restryktywnie niż nakaz wynikający z orzecznictwa odwołującego się do sprawy Simmenthal 30. Należy jednocześnie odnotować, że niezgodność prawa krajowego z prawem unijnym (uprzednio wspólnotowym) w wymienionych wyżej przypadkach (CIA Security oraz Simmenthal) nie jest tożsama czym można by tłumaczyć brak powołania w wyroku w sprawie CIA Security orzecznictwa TS odwołującego się do sprawy Simmenthal. W sprawie Simmenthal chodziło o sprzeczność treściową norm (krajowej i wspólnotowej), w sprawie CIA Security niezgodność prawa krajowego z prawem wspólnotowym polegała na obowiązywaniu w systemie prawa krajowego normy technicznej niezgłoszonej Komisji, co stanowiło naruszenie obowiązków notyfikacyjnych wynikających z dyrektywy. 27 Wyrok TS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88, Fratelli Costanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECLI:EU:C:1989:256. 28 Wyrok TS z dnia 19 stycznia 1993 r. w sprawie C-101/91, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Rebublice Włoskiej, ECLI:EU:C:1993:16. 29 Wyrok TS z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie 8/81, Ursula Becker przeciwko Finanzamt Münster-Innenstadt, ECLI:EU:C:1982:7. 30 Za uznaniem, iż wszystkie wymogi dotyczące odmowy zastosowania prawa krajowego wynikające z wyroku Simmenthal powinny mieć zastosowanie także do odmowy zastosowania wymaganej przez TS w razie naruszenia art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE (obecnie art. 5 ust. 1 dyrektywy 2015/1535/UE), opowiada się M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) uwagi na tle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 r. (P 4/14), Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 11, s. 16 17. Autor zwraca jednocześnie uwagę, że ewentualne wątpliwości w tym względzie mogłyby zostać wyjaśnione w toku procedury prejudycjalnej.

162 Agnieszka Sołtys 2. Odmowa stosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego Stanowisko Trybunału Konstytucyjnego odnośnie do odmowy stosowania regulacji prawa krajowego niezgodnej z prawem unijnym zostało sformułowane w postanowieniu TK w sprawie P 37/05 31. Trybunał stwierdził, że zagadnienie zgodności ustaw z prawem wspólnotowym (obecnie unijnym) w postępowaniach przed sądami sytuuje się w sferze stosowania, a nie obowiązywania prawa. W ujęciu TK pierwszeństwo prawa unijnego nad ustawą jest pierwszeństwem stosowania prawa. W ocenie TK w świetle art. 9 i art. 91 ust. 2 Konstytucji RP sądy krajowe mają prawo i obowiązek odmowy zastosowania normy krajowej, jeżeli koliduje ona z normami prawa unijnego. Okoliczność, że konkretny przepis ustawy nie znajdzie zastosowania, nie przesądza przy tym o konieczności uchylenia ustawy. Trybunał Konstytucyjny zwrócił ponadto uwagę, że w przypadku pojawienia się wątpliwości interpretacyjnych na tle prawa unijnego sąd krajowy powinien zwrócić się do TS z pytaniem prejudycjalnym. Konkludując, TK stwierdził, że: należy uznać brak konieczności zwracania się do TK z pytaniami prawnymi dotyczącymi zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym [obecnie unijnym] nawet w sytuacji gdy sąd zamierza odmówić zastosowania ustawy krajowej. Problem rozwiązywania kolizji z ustawami krajowymi pozostaje więc w zasadzie poza zainteresowaniem TK. O tym, czy ustawa koliduje z prawem wspólnotowym, rozstrzygać będą bowiem Sąd Najwyższy, sądy administracyjne i sądy powszechne, a o tym, co znaczą normy prawa wspólnotowego, rozstrzygać będzie ETS, wydając orzeczenia wstępne. Wątpliwości odnośnie do pytania, czy powyższe stanowisko TK pozostaje aktualne, wywołał wyrok TK w sprawie P 4/14 32. W tym ostatnim wyroku TK stwierdził, że nie występuje tożsamość między rozpatrywaną sprawą a sprawą, której dotyczyło postanowienie TK P 37/05. W sprawie P 4/14 sąd pytający nie zwracał się do Trybunału Konstytucyjnego o ocenę zgodności z prawem unijnym (zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym dotyczyła sprawa P 37/05), ale występował z pytaniem: czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zostały uchwalone zgodnie z wymogami konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw. Trybunał Konstytucyjny zajął się aspektem, którego dotyczyło pytanie prawne, uznając, że zasadniczy problem w sprawie P 4/14 tkwił w sferze obowiązywania, a nie stosowania prawa. Stanowisko TK wywołało istotne kontrowersje, w tym m.in. co do jego zgodności ze stanowiskiem wyrażonym w postanowieniu P 37/05 33. 31 Postanowienie z dnia 19 grudnia 2006 r., P 37/05, OTK-A 2006, nr 11, poz. 177. 32 Wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 33 Por. zdanie odrębne sędziego S. Biernata do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. Por. także M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji..., s. 14 25.

Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych 163 W kontekście kontrowersji, jakie wywołał wyrok TK w sprawie P 4/14, należy zaznaczyć, że wyrok ten w żadnym razie nie może być odczytywany jako uchylający wynikający z prawa unijnego obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Wypowiedź TK dotyczy zgodności ustawy z Konstytucją, nie zaś zgodności ustawy z prawem unijnym i związanych z tym konsekwencji. Przepisów ustawy o grach hazardowych zgodnych z konstytucyjnymi wzorcami kontroli, do których odniósł się TK w sprawie P 4/14, które jednak nie zostały notyfikowane zgodnie z wymogami dyrektywy, nadal nie wolno stosować z uwagi na ich niezgodność z prawem Unii Europejskiej. Niedopuszczalne jest także stosowanie sankcji za naruszenie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych (przepisów technicznych podlegających zgłoszeniu do KE), zarówno karnych, jak i administracyjnych 34. 3. Odmowa stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych w sprawach hazardowych 3.1. W kontekście debaty wokół skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych zasadnicze znaczenie miało postanowienie SN w sprawie I KZP 15/13. Orzeczenie to wywołało daleko idące kontrowersje w zakresie ustalenia skutków braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych 35, jednocześnie wywarło istotny wpływ na praktykę orzeczniczą. Postanowienie SN w sprawie I KZP 15/13 stało się bezpośrednią inspiracją do skierowania pytań prawnych do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14 sądy pytające, uwzględniając powyższe orzeczenie SN, wskazały, że określenie skutków uchybienia notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych leży w wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego. Postanowienie SN w sprawie I KZP 15/13 było powoływane w późniejszych orzeczeniach Sądu, w szczególności w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13, LEX nr 1409532, wyroku z dnia 28 marca 2014 r., III KK 447/13, LEX nr 1448749 oraz postanowieniu z dnia 20 sierpnia 2014 r., IV KK 69/14, LEX nr 1500674 36, i znacząco wpłynęło na kierunek orzekania sądów karnych w sprawach automatów do gier. Z powyższych względów postanowienie SN w sprawie I KZP 15/13 wymaga bliższej analizy i oceny. 34 Por. M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji..., s. 24 25. 35 Por. J. Maliszewska-Nienartowicz, Naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych a zasada pierwszeństwa prawa UE glosa do postanowienia SN z 28.11.2013 r. (I KZP 15/13), Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 6, s. 41 i n.; Por. glosy do postanowienia SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101: M. Szewczyka i M. Górskiego, LEX/el. 2014. 36 Chociaż odnotować należy inny kierunek rozstrzygnięcia, zaprezentowany w postanowieniu SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, LEX nr 1583503. W tym ostatnim orzeczeniu SN stwierdził, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej (...) jest niemożność stosowania i to nie tylko przez sądy norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Por. także wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 2027/15, LEX nr 1986795.

164 Agnieszka Sołtys W postanowieniu w sprawie I KZP 15/13 Sąd Najwyższy odmówił podjęcia uchwały w przedmiocie zagadnienia prawnego przedstawionego przez sąd okręgowy, a dotyczącego odpowiedzialności karnoskarbowej podmiotów prowadzących działalność niezgodną z nienotyfikowanymi przepisami ustawy o grach hazardowych. Sąd Najwyższy sformułował tezę, że naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed TK. Sąd Najwyższy wskazał, że jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dojdzie do wniosku, że wystąpiła taka wadliwość trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego [podkr. A.S.]. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy (...) o grach hazardowych, w tym jej (...) art. 14 ust. 1. Tok rozumowania Sądu Najwyższego był następujący: Sąd odnotował pogląd TS, że konsekwencją naruszenia obowiązków notyfikacyjnych powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy, ale argumentował, że: (i) taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej regulacji traktatowej; (ii) wyroki Trybunału Sprawiedliwości wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez TS, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez Trybunał oraz autorytetu orzecznictwa tego organu; (iii) Trybunał Sprawiedliwości nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Trybunał zajmuje się bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Te argumenty omawiane są w innym miejscu tej publikacji 37. W ramach tego opracowania szczególnej analizie poddany zostanie ten argument SN, zgodnie z którym: (iv) nie można mówić o kolizji pomiędzy regulacją prawną uchwaloną bez spełnienia obowiązku notyfikacji a obowiązkiem notyfikacji. W opinii SN w przypadku niedochowania przez organy państwa polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego nie znajduje zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, co istotne traktowany przez SN jako podstawa ewentualnej odmowy zastosowania prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym. W opinii SN obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne stanowi w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, zaś Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naru 37 Por. opracowanie D. Miąsika zawarte w tym tomie. Co do mocy wiążącej orzeczeń prejudycjalnych TS por. także postanowienie 7 sędziów SN z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, OSNKW 2015, nr 11, poz. 89.

Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych 165 szenia trybu ustawodawczego i usunięcia z systemu prawnego z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. Postanowieniem SN w sprawie I KZP 15/13 inspirowane było stanowisko NSA zadającego pytanie prawne w sprawie P 4/14 (postanowienie NSA w sprawie II GSK 686/13). Pytanie prawne zmierzało do ustalenia, czy brak notyfikacji przepisów technicznych stanowi naruszenie Konstytucji poprzez pominięcie istotnego elementu krajowej procedury ustawodawczej. NSA wskazywał, że nie ma kompetencji do samodzielnego rozstrzygnięcia tych kwestii, gdyż leżą one w wyłącznej kompetencji TK. Sąd pytający opowiedział się w szczególności przeciwko automatycznej odmowie zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Powołał się przy tym na wykładnię art. 91 ust. 3 Konstytucji oraz argumenty aksjologiczne i systemowe 38. Jak argumentował NSA: Z uwagi na zasadę nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji), możliwości orzecznicze sądów w zakresie odmowy stosowania ustaw powinny być odczytywane z uwzględnieniem norm konstytucyjnych. Nawet bowiem w płaszczyźnie stosowania prawa europejskiego sądy nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Należy w związku z tym podkreślić, że art. 91 ust. 3 Konstytucji, który wyraża kompetencję sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu ustawy, który nie został wbrew obowiązkowi ciążącemu na organach państwowych notyfikowany Komisji Europejskiej [podkr. A.S.]. Należy odnotować, że w uzasadnieniu stanowiska NSA argument odwołujący się do braku kolizji pomiędzy regulacją prawną uchwaloną bez spełnienia obowiązku notyfikacji a obowiązkiem notyfikacji był jeszcze wyraźniej eksponowany. 3.2. Przechodząc do analizy i oceny przedstawionych stanowisk SN i NSA (zawartych w postanowieniu w sprawie I KZP 15/13 oraz postanowieniu w sprawie II GSK 686/13), należy stwierdzić, że są one niezgodne z wymogami wynikającymi z orzecznictwa TS, osłabiają efektywność prawa unijnego, a z perspektywy sądów polskich pozbawiają je roli sądów Unii, tzn. sądów odpowiedzialnych za zapewnienie pełnej skuteczności regulacjom UE. Sprzeczna z prawem unijnym jest w szczególności teza, że sądy nie mogą automatycznie odmawiać stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, ale powinny zawieszać prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane, i kierować pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Pogląd taki stanowi naruszenie podstawowych zasad rządzących zapewnianiem efektywności prawa Unii. W świetle prawa unijnego (co wynika z powołanych wyżej orzeczeń TS) sądy krajowe nie tylko mogą, ale są zobowiązane do samodzielnego stwierdzania niezgodności pomiędzy prawem unijnym a krajowym, a w konsekwencji takiego stwierdzenia do odmowy zastosowania przepisu naruszającego prawo Unii. Na tym polega ich centralna rola w systemie ochrony prawnej UE. Twierdzenia SN i NSA zawarte, odpowiednio, w postanowieniu w sprawie I KZP 15/13 oraz postanowieniu w sprawie II GSK 38 Odwołanie do nich zawarte będzie w dalszej części opracowania (por. ppkt 3.4).

166 Agnieszka Sołtys 686/13, są przy tym niezgodne ze stanowiskiem wyrażonym w postanowieniu TK w sprawie P 37/05 (por. uwagi w pkt 2 wyżej). W kontekście takiej oceny trzeba postawić pytanie: gdzie należy doszukiwać się błędu w rozumowaniu przyjętym przez sądy? Czy można było znaleźć rozstrzygnięcie pozostające w zgodności z prawem unijnym i Konstytucją? Jak można argumentować, przedstawione stanowisko SN i NSA wynikało, po pierwsze, z nieprawidłowych ustaleń co do norm pozostających ze sobą w kolizji, a to z kolei było przyczyną błędnych wniosków w zakresie zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji; po drugie zaś, z nieprawidłowej wykładni terminu kolizja zawartego w art. 91 ust. 3 Konstytucji, tj. powiązania go z wymogiem zastępowania norm, czyli z sytuacją, w której istnieje norma unijna mogąca stanowić zamiast normy krajowej podstawę rozstrzygnięcia. 3.2.1. Punktem wyjścia rozumowania SN i NSA (zawartego w postanowieniu w sprawie I KZP 15/13 oraz postanowieniu w sprawie II GSK 686/13) było założenie, że możliwości orzecznicze sądów w zakresie odmowy stosowania ustaw powinny być odczytywane z uwzględnieniem norm konstytucyjnych 39. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji: Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami [podkr. A.S.]. W celu ustalenia, czy w sprawie zachodzi kolizja, SN i NSA zestawiły obowiązek notyfikacyjny (wynikający z dyrektywy) oraz zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry (wynikający z prawa polskiego). W konkluzji przyjęły, że pomiędzy tymi normami nie zachodzi kolizja, o której mowa w Konstytucji. Obydwa sądy przyjęły, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP odwołuje się do treściowej niezgodności prawa polskiego z prawem unijnym, nie dotyczy zaś naruszenia o charakterze formalno-proceduralnym, za jakie został uznany brak wymaganej notyfikacji projektu ustawy. W tej ostatniej sytuacji w opinii SN i NSA wyrażonej w analizowanych tu orzeczeniach sąd krajowy nie musiałby odmawiać zastosowania przepisu ustawy. Jak wskazywał Sąd Najwyższy, warunkiem kolizji jest ustalenie wspólnego zakresu zastosowania (hipotezy) kolidujących norm przy rozbieżnych zakresach normowania (dyspozycjach) obu tych norm. Zdaniem SN kolizja, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, oznacza, że nie jest możliwe stosowanie obu tych norm równocześnie, co zakłada konieczność porównania elementów treściowych obu norm. Kolizja pomiędzy obowiązkiem notyfikacji a ustawą (lub innym aktem prawnym) zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od tego zakresu, który wynikałby z prawa unijnego 40. Zdaniem NSA analiza art. 91 ust. 3 Konstytucji prowadzi do 39 Por. postanowienie NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., II GSK 686/13, LEX nr 1568290. 40 Por. postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101.

Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych 167 wniosku, że w przepisie tym chodzi o «treściową» niezgodność prawa polskiego z unijnym. W przypadku zaś zaniechania notyfikacji mamy do czynienia z innym typem naruszenia można je nazwać naruszeniem «formalno-proceduralnym». Wówczas sama wada proceduralna, wynikająca z nienotyfikowania przepisu prawnego, nie przesądza o tym, iż treść przepisu krajowego narusza prawo UE 41. W opinii SN i NSA wyrażonej w analizowanych tu orzeczeniach przy takim zestawieniu norm (z jednej strony: obowiązek notyfikacyjny, z drugiej: zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry) nie ma zatem kolizji, konsekwentnie: nie może być zastosowany art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem: brak podstaw do odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Polemizując z takim rozumowaniem SN i NSA, można wskazać, że w celu ustalenia kolizji należało zestawić następujące normy: prawo polskie: zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry oraz towarzyszące mu przepisy sankcjonujące (art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); prawo unijne: wymóg, zgodnie z którym: Przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie mogą być stosowane wobec jednostek przez organy państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar. Należy zwrócić uwagę, że druga ze wskazanych tu norm to norma inna niż zestawiana przez SN i NSA (sądy powoływały tu obowiązek notyfikacyjny). Wskazana wyżej druga norma to przepisy dyrektywy (art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, obecnie art. 5 ust. 1 dyrektywy 2015/1535/UE) w wykładni TS: nakaz odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji, oraz przepisów sankcjonujących nakaz wynikający z wyroku TS w sprawie CIA Security 42. Jak zostało to podkreślone w zdaniu odrębnym do wyroku TK w sprawie P 4/14, między przytoczonymi normami występuje niewątpliwie kolizja, ponieważ nie jest możliwe jednoczesne zastosowanie normy nakazującej nakładanie obowiązków i wymierzanie kar oraz normy zakazującej nakładania obowiązków i wymierzania kar. Kolizja norm ma przy tym charakter «materialny», czyli «treściowy», nie chodzi tu jedynie o uchybienie formalno-proceduralne ( niedochowanie unijnej procedury notyfikacyjnej ). Z jednej strony stanowiony jest nakaz wymierzania kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynami gry, z drugiej obowiązuje zakaz wymierzania kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynami gry 43. Warto odnotować, że takie zestawienie norm zostało zawarte w postanowieniu SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14. 41 Por. postanowienie NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., II GSK 686/13, LEX nr 1568290. 42 Należy zauważyć, że obowiązywanie tej normy w postanowieniu SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101, podano w wątpliwość, wskazując, że nie wynika ona z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej regulacji traktatowej, a orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości nie mają charakteru powszechnie wiążącego. Por. uwagi w pkt 3.1. 43 Por. zdanie odrębne sędziego S. Biernata do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30.

168 Agnieszka Sołtys Co istotne, przedstawione rozumowanie wymaga prounijnej wykładni art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Termin prawo przez nią stanowione zawarty w tym przepisie 44 jest tu rozumiany szeroko, obejmując normy prawa unijnego (w tym dyrektyw) przy uwzględnieniu wykładni tych norm dokonywanej przez TS. Artykuł 91 ust. 3 Konstytucji RP to klauzula otwierająca system prawa polskiego na prawo unijne. Przepis ten należy wykładać w taki sposób, aby w możliwie największym stopniu zapewniać efektywność prawa unijnego w polskim porządku prawnym. Na marginesie tej argumentacji warto odnotować dwa dodatkowe, alternatywne argumenty kwestionujące stanowisko sądów wyrażone w analizowanych orzeczeniach. Po pierwsze, nawet przy takim zestawieniu norm, jak to, które zostało przyjęte przez SN i NSA, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie powinien stanowić przeszkody dla odmowy zastosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym. Termin kolizja zawarty w tym przepisie może być bowiem wykładany szeroko przestrzeń do takiej interpretacji dają konwencje pojęciowe przyjęte w polskiej teorii prawa. I tak, w teorii prawa dla opisu niezgodności między normą niższą a normą wyższą wyróżnia się w szczególności sytuacje, gdy normy te są: sprzeczne (tj. jedna nakazuje to, czego zakazuje druga); przeciwne (gdy nakazują w tych samych okolicznościach realizację niedających się pogodzić obowiązków); niezgodne prakseologicznie (jedna niweczy choćby częściowo skutki realizacji drugiej). Sygnałem konfliktu jest to, że pozostawienie normy niższej o danej treści wymagałoby modyfikacji zakresu zastosowania lub normowania normy wyższej (co nie jest oczywiście dopuszczalne) 45. Jak można argumentować, zestawiając, z jednej strony obowiązek notyfikacyjny (wynikający z dyrektywy) oraz, z drugiej, zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry (wynikający z prawa polskiego), można było uznać, że pomiędzy tymi normami ma miejsce kolizja, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kolizja ta polega przy tym na niezgodności prakseologicznej normy krajowej i unijnej (realizacja zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry niweczy skutki obowiązku notyfikacji, którego celem jest kontrola prewencyjna ewentualnych ograniczeń swobody przepływu towarów). Po drugie, należy wskazać, że z punktu widzenia prawa unijnego na przeszkodzie zasady pierwszeństwa nie może stać przepis nawet rangi konstytucyjnej. A zatem cytowane wyżej, prymarne założenie rozumowania sądów, zgodnie z którym możliwości orzecznicze sądów w zakresie realizacji obowiązków wynikających z prawa unijnego 44 Por. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP: Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami [podkr. A.S.]. 45 Por. M. Zieliński, Wykładnia..., wyd. 6, s. 338 339.

Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych 169 wyznaczane są przez przepisy Konstytucji z punktu widzenia prawa unijnego jest nie do przyjęcia. Takie rozwiązanie analizowanego problemu, uzasadnione z punktu widzenia prawa unijnego, byłoby jednak sprzeczne ze stanowiskiem TK co do relacji prawo unijne Konstytucja 46. Ten argument nie jest tu zatem eksponowany. 3.2.2. Drugim założeniem, co do którego rozumowanie sądów w sprawach I KZP 15/13 i II GSK 686/13 budzi zastrzeżenia, jest takie pojmowanie terminu kolizja na gruncie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, które zakłada, że elementem konstrukcji kolizji norm, o której mowa w tym przepisie, jest wymóg zastępowania norm. Jak stwierdził NSA w sprawie II GSK 686/13, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP odnosi się do sytuacji, gdy sąd jest w stanie zidentyfikować odpowiedni przepis unijny, który w danej sprawie może stanowić zamiast przepisu krajowego podstawę rozstrzygnięcia. W tym kontekście należy zaznaczyć, że skutkiem zastosowania zasady pierwszeństwa (bezpośredniego skutku) 47 może być tzw. efekt substytucji zastąpienia regulacji krajowej bezpośrednio skuteczną normą prawa UE albo tzw. efekt wykluczenia (wyłączenia) normy krajowej przez bezpośrednio skuteczną normę unijną, kiedy to sąd nie może zastosować przepisu krajowego, lecz zarazem w jego miejsce nie wejdzie przepis unijny 48. Na gruncie prawa unijnego wymóg zastępowania norm nie jest elementem konstrukcji odmowy zastosowania normy prawa krajowego niezgodnej z prawem unijnym. Artykuł 91 ust. 3 Konstytucji RP powinien być wykładany przy uwzględnieniu powyższych ustaleń. Niezgodne z wymogiem prounijnej wykładni tego przepisu byłoby przyjęcie, że wymóg zastępowania norm jest elementem konstrukcji kolizji norm, o której mowa w tym przepisie 49. 3.3. Powyższe uwagi powinny być opatrzone następującym zastrzeżeniem: przedstawione rozumowanie zakłada, że w prawie unijnym istnieje norma prawna: nakaz odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji norma ta jest zaś bezwarunkowa i nie dopuszcza wyjątków. Co do istnienia takiej bezwarunkowej normy wątpliwość powziął Sąd Okręgowy w Łodzi, kierując pytanie prejudycjalne do TS z dnia 22 czerwca 2015 r. w sprawie 46 Co do argumentacji, że to konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego powinna być podstawą pomijania przez sąd krajowy ustawy sprzecznej z prawem unijnym, w tym ze względu na niedochowanie unijnych procedur notyfikacyjnych gdyż to bowiem Konstytucja ustanawia normę kompetencyjną sądów w tym zakresie, por. P. Radziewicz, Kontrola obowiązku notyfikowania ustawy w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, Przegląd Sejmowy 2014, nr 5, s. 70. 47 Relacja obu zasad jest różnie ujmowana na gruncie różnych koncepcji prezentowanych w doktrynie. Por. N. Półtorak, Ochrona uprawnień wynikających z prawa Unii Europejskiej w postępowaniach krajowych, Warszawa 2010, s. 187 188. 48 W sprawach hazardowych ma miejsce efekt wykluczenia normy krajowej w wyniku braku wymaganej notyfikacji projektu ustawy. 49 Por. zdanie odrębne sędziego S. Biernata do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30: Nie ma uzasadnienia dla tezy, że wymaganie zastępowania norm miałoby być elementem konstrukcji «kolizji norm» z art. 91 ust. 3 Konstytucji czy konstrukcji odmowy zastosowania normy prawa krajowego, niezgodnej z prawem unijnym.

170 Agnieszka Sołtys C-303/15 50. Sąd Okręgowy zapytał w szczególności: czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TFUE brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?. W pytaniu prawnym Sądu Okręgowego znalazły się argumenty na rzecz tezy, że skutek niestosowania nienotyfikowanych przepisów nie powinien działać automatycznie wówczas, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 TFUE 51. Zdaniem sądu pytającego w takiej sytuacji sąd krajowy powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie tych celów, i dopiero w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie odmówić zastosowania przepisu technicznego. Sąd Okręgowy w Łodzi zwrócił uwagę, że brak jest tożsamości przedmiotu rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie z rozstrzygnięciami w sprawach CIA Security i Lidl Italia, gdyż nienotyfikowane przepisy techniczne w tych sprawach dotyczyły regulacji niepodlegających podobnym ograniczeniom jak hazard, których celem jest ochrona społeczeństwa przed jego negatywnymi skutkami oraz zwiększenie kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także rozwoju struktur przestępczych. Powyższą wątpliwość Sądu Okręgowego podzielił Sąd Najwyższy, wydając w dniu 14 października 2015 r. postanowienie 7 sędziów SN w sprawie I KZP 10/15 52. Sąd Najwyższy w związku z przedstawionym przez Prokuratora Generalnego zagadnieniem prawnym: czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a jeżeli tak, to czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 1 k.k.s. uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym? zawiesił postępowanie do czasu wydania przez TS orzeczenia w sprawie C-303/15. 50 Postanowienie z dnia 24 kwietnia 2015 r., IV Kz 142/15, zarejestrowane w zbiorze orzecznictwa TS pod sygnaturą C-303/15, wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Sąd Okręgowy w Łodzi (Polska) w dniu 22 czerwca 2015 r. 51 Zgodnie z art. 36 TFUE: Postanowienia artykułów 34 i 35 nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej. Zakazy te i ograniczenia nie powinny jednak stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między Państwami Członkowskimi. 52 Postanowienie 7 sędziów SN z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, LEX nr 1828148.

Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych 171 W uzasadnieniu postanowienia I KZP 10/15 Sąd Najwyższy odnotował dwie rozbieżności, jakie pojawiły się na tle spraw: I KZP 15/13 oraz II KK 55/14. Pierwsza z nich to rozbieżności w wykładni art. 91 ust. 3 Konstytucji RP powiązanie, bądź nie, pojęcia kolizji zawartego w tym przepisie z wymogiem zastępowania norm. Druga ze zidentyfikowanych rozbieżności dotyczy zaś istnienia normy nakazującej odmowę zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji. Jak zauważył SN w postanowieniu w sprawie I KZP 10/15, w postanowieniu SN w sprawie I KZP 15/13 podano w wątpliwość obowiązywanie takiej normy, wskazując, że nie wynika ona z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej regulacji traktatowej, a orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości nie mają charakteru powszechnie wiążącego. Tak sformułowaną normę przyjął natomiast jako obowiązującą Sąd Najwyższy w postanowieniu w sprawie II KK 55/14. Jak argumentowano wyżej, stanowisko SN zawarte w postanowieniu w sprawie I KZP 15/13 nie jest właściwe. Na gruncie prawa unijnego wymóg zastępowania norm nie jest elementem konstrukcji odmowy zastosowania normy prawa krajowego niezgodnej z prawem unijnym. Także istnienie normy nakazującej odmowę zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji, nie powinno być podawane w wątpliwość 53. Wyrok TS w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., wydany w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi, nie rozwiał wątpliwości podniesionych przez polski sąd. Trybunał Sprawiedliwości przeformułował pytanie zadane przez Sąd Okręgowy, koncentrując rozważania na kwestii, czy przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE 54 na tak postawione pytanie TS odpowiedział negatywnie 55. W wyroku TS w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. postulowane przez Sąd Okręgowy w Łodzi różnicowanie skutków braku notyfikacji nie znalazło odniesienia. Jak można argumentować, wątpliwe wydaje się, aby w orzecznictwie TS ten kierunek argumentacji zyskał akceptację. Różnicowanie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych w zależności od tego, czy nienotyfikowane przepisy realizują cele określone w art. 36 TFUE, mogłoby bowiem istotnie osłabić efektywność kontroli prewencyjnej, jaką zapewnia procedura notyfikacji przepisów technicznych przewidziana w dyrektywie 98/34/WE (obecnie dyrektywie 2015/1535/UE) 56. 53 Co do mocy wiążącej orzeczeń prejudycjalnych TS (norma ta wynika z orzecznictwa Trybunału, co było przyczyną wątpliwości powziętych przez SN w postanowieniu w sprawie I KZP 15/13) por. postanowienie 7 sędziów SN z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, LEX nr 1828148 i powoływaną tam literaturę. 54 Por. pkt 22 wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 55 Por. pkt 31 33 wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. TS wskazał jednocześnie, że za przepis techniczny należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h. (por. pkt 26 wyroku). 56 Co do oceny obowiązku notyfikacji w kontekście wyjątków od zasady swobodnego przepływu towarów (art. 36 TFUE) por. M. Taborowski, glosa do wyroku TS z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94, LEX/el. 2014.

172 Agnieszka Sołtys 3.4. Zasadnicze znaczenie dla stanowiska sądów zawartego w postanowieniach w sprawach I KZP 15/13 i II GSK 686/13 miał argument dotyczący wykładni art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, w szczególności dotyczący interpretacji zawartego tam pojęcia kolizja. W postanowieniu NSA w sprawie II GSK 686/13 zawarte zostały ponadto argumenty natury aksjologicznej i systemowej kwestionujące bezwarunkowy obowiązek odmowy zastosowania przepisu, który nie został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej. Warto pokrótce przywołać i odnieść się do tych stwierdzeń. W opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego uznanie, że sąd zawsze miałby być bezwzględnie zobowiązany do odmowy zastosowania przepisu, który nie został prawidłowo notyfikowany Komisji, mogłoby w konkretnych okolicznościach prowadzić do destabilizacji porządku prawnego, a przez to do naruszenia zasady pewności prawa i innych zasad demokratycznego państwa prawnego. A to z następujących powodów: po pierwsze, w konkretnej sprawie kwestia, czy dany przepis ustawy powinien podlegać notyfikacji, może być sporna i wywoływać rozbieżności w orzecznictwie (tak jak ma to miejsce w przypadku ustawy o grach hazardowych). Po drugie, decyzja organów RP o notyfikacji albo o niedokonaniu notyfikacji nie jest podawana do wiadomości publicznej w formie urzędowego ogłoszenia. Przyjęcie więc, że zaniechanie notyfikacji zawsze rodzi bezwzględny zakaz stosowania przepisu, byłoby sprzeczne z jednym z podstawowych założeń państwa prawnego, jakim jest obowiązek należytej publikacji prawa. Po trzecie, przyjęcie, że w każdej sytuacji sądy powinny pomijać nienotyfikowany przepis, mogłoby prowadzić do chaosu prawnego, wynikającego z możliwości podważania nieoznaczonej liczby decyzji lub innych rozstrzygnięć indywidualnych. Trudno zakładać, że skutek prawny nienotyfikowania przepisu a więc niedopełnienia obowiązku o charakterze proceduralno-formalnym mógłby być dalej idący z punktu widzenia zasad ochrony praw nabytych i stabilności stosunków prawnych niż skutek stwierdzenia przez TK niezgodności przepisu z Konstytucją (art. 190 ust. 3 i 4 Konstytucji RP). Po czwarte, założenie, że sądy nie mogą stosować przepisów ustawowych, które nie zostały prawidłowo notyfikowane, mogłoby oznaczać brak podstawy materialnoprawnej do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. W opinii NSA niedopuszczalne jest przyjęcie, że niedopełnienie przez rząd RP obowiązku o charakterze proceduralno-formalnym, jakim jest notyfikacja, mogłoby rodzić konieczność stwierdzania przez sądy istnienia próżni prawnej w pewnej dziedzinie stosunków społecznych. Odnośnie do pierwszego z wyżej wskazanych argumentów należy odnotować, że sąd krajowy w przypadku wątpliwości co do obowiązków wynikających z prawa unijnego może skierować pytanie prejudycjalne do TS. Wykładnia Trybunału ma służyć usunięciu wszelkich kwestii spornych w tym zakresie. Odnośnie do drugiego: zgodnie z 13a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych 57 przy ogłaszaniu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne zamieszcza się informację o dokonaniu jego notyfikacji z odniesieniem się do dyrektywy 98/34/WE. Powołany 57 Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.

Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych 173 przez NSA argument nie wydaje się zatem właściwy. Odnośnie do trzeciego ze wskazanych przez NSA argumentów: w świetle prawa unijnego taki właśnie rygorystyczny skutek uchybienia obowiązkom notyfikacyjnym (idący dalej niż skutek stwierdzenia przez TK niezgodności przepisu z Konstytucją) został wskazany w orzecznictwie TS i tym samym pozostaje wiążący dla organów krajowych (por. pkt 1 wyżej, w szczególności cytowany tam wyrok w połączonych sprawach Melki i Abdeli). Odnośnie do czwartego z wyżej powołanych argumentów, należy odnotować, że jak było to wskazywane uprzednio (por. ppkt 3.2.2) w świetle prawa unijnego nie ma uzasadnienia dla twierdzenia, że wymaganie zastępowania norm jest elementem konstrukcji odmowy zastosowania normy prawa krajowego, niezgodnej z prawem unijnym. Jak zwrócono uwagę w zdaniu odrębnym do wyroku TK w sprawie P 4/14, w razie niezgodności norm prawa krajowego z prawem unijnym mogą wystąpić różne sytuacje. Niekiedy w miejsce normy prawa krajowego wejdzie norma prawa unijnego, kiedy indziej niezgodną z prawem unijnym normę prawa krajowego zastępuje inna norma prawa krajowego, tym razem zgodna z prawem unijnym 58. W pewnych sytuacjach w związku z niedopuszczalnością stosowania norm ustawowych może okazać się potrzebna interwencja ustawodawcy. Takie zjawisko jest jednak dobrze znane w analogicznej (w pewnym stopniu) sytuacji orzekania o niezgodności ustawy z Konstytucją 59. 3.5. W świetle prawa unijnego następstwem uznania art. 14 ust. 1 u.g.h. za nienotyfikowany przepis techniczny powinna być odmowa zastosowania tego przepisu oraz korespondujących z nim przepisów sankcjonujących. Argumentacja sądów najwyższych instancji, wyrażona w postanowieniu SN w sprawie I KZP 15/13 oraz postanowieniu NSA w sprawie II GSK 686/13 i potwierdzona w wielu późniejszych orzeczeniach, odrzucająca możliwość odmowy zastosowania nienotyfikowanej regulacji w oparciu o wykładnię art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, nie jest prawidłowa, budzi zastrzeżenia z punktu widzenia obowiązków organów krajowych wynikających z zasady efektywności, zasady pierwszeństwa, jak również z zasady prounijnej wykładni. 58 Jak o tym była mowa wyżej, w omawianym kontekście rozróżnia się tzw. efekt substytucji (zastąpienia) albo wykluczenia (wyłączenia) normy krajowej przez bezpośrednio skuteczną normę dyrektywy. Por. N. Półtorak, Ochrona uprawnień..., s. 183 186. 59 Por. zdanie odrębne sędziego S. Biernata do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30.

Piotr Bogdanowicz Brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych a Karta praw podstawowych Unii Europejskiej 1. Wprowadzenie Karta praw podstawowych Unii Europejskiej 1 stanowi obecnie jeden z filarów ochrony praw podstawowych w Unii Europejskiej 2. Zgodnie z art. 6 ust. 1 TUE Karta ma taką samą moc prawną jak Traktaty. Uzyskanie przez Kartę, wraz z wejściem w życie traktatu z Lizbony, mocy wiążącej spowodowało, że odwołania do niej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej stały się coraz liczniejsze. Dopiero jednak niedawno Karta zaczęła być stosowana w tzw. sprawach hazardowych, mających długą tradycję orzeczniczą 3. Istnieją przy tym co najmniej trzy możliwe ujęcia relacji między przepisami hazardowymi, takimi jak zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych 4, a Kartą. Po pierwsze, przedmiotem oceny może być zgodność merytoryczna przepisów hazardowych z prawami i wolnościami wyrażonymi w Karcie. Po drugie, oceniana może być zgodność sposobu uchwalenia przepisów hazardowych lub wprowadzenia zmian do nich w świetle zasad wypływających z Karty. Po trzecie, Karta może znaleźć zastosowanie do oceny sytuacji, w której chociaż przepisy hazardowe, na etapie ich 1 Karta praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 202 z 07.06.2016, s. 389, dalej: KPP). 2 Por. A. Wróbel, Wprowadzenie. Uwagi ogólne (w:) Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Komentarz, red. A. Wróbel, Warszawa 2013, Nb 1. 3 Por. przykładowo S. Planzer, Empirical Views on European Gambling Law and Addiction, Cham 2014, s. 57 288; N. O'Connor, An overview of European Gambling Law: From Schindler to HIT, http:// www. bettingmarket. com/ eurolaw222428. htm (dostęp: 10.01.2016 r.); A. Kaburakis, European Union Law, Gambling and Sport Betting: European Court of Justice Jurisprudence, Member States, Case Law, and Policy (w:) Sports Betting: Law and Policy, red. P.M. Anderson et al., Haga 2012, s. 27 97 oraz S. van den Bogaert, A. Cuyvers, Money for Nothing. The Case Law of the EU Court of Justice on the Regulation of Gambling, Common Market Law Review 2011, nr 4 (48), s. 1175 1213. 4 Tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.

Brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych... 175 projektowania, nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej 5, to są stosowane przez organy władzy publicznej (organy administracyjne i sądowe), w tym nakładane są sankcje za ich nieprzestrzeganie. Należy zaznaczyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału nienotyfikowane przepisy nie mają mocy obowiązującej wobec jednostek 6. Pierwsze dwie kwestie oceny merytorycznej i oceny proceduralnej były przedmiotem orzekania przez Trybunał w dwóch niedawno wydanych wyrokach w sprawach Pfleger 7 oraz Berlington 8. Trzeci temat nie tylko nie pojawił się dotychczas w orzecznictwie Trybunału, ale co do zasady pozostaje on również niezauważony w doktrynie prawa Unii Europejskiej 9. W związku z powyższym w niniejszym artykule skupię się przede wszystkim na tym zagadnieniu. Dla porządku rozpocznę jednak od krótkiego omówienia dwóch pierwszych kwestii i zwięzłego odniesienia ich do przepisów ustawy o grach hazardowych. 2. Zgodność merytoryczna przepisów hazardowych z postanowieniami Karty Ocena zgodności merytorycznej przepisów hazardowych z prawami i wolnościami wyrażonymi w Karcie w dużej mierze sprowadza się do tego, czy wprowadzane przez przepisy ograniczenia swobód rynku wewnętrznego mogą również ograniczać prawa i wolności wyrażone w Karcie, a jeżeli tak, to czy są to ograniczenia proporcjonalne. Powyższy związek postanowień Karty i przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczących swobód rynku wewnętrznego można dostrzec w sprawie Pfleger. Dotyczyła ona przepisów prawa austriackiego, które ograniczały organizację gier losowych na automatach do gry do podmiotów posiadających koncesje. Koncesje te były dostępne w ograniczonej liczbie. Automaty do gier udostępniane publicznie bez koncesji podlegały przepadkowi oraz zniszczeniu. Z kolei osoby uczestniczące w or 5 Zgodnie z dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1), która z dniem 6 października 2015 r. zastąpiła dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337). 6 Por. wyrok TS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security International przeciwko Signalson i Securitel, ECLI:EU:C:1996:172. 7 Zob. wyrok TS z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-390/12, postępowanie zainicjowane przez Roberta Pflegera i innych, ECLI:EU:C:2014:281. 8 Zob. wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i inni przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C:2015:386. 9 Zob. jednak N. Półtorak, Zakres związania państw członkowskich Kartą Praw Podstawowych Unii Europejskiej, Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 9, s. 18.

176 Piotr Bogdanowicz ganizacji gier losowych bez koncesji były narażone na sankcje administracyjne lub karne. Niezależny sąd administracyjny kraju związkowego Górna Austria (Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich) powziął wątpliwość co do zgodności tych przepisów z art. 56 TFUE, który zakazuje ograniczeń w swobodnym przepływie usług, oraz z przepisami Karty, a w szczególności z art. 15 17 dotyczącymi wolności wyboru zawodu i prawa do podejmowania pracy, wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawa do własności 10. Trybunał orzekł, że art. 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on obowiązywaniu przepisów krajowych, takich jak będące przedmiotem postępowań głównych, w sytuacji gdy przepisy te nie dążą w rzeczywistości do realizacji celu w postaci ochrony graczy lub zwalczania przestępczości i nie są one rzeczywiście podyktowane troską o ograniczenie okazji do gry lub chęcią zwalczania przestępczości związanej z takimi grami w sposób spójny i systematyczny. Ustalenie celów, jakie są w rzeczywistości realizowane przez ustawodawstwo krajowe, podobnie jak zbadanie proporcjonalności wprowadzonych przez przepisy krajowe ograniczeń, Trybunał pozostawił do oceny sądowi odsyłającemu. Sentencja orzeczenia nie zawierała odniesienia do Karty. Jednakże w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Trybunał, odwołując się do opinii rzecznik generalnej E. Sharpston, wskazał, że nieuzasadnione lub nieproporcjonalne ograniczenia swobody świadczenia usług w świetle art. 56 TFUE nie są również dopuszczalne na mocy art. 52 ust. 1 w związku z art. 15 17 KPP 11. Zgodnie z art. 52 ust. 1 KPP wszelkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności uznanych w Karcie muszą być przewidziane ustawą i szanować istotę tych praw i wolności. Ponadto ograniczenia te mogą być wprowadzone wyłącznie wtedy, gdy są konieczne i rzeczywiście realizują cele interesu ogólnego, uznawane przez Unię, lub wynikają z potrzeby ochrony praw i wolności innych osób. Mając powyższe na uwadze, Trybunał uznał, że badanie ograniczeń, jakie stanowiły przepisy krajowe będące przedmiotem postępowań głównych na podstawie art. 56 TFUE, obejmowały również ewentualne ograniczenia wykonywania praw i wolności przewidzianych w art. 15 17 KPP. W konsekwencji Trybunał orzekł, że odrębna analiza na tej podstawie nie była konieczna 12. 10 Zgodnie z art. 15 ust. 2 KPP każdy obywatel Unii ma swobodę poszukiwania zatrudnienia, wykonywania pracy, korzystania z prawa przedsiębiorczości oraz świadczenia usług w każdym państwie członkowskim. Zgodnie z art. 16 KPP uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem Unii oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi. Artykuł 17 ust. 1 KPP gwarantuje z kolei prawo do władania, używania, rozporządzania i przekazania w drodze spadku mienia nabytego zgodnie z prawem, którego nie można zostać pozbawionym, chyba że w interesie publicznym, w przypadkach i na warunkach przewidzianych w ustawie, za słusznym odszkodowaniem. Stanowi on również, że korzystanie z mienia może podlegać regulacji ustawowej w zakresie, w jakim jest to konieczne ze względu na interes ogólny. 11 Por. pkt 59 wyroku TS w sprawie Pfleger. 12 Por. pkt 60 wyroku TS w sprawie Pfleger.

Brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych... 177 Stanowisko wyrażone w orzeczeniu w sprawie Pfleger Trybunał powtórzył w sprawie Berlington, przypominając, że krajowe przepisy zawierające ograniczenia w świetle art. 56 TFUE mogą również ograniczać prawo własności chronione na podstawie art. 17 KPP 13. Odnosząc powyższe do przepisów ustawy o grach hazardowych, wydaje się, że również przepisy polskiej ustawy, a w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1, uzależniające prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, jako stanowiące ograniczenia art. 56 TFUE, mogą również ograniczać wolność wyboru zawodu i wolność prowadzenia działalności gospodarczej ustanowione w art. 15 16 KPP. 3. Zgodność sposobu uchwalania przepisów z ogólnymi zasadami prawa W sprawie Berlington skarżące w postępowaniu głównym spółki prawa handlowego podniosły, że ustawy węgierskie naruszały nie tylko przepisy obejmujące swobody rynku wewnętrznego i prawo własności, ale również zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych interesów. Co prawda skarżące nie odwołały się bezpośrednio do postanowień Karty, ale została ona przywołana przez Trybunał, który przypomniał, że jeżeli państwo członkowskie powołuje się na nadrzędne względy interesu ogólnego w celu uzasadnienia przepisów ograniczających korzystanie ze swobód rynku wewnętrznego, takie uzasadnienie powinno być interpretowane także w świetle ogólnych zasad prawa Unii, a w szczególności praw podstawowych zagwarantowanych obecnie w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej 14. Podstawą zarzutów skarżących w postępowaniu głównym było wejście w życie przepisów ustaw, podwyższających w sposób drastyczny kwoty podatków od gier i zakazujących m.in. użytkowania automatów do gier poza kasynami, bez stosownego okresu przejściowego (vacatio legis) ani odszkodowania dla operatorów gier. 13 Zob. pkt 90 i 91 wyroku TS w sprawie Berlington. 14 Por. pkt 74 wyroku TS w sprawie Berlington. Zob. jednak A. Wróbel, który trafnie zwraca uwagę, że: De lege lata zasadne jest zatem wyodrębnienie dwóch kategorii praw podstawowych ze względu na ich prawną podstawę, a mianowicie praw podstawowych określonych w Karcie i praw podstawowych określonych w zasadach ogólnych prawa unijnego. Zasadnicza różnica formalna między tymi grupami praw podstawowych jest taka, że pierwsza z nich to prawa podstawowe «pisane» i «pozytywne» w tym sensie, że zostały skodyfikowane w akcie normatywnym, a mianowicie w Karcie, natomiast druga grupa praw podstawowych to prawa «orzecznicze» w tym znaczeniu, że nie zostały formalnie skodyfikowane, lecz stanowią rezultat orzecznictwa Trybunału, który «odkrywał» te prawa i określał ich prawne kontury, a jednocześnie nadał im status zasad ogólnych prawa unijnego ; tenże, komentarz do art. 51 (w:) Karta Praw Podstawowych..., Nb 39. Zob. również tenże, O niektórych aspektach koncepcji praw podstawowych UE jako zasad, Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 1, s. 105.

178 Piotr Bogdanowicz Trybunał przypomniał, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, może jednak kwestionować sposób wprowadzenia takiej zmiany 15. Podobnie zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych 16. Następnie Trybunał wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem to zadaniem sądu odsyłającego jest zbadanie, czy uregulowanie krajowe jest zgodne z zasadami pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań 17. W celu udzielenia sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi Trybunał zwrócił jednak uwagę na niektóre okoliczności sprawy. Trybunał podkreślił, między innymi, że w przypadku gdy ustawodawca krajowy cofa zezwolenia umożliwiające ich posiadaczom wykonywanie działalności gospodarczej, ma obowiązek przewidzieć na rzecz tych posiadaczy wystarczająco długi okres przejściowy, aby umożliwić im dostosowanie się lub rozsądny system odszkodowawczy 18. Istnienie dostatecznego czasu na dostosowanie się do nowej sytuacji prawnej może być również konieczne, jeżeli podmiot gospodarczy dokonał już wcześniej kosztownych inwestycji w celu dostosowania się do dotychczas istniejącego prawa 19. W powyższym kontekście warto zwrócić uwagę, że ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych weszła w życie blisko cztery miesiące wcześniej niż deklarowano w uzasadnieniu, tj. 3 września 2015 r. 20 Ponadto, zgodnie z art. 4 tej ustawy podmioty prowadzące działalność polegającą na urządzaniu gier hazardowych zostały zobowiązane do dostosowania się do nowych wymogów do dnia 1 lipca 2016 r. 21 W konsekwencji wydaje się, że ocena, czy ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych spełniła wymogi wynikające z zasady pewności prawa (i ewentualnie ochrony uzasadnionych oczekiwań), mogłaby być dokonywana również w świetle Karty 22. 15 Punkt 78 wyroku TS w sprawie Berlington. 16 Punkt 79 wyroku TS w sprawie Berlington. 17 Punkt 80 wyroku TS w sprawie Berlington. 18 Punkt 85 wyroku TS w sprawie Berlington. 19 Punkt 87 wyroku TS w sprawie Berlington. 20 Dz. U. poz. 1201. Początkowo ustawa miała wejść w życie 1 stycznia 2016 r. 21 Na temat wykładni art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. zob. postanowienie SN z dnia 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16, OSNKW 2016, nr 6, poz. 36. Nie wchodząc w szczegółowe rozważania, należy zaznaczyć, że uznanie przez SN, iż przepis art. 4 ustawy (...) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia), może być kontrowersyjne. SN zdaje się bowiem wykluczać z zakresu zastosowania tego przepisu podmioty, które prowadziły działalność hazardową z pominięciem koncesji lub zezwolenia ze względu na brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nakładających obowiązek ich uzyskania. 22 Na marginesie można również wskazać, że przyspieszenie okresu wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych mogłoby być również przedmiotem oceny, czy obowiązki notyfikacyjne przewidziane przez dyrektywę 98/34/WE zostały należycie wykonane. W wyroku w sprawie Ivansson Trybunał orzekł bowiem, że data ostatecznie przyjęta przez organy krajowe jako data wejścia w życie środka krajowego (...) podlega obowiązkowi przekazania Komisji Europejskiej, przewidzianemu w art. 8 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE (...), jeżeli zmiana

Brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych... 179 4. Stosowanie przepisów niezgodnych z prawem Unii Europejskiej jako naruszenie Karty 4.1. Uwaga wprowadzająca Przechodząc do głównego nurtu rozważań, należy na wstępie zauważyć, że praktyka stosowania Karty przez polskie sądy pokazuje, iż wciąż wiele kwestii wymaga wyjaśnienia. Nierzadko bowiem sądy rozpatrują zarzuty naruszenia Karty, jednak bez analizy dotyczącej możliwości jej zastosowania w sprawie; kierują pytania prejudycjalne dotyczące wykładni Karty, jednak bez wykazania związku między prawem unijnym a regulacją krajową; albo przeciwnie nie stosują postanowień Karty w sprawach, w których mogłaby ona znaleźć zastosowanie 23. Trafnie zwraca uwagę N. Półtorak, że o ile pomocnicze powołanie Karty nawet w sprawach pozostających poza zakresem prawa unijnego dla wyznaczenia standardu ochrony praw podstawowych nie wydaje się istotnym uchybieniem, o tyle skutki niedostrzeżenia przez sąd, że w danej sprawie Karta mogła znaleźć zastosowanie, mogą być znacznie poważniejsze 24. Zagadnienie stosowania Karty wymaga wyjaśnienia trzech kwestii. Po pierwsze, na jakiej podstawie Karta może znaleźć zastosowanie w sprawie? Po drugie, które przepisy Karty konkretnie mogłyby zostać powołane? Po trzecie, jakie mogą być skutki stwierdzenia naruszenia postanowień Karty? 4.2. Zakres zastosowania Karty Zgodnie z art. 51 ust. 1 KPP jej postanowienia mają zastosowanie do państw członkowskich wyłącznie w zakresie, w jakim stosują one prawo Unii. Przepis ten od saharmonogramu wdrożenia wskazanego środka krajowego miała rzeczywiście miejsce i jeżeli ma ona istotny charakter, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego. Jeżeli skrócenie harmonogramu wdrożenia krajowego przepisu technicznego podlega obowiązkowi przekazania Komisji Europejskiej, przewidzianemu w art. 8 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 98/34, zmienionej dyrektywą 98/48, niedokonanie takiej notyfikacji pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek. Zob. wyrok TS z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie C-307/13, Postępowanie karne przeciwko Larsowi Ivanssonowi i innym, ECLI:EU:C:2014:2058, pkt 46. 23 Por. N. Półtorak, Zakres związania państw członkowskich..., s. 17 18; R. Grzeszczak, A. Szmigielski, Sądowe stosowanie Karty Praw Podstawowych UE w odniesieniu do państw członkowskich refleksje na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości i praktyki sądów krajowych, Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 10, s. 17 18 oraz M. Szpunar, Kilka uwag systematyzujących na temat zakresu zastosowania Karty Praw Podstawowych UE, Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 10, s. 4 5. M. Wróblewski zwraca jednak uwagę, że ta ogólna, dosyć krytyczna ocena dotychczasowego polskiego orzecznictwa dotyczącego Karty powinna być skorygowana przez pozytywną ocenę orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, wydawanego w ostatnim czasie na skutek złożonych skarg o stwierdzenie niezgodności z prawem (Konwencją o ochronie praw człowieka) wyroków sądów administracyjnych; tenże, Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej w polskim sądownictwie problemy i wyzwania, Krajowa Rada Sądownictwa 2015, nr 2, s. 21. 24 N. Półtorak, Zakres związania państw członkowskich..., s. 18.

180 Piotr Bogdanowicz mego początku budził spory i kontrowersje, zarówno w doktrynie prawa Unii Europejskiej, jak i wśród rzeczników generalnych 25. Początkowo znaczenie sformułowania w zakresie stosowania prawa Unii odczytywano przede wszystkim w świetle Wyjaśnień dotyczących Karty Praw Podstawowych 26, dołączonych doń, które zgodnie z art. 6 ust. 1 akapit trzeci TUE określają źródła postanowień Karty i są należycie uwzględniane w procesie interpretacji praw, wolności i zasad zawartych w Karcie 27. W związku z tym, że w Wyjaśnieniach do art. 51 przywołane zostały wyroki Trybunału w sprawach Wachauf 28 oraz ERT 29, zakres zastosowania Karty wyznaczany był przez dwa rodzaje spraw: sprawy w rodzaju Wachauf gdy prawo unijne zobowiązuje państwa członkowskie do podjęcia określonych działań (np. transpozycji dyrektywy) i sprawy w rodzaju ERT gdy prawo unijne zobowiązuje państwa członkowskie do przestrzegania określonych wymagań przy podejmowaniu działań mających na celu przyjęcie odstępstw od stosowania prawa (derogacja) 30. Nie ulega wątpliwości, że sytuacja, w której organy krajowe stosują przepisy, które ze względu na brak notyfikacji nie powinny być stosowane, nie mieści się w żadnej z powyższych grup. Nie oznacza to jednak, że nie może ona pozostawać w zakresie zastosowania Karty. Co najmniej od orzeczenia w sprawie Fransson 31 wskazuje się w doktrynie prawa Unii Europejskiej, że przepisom Karty podlegają również działania państw zapewniające efektywność prawu Unii Europejskiej 32. W wyroku tym Trybunał uznał, że dodatkowe zobowiązania podatkowe i sankcje karnoskarbowe nakładane przez państwo wobec jednostek z powodu nieprawdziwych informacji podanych przez nie w odniesieniu do podatku VAT stanowią wykonanie przepisów dyrektywy Rady 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej 33, a zatem akt stosowania prawa Unii w rozumieniu art. 51 ust. 1 KPP, nawet jeżeli przepisy dyrektywy nie przewidują wprost takich zobowiązań ani sankcji. W ocenie Trybunału okoliczność, że przepisy krajowe służące za podstawę tych zobowiązań podatkowych i sankcji nie zostały wydane w celu transpozycji dyrektywy, nie ma znaczenia, ponieważ zastosowanie tych 25 Tamże, s. 19 20. 26 Wyjaśnienia dotyczące Karty praw podstawowych (Dz. Urz. UE C 303 z 14.12.2007, s. 17, dalej: Wyjaśnienia). 27 Chociaż niewątpliwie art. 51 ust. 1 KPP nie zawiera praw, wolności ani zasad. 28 Wyrok TS z dnia 13 lipca 1989 r. w sprawie C-5/88, Hubert Wachauf przeciwko Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, ECLI:EU:C:1989:321. 29 Wyrok TS z dnia 18 czerwca 1991 r. w sprawie C-260/89, ERT przeciwko DEP, ECLI:EU:C:1991:254. 30 Zob. jednak M. Szpunar, który wskazuje na dwie kategorie spraw niemieszczące się w tym podziale: autonomię proceduralną oraz stosowanie przepisów krajowych, co do których istnieje wątpliwość, czy są one objęte prawem UE; tenże, Kilka uwag systematyzujących..., s. 6. 31 Zob. wyrok TS z dnia 26 lutego 2013 r. w sprawie C-617/10, Åklagaren przeciwko Hansowi Åkerbergowi Franssonowi, ECLI:EU:C:2013:105. 32 Zob. N. Półtorak, Zakres związania państw członkowskich..., s. 23 oraz M. Wróblewski, Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej w polskim sądownictwie..., s. 20. 33 Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, s. 1.

Brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych... 181 przepisów stanowi sankcję za naruszenie przepisów dyrektywy, ma więc na celu wypełnienie nałożonego na państwa członkowskie w traktatach obowiązku skutecznego sankcjonowania działań mogących naruszać interesy finansowe Unii 34. Tak rozumiane stosowanie prawa Unii oznacza jednoczesne zastosowanie praw podstawowych chronionych na mocy Karty 35. Na czym miałoby zatem polegać zastosowanie postanowień Karty do przepisów ustawy o grach hazardowych? W celu odpowiedzi na to pytanie należy wrócić do rozstrzygnięcia w sprawie CIA Security, w którym Trybunał orzekł, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli wspólnotowej. Skuteczność tej kontroli jest tym silniejsza, że dyrektywę należy interpretować w ten sposób, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek 36. Trafnie zwrócono uwagę w literaturze, że skuteczność kontroli stanowi gwarancję skuteczności zakazu ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym, co pozwala odsłonić szerszy kontekst orzeczenia: zasadę efektywności prawa unijnego 37. Pominięcie przez sąd krajowy nienotyfikowanych przepisów technicznych stanowi wymóg efektywności prawa unijnego 38, przy czym co podkreślił zarówno Trybunał, jak i rzecznik generalny skutek w postaci bezskuteczności spornych przepisów technicznych wobec jednostek nie zależy od żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy, który by go przewidywał 39. W istocie mamy do czynienia ze swoistą sankcją za naruszenie prawa unijnego 40, przewidzianą w celu zapewniania skuteczności prawu unijnemu i istniejącą niezależnie od wyraźnej podstawy prawnej. Nietrudno w tym kontekście zauważyć podobieństwo do rozstrzygnięcia w sprawie Fransson. Jak wskazano wyżej, z orzeczenia tego wynika, że przepisom Karty podlegają działania państw członkowskich zapewniające efektywność prawu Unii Europejskiej poprzez stosowanie sankcji 41. 34 Punkt 28 wyroku TS w sprawie Fransson. 35 Punkt 21 wyroku TS w sprawie Fransson. Przy tym związek z prawem unijnym w postaci (wyłącznie) obowiązku poszanowania praw podstawowych nie będzie wystarczający. Jeśli sprawa nie jest objęta zakresem zastosowania prawa unijnego (Karty), Trybunał nie jest właściwy do jego oceny, a prawa podstawowe zawarte w Karcie nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do nadania mu takiej właściwości. Zob. również E. Hancox, The meaning of implementing EU law under Article 51(1) of the Charter: Åkerberg Fransson, Common Market Law Review 2013, nr 5, s. 1411 1431. 36 Punkt 48 wyroku TS w sprawie CIA Security. 37 Tak Z. Cieślik, Skutki prawne procedur notyfikacyjnych z perspektywy prawa Unii Europejskiej, Przegląd Sejmowy 2014, nr 5, s. 40. 38 Tamże. 39 Punkt 48 wyroku TS w sprawie CIA Security oraz pkt 57 opinii rzecznika generalnego Elmera. 40 Zob. również Z. Cieślik, który zwraca uwagę, że niezależnie od podstawowych skutków naruszenia procedury notyfikacyjnej, tj. stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom traktatowym oraz ewentualnego nałożenia ryczałtu i kary pieniężnej, także bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów należy wiązać z naruszeniem obowiązku notyfikacyjnego; tenże, Skutki prawne procedur notyfikacyjnych..., s. 40. 41 N. Półtorak, Zakres związania państw członkowskich..., s. 22.

182 Piotr Bogdanowicz Należy przy tym pamiętać, że obowiązek odmowy zastosowana nienotyfikowanych przepisów technicznych rozszerza się na normy sankcjonujące, zabezpieczające wykonanie dyspozycji tych przepisów. W świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału, jeżeli mamy do czynienia z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, to państwo członkowskie nie może nakładać na jednostki sankcji za ich nieprzestrzeganie 42. Wnioskując a maiori ad minus, należałoby zatem uznać, że państwo członkowskie nie powinno zatwierdzać zatrzymania rzeczy (automatu do gier) ani zezwalać na przeszukanie pomieszczeń, w których znajdują się automaty do gier ze względu na podejrzenie popełnienia przestępstwa polegającego na urządzaniu gier hazardowych bez wymaganej koncesji. 4.3. Które przepisy Karty znajdują zastosowanie? Mając na uwadze, że w sytuacji gdy przepisy krajowe mieszczą się w zakresie zastosowania prawa Unii, konieczne jest poszanowanie praw chronionych na mocy Karty 43, należy się zastanowić, które konkretnie postanowienia Karty trzeba wziąć pod uwagę, przystępując do kontroli zgodności z prawami podstawowymi działań organów krajowych stosujących nienotyfikowane przepisy techniczne. W mojej ocenie takim przepisem będzie przede wszystkim art. 49 ust. 1 zdanie pierwsze KPP, zgodnie z którym: Nikt nie może zostać skazany za popełnienie czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu, który według prawa krajowego lub prawa międzynarodowego nie stanowił czynu zabronionego pod groźba kary w czasie jego popełnienia. W tym kontekście należy przywołać postanowienie Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 15/13 44, które ze względu na przedmiot niniejszego opracowania zasługuje na szczególną uwagę. W orzeczeniu tym SN uznał, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. W ocenie SN, jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane, i skieruje sto 42 Zob. przykładowo niedawno wydany wyrok TS z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie C-336/14, postępowanie karne przeciwko Sebat Ince, ECLI:EU:C:2016:72. W orzeczeniu tym Trybunał orzekł, że artykuł 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że projekt ustawy regionalnej, która utrzymuje w mocy na szczeblu odnośnego regionu przepisy ustawodawstwa wspólnego dla różnych regionów państwa członkowskiego, których obowiązywanie wygasło, jest objęty obowiązkiem notyfikowania przewidzianym w tymże art. 8 ust. 1 w zakresie, w jakim projekt ten zawiera przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 tej dyrektywy, co oznacza, że uchybienie temu obowiązkowi powoduje, iż nie można powołać się na te przepisy techniczne w ramach postępowania karnego wobec jednostki. 43 Zob. pkt 21 wyroku TS w sprawie Fransson. 44 OSNKW 2013, nr 12, poz. 101.

Brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych... 183 sowne pytanie prawne do TK. W konsekwencji, zdaniem SN, do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez TK stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 45. Postanowienie to spotkało się ze słuszną krytyką w doktrynie 46. W orzeczeniu, a w konsekwencji w komentarzach do niego, Karta nie została jednak powołana. Możliwość stosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych oznaczała tymczasem, że do czasu ich ewentualnego uchylenia przez TK dopuszczalne jest pociągnięcie do odpowiedzialności karnoskarbowej za występek przewidziany w art. 107 1 k.k.s. 47 osób, które urządzały gry hazardowe wbrew zakazom zawartym w art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., tj. bez wymaganej koncesji i poza kasynem gier. Należy przypomnieć, że brak notyfikacji przepisów technicznych 48 powinien skutkować brakiem możliwości nałożenia na jednostki sankcji za ich nieprzestrzeganie. Kwestia odpowiedzialności karnej z tytułu naruszenia przepisów prawa polskiego niezgodnych z prawem Unii Europejskiej (z powodu braku notyfikacji) 49 powinna była zatem zostać zbadana również w świetle Karty 50, a dokładniej jej art. 49 ust. 1. Uprawniona wydaje się przy tym teza, że nałożenie sankcji na podstawie nienotyfikowanego przepis technicznego stanowi naruszenie wyrażonej w tym przepisie zasady legalności 45 W dacie orzekania art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowił, iż działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś art. 14 ust. 1, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. 46 Zob. przykładowo J. Maliszewska-Nienartowicz, Glosa do postanowienia SN z 28.11.2013 r. I KZP 15/13. [Dot. charakteru prawnego obowiązku notyfikacji przepisów technicznych w kontekście przeciwieństwa prawa UE], Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 6 s. 41 46; M. Szewczyk, glosa do postanowienia SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, LEX/el. 2014; M. Górski, glosa do postanowienia SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, LEX/el. 2014; W. Gontarski, glosa do postanowień Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r.: I KZP 14/13 i I KZP 15/13 oraz do wyroków Sądu Najwyższego: z dnia 3 grudnia 2013 r., V KK 82/13 i z dnia 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13, LEX/el. 2014 oraz, jak się wydaje, M. Domańska, Implementacja dyrektyw unijnych przez sądy krajowe, Warszawa 2014, s. 167 168. 47 Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm., dalej: k.k.s.). 48 Przy założeniu, że oba przepisy są przepisami technicznymi, zob. jednak wyrok TS z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:771, w którym TS orzekł, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi «przepisu technicznego» w rozumieniu dyrektywy 98/34. 49 Rozważania wymagałaby również ocena możliwości nałożenia w świetle Karty administracyjnych sankcji pieniężnych, o których mowa w art. 89 u.g.h. Warto zaznaczyć, że w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., GPS 1/16, ONSAiWSA 2016, nr 5, poz. 73, NSA uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W konsekwencji, w ocenie NSA urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. 50 Tak N. Półtorak, Zakres związania państw członkowskich..., s. 18.

184 Piotr Bogdanowicz (nullum crimen sine lege). Naruszenie art. 49 ust. 1 zdanie pierwsze KPP będzie równocześnie naruszeniem zasady pewności prawa, stanowiącej w istocie źródło wspomnianej zasady legalności oraz zasady określoności odpowiedzialności karnej 51. Zastosowanie mógłby znaleźć również wspomniany art. 17 KPP i wyrażone w nim prawo własności. W tym przypadku źródeł ewentualnego naruszenia tego przepisu należałoby doszukiwać się w postanowieniach sądu lub prokuratora zatwierdzających zatrzymanie rzeczy (automatu do gier) lub zezwalających na przeszukanie pomieszczeń, w których znajdują się automaty do gier, ze względu na podejrzenie popełnienia przestępstwa polegającego na urządzaniu gier hazardowych bez wymaganej koncesji. W świetle powyższych rozważań powstaje pytanie o skutki zastosowania w konkretnej sprawie postanowień Karty, a w szczególności czy naruszenie jej postanowień może stanowić podstawę odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkodę poniesioną przez jednostkę. 5. Skutki zastosowania Karty Zanim przejdziemy do odpowiedzi na to pytanie, należy przypomnieć, że w wyroku w sprawie Berlington Trybunał odpowiadał już na pytania prejudycjalne dotyczące odpowiedzialności odszkodowawczej państwa członkowskiego, ale z tytułu naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE. Mianowicie, sąd węgierski (Fővárosi Törvényszék) powziął wątpliwość, czy jednostki z państwa członkowskiego mogą powoływać się względem tego państwa na naruszenie art. 8 ust. 1 lub art. 9 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE jako na uchybienie, które może uzasadniać ciążący na nim obowiązek naprawienia szkody, czy dyrektywa 98/34/WE ma na celu przyznanie praw jednostkom oraz w oparciu o jakie kryteria sąd krajowy powinien rozstrzygnąć, czy państwo węgierskie popełniło wystarczająco istotne naruszenie i jakie roszczenie odszkodowawcze może opierać się na tym naruszeniu 52. W ocenie Trybunału, mimo iż celem dyrektywy 98/34 jest zagwarantowanie swobodnego przepływu towarów poprzez organizację kontroli prewencyjnej, której skuteczność wymaga, aby w ramach sporu pomiędzy jednostkami nie dopuścić do stosowania środka krajowego przyjętego z naruszeniem art. 8 i 9 tej dyrektywy, to dyrektywa ta nie określa w żadnym stopniu materialnej treści przepisu prawnego, na podstawie którego sąd krajowy ma rozstrzygać zawisły przed nim spór. Tak więc wspomniana dyrektywa nie ustanawia ani praw, ani obowiązków dla jednostek (wyrok Unilever, 51 Zob. wyrok TS z dnia 12 grudnia 1996 r. w sprawach połączonych C-74/95 i C-129/95, postępowanie przeciwko X, ECLI:EU:C:1996:491. Zob. również M. Szwarc-Kuczer, komentarz do art. 49 (w:) Karta Praw Podstawowych..., Nb 10. 52 Por. pytanie siódme i czternaste, pkt 22 wyroku w sprawie Berlington.

Brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych... 185 C-443/98, EU:C:2000:496, pkt 51) 53. W rezultacie Trybunał orzekł, że jednostki nie mogą powoływać się na nieprzestrzeganie art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE w celu pociągnięcia do odpowiedzialności danego państwa członkowskiego na podstawie prawa Unii 54. W komentarzach do orzeczenia w sprawie Unilever, które Trybunał przywołał w sprawie Berlington, nie było jasne, czy gdyby sąd krajowy wbrew wyraźnemu wskazaniu Trybunał zastosował jednak przepisy krajowe wydane z naruszeniem procedury notyfikacyjnej, to dalej brak byłoby podstaw do przyjęcia, że naruszony został przepis przyznający jednostkom określone prawa na potrzeby odpowiedzialności odszkodowawczej 55. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odpowiedzialność odszkodowawcza państwa członkowskiego uzależniona jest od spełnienia trzech przesłanek: po pierwsze, celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie praw jednostkom; po drugie, naruszenie jest wystarczająco istotne (w przypadku sądów oczywiste 56 ) oraz, po trzecie, istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo i szkodą poniesioną przez osoby poszkodowane 57. Kluczowe znaczenie w analizowanym kontekście ma pierwsza przesłanka 58. W orzeczeniu w sprawie Berlington Trybunał uznał, iż nie została ona spełniona, a tym samym jednostki nie mogą powoływać się na nieprzestrzeganie dyrektywy 98/34/WE w celu pociągnięcia do odpowiedzialności danego państwa członkowskiego na podstawie prawa Unii 59. W ocenie A. Knade-Plaskacz, stanowisko TS wyklucza w świetle prawa unijnego odpowiedzialność odszkodowawczą państwa nie tylko za przyjęcie przepisów z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającego z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, lecz także za sto 53 Por. pkt 108 wyroku w sprawie Berlington. 54 Punkt 109 wyroku w sprawie Berlington. 55 Por. M. Taborowski, Konsekwencje naruszenia prawa Unii Europejskiej przez sądy krajowe, Warszawa 2012, s. 107. 56 Zob. pkt 53 wyroku TS z dnia 30 września 2003 r. w sprawie C-224/01, Gerhard Köbler przeciwko Republik Österreich, ECLI:EU:C:2003:513. Trybunał wyraźnie podkreślił, że odpowiedzialność państwa z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego [unijnego] orzeczeniem sądu krajowego orzekającego w ostatniej instancji powstaje tylko w wyjątkowych przypadkach. 57 Zob. pkt 104 wyroku w sprawie Berlington i powołane tam orzecznictwo. 58 Należy przyjąć, że pozostałe przesłanki będą spełnione. W szczególności, biorąc pod uwagę utrwalone orzecznictwo Trybunału dotyczące obowiązku odmowy zastosowania przepisów nienotyfikowanych oraz zakaz nakładania sankcji za nieprzestrzeganie obowiązków wynikających z tym przepisów, będziemy mieli do czynienia z wystarczająco istotnym naruszeniem prawa Unii Europejskiej. Por. pkt 57 wyroku TS z dnia 5 marca 1996 r. w sprawach połączonych C-46/93 i C-48/93, Brasserie du Pêcheur SA i Factortame Ltd, ECLI:EU:C:1996:79. 59 Zob. również M. Szydło, który wydaje się w ogóle odnosić sceptycznie do możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności państwo w sprawach hazardowych M. Szydło, Continuing the judicial gambling saga in Berlington. Case C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft, Lixus Szerencsejáték Szervezo kft, Lixus Projekt Szerencsejáték Szervezo kft, Lixus Invest Szerencsejáték Szervezo kft, Megapolis Terminal Szolgáltató kft v. Magyar Állam (Hungarian State), Judgment of the Court of Justice (First Chamber) of 11 June 2015, EU:C:2015:386, Common Market Law Review 2016, nr 4 (53), s. 1101.

186 Piotr Bogdanowicz sowanie takich przepisów przez sąd lub organ administracji 60. Otwarte pozostało jednak pytanie, czy sytuacja opisana w sprawie Berlington obejmuje również pośrednie odwołanie się do dyrektywy 98/34/WE, tj. wówczas, gdy niezastosowanie przepisów dyrektywy 98/34/WE przez sąd krajowy ostatniej instancji 61 nie jest bezpośrednią przesłanką odpowiedzialności odszkodowawczej, ale przesłankę tę stanowi dopiero naruszenie postanowień Karty, mające swe źródło w niezastosowaniu przepisów dyrektywy 98/34/WE 62. W celu udzielenia odpowiedzi musimy w pierwszej kolejności zastanowić się, czy w konkretnej sprawie będziemy mieli do czynienia z postanowieniem Karty zawierającym prawo lub wolność, czy też z postanowieniem zawierającym jedynie zasadę. Karta wyodrębnia bowiem trzy kategorie praw podstawowych: prawa, wolności i zasady. Niestety, nie określa kryteriów ich identyfikowania 63. Nie czynią tego również Wyjaśnienia do Karty. W rezultacie rozróżnienie między np. zasadą a prawem budzi wątpliwości w praktyce 64. Tymczasem rozróżnienie to jest bardzo ważne, ponieważ na postanowienia Karty zawierające zasady można się powoływać w sądzie jedynie w celu wykładni tych aktów i kontroli ich legalności 65. Oznacza to, że postanowienia Karty zawierające zasady nie mogą stanowić podstawy roszczenia odszkodowawczego przeciwko państwu członkowskiemu. Naruszona zasada wynikająca z Karty nie jest bowiem źródłem uprawnień dla jednostek. Wynika z tego, że intencją twórców Karty było uczynienie z tego aktu instrumentu chroniącego (podstawy do ukształtowania zarzutów), a nie instrumentu zaczepnego (podstawy dla formułowania roszczeń) 66. Wskazane wyżej ograniczenie nie dotyczy jednak praw chronionych na podstawie Karty. W rezultacie wydaje się, iż nie ma przeszkód, aby uwzględnić art. 49 ust. 1 KPP 60 A. Knade-Plaskacz, Odpowiedzialność państwa członkowskiego za szkody wyrządzone w wyniku przyjęcia przepisów technicznych z pominięciem obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 11.06.2015 r. w sprawie C-98/14 Berlington Hungary i inni przeciwko Węgrom, Europejski Przegląd Sądowy 2016, nr 9, s. 42. 61 Por. M. Taborowski, Konsekwencje naruszenia..., s. 86. 62 Na marginesie warto wskazać, że jak podkreśla się w doktrynie, z orzecznictwa Trybunału wynika, iż w krajowych postępowaniach o odszkodowanie za naruszenie prawa UE dochodzi do stosowania prawa UE w rozumieniu art. 51 KPP. Zob. K. Kowalik-Bańczyk, Bezpośrednie stosowanie Karty Praw Podstawowych w krajowym postępowaniu sądowym gwarancją skuteczności prawa UE glosa do wyroku TS z 22.12.2010 r. w sprawie C-279/09 DEB Deutsche Energiehandels- und Beratungsgesellschaft mbh v. Republika Federalna Niemiec, Europejski Przegląd Sądowy 2013, nr 3, s. 46 oraz N. Półtorak, Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa za naruszenie prawa UE po 20 latach od orzeczenia w sprawie Francovich, Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 1, s. 78. 63 A. Wróbel, O niektórych aspektach..., s. 106. 64 Zob. opinię rzecznik generalnej Trstenjak z dnia 11 września 2008 r. w sprawie C-308/07 P, Koldo Gorostiaga Atxalandabaso przeciwko Parlamentowi Europejskiemu, ECLI:EU:C:2009:103 i wyrażone tam następujące stanowisko: Dochodzi do tego trudność w stwierdzeniu, czy są to zasady, które administracja ma jedynie uwzględniać, czy też prawa przyznające jednostkom prawo podmiotowe, by domagać się od administracji określonego działania lub zaniechania. Zależy to w tym wypadku z jednej strony od charakteru prawnego źródła, z drugiej zaś od normatywnej treści odpowiednich przepisów. 65 Por. art. 52 ust. 5 KPP. 66 Por. M. Kożuch, Karta Praw Podstawowych UE samoistne źródło prawa czy zbiór zasad interpretacyjnych?, Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 10, s. 31.

Brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych... 187 w dalszych rozważaniach jako przyznający różne prawa jednostce, a przede wszystkim prawo do niebycia skazanym za popełnienie czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu, który według prawa krajowego lub prawa międzynarodowego nie stanowił czynu zabronionego pod groźbą kary w czasie jego popełnienia. W orzecznictwie sądów karnych podnosi się, że konsekwencją bezskuteczności przepisów technicznych musi być decyzja o uniewinnieniu oskarżonego, gdyż art. 107 1 k.k.s. pod zarzutem naruszenia którego stanął oskarżony ma charakter blankietowy, a jego doprecyzowanie stanowią przepisy m.in. art. 14 powołanej wyżej ustawy [ustawy o grach hazardowych]. W tej sytuacji, nie można uznać, iż czyn oskarżonego wyczerpuje znamiona przestępstwa określonego w art. 107 1 k.k.s. (...) wadliwe wprowadzenie przez polskiego ustawodawcę do obrotu prawnego przepisów ustawy hazardowej (ich nie notyfikowanie) nie powinno wywierać negatywnych konsekwencji dla obywateli i skutkować ponoszeniem przez nich odpowiedzialności karnej, na ich podstawie 67, albo decyzja o umorzeniu postępowania: działania zarzucone oskarżonym nie zawierały znamion czynu zabronionego z art. 107 1 k.k.s. przepis ten ma bowiem charakter blankietowy, którego doprecyzowanie nastąpić miałoby poprzez art. 6 i 14 ugh [u.g.h.], którego jednakże nie mogą zostać z przyczyn powyższych [braku notyfikacji] zastosowane. Tym samym (...) na podstawie art. 17 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 1 k.k.s. postępowanie wobec oskarżonych umorzono 68. W mojej ocenie podjęcie przez sąd innej decyzji niż decyzja o uniewinnieniu oskarżonego albo decyzja o umorzeniu postępowania stanowiłoby naruszenie art. 49 ust. 1 KPP. Z kolei w przypadku wydania przez sąd lub prokuratora, na podstawie art. 217 4 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s., postanowienia o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy (automatu do gier) lub na podstawie art. 220 1 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s. zezwalającego na przeszukanie pomieszczeń, w których znajdują się automaty do gier, ze względu na podejrzenie popełnienia przestępstwa polegającego na urządzaniu gier hazardowych bez wymaganej koncesji, to zastosowanie mógłby znaleźć art. 17 ust. 1 KPP. Jak już wspomniano, przepis ten gwarantuje jednostce m.in. prawo do władania mieniem i korzystania z mienia, z zastrzeżeniem ograniczeń wprowadzanych w interesie publicznym (ogólnym). Wydanie postanowień godzących w te prawa w sytuacji, w której prowadzone postępowanie nie może wywierać negatywnych konsekwencji dla jednostek i skutkować ponoszeniem przez nich odpowiedzialności karnej, stanowiłoby naruszenie art. 17 ust. 1 KPP i nie mogłoby być usprawiedliwione interesem publicznym (ogólnym), ponieważ przepis krajowy stanowiący podstawę działań państwa w ogóle nie powinien być stosowany (a tym samym nie można również stosować podstaw derogacyjnych). Moim zdaniem naruszenie art. 49 ust. 1 czy art. 17 ust. 1 KPP dawałoby zatem podstawy do przyjęcia, iż został naruszony przepis przyznający jednostkom okreś 67 Por. przykładowo wyrok SO we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2015 r., IV Ka 866/15. 68 Por. przykładowo wyrok SO w Warszawie z dnia 2 listopada 2015 r., IX Kz 1029/15.

188 Piotr Bogdanowicz lone prawa na potrzeby odpowiedzialności odszkodowawczej. Prezentowane podejście wydaje się konsekwentne. Skoro pominięcie przez sąd krajowy nienotyfikowanych przepisów technicznych stanowi wymóg efektywności prawa unijnego, to działaniem następczym powinno być zaakceptowanie możliwości pociągnięcia państwa członkowskiego do odpowiedzialności odszkodowawczej, gdy na skutek zastosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych przepisów, wbrew wyraźnemu zakazowi wynikającemu z orzecznictwa Trybunału, jednostka poniosła szkodę. W innym przypadku efektywność prawa Unii Europejskiej, w szczególności z perspektywy interesów jednostki, mogłaby być zagrożona 69. Niewątpliwie bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów technicznych wobec jednostek stanowi dotkliwą sankcję za uchybienie o charakterze proceduralnym. Jest ona jednak uzasadniona celem regulacji ustanawiającej procedurę notyfikacji. Należy jednocześnie przypomnieć, że Trybunał stoi na stanowisku, iż w przypadku braku możliwości powołania się przez jednostkę na prawo unijne przed sądami krajowymi, gdy rezultatu zakładanego w dyrektywie nie można osiągnąć w drodze wykładni, prawo unijne nakłada na państwa członkowskie obowiązek naprawienia szkód 70. Powyższe nie stoi w sprzeczności z tezą wyroku w sprawie Berlington, że jednostki nie mogą powoływać się na nieprzestrzeganie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w celu pociągnięcia do odpowiedzialności danego państwa członkowskiego na podstawie prawa Unii. Podstawą obowiązku naprawienia szkody, w analizowanej sytuacji, nie jest bowiem naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE (czy obecnie dyrektywy 2015/1535/UE), ale naruszenie postanowień Karty na skutek zastosowania przepisów, które zostały wprowadzone do krajowego porządku prawnego z pominięciem przepisów wymienionej wyżej dyrektywy. Oznacza to, że Karta tworzy podstawę dla formułowania roszczeń (jest instrumentem zaczepnym ), ale jak wskazano wyżej, nie jest to niezgodne z postanowieniami samej Karty, a poza tym stanowi naturalną konsekwencję stanowiska Trybunału w zakresie bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych. 6. Zakończenie Nadanie Karcie mocy wiążącej stanowiło niewątpliwie kolejny etap w procesie rozwoju ochrony praw podstawowych w Unii Europejskiej. Nie powoduje to jednak zastąpienia przez Kartę krajowych standardów i nie prowadzi do przejęcia odpowiedzialności 69 Nawet uwzględniając, że podstawowym skutkiem naruszenia procedury notyfikacyjnej jest stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom traktatowym oraz ewentualne nałożenie ryczałtu i kary pieniężnej. Zob. przypis 40. 70 Zob. przykładowo wyrok TS z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C-91/92, Faccini Dori przeciwko Recreb, ECLI:EU:C:1994:292.

Brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych... 189 w tym zakresie przez Unię czy Trybunał. Słusznie podkreśla się, że odpowiedzialność ta nadal powinna spoczywać przede wszystkim na sądach i organach krajowych 71. W kontekście ustawy o grach hazardowych oznacza to przede wszystkim, że sądy krajowe nie powinny stosować nienotyfikowanych przepisów i, tym bardziej, nie powinny pociągać do odpowiedzialności, w szczególności karnej, jednostek z tytułu naruszenia tych przepisów. Zachowanie przeciwne nie tylko będzie prowadzić do naruszenia postanowień Karty, ale może być również podstawą odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie prawa Unii Europejskiej. Co prawda, jak się wydaje, intencją twórców Karty nie było czynienie z niej instrumentu zaczepnego, będącego podstawą formułowania takich roszczeń, jak roszczenia odszkodowawcze. Należy jednak pamiętać, że treść Karty nie stoi na przeszkodzie formułowaniu tego rodzaju roszczeń (przynajmniej w odniesieniu do praw). Konieczność odwołania do postanowień Karty może również wynikać z przestrzegania wymogu uwzględniania efektywności prawa unijnego. Będzie tak, w szczególności, w sytuacji, gdy sąd krajowy nie pominął nienotyfikowanych przepisów technicznych. Wypada zaś przypomnieć, że zapewnienie effet utile prawa unijnego jest imperatywem, który jednoznacznie przewija się przez całe orzecznictwo Trybunału, urastając do najważniejszych zadań sędziów krajowych 72. 71 Tak N. Półtorak, Zakres związania państw członkowskich..., s. 28. 72 Zob. M. Domańska, Implementacja dyrektyw unijnych..., s. 245 i powołane tam orzecznictwo i piśmiennictwo.

CZĘŚĆ III SKUTKI BRAKU NOTYFIKACJI PRZEPISÓW TECHNICZNYCH DLA POSTĘPOWAŃ KRAJOWYCH

Andrzej Kisielewicz Skutki nienotyfikowania przepisów technicznych dla postępowań administracyjnych i sądowoadministracyjnych 1. Wprowadzenie Kwestie poruszone w tym opracowaniu mają związek z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Fortuna 1. Został on wydany w wyniku pytań prejudycjalnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku dotyczących interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (obecnie art. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535/UE) 2 w kontekście trzech przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych 3, tj. art. 128 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 2 u.g.h. z 2015 r. (w brzmieniu obowiązującym przed zmianą dokonaną ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych 4 ). Stanowisko TS wyrażone w konkluzji wyroku nie jest niestety jednoznaczne, w szczególności w konfrontacji z jego uzasadnieniem. Ostateczna ocena, czy określone przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy oczywiście do podmiotów krajowych stosujących tę ustawę. Trybu 1 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495, dalej: wyrok TS w sprawie Fortuna. 2 Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337, dalej: dyrektywa 98/34/WE). Dyrektywa 98/34/WE przestała obowiązywać 6 października 2015 r. i została zastąpiona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, dalej: dyrektywa 1535/2015/UE). 3 Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., dalej: u.g.h. z 2015 r.). 4 Dz. U. poz. 1201.

194 Andrzej Kisielewicz nał, odpowiadając w wyroku Fortuna na pytanie wstępne, stwierdził, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gry) i w konsekwencji czy mają charakter przepisów technicznych. Interpretacja przepisów dyrektywy 98/34/WE, dokonana przez TS, miała to zadanie ułatwić. Tak się jednak nie stało, o czym świadczy m.in. orzecznictwo sądów administracyjnych i widoczna za jego pośrednictwem praktyka organów administracyjnych, wydających decyzje administracyjne w ramach kompetencji przyznanych im tą ustawą, z okresu po wydaniu przez TS tego wyroku 5. Wątpliwości budzą zarówno oceny przepisów ustawy w świetle wspomnianej dyrektywy (techniczne nietechniczne), jak i skutki uznania niektórych z nich za przepisy techniczne (nienotyfikowane). Trzeba podkreślić, że w sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych, dotyczących gier hazardowych, często podnosi się zarzuty co do technicznego charakteru pod adresem wielu przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym np. art. 118 czy art. 144 u.g.h. z 2015 r., a nawet pod adresem całej ustawy. Usprawiedliwienie takiego podejścia interpretacyjnego daje sentencja wyroku TS w sprawie Fortuna, w której zawarto uogólnienie odnoszące się niejako do wszystkich przepisów ustawy, jeżeli spełniają kryteria określone przez Trybunał. Można też zauważyć tendencję do przypisywania technicznego charakteru określonym przepisom ustawy wyłącznie na podstawie ich bliższych lub dalszych związków z innymi jej przypisami, które były przedmiotem wypowiedzi TS w sprawie Fortuna. Nie wydaje się potrzebne omawianie w tym miejscu wszystkich wypowiedzi i argumentacji podnoszonych w sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych, dotyczących technicznego charakteru poszczególnych przepisów ustawy o grach hazardowych. Wystarczy ograniczyć się do spraw typowych, ze względu na ich liczbę najbardziej reprezentatywnych. Do nich należą niewątpliwie sprawy o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2015 r., za naruszenie zakazów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r., a także sprawy rozstrzygane na podstawie tych przepisów przejściowych ustawy, które były przedmiotem pytania prejudycjalnego WSA w Gdańsku (art. 129 ust. 2 u.g.h. z 2015 r. o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, art. 135 ust. 2 u.g.h. z 2015 r. o zmianę zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gry i art. 138 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. o przedłużenie takiego zezwolenia). 5 Na ten temat m.in. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 9 i n.

Skutki nienotyfikowania przepisów technicznych... 195 2. Artykuł 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. jako przepis techniczny w orzecznictwie NSA W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi obecnie wątpliwości teza, że art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. jest przepisem o charakterze technicznym. NSA w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15 6, i w następnych, kierował się w tym względzie przede wszystkim wypowiedzią TS zawartą w pkt 24 i 25 wyroku w sprawie Fortuna. Trybunał przypomniał tam, że orzekł już wcześniej, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier hazardowych elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE 7. W związku z powyższym TS stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE 8. Co prawda tą wypowiedzią TS wyszedł, i to podwójnie, poza granice pytania prejudycjalnego. Zajął bowiem stanowisko na temat przepisu nieobjętego pytaniem, ponadto w sposób dość kategoryczny zakwalifikował przepis prawa krajowego jako przepis techniczny. Zwrócił na to uwagę Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 9, podkreślając, że w świetle art. 267 TFUE Trybunał ma kompetencje do dokonywania wiążącej wykładni prawa unijnego, nie ma zaś kompetencji do dokonywania wykładni prawa krajowego. Z pewnością można jednak potraktować tę wypowiedź TS jako użyteczną wskazówkę, ułatwiającą sądom krajowym interpretację przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE 10. Należy dodać, że teza o (bezwarunkowo) technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. znajduje również potwierdzenie w wyroku TS w sprawie Berlington 11. W tym wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a ich projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy 12. 6 LEX nr 1986571. 7 Wyrok TS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, ECLI:EU:C: 2006:673, pkt 61, dalej: wyrok TS w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji. 8 Tamże, pkt 25. 9 Wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 10 Tak też: I. Skomerska-Muchowska, glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014; a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14. 11 Wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i inni przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C:2015:386, pkt 108, dalej: wyrok TS w sprawie Berlington. 12 Tamże, pkt 100.

196 Andrzej Kisielewicz 3. Artykuł 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. jako przepis techniczny w orzecznictwie NSA Naczelny Sąd Administracyjny inaczej jednak ocenia przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. We wspomnianym wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, i w wielu późniejszych orzeczeniach 13 wyraził pogląd, że ten przepis nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE 14. Zdaniem sądu to stanowisko znajduje wsparcie również w orzecznictwie TS. NSA podkreślał przede wszystkim, że z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i z jego interpretacji zawartej w wyroku TS w sprawie Fortuna wynika, że przepisami technicznymi są przepisy zawierające określone ograniczenia lub wymagania dotyczące usług lub produktów. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. produktów (automatów do gier) nie dotyczy. Przepis ten stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Z tego przepisu nie wynika natomiast, że posiadacz takiej koncesji nie może urządzać gry na automatach poza kasynem gry. Taki zakaz został bowiem ustanowiony w art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r., a więc w przepisie zupełnie odrębnym, niezależnym od art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r., umieszczonym zresztą w innym rozdziale ustawy (tj. rozdziale 2). W art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. mamy więc do czynienia z reglamentacją podmiotową działalności gospodarczej w dziedzinie urządzania niektórych gier hazardowych. Przepis ten stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić ten, kto posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych ograniczeń, warunków czy odniesień dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Artykuł 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. ma charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Można zatem powiedzieć, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. z 2015 r. z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi 15. 13 Np. wyroki: z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1604/15, LEX nr 1986602; z dnia 17 września 2015 r., II GSK 2027/15, LEX nr 1986795; z dnia 21 października 2015 r., II GSK 2058/15, LEX nr 2093257; z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2047/15, LEX nr 1990522; z dnia 24 listopada 2015 r., II GSK 2054/15, LEX nr 1986802. 14 Odmiennie I. Skomerska-Muchowska, glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014; M. Taborowski, glosa do wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, LEX/el. 2014; a także np. postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, OSNKW 2015, nr 4, poz. 37. 15 Tak NSA w wyroku z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, LEX nr 1986619.

Skutki nienotyfikowania przepisów technicznych... 197 Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowany pogląd co do tego, że art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, znajduje wsparcie w orzecznictwie TS. Dla przykładu można przywołać dwa wyroki. W pierwszym, w sprawie CIA Security 16, TS orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189/EWG 17 specyfikacjami określającymi cechy produktu, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. W wyroku w sprawie Lindberg 18 TS również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189/EWG 19. NSA w wyroku z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15 20, zauważył również, że TS we wspomnianym wyroku w sprawie CIA Security stwierdził, iż przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189/EWG, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek 21. Z tej tezy TS wynika, że nie można przypisywać określonemu przepisowi charakteru przepisu technicznego wyłącznie na podstawie jego związków z innym przepisem (przepisami) kwalifikującym się jako techniczny. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r., nie dotyczą automatów do gry lecz jak powiedziano wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ulega wątpliwości, że w ścisłym, funkcjonalnym związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. pozostają przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. z 2015 r., przewidujące kary administracyjne za urządzanie gier hazardowych z naruszeniem zakazów wynikających z tych pierwszych przepisów. Są to przepisy sankcjonujące naruszenie zakazu urządzania niektórych gier hazardowych bez koncesji (art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r.) i zakazu urządzania takich gier poza kasynem gry (art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r.) i dlatego nie mogą być utożsamiane z tymi zakazami. Można zatem uznać za wątpliwe zaliczenie ich do kategorii przepisów technicznych, chociaż w taki właśnie sposób TS ocenił 16 Wyrok TS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172, pkt 25. 17 Dyrektywa Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiająca procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. EWG L 109 z 26.04.1983, s. 8). Dodać należy, że dyrektywa 83/189/EWG już nie obowiązuje i została zastąpiona (również już nieobowiązującą) dyrektywą 98/34/WE. Dyrektywa 98/34/WE stanowiła konsolidację dyrektywy 83/189/EWG zob. motyw 1 dyrektywy 98/34/WE, a zatem orzeczenia TS wydane na tle dyrektywy 83/189/EWG mogą znaleźć zastosowanie na tle dyrektywy 98/34/WE, jak też na tle dyrektywy 1535/2015/UE, która zastąpiła dyrektywę 98/34/WE. 18 Wyrok TS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, postępowanie karne przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, ECLI:EU:C:2005:246, dalej: wyrok TS w sprawie Lindberg. 19 Tamże, pkt 87 i przytoczone w tym orzeczeniu wyroki TS: z dnia 22 stycznia 2002 r. w sprawie C-390/99, Canal Satélite Digital SL przeciwko Administración General del Estado, przy udziale Distribuidora de Televisión Digital SA (DTS), ECLI:EU:C:2002:34, pkt 45; z dnia 8 marca 2001 r. w sprawie C-278/99, postępowanie karne przeciwko Georgiusowi van der Burgowi, ECLI:EU:C:2001:143, pkt 20. 20 LEX nr 1986619. 21 Wyrok TS w sprawie CIA Security, pkt 27.

198 Andrzej Kisielewicz przepisy sankcjonujące w wyroku C-65/05, Komisja przeciwko Grecji 22. Kwestia kwalifikacji przepisów sankcjonujących, przewidujących nakładanie kar pieniężnych, do kategorii przepisów technicznych nie ma jednak większego znaczenia, ponieważ dopuszczalność ich stosowania powinna być oceniana na podstawie ich ścisłej zależności od przepisów sankcjonowanych (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r.). 4. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne z orzecznictwie NSA W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ugruntował się również pogląd co do nietechnicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, będących przedmiotem pytań prejudycjalnych WSA w Gdańsku (tj. art. 128 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 2 u.g.h. z 2015 r.). W ramach uzasadnienia tego stanowiska NSA we wspomnianym już wyroku z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, odwołał się przede wszystkim do funkcji przepisów przejściowych. Podkreślił, że mają one związek z podstawowymi zasadami państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP): zasadą prawidłowej legislacji oraz zasadą zaufania obywatela do państwa i stanowionego przezeń prawa. Dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo, zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis, mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze starego prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Rolę tych przepisów przejściowych należy zatem odróżnić od roli przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz 22 Tak też M. Taborowski, glosa do wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, LEX/el. 2014.

Skutki nienotyfikowania przepisów technicznych... 199 wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Wystarczy tylko zauważyć, że brak tych przepisów przejściowych (ich pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. z 2015 r. nie mogłyby one uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie starego zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości urządzania takich gier na podstawie zezwolenia. Zezwolenia na urządzanie gry na automatach zostały bowiem zastąpione koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Nie można zatem przypisać przepisom przejściowym istotnego wpływu na sprzedaż automatów (jej ograniczenie), ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4 u.g.h. z 2015 r. W przytoczonym wyroku z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, NSA nawiązał również do prezentowanego wyżej poglądu, że art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. nie jest przepisem technicznym. NSA dopatrzył się związku pomiędzy omawianymi przepisami przejściowymi a art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. Zdaniem NSA art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych 23, a więc tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r., czyli podmiotowej reglamentacji działalności w zakresie gier hazardowych. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h. z 2015 r., dotyczący koncesji na prowadzenie kasyna gry, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe, dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W wyroku w sprawie II GSK 1629/15 NSA zauważył jednak, że art. 135 ust. 2 u.g.h. z 2015 r. odnosi się, w pewnym zakresie, również do strony przedmiotowej reglamentowanej działalności gospodarczej. Wyłącza bowiem możliwość zmiany miejsca urządzania gry określonego w zezwoleniu. Można na tej podstawie powiedzieć, że art. 135 ust. 2 u.g.h. z 2015 r. w pewnym zakresie dotyczy również automatów, co wymaga rozważenia, zgodnie ze wskazówkami TS, czy tego rodzaju ograniczenia użytkowania automatów mogą wpływać na sprzedaż tego produktu. Z wypowiedzi TS wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Stąd, zdaniem NSA, ta ocena powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że 23 Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst pierwotny: Dz. U. Nr 102, poz. 650 z późn. zm.).

200 Andrzej Kisielewicz powinna odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Sąd podkreślił jednakże, że taka ocena sprowadzająca się do przewidywania przyszłych faktów dotyczących sprzedaży lub właściwości automatów do gry nie może być dowolna. Musi być uzasadniona. Musi więc być przede wszystkim oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury zarówno faktycznej, jak i prawnej. Nie sposób bowiem uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści np. art. 129 ust. 2 czy art. 138 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. Wykazanie prawdopodobieństwa takiego wpływu wymagałoby zatem przyjęcia pewnych obiektywnie istniejących, weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów logicznie mógłby wynikać. Trzeba przy tym założyć, że nie wszystkie niezbędne do tego celu fakty przesłanki zakładanej tezy o spadku sprzedaży automatów będą należeć do sfery faktów powszechnie znanych, niewymagających dowodzenia. Można przyjąć, kierując się orzeczeniami Naczelnego Sądu Administracyjnego w takich sprawach, że w żadnej z nich nie uprawdopodobniono dostatecznie istotnego wpływu wynikającego z art. 135 ust. 2 u.g.h. z 2015 r. zakazu zmiany miejsca urządzania gry na sprzedaż automatów do gry. Najlepszym tego dowodem jest fakt, że podejmując takie próby, powoływano się, co do zasady, na dane statystyczne, informujące o liczbie automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie starej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Można dodać, że przeciwko przypisywaniu zakazowi zmiany miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gry w okresie przejściowym, tj. do czasu wygaśnięcia starego zezwolenia, przemawia również i to, że możliwość dokonywania takiej zmiany nie była przewidziana w ustawie o grach i zakładach wzajemnych przed zastąpieniem jej przez obecną ustawę. W związku z tym na ogół odmawiano zmiany zezwoleń w tym zakresie. Dopiero pod koniec obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09 24 dopuścił, na podstawie art. 155 k.p.a., możliwość zmiany decyzji zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automa 24 ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 4.

Skutki nienotyfikowania przepisów technicznych... 201 tach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Dokonanie takiej zmiany było więc reglamentowane, zależało od woli organu wydającego zezwolenie na prowadzenie działalności w tym zakresie. Przedstawione wypowiedzi NSA pozwalają na uwagę, że sąd w zasadzie nie podzielił sugestii TS wyrażonej w pkt 36 wyroku Fortuna, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Tę ocenę przepisów krajowych TS zdaje się wiązać w pkt 38 wyroku Fortuna z ograniczeniem liczby miejsc, w których dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach, a zatem również ze zmniejszeniem liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane. Mówiono już o tym, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych bezpośrednio nie ingerują w dotychczasową liczbę miejsc, w których urządzano grę na automatach o niskich wygranych, a więc trudno przypisać im istotny wpływ na stan liczbowy automatów używanych po wejściu w życie tej ustawy. Stanowisko TS w tej kwestii można by tłumaczyć faktem, że Trybunał oparł je na wypowiedziach zaczerpniętych głównie z wyroku w sprawie Lindberg, a więc na wypowiedziach dotyczących przepisów merytorycznych, a nie przepisów przejściowych. 5. Konsekwencje braku notyfikacji przepisów technicznych Wyrok TS w sprawie Fortuna nie określił konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych zawartych w ustawie o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie określają również przepisy prawa unijnego. Można je natomiast wyprowadzić z prawa unijnego i takie działania interpretacyjne były wielokrotnie podejmowane przez TS. W orzecznictwie Trybunału, i w ślad zanim w piśmiennictwie prawniczym, przyjmuje się, że nienotyfikowany przepis techniczny nie może być stosowany. Szerzej w tej kwestii wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym już wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, przytaczając najbardziej reprezentatywne w tej materii orzeczenia TS. Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że nie może być stosowany art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r., który, jak już była o tym mowa, jest niewątpliwie przepisem technicznym (nienotyfikowanym). W orzecznictwie NSA nie ma jednakże zgody co do tego, czy niedopuszczalność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. przekłada się na niedopuszczalność nakładania kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2015 r. (za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry). Z takiego założenia wyszedł NSA w wymienionym wyżej wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, i w kilku innych orzeczeniach

202 Andrzej Kisielewicz w sprawach dotyczących nałożenia kary pieniężnej na podstawie tego przepisu ustawy 25. Sąd uznał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2015 r. nie może być stosowany, jako że jest funkcjonalnie sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r., ustanawia bowiem sankcję administracyjną za naruszenie zakazu wynikającego z art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. W wyroku z dnia 19 listopada 2015 r., II GSK 2447/13 26, NSA podkreślił dodatkowo, że obowiązek niestosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. oznacza, iż działanie polegające na urządzaniu gry poza kasynem gry nie jest działaniem niedozwolonym prawem, nie może być traktowane jako delikt administracyjny. W konsekwencji odpada podstawa prawna zastosowania kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. z 2015 r. Można dodać, że znajduje w tym wyraz powszechna w kulturze prawnej zasada głosząca, że nie ma przestępstwa bez ustawy (nullum crimen sine lege), usankcjonowana, począwszy od art. 8 francuskiej Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela z 1789 r., w wielu znaczących aktach prawa międzynarodowego, np. w art. 7 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka z 1950 r. 27, w art. 15 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 1966 r. 28, w art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej 29 i wreszcie w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP. Niemniej jednak w orzecznictwie NSA zarysowała się również linia orzecznictwa, w którym przypisano art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2015 r. samodzielność w stosunku do art. 14 ust. 1 tej ustawy. Inaczej mówiąc, nie zgodzono się ze stwierdzeniem, że nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. pociąga za sobą w każdym przypadku odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2015 r. O możliwości zastosowania bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2015 r. przesądzają m.in. okoliczności konkretnej sprawy, w szczególności np. zachowania podmiotu podlegającego ukaraniu, których ocena powinna uwzględniać m.in. zasadę, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie 30. Nie zamierzam wykorzystać tego miejsca do prowadzenia wewnątrzsądowych dyskusji na temat konsekwencji uznania art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przytoczę więc tylko stanowisko tegoż sądu wyrażone m.in. we wspomnianym wyżej wyroku z dnia 19 listopada 2015 r., II GSK 2447/13, oparte na przytoczonym tam orzecznictwie TS, że niemożność stosowania 25 Np. wyroki: z dnia 7 października 2015 r., II GSK 1791/15, LEX nr 1986699; z dnia 21 października 2015 r., II GSK 2057/15, LEX nr 1986804; z dnia 4 listopada 2015 r., II GSK 2062/15, LEX nr 1990526; z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2047/15, LEX nr 1990522 i z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2048/15, LEX nr 1990523. 26 LEX nr 1990599. 27 Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.). 28 Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167). 29 Dz. Urz. UE C 202 z 07.06.2016, s. 389. 30 Wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15, LEX nr 2091888 i wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, LEX nr 1990507.

Skutki nienotyfikowania przepisów technicznych... 203 czy inaczej bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów technicznych jest konsekwencją wady obiektywnej dotyczącej tych przepisów, polegającej na poważnych uchybieniach w procedurze ich ustalania. Nie mogą więc być one w ogóle stosowane z przyczyn tkwiących w tych przepisach, a nie ze względu na okoliczności, do których się odnoszą. 6. Aspekty proceduralne związane z brakiem notyfikacji przepisu technicznego Powiedziano już, że w orzecznictwie NSA w sprawach rozpatrywanych na tle ustawy o grach hazardowych uznano, jak do tej pory, jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. za przepis techniczny (nienotyfikowany). Przy tym nie zawsze odmawiano zastosowania powiązanego z tym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2015 r. przewidującego nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Z punktu widzenia niniejszego opracowania interesujące wydają się tylko te przypadki, w których organy administracyjne i sądy administracyjne stosujące przepisy ustawy o grach hazardowych zajmują stanowisko, że określony, nienotyfikowany przepis tej ustawy ma charakter techniczny i w konsekwencji nie może być stosowany bądź też nie może być stosowany ze względu na ścisłe jego związki funkcjonalne z innym nienotyfikowanym przepisem technicznym tej ustawy (np. art. 89 ust. 1 pkt 2). Na wstępie tych uwag należy podkreślić, że obowiązek oceny przepisów prawa krajowego z punktu widzenia zgodności z prawem unijnym spoczywa na wszystkich organach (władzach) publicznych, stosujących prawo krajowe. Zarówno bowiem organy administracji publicznej, jak i sądy są obowiązane, w ramach swoich kompetencji, do przestrzegania prawa unijnego, w tym do zapewnienia pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym. Kwestia ta nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości i w piśmiennictwie prawniczym 31. Warto również przypomnieć, że wyrok TS wydany wskutek pytania prejudycjalnego wiąże niejako z mocą wsteczną. Przepis prawa unijnego należy zatem stosować w sposób rozumiany przez TS od chwili wejścia w życie tego przepisu, nie zaś od chwili wydania wyroku interpretacyjnego. 31 Zob. m.in. wyroki TS: z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88, Fratelli Costanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECLI:EU:C:1989:256; z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-224/97, Erich Ciola przeciwko Land Vorarlberg, ECLI:EU:C:1999:212; z dnia 13 stycznia 2004 r. w sprawie C-453/00, Kühne & Heitz NV przeciwko Productschap voor Pluimvee en Eieren, ECLI:EU:C:2004:17 (dalej: wyrok TS w sprawie Kühne & Heitz).

204 Andrzej Kisielewicz 6.1. Postępowanie administracyjne Przepis art. 8 u.g.h. z 2015 r. stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa 32. Postępowanie podatkowe (administracyjne) uregulowane tą ustawą, tak jak ogólne postępowanie administracyjne, będące przedmiotem kodeksu postępowania administracyjnego, toczy się według zasady oficjalności. Organ administracyjny ma kompetencje do wszczęcia z urzędu postępowania zwyczajnego i nadzwyczajnego (art. 165 1, art. 241 1 i art. 248 1 o.p.). Ma też inicjatywę i obowiązek podejmowania wszelkich czynności procesowych zmierzających do załatwienia sprawy (art. 121 1 i 2, art. 122 o.p.). Jeżeli zatem w toczącym się postępowaniu administracyjnym mogłyby znaleźć zastosowanie nienotyfikowane przepisy techniczne, organ administracyjny I lub II instancji powinien z urzędu wziąć to pod uwagę i dać temu wyraz w stosownym rozstrzygnięciu (np. umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie o nałożenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2015 r. kary administracyjnej za urządzanie gry poza kasynem gry). W przypadku gdy postępowanie administracyjne zakończyło się ostateczną decyzją administracyjną, wydaną na podstawie nienotyfikowanego przepisu technicznego ustawy o grach hazardowych, odpowiedni organ administracyjny jest obowiązany, w ramach ciążącego na nim obowiązku zapewnienia skuteczności prawa unijnego, podjąć działania zmierzające do wzruszenia tej decyzji w trybie jednego z przewidzianych w ordynacji podatkowej postępowań nadzwyczajnych: wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji. Według art. 240 1 pkt 11 o.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie TS ma wpływ na treść wydanej decyzji. Na tej podstawie prawnej może być zatem wznowione postępowanie administracyjne w sprawie zakończonej decyzją ostateczną, wydaną przed wyrokiem Fortuna, dotyczącą np. nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2015 r. lub przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wznowienie postępowania administracyjnego w tym przypadku następuje jednakże tylko na żądanie strony wniesione w terminie miesiąca od dnia publikacji sentencji orzeczenia TS w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 241 1 pkt 2 o.p.). Przepis art. 240 1 pkt 11 o.p. zdaje się nawiązywać do wyroku TS w sprawie Kühne & Heitz 33, z którego wynika, że prawo unijne, mając na względzie zasadę pewności prawa, nie wymaga, aby organ administracyjny miał co do zasady obowiązek zmiany decyzji administracyjnej, która stała się ostateczna przed wydaniem wyroku 32 Tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm., dalej: o.p. 33 Wyrok TS w sprawie Kühne & Heitz, pkt 24, 26 i 28.

Skutki nienotyfikowania przepisów technicznych... 205 przez Trybunał. Organ krajowy ma jednakże taki obowiązek, jeżeli strona zwróciła się o zmianę ostatecznej decyzji po wyroku TS, a organ krajowy posiada takie kompetencje. Można by również rozważać możliwość potraktowania decyzji administracyjnej wydanej na podstawie nienotyfikowanego przepisu technicznego ustawy o grach hazardowych jako dotkniętej wadą nieważności przewidzianą w art. 247 1 pkt 2 o.p. Według tego przepisu organ stwierdza nieważność decyzji ostatecznej, która została wydana bez podstawy prawnej. Była już o tym mowa, że nienotyfikowany przepis techniczny nie może być stosowany. Obowiązek niestosowania takiego przepisu oznacza, że decyzja wydana na jego podstawie jest w istocie decyzją wydaną bez podstawy prawnej. 6.2. Postępowanie sądowoadministracyjne W postępowaniu sądowoadministracyjnym sąd I instancji działa w istotnym zakresie również ex officio. Przepis art. 134 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi 34 stanowi bowiem, że wojewódzki sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawa prawną. Oznacza to, że sąd I instancji jest obowiązany z urzędu wziąć pod uwagę fakt, że w sprawie miał zastosowanie np. nienotyfikowany przepis techniczny, i stosownie do tego wydać odpowiednie orzeczenie. Na odmiennych zasadach orzeka sąd administracyjny II instancji Naczelny Sąd Administracyjny. Podstawową zasadę wyrokowania przez Naczelny Sąd Administracyjny określa art. 183 1 p.p.s.a., według którego NSA rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednakże z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. Przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wymienia wyczerpująco art. 183 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie może więc, co do zasady, wyjść poza granice skargi kasacyjnej, czyli rozpoznać kwestię (zarzut), która nie została podniesiona w skardze. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego uczyniono jednak wyjątek od tej zasady. Stało się to za sprawą uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 7 grudnia 2009 r., I OPS 9/09 35. Sąd przyjął w tej uchwale, że gdy po wniesieniu skargi kasacyjnej Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności z Konstytucją aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane zaskarżone orzeczenie, jeżeli niekonstytucyjny przepis nie został wskazany w podstawach kasacyjnych, NSA powinien zastosować bezpośrednio przepisy art. 190 ust. 1 i 4 Konstytucji RP i uwzględnić wyrok TK, nie będąc związanym treścią art. 183 1 p.p.s.a. NSA skorzystał z tego precedensu w kilku orzeczeniach dotyczących nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy zarzut dotyczący technicznego charakteru przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. 34 Tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm., dalej: p.p.s.a. 35 ONSAiWSA 2010, nr 2, poz. 16.

206 Andrzej Kisielewicz z 2015 r. nie został podniesiony w skardze kasacyjnej zapewne dlatego, że wyrok sądu I instancji zapadł przed wyrokiem TS w sprawie Fortuna. NSA, uwzględniając niejako z urzędu stanowisko Trybunału wyrażone w tym wyroku, kierował się formułowanym w orzecznictwie TS i dotyczącym sądów krajowych obowiązkiem zapewnienia pełnej skuteczności prawa unijnego 36. Z tego powodu NSA uznał, że jest obowiązany odmówić zastosowania w tych sprawach art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2015 r. 37 W procedurze sądowoadministracyjnej istnieją również rozwiązania prawne, które pozwalają na weryfikację prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego. Mogą one znaleźć zastosowanie także w sprawach wynikających z ustawy o grach hazardowych. Ustawa Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zna zarówno instytucję wznowienia postępowania zakończonego prawomocnym orzeczeniem sądowym, jak również stwierdzenia niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia sądu. Można wznowić postępowanie sądowoadministracyjne zakończone prawomocnym wyrokiem wojewódzkiego sądu administracyjnego lub wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przesłanki wznowienia postępowania sądowoadministracyjnego określają przepisy art. 271 274 p.p.s.a. Artykuł 272 3 p.p.s.a. stanowi, że można żądać wznowienia postępowania w przypadku, gdy potrzeba taka wynika z rozstrzygnięcia organu międzynarodowego działającego na podstawie umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską. W pojęciu tego organu mieści się oczywiście również TS. Sąd właściwy do wznowienia postępowania wskazuje art. 275 p.p.s.a. Do wznowienia postępowania z przyczyn nieważności właściwy jest sąd, który wydał zaskarżone orzeczenie, a jeżeli zaskarżono orzeczenia sądów obu instancji, właściwy jest Naczelny Sąd Administracyjny. Do wznowienia postępowania na innej podstawie właściwy jest sąd, który ostatnio orzekał w sprawie. Z art. 282 1 i 2 p.p.s.a. wynika, że w razie uwzględnienia przez sąd skargi o wznowienie postępowania sąd może: zmienić zaskarżone orzeczenie (np. zmienić wyrok oddalający skargę i uchylić zaskarżony akt organu administracji publicznej) lub uchylić zaskarżone orzeczenie i w zależności od ustaleń skargę do sądu administracyjnego odrzucić (np. gdy skarga była niedopuszczalna) lub umorzyć postępowanie 38. Skarga o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego nie służy wzruszeniu takiego orzeczenia. Ten swoisty środek zaskarżenia 36 Wyrok TS z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie 106/77, Amministrazione delle finanze dello Stato przeciwko Simmenthal, ECLI:EU:C:1978:49; a także wyrok TS z dnia 22 czerwca 2010 r. w połączonych sprawach C-188/10 i C-189/10, postępowanie karne przeciwko Azizowi Melkiemu (C-188/10) i Sélimowi Abdeliemu (C-189/10), ECLI:EU:C:2010:363 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału. 37 Wyroki NSA z dnia 17 września 2015 r.: II GSK 1600/15, LEX nr 1986595 i II GSK 1606/15, LEX nr 1986603. 38 Szerzej na ten temat: A. Kabat, komentarz do art. 282 (w:) B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX/el. 2013.

Skutki nienotyfikowania przepisów technicznych... 207 ma związek z art. 77 Konstytucji RP, który stanowi, że każdy ma prawo do wynagrodzenia szkody, jaka została mu wyrządzona przez niezgodne z prawem działanie organu władzy publicznej. Orzeczenie stwierdzające, że zaskarżone orzeczenie sądu administracyjnego zostało wydane niezgodnie z prawem, stanowi prejudykat niezbędną przesłankę dochodzenia przed sądem powszechnym odszkodowania od Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną takim orzeczeniem. Przesłanki skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego określają przepisy art. 285a 1 3 p.p.s.a. W myśl art. 285a 1 p.p.s.a. skarga o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia przysługuje od prawomocnego orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego, gdy przez jego wydanie została stronie wyrządzona szkoda, a zmiana lub uchylenie orzeczenia w drodze innych przysługujących stronie środków prawnych nie było i nie jest możliwe. Taka skarga przysługuje również w wyjątkowych przypadkach od prawomocnego orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego, jeżeli strony nie skorzystały z przysługujących im środków prawnych, gdy niezgodność z prawem wynika z naruszenia podstawowych zasad porządku prawnego lub konstytucyjnych wolności albo praw człowieka i obywatela, chyba że jest możliwa zmiana lub uchylenie orzeczenia w drodze innych przysługujących stronie środków prawnych (art. 285a 2 p.p.s.a.). Od orzeczeń NSA skarga nie przysługuje, z wyjątkiem sytuacji, gdy niezgodność z prawem wynika z rażącego naruszenia norm prawa Unii Europejskiej (art. 285a 3 p.p.s.a.). W konkluzji można stwierdzić, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może korzystać z ochrony przed stosowaniem nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych zarówno w toku postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego, jak i po ostatecznym (prawomocnym) zakończeniu takiego postępowania. Wówczas niezbędne jest zastosowanie środków nadzwyczajnych: wznowienia postępowania administracyjnego lub stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji administracyjnej, a także skargi o wznowienie postępowania sądowoadministracyjnego bądź skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego wyroku sądu administracyjnego. W postscriptum do tego tekstu wypada dodać, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów 39 o następującej treści: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji 39 II GPS 1/16, ONSAiWSA 2016, nr 5, poz. 73.

208 Andrzej Kisielewicz Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.).

Jacek Sobczak Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych dla pozycji oskarżonego Problem notyfikacji przepisów technicznych i wiążąca się z nim kwestia, jakie przepisy prawne należy zaliczyć do przepisów technicznych, z całą ostrością wystąpił na tle nowelizowanej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych 1. Przypomnieć należy, że to na podstawie dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych 2 sformułowano samo pojęcie przepisów technicznych oraz zakres obowiązków dotyczących udzielania informacji w zakresie ich stanowienia. Zauważyć należy, że początkowo obowiązek udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego regulowany był dyrektywą 83/189/EWG 3. Sama dyrektywa 98/34/WE była czterokrot 1 Tekst pierwotny: Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. (dalej: u.g.h. z 2009 r.). W myśl tej ustawy straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.w.). Ustawa o grach hazardowych z 2009 r. była wielokrotnie nowelizowana. Jej ostatni tekst jednolity został opublikowany w Dz. U. z 2016 r. poz. 471. Jedna z ostatnich nowelizacji zawarta została w treści art. 14 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1830). Nowelizacja ta uzupełniać miała w założeniu wdrożenie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych (Dz. Urz. UE L 48 z 23.02.2011, s. 1). Jak wynika z uzasadnienia projektu tejże ustawy, nie zawiera ona przepisów technicznych, a zatem nie podlega notyfikacji zgodnie z trybem przewidzianym w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). W tym miejscu wypada z przykrością skonstatować, że w uzasadnieniu projektu stosunkowo nowego aktu prawnego, a także w obowiązującej przecież ustawie o grach hazardowych (art. 144) z uporem godnym lepszej sprawy ustawodawca posługuje się formułą z późniejszymi zmianami, z późn. zm. tak jakby możliwe były jakieś zmiany wcześniejsze. Fakt, że tego rodzaju formuła od lat jest powtarzana w aktach normatywnych, nie stanowi dostatecznego usprawiedliwienia dla zawartego w jej treści błędu logicznego. 2 Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337, dalej: dyrektywa 98/34/WE. Wspomniana dyrektywa została zmieniona dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. dostosowującą niektóre dyrektywy w dziedzinie swobodnego przepływu towarów w związku z przystąpieniem Bułgarii i Rumunii (Dz. Urz. UE L 363 z 20.12.2006, s. 81). 3 Dz. Urz. EWG L 109 z 26.04.1983, s. 8.

210 Jacek Sobczak nie znacząco zmieniana 4. W 2015 r. została zastąpiona dyrektywą UE 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego 5. Dyrektywa 98/34/WE została transponowana w Polsce rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych 6. Przepisy techniczne oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub stosowania w państwie członkowskim lub przeważająca ich część; jak również przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem tych określonych w art. 10 dyrektywy 98/34/WE, zakazujących produkcji, przywozu, obrotu lub użytkowania produktu (art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE). Powodem ustanowienia obowiązku udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych była potrzeba udostępniania informacji o takich środkach krajowych Komisji Europejskiej, a także wszystkim państwom członkowskim Unii Europejskiej i wszystkim podmiotom gospodarczym. Zauważano, że jest to przesłanką uczciwej konkurencji. Podkreślano przy tym w motywach 3 8 preambuły do dyrektywy 98/34/WE, że generalnie chodzi o zapewnienie bezpieczeństwa prawnego na unijnym rynku wewnętrznym. Jak stwierdzono w treści dyrektywy 98/34/WE, przepisy techniczne obejmują: 1) przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się albo do specyfikacji technicznych lub innych wymagań lub do kodeksów branżowych lub kodeksów postępowania lub innych wymagań, a których stosowanie pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne; 2) dobrowolne porozumienia, w których organy administracji publicznej są stroną, a które są podstawą, w interesie publicznym, zgodności ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymaganiami, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; 3) specyfikacje techniczne lub inne wymagania, które są związane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi, mające wpływ na konsumpcję produktów przez zachęcanie do przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymagań; specyfikacje techniczne lub inne wymagania związane z systemami opieki społecznej nie są objęte tym pojęciem. 4 Zob. Dz. Urz. WE L 217 z 05.08.1998, s. 18; Dz. Urz. UE L 236 z 23.09.2003, s. 33; Dz. Urz. UE L 363 z 20.12.2006, s. 81; Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012, s. 12. 5 Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1, dalej: dyrektywa 2015/1535/UE. W tekście dyrektywy podkreśla się wyraźnie, że ma ona jedynie charakter ujednolicający dyrektywę 98/34/WE w celu zachowania jej przejrzystości i zrozumiałości. 6 Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., dalej: rozporządzenie w sprawie notyfikacji.

Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych... 211 W treści dyrektywy 98/34/WE wskazano, że państwa członkowskie mają obowiązek podjąć wszelkie konieczne kroki zapewniające, że ich organy normalizacyjne przekazywać będą informacje o podejmowanych działaniach legislacyjnych, opublikują projekty norm w taki sposób, że możliwe będzie uzyskanie uwag od stron działających w pozostałych państwach członkowskich, oraz udzielą organom normalizacyjnym w poszczególnych państwach prawo do biernego lub czynnego udziału w planowanych działaniach, wreszcie że nie sprzeciwią się, aby kwestia podlegająca normalizacji w ich programie pracy była rozważana na poziomie europejskim zgodnie z zasadami ustalonymi przez europejskie organy normalizacyjne. W dyrektywie 98/34/WE przewidziano dwie procedury informacyjne: jedną w dziedzinie norm w zakresie dobrowolnych specyfikacji technicznych, drugą w dziedzinie przepisów technicznych obowiązkowych specyfikacji technicznych. W treści dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż każdy krajowy organ normalizacyjny ma obowiązek powiadomić Komisję Europejską i inne europejskie organy normalizacyjne określone w załącznikach do dyrektywy 98/34/WE o swoich projektach norm lub zmianach w istniejących normach. Stwierdzono, że Komisja może zażądać, aby były do niej zgłaszane również krajowe projekty normalizacyjne, które zostaną w ten sposób udostępnione innym państwom członkowskim. Zapewniono, że Komisja oraz instytucje normalizacyjne będą mogły wypowiadać się na temat projektów tych norm. Wyraźnie wskazano, że każde państwo członkowskie winno odczekać trzy miesiące od powiadomienia zanim przyjmą jakikolwiek projekt przepisów technicznych. Wspomniana procedura powiadamiania nie stosuje się do przepisów technicznych, które transponują w całości normy międzynarodowe lub europejskie, ani do krajowych przepisów zgodnych ze specyfikacjami technicznymi wspólnoty lub innymi przepisami prawa krajowego. W myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. W takich przypadkach wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Państwa przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały wyraźnie ujęte w projekcie. Na państwa członkowskie Unii Europejskiej nałożono obowiązek notyfikacji przepisów technicznych implementujących dyrektywy 7. Warto zauważyć, że państwo może uzasadnić nienotyfikowanie środków krajowych, powołując się na pilne przyczyny spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin. Winno jednak przedstawić te okoliczności w komunikacie kierowanym do Komisji. 7 W tej kwestii zob. G. Grabowska, P. Kruszyński, W. Gontarski, Obowiązek notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle wybranego orzecznictwa luksemburskiego, Warszawa 2012.

212 Jacek Sobczak Zgodnie z dyrektywą 98/34/WE obowiązkiem państw członkowskich jest więc notyfikowanie Komisji Europejskiej projektów aktów normatywnych zawierających przepisy techniczne. Państwo członkowskie Unii Europejskiej, dokonując notyfikacji projektu, ma wstrzymać procedurę legislacyjną co najmniej na okres trzech miesięcy, a w tym czasie pozostałe państwa członkowskie oraz Komisja Europejskie mają możliwość wypowiedzenia się, czy notyfikowana regulacja prawna nie tworzy barier w zakresie swobody zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Wynikający z treści art. 9 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obowiązek odroczenia procedury legislacyjnej o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję Europejską projektu, nosi nazwę reguły standstill. W razie zgłoszenia uwag państwo członkowskie ma poinformować Komisję o działaniach, jakie zostały podjęte w związku z otrzymanymi uwagami, jednocześnie ex lege następuje wytrzymanie procedury legislacyjnej o kolejne trzy miesiące w odniesieniu do notyfikacji produktów i towarów oraz o jeden miesiąc w odniesieniu do przepisów odnoszących się do usług społeczeństwa informacyjnego, a w odniesieniu do porozumień dobrowolnych o cztery miesiące. Okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej ulega dalszemu wydłużeniu, jeśli w ciągu pierwszych trzech miesięcy po zgłoszeniu notyfikacji Komisja Europejska poinformuje o zamiarze skorzystania z prawa inicjatywy prawodawczej i o przedstawieniu Radzie Europejskiej projektu aktu prawnego w sprawach objętych zakresem notyfikowanego projektu (nie dotyczy to przepisów odnoszących się do usług). Wydłużenie procedury legislacyjnej nastąpi także w sytuacji, gdyby Rada Unii Europejskiej przyjęła wspólne stanowisko w sprawach objętych zakresem notyfikowanego projektu. Dyrektywa 98/34/WE reguluje zatem dwie podstawowe kwestie, a mianowicie co należy rozumieć przez pojęcie przepis techniczny, oraz określa unijną procedurę notyfikacyjną takich przepisów, a więc tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych. Dyrektywa 98/34/WE zobowiązuje państwa członkowskie także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa zmian w ostatecznej wersji projektu. Notyfikacja przepisów technicznych sprowadza się zatem do swoistej kontroli uprzedniej projektów aktów normatywnych, podczas której, zgodnie z art. 8 dyrektywy 98/34/WE, Komisja Europejska i państwa członkowskie zgłaszają uwagi i szczegółowe opinie, a państwo notyfikujące uwzględnia te uwagi tak dalece, jak to możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. Nie ulega więc wątpliwości, że notyfikacja, chociaż nie jest tożsama z konsultacjami, opiniowaniem, powiadomieniami czy też wszelkimi uzgodnieniami dotyczącymi aktów normatywnych lub ich projektów, ma zbliżony do nich charakter. Unormowanie procedury notyfikacyjnej w aspekcie prawa unijnego obejmuje przede wszystkim samo wprowadzenie tego obowiązku, a także kompetencje instytucji lub organów unijnych, postępowanie prowadzące do oceny przedłożonego projektu aktu normatywnego i wreszcie konsekwencje tego postępowania czy też braku notyfikacji.

Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych... 213 Notyfikacja w aspekcie prawa krajowego dotyczy przede wszystkim miejsca tego obowiązku w procedurze prawotwórczej, a następnie pozostałych kwestii 8. Dyrektywa 98/34/WE miała być kluczowym narzędziem pozwalającym na sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, a przyjęta w niej procedura notyfikacyjna miała ułatwiać śledzenie rozwiązań stosowanych w innych państwach UE oraz identyfikację obszarów wymagających regulacji na szczeblu krajowym bądź wspólnotowym 9. Wspomniana dyrektywa została implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, wydanym na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji 10. W myśl rozporządzenia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych obejmuje notyfikacje norm oraz notyfikacje aktów prawnych umożliwiającą uczestnictwo Rzeczypospolitej Polskiej w procedurach wymiany informacji określonych w przepisach Unii Europejskiej. Obowiązki notyfikacyjne mogą wynikać z aktów unijnych prawa pochodnego lub pierwotnego. Na poziomie samego Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej została m.in. uregulowana tzw. ogólna podstawa harmonizacyjna (art. 114 ust. 4 7 TFUE). Zgodnie z art. 114 TFUE po przyjęciu środka harmonizacyjnego przez organy UE państwo członkowskie notyfikuje Komisji Europejskiej zarówno utrzymanie dotychczasowych, jak i wprowadzenie nowych środków wraz z ich uzasadnieniem, a Komisja ma sześć miesięcy, z możliwością przedłużenia o kolejne sześć, na zatwierdzenie lub odrzucenie przepisów krajowych po sprawdzeniu, czy są one środkiem arbitralnej dyskryminacji lub ukrytym ograniczeniem w handlu między państwami członkowskimi i czy stanowią one przeszkodę w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. Powyższa procedura notyfikacyjna różni się w kilku istotnych elementach od procedury unormowanej w dyrektywie 98/34/WE, ponieważ jej przedmiotem są już obowiązujące przepisy wprowadzające ograniczenia, idące dalej niż to wynika z unijnego prawa pochodnego, służącego harmonizacji prawa państw członkowskich. Komisja zaś ma dalej idące kompetencje, może bowiem zatwierdzić lub odrzucić przepisy przedłożone do notyfikacji. Procedura notyfikacji norm i przepisów technicznych, unormowana w dyrektywie 98/34/WE, znajduje oparcie w ogólnej podstawie harmonizacyjnej wskazanej w art. 114 ust. 1 TFUE. Sens procedury notyfikacyjnej według pkt 5 preambuły dyrektywy 98/34/WE sprowadza się do tego, że Komisja [Europejska] bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, zatem Państwa Członkowskie (...) powinny powiadomić Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Procedura notyfikacyjna jest więc for 8 Zob. S. Biernat, Wpływ prawa Unii Europejskiej na źródła prawa administracyjnego i procedurę prawodawczą (w:) System Prawa Administracyjnego, t. 3, Europeizacja prawa administracyjnego, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, Warszawa 2014, s. 605. 9 Formułując dyrektywę, zwracano uwagę, że w dyrektywie 83/189/EWG prowadzono wiele zasadniczych zmian w celu osiągnięcia jasności i dlatego w tym celu niezbędna okazała się jej konsolidacja. 10 Tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1483.

214 Jacek Sobczak mą swoistej kontroli prewencyjnej projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów 11. Państwo członkowskie musi ponadto powiadomić wszystkie pozostałe państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych (pkt 6 preambuły dyrektywy 98/34/WE). Komisja i państwa członkowskie muszą dysponować wystarczająco długim okresem czasu, aby zaproponować poprawki do projektowanych środków, aby usunąć lub zmniejszyć wszelkie bariery, które mogłyby powstać w stosunku do swobodnego przepływu towarów (pkt 13 preambuły dyrektywy 98/34/WE), a dane państwo członkowskie musi uwzględnić te poprawki przy tworzeniu ostatecznego tekstu projektowanych środków (pkt 14 preambuły dyrektywy 98/34/WE). W myśl orzecznictwa TS przepisy dyrektywy 98/34/WE, które przewidują obowiązek notyfikacji przez państwo członkowski wszystkich projektów przepisów technicznych (technical regulations) objętych dyrektywą lub obowiązek zaniechania przyjęcia takich przepisów i ich implementacji we wskazanym przez dyrektywę okresie, muszą być interpretowane jako przepisy, które dają podstawę jednostce do powołania się na nie przed sądem krajowym 12. W literaturze podkreśla się, że notyfikacja przepisów technicznych polega na zgłoszeniu w ramach procedury ustawodawczej do Komisji Europejskiej takiego rodzaju brzmienia jednostek redakcyjnych projektu aktu normatywnego, które zawierają reguły o charakterze norm technicznych 13. Według Komisji Europejskiej przepisy techniczne odnoszą się do produktu i usług społeczeństwa informacyjnego. W ten sposób notyfikacja jawi się jako instrument harmonizacji norm między państwami Unii Europejskiej. Celem jej jest ograniczenie potencjalnych barier w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów 14. W praktyce problemem będzie nie to, czy brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych prowadzi bądź nie prowadzi do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów mocy prawnej i czy wpływa na ich obowiązywanie, lecz to, czy możliwe jest badanie przez sąd państwa członkowskiego, czy takowe nienotyfikowane przepisy obowiązują, czy też nie. Wypada podnieść, że TS zauważył, iż niezastosowanie przepisów technicznych, a w konsekwencji naruszenie przepisów notyfikacji, może być podnoszone w sporze między stronami. W efekcie strona postępowania może przed sądem krajowym domagać się oceny, czy przepisy techniczne zostały 11 Zob. wyrok TS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172. 12 Zob. wyrok TS w sprawie CIA Security, pkt 48, 54, 55. 13 A. Kotowski, Obowiązek notyfikacji przepisów technicznych a zagadnienie tożsamości konstytucyjnej (w:) Z zagadnień prawa i procesu karnego, red. J. Godyń, M. Hudzik, L.K. Paprzycki, Warszawa 2014, s. 140. 14 http:// www. mg. gov. pl/ Wspieranie+ przedsiebiorczosci/ Instrumenty+ rynku+ wewnetrznego/ Notyfikacja+ projektow+ aktow+ prawnych (dostęp: 14.12.2014 r.)

Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych... 215 ustanowione z zachowaniem wskazanej w dyrektywie reguły standstill, a w razie ustalenia przez sąd, że obowiązek ten został naruszony przez ustawodawcę, żądać niestosowania wspomnianych przepisów w danym postępowaniu 15. W orzecznictwie TS wskazano, że dyrektywa, która nie tworzy praw i obowiązków dla jednostek, nie może w żaden sposób określać treści przepisu prawa, który stanowi podstawę orzeczenia sądu. Konsekwencją braku notyfikacji jak wskazano w orzeczeniu TS w sprawie Fortuna 16 jest brak możliwości stosowania przez organy stosujące prawo, i to nie tylko sądy, norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zawarte zostały w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Tak więc na nienotyfikowane przepisy krajowe nie można powoływać się skutecznie przed sądem krajowym wobec podmiotów prywatnych. Oczywiście sama kwalifikacja przepisów krajowych państw członkowskich i zaliczenie niektórych z nich do kategorii: norm, przepisów technicznych dotyczących produktów i zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ma istotne znaczenie, ale może też wywoływać szereg wątpliwości 17. Zauważyć od razu w tym miejscu należy, że prawo unijne nie harmonizuje płaszczyzny gier hazardowych, co pozwala państwom członkowskim na niemal swobodną reglamentację tej dziedziny, jednak urządzanie gier hazardowych, uczestniczenie w nich, sprowadzanie i produkcja automatów do gry objęte są regulacjami dotyczącymi unijnego rynku wewnętrznego 18. W konsekwencji przepisy prawne odnoszące się do tej działalności podlegają notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Problem wykonywania dyrektyw wspólnotowych przez sądy państw członkowskich (sądy krajowe) jest zagadnieniem niezwykle trudnym. Implementacja dyrektyw jest generalnie rzeczą władzy ustawodawczej państwa członkowskiego, ale nie kończy się na tym etapie. TS jednoznacznie stwierdza, że także na krajowych organach sądowych ciąży obowiązek podjęcia wszelkich środków zarówno o charakterze ogólnym, jak 15 A. Wróbel, Naruszenie wspólnotowego obowiązku notyfikacji i zasady stand still jako przesłanka odmowy zastosowania przepisów technicznych przez sąd krajowy (w:) Ius et Amicitia, Tarnobrzeg Baranów Sandomierski 2006, s. 156 157. Wyrok TS z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98, Unilever Italia SpA przeciwko Central Food SpA, ECLI:EU:C:2000:496. 16 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495, dalej: wyrok TS w sprawie Fortuna. 17 Por. Report from the Commission of the European Parliament and the Council Evaluation of the Application of Directive 98/34/EC in the field of Information Society Services, COM(2003) 69 final. Również Guidance for Officials avoiding new Barriers to Trade. Directive 98/34/EC (as amended by Directive 98/48/EC), BIS Department for Business, Innovations & Skills, September 2009, http:// www. bis. gov. uk (dostęp: 27.12.2014 r.). Szerzej w tym przedmiocie J. Barcz, Obowiązek notyfikacji środków krajowych na podstawie dyrektywy 98/34/WE w świetle problemów interpretacyjnych polskiej ustawy o grach hazardowych (w:) Krytyka prawa. Niezależne studia nad prawem, t. 5, Przedsiębiorczość. Aspekty prawne, Warszawa 2013, s. 18. 18 J. Łacny, Swoboda państw członkowskich w zakresie regulowania gier hazardowych przegląd orzecznictwa TS, Europejski Przegląd Sądowy 2010, nr 12, s. 37 i n.; tenże, Gry hazardowe w Internecie ustępstwo wobec swobód rynku wewnętrznego?, Europejski Przegląd Sądowy 2012, nr 1, s. 15 i n.

216 Jacek Sobczak i szczególnym, w celu wykonania obowiązku implementacji 19. Wikła to, z natury rzeczy niezawisłe i niezależne sądy, w działalność, która jest w gruncie rzeczy nie stosowaniem, a przy okazji dokonywaniem wykładni prawa, lecz zbliża się do jego tworzenia. Dyrektywy unijne mają bowiem, jak wszelkie przepisy prawne, także unijne, tło polityczne i warunkowane są względami politycznymi. Stanowienie prawa w procesie jego wykładni to dla systemu prawa anglosaskiego rzecz niejako rutynowa, zwyczajna natomiast w systemie prawa kontynentalnego rozgraniczenie władzy ustawodawczej od wykonawczej i sądowniczej nie ulega wątpliwości. Nie da się jednak zaprzeczyć, że w literaturze i publicystyce, chociażby w odniesieniu do systemu polskiego, podnosi się, iż Trybunał Konstytucyjny, wykonując swe kompetencje badania zgodności z Konstytucją ustaw i umów międzynarodowych, a także zgodności ustaw z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi bądź zgodności przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją, przekracza niekiedy swe uprawnienia, stanowiąc w gruncie rzeczy prawo. Podobne zarzuty czasami formułuje się pod adresem Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz w odniesieniu do niektórych orzeczeń sądów powszechnych. Nie wdając się w ocenę zasadności tych sformułowań, należy jednak skonstatować, iż sędziowie żywią naturalną obawę przed działaniami, które mogłyby być poczytane za wychodzenie poza zakres obowiązków i traktowane jako niedopuszczalne z punktu widzenia prawa polskiego tworzenie prawa. Klauzula lojalności (lojalnej współpracy) sformułowana w treści art. 4 ust. 3 TUE nakłada na państwa członkowskie liczne zobowiązania związane z tworzeniem i stosowaniem prawa. W literaturze wskazuje się, że wynika z niej: obowiązek zapewnienia pełnej skuteczności prawu wspólnotowemu, obowiązek zadbania o wystarczający stopień ochrony praw przyznanych jednostkom przez prawo wspólnotowe, nakaz prowspólnotowej wykładni prawa krajowego, konieczność zapewnienia sądowej kontroli decyzji administracyjnych, a także potrzeba wyznaczenia instytucji krajowych dla realizacji odpowiednich celów 20. W judykatach TS wskazano także, iż na państwach członkowskich ciąży obowiązek prawidłowej i terminowej implementacji dyrektyw oraz że wynikające z dyrektywy zobowiązania państw członkowskich do osiągnięcia przewidzianych w treści dyrektyw rezultatów wiąże wszystkie organy państw członkowskich, włączając w to w ramach ich kompetencji także władze sądowe 21. TS zwracał przy tym 19 Wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83, Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordhein-Westfalen, ECLI:EU:C:1984:153. 20 W. Czapliński (w:) Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. I, red. A. Wróbel, Warszawa 2008, s. 256. 21 Wyrok TS w sprawie Sabine von Colson i Elisabeth Kamann. Dyskusyjne jest, jakie środki prawne powinno podjąć państwo członkowskie, żeby zapewnić skuteczność prawa wspólnotowego w prawie krajowym, w tym wykonanie zobowiązań nałożonych przez to prawo, zwłaszcza w odniesieniu do prawa karnego, gdyż UE nie ma generalnie kompetencji do stanowienia takiego prawa. Zob. K. Kowalik-Bańczyk, Wpływ prawa wspólnotowego na stosowanie krajowego prawa karnego, Studia Europejskie 2006, nr 3, s. 101. Zob. także w tej kwestii K. Kubuj, Implementacja prawa wspólnotowego na tle doświadczeń Francji, Warszawa 2006; W. Postulski (w:) Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, red. A. Wróbel, Kraków 2005.

Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych... 217 uwagę, że z zasady efektywności prawa wspólnotowego wynika nie tylko obowiązek wprowadzenia ustawodawstwa krajowego przewidującego karalność określonych działań, lecz także zapewnienie skuteczności procedur egzekwowania prawa oraz nakładania kar przez sądy 22. Zgodnie z orzecznictwem TS sądy krajowe mają obowiązek kontroli władzy dyskrecjonalnej w zakresie stanowienia prawa krajowego celem wykonywania dyrektyw wspólnotowych 23. W orzecznictwie tym zdaje się nie ulegać wątpliwości, że sąd państwa członkowskiego, rozpoznając spór dotyczący prawa krajowego implementujący dyrektywę unijną, jest zobowiązany domniemywać, że państwo członkowskie, korzystając z władzy dyskrecjonalnej przyznanej w traktacie, ma zamiar wypełnienia wszystkich obowiązków należących do tej dyrektywy 24. Tak więc sąd powinien ocenić, czy przepis dyrektywy wywołuje skutek bezpośredni, a zatem czy jest wystarczająco precyzyjny, jasny i bezwarunkowy. Dopiero wówczas, gdy dojdzie do przekonania, że przepis nie spełnia tych wymagań, winien ocenić, czy państwo członkowskie, ustanawiając przepisy, które stanowią podstawę prawną orzeczenia sądowego, nie przekroczyło granic władzy dyskrecjonalnej. Równie ważny jest obowiązek notyfikowania przez państwo członkowskie Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych implementujących dyrektywy. W myśl orzecznictwa TS przepisy dyrektywy, które przewidują obowiązek notyfikacji przez państwo członkowskie wszystkich projektów przepisów technicznych (technical regulations) objętych dyrektywą lub obowiązek zaniechania przyjęcia takich przepisów i ich implementacji we wskazanym przez dyrektywę okresie, muszą być interpretowane jako przepisy, które dają podstawę jednostce do powołania się na nie przed sądem krajowym 25. Na tym tle w Polsce z całą ostrością zarysował się mało dotąd dostrzegany problem możliwości badania przez sądy powszechne i administracyjne, a także przez Sąd Najwyższy kwestii, czy mające zostać zastosowane przepisy konkretnych ustaw są przepisami technicznymi. W konsekwencji zaś, w razie stwierdzenia, że mają taki charakter, czy zostały prawidłowo notyfikowane, a w dalszej kolejności, w przypadku ustalenia braku notyfikacji, czy sąd powszechny, administracyjny i Sąd Najwyższy mogą takie nienotyfikowane przepisy techniczne stosować. Prowadziło to w efekcie do pytania 22 Wyrok TS z dnia 1 lutego 2001 r. w sprawie C-333/99, Komisja przeciwko Francji, ECLI:EU:C:2001:73. 23 Wyroki TS: z dnia 1 lutego 1977 r. w sprawie 51/76, Verbond van Nederlandse Onderneminen przeciwko Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, ECLI:EU:C:1977:12, pkt 22 24; z dnia 24 października 1996 r. w sprawie C-72/95, Aannemersbedrijf P.K. Kraaijeveld BV i in. przeciwko Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland, ECLI:EU:C:1996:404, pkt 56; z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-435/97, World Wildlife Fund (WWF) i inni przeciwko Autonome Provinz Bozen i inni, ECLI:EU:C:1999:418, pkt 69; z dnia 19 września 2000 r. w sprawie C-287/98, Wielkie Księstwo Luksemburga przeciwko Berthe Linster, Aloyse Linster i Yvonne Linster, ECLI:EU:C:2000:468, pkt 38 39. 24 Wyrok TS z dnia 16 grudnia 1993 r. w sprawie C-334/92, Teodoro Wagner Miret przeciwko Fondo de garantía salarial, ECLI:EU:C:1993:945, pkt 20. 25 Zob. wyrok TS w sprawie CIA Security.

218 Jacek Sobczak o zakres kognicji Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności zaś, czy sądy powszechne, administracyjne i Sąd Najwyższy mają prawo bądź nawet obowiązek odmówić stosowania takiego nienotyfikowanego przepisu technicznego, czy też jedynie Trybunał Konstytucyjny może orzec, że są one sprzeczne z Konstytucją i przez to nie obowiązują. Warto zauważyć, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego wyraźnie zarysowały się dwie linie. Według pierwszej z nich jedynie Trybunał Konstytucyjny może uznać, że nienotyfikowany przepis techniczny nie ma charakteru obowiązującego 26. Według drugiej, wychodzącej z założenia, że każdy tzw. sędzia krajowy, a więc każdy sędzia polski, jest w rozumieniu prawa unijnego sędzią unijnym, a także każdy sąd, co może budzić w warunkach polskiego systemu prawnego wątpliwości, winien odmówić zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego 27. Zauważona rozbieżność nakazuje więc zastanowić się nad zakresem kompetencji Trybunału Konstytucyjnego, a w dalszej kolejności nad zasadą nadrzędności Konstytucji. Wypada podkreślić, że przepisy Konstytucji nie regulują w sposób całościowy materii stanowienia ustaw, określając jedynie konstytucyjne zasady procedury ustawodawczej. Normują takie kwestie, jak: inicjatywa ustawodawcza, sposób rozpatrywania projektu ustawy przez Sejm i Senat, rozważanie przez Sejm ewentualnych propozycji Senatu wreszcie kwestie podpisania ustawy przez Prezydenta. Wyróżnia się przy tym tzw. ogólne zasady konstytucyjnej procedury ustawodawczej, a mianowicie: powierzenie kompetencji do uchwalania ustaw Sejmowi (art. 118 ust. 3, art. 120 zdanie pierwsze i art. 121 ust. 1 Konstytucji RP), jawność obrad Sejmu nad projektami ustaw (art. 113 Konstytucji RP) oraz przyznanie, że szczegółowe określenie porządku prac Sejmu określa jego regulamin (art. 112 Konstytucji RP). Odrębne przepisy Konstytucji RP dotyczą tzw. trybu pilnego (art. 123), procedury uchwalania ustawy budżetowej i niektórych innych ustaw finansowych (art. 221 226 Konstytucji RP), wyrażanie zgody na ratyfikację umów międzynarodowych, o których mowa w art. 90 ust. 1 Konstytucji RP, oraz dokonywanie zmian w samej Konstytucji (art. 235 Konstytucji RP). Konstytucja nie reguluje w pełni procedury ustawodawczej, gdyż znaczna jej część pozostawiona została unormowaniom zawartych w regulaminach Sejmu i Senatu, jako aktów właściwych do określenia porządku ich prac 28. 26 Postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101. 27 Postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, OSNKW 2015, nr 4, poz. 37 z aprobującą glosą M. Górskiego, LEX/el. 2015. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Najwyższy stwierdził, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie [sposobu] funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji, norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002, Nr 239, poz. 2039 ze zm.) jest niemożność stosowania i nie tylko przez sądy norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Zauważono też, że: Europejski Trybunał Sprawiedliwości i polski Trybunał Konstytucyjny nie mogą być ustawiane względem siebie jako sądy konkurujące. Chodzi nie tylko o wyeliminowanie zjawiska dublowania się obu Trybunałów czy dwutorowości w zakresie orzekania o tych samych problemach prawnych, ale i dysfunkcjonalności w relacjach wspólnotowego oraz wewnątrzkrajowego porządku prawnego, Biuletyn Sądu Najwyższego 2015, nr 4, s. 15 16. 28 W literaturze podkreśla się, że odróżnienie konstytucyjnych i regulaminowych unormowań procedury ustawodawczej jest szczególnie istotne z uwagi na jej odmienną moc prawną i wynikający stąd

Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych... 219 Zauważyć należy, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazuje się, iż należy odróżniać regulacje dotyczące istotnych elementów procedury ustawodawczej od regulacji o mniejszym ciężarze gatunkowym 29. Wskazano także, że jednym z elementów procedury ustawodawczej jest obowiązek zasięgania opinii Europejskiego Banku Centralnego, co wiąże się z dostępem Parlamentu Europejskiego i jego członków do informacji niezbędnych w celu rzetelnej realizacji funkcji ustawodawczej. TK podkreślał, że kompetencje opiniodawcze Europejskiego Banku Centralnego reguluje Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz decyzja Rady UE z dnia 29 czerwca 1998 r. w sprawie konsultacji Europejskiego Banku Centralnego, udzielanych władzom krajowych w sprawie projektów przepisów prawnych 30. W wyroku z dnia 13 lipca 2011 r., K 10/09, TK sformułował ogólne reguły odnoszące się do oceny dochowania trybu ustawodawczego w kontekście obowiązków o charakterze konsultacyjno-opiniodawczym 31, stwierdzając, że ustawowy obowiązek opiniowania nie jest wymogiem konstytucyjnie określonego trybu legislacyjnego, jakkolwiek uchybienie mu jest nieprawidłowością. Podkreślił, że elementy trybu prawodawczego, które nie wynikają z konstytucyjnych standardów postępowania legislacyjnego, podlegają także kontroli Trybunału Konstytucyjnego. Stanowisko wypracowane w przywołanym wyroku TK w sprawie K 10/09 zostało rozszerzone w wyroku z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie K 33/12, w którego uzasadnieniu Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że nie można wykluczyć kontroli ustawy z perspektywy dochowania elementów procedury ustawodawczej polskiego prawa krajowego, uregulowanych w aktach prawa unijnego 32. stopień związania. Por. L. Garlicki, komentarz do art. 118 (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. 2, red. L. Garlicki, Warszawa 2001, s. 2. Por. także wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 29 Wyrok TK z dnia 16 lipca 2006 r., Kp 4/08, OTK-A 2009, nr 7, poz. 112. 30 Dz. Urz. UE L 189 z 03.07.1998, s. 42. Warto przypomnieć, że władze państw członkowskich mają obowiązek zasięgać opinii Europejskiego Banku Centralnego w sprawie każdego projektu prawnego w dziedzinach podlegającym jego kompetencji, szczególnie odnośnie do spraw walutowych, środków płatności, krajowych banków centralnych, gromadzenia, tworzenia i upowszechniania systemów walutowych, finansowych, bankowych, płatności oraz statystyk bilansów płatniczych, systemów płatności rozliczeń, zasad mających zastosowanie do instytucji finansowych w zakresie, w jakim wywierają istotny wpływ na stabilność instytucji finansowych i rynków, a także w sprawie każdego projektu przepisu prawnego w sprawie instrumentu polityki pieniężnej. 31 K 10/09, OTK-A 2011, nr 6, poz. 56. Wskazano, że Trybunał Konstytucyjny, badając zarzut naruszenia procedury prawodawczej, dokonuje analizy procesu legislacyjnego, biorąc pod uwagę usytuowanie w systemie źródeł prawa aktu normatywnego, którego dotyczą uprawnienia konsultacyjne, materię, z którą wiąże się obowiązek konsultacyjny, etap praw legislacyjnych, na którym zaniechano konsultacji, kumulowanie i częstotliwość naruszeń, faktyczny udział organów opiniodawczych w postępowaniu legislacyjnym. TK stwierdził, że nie każde uchybienie zasadom regulaminowym może być uznane za naruszenie Konstytucji, a jedynie takie, które prowadzi do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego. Wskazał, że jakościowo cięższym uchybieniem w procedurze legislacyjnej jest zlekceważenie powinności konstytucyjnej. Podkreślił także, że celem przepisów nakładających obowiązek konsultacji jest umożliwienie Sejmowi wnikliwe rozpoznanie projektu. Dodano, że rola podmiotów, którym przyznano prawo opinii, ogranicza się do zajęcia stanowiska pozwalającego Sejmowi na orientację w ich poglądach. 32 OTK-A 2013, nr 5, poz. 63.

220 Jacek Sobczak Z punktu widzenia polskiej doktryny prawa konstytucyjnego, przyzwyczajonej do tego, iż kontrola konstytucyjności aktu normatywnego pozostaje w rękach Trybunału Konstytucyjnego i przyjmującej jako aksjomat, że sądy powszechne, a nawet Naczelny Sąd Administracyjny i Sąd Najwyższy nie są władne odmówić stosowania przepisu funkcjonującego w ramach polskiego systemu prawnego, trudne do przyjęcia są rozwiązania unijne, w myśl których zgodnie z orzecznictwem TS sądy krajowe mają obowiązek kontroli władzy dyskrecjonalnej w zakresie stanowienia prawa krajowego celem wykonywania dyrektyw wspólnotowych 33. Należy podkreślić, że w świetle uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, wynika z jednej strony bezsporność nienotyfikowania Komisji w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE oraz rozporządzeniu w sprawie notyfikacji przepisów zawartych w projekcie ustawy o grach hazardowych. Przy okazji TK wyraził wątpliwość, czy przepisy te miały rzeczywiście charakter techniczny. Zarazem jednak wyraził stanowczy pogląd, że do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego nie należy jednak dokonywanie wykładni przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego. Wskazał, że nieprecyzyjność pojęcia przepisów technicznych użytych w dyrektywie 98/34/WE nakazywała uczynić zadość wymogom notyfikacji potencjalnych przepisów technicznych, a w szczególności skorzystanie ze szczegółowych opinii lub uwag przedstawionych w tym względzie przez Komisję lub inne państwa członkowskie. Ponadto w uzasadnieniu wspomnianego wyroku P 4/14 Trybunał Konstytucyjny skonstatował, że w obecnym stanie prawnym brak jest przepisów odnoszących się do problemu notyfikacji przepisów technicznych na etapie prac legislacyjnych w Sejmie bądź normujących kwestię notyfikacji przepisów technicznych zawartych w projektach ustaw wnoszonych do Sejmu przez inne podmioty niż rząd. Najważniejsze wydaje się jednak stwierdzenie, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Ponadto stwierdził, że brak notyfikacji nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i 7 Konstytucji RP 34. Lektura obszernego uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego nie daje odpowiedzi na pytania, dlaczego przeszedł on do porządku nad stanowiskiem wyrażonym w uzasadnieniu swojego wcześniejszego wy 33 Wyrok TS w sprawie Verbond van Nederlandse Onderneminen, pkt 22 24; wyrok TS w sprawie Aannemersbedrijf P.K. Kraaijeveld BV i in., pkt 56; wyrok TS w sprawie WWF i inni, pkt 69; wyrok TS w sprawie Wielkie Księstwo Luksemburga, pkt 38 39. 34 Wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. Warto jednak zauważyć, że w zdaniu odrębnym sędziego Trybunału Konstytucyjnego, prof. Stanisława Biernata, wyrażono pogląd, że przynależność prawa unijnego do prawa międzynarodowego jest sporna, lecz proklamowany w art. 9 Konstytucji RP obowiązek przestrzegania wiążącego prawa międzynarodowego jest odnoszony w dotychczasowym orzecznictwie także do prawa unijnego, co wyznacza rangę sformułowanego w unijnej dyrektywie wymagania notyfikacji projektów ustaw zawierających normy techniczne. Podkreślono przy tym w zdaniu odrębnym, że przepisy unijnego prawa pochodnego, w tym dyrektywy, korzystają z pierwszeństwa nad ustawami w razie kolizji norm.

Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych... 221 roku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11 35, w którym stwierdzono, że ewentualna niezgodność ustawy z prawem unijnym, zwłaszcza wynikająca z zaniedbań formalnych, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności przepisów ustawy z Konstytucją RP. Z tego stwierdzenia wynika bezspornie, że Trybunał Konstytucyjny i Trybunał Sprawiedliwości UE zachowują pełną odrębność jurysdykcyjną, a zakresy ich jurysdykcji nie pokrywają się. Tak więc stwierdzenie niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją RP nie jest z natury rzeczy stwierdzeniem niezgodności z prawem Unii Europejskiej. Inne są bowiem wzorce normatywne kontroli zgodności, inna też rola obu trybunałów. Małgorzata Masternak-Kubiak, glosująca wyrok Trybunału Konstytucyjnego, zauważyła, że jest on wyrokiem afirmatywnym, gdyż Trybunał Konstytucyjny ograniczył się do stwierdzenia, że przepisy ustawy o grach hazardowych są zgodne ze wskazanymi wzorcami konstytucyjnymi. Podała jednak w wątpliwość, czy przyczyni się on do ujednolicenia orzecznictwa, zgadzając się wyraźnie ze zdaniem odrębnym sędziego, prof. S. Biernata, że orzeczenie o zgodności zaskarżonych przepisów z Konstytucją nie przesądza podstawowego problemu, tzn. zgodności tych przepisów z dyrektywą unijną 36. W kolejnej glosie do wspomnianego wyroku, mającej formę instruktywnego artykułu, skupionego na problematyce skutków naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, jej autor, Maciej Taborowski, słusznie stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny nie docenił interesów prawa unijnego wynikających z dyrektywy 98/34/WE, pomijając je na etapie badania przesłanki funkcjonalnej pytań prawnych. Wskazał, że Trybunał Konstytucyjny dał do zrozumienia, że z perspektywy Konstytucji RP wymogi dyrektywy 98/34/WE nie mają istotnego znaczenia dla polskiego systemu prawa 37. Trafności tej ostatniej konstatacji nie sposób zaprzeczyć, aczkolwiek piszący te słowa nieco inaczej odczytuje uzasadnienie wspomnianego orzeczenia, widząc w nim przyznanie przez Trybunał Konstytucyjny, że jest niekompetentny w sprawie oceny skutków, jakie wywołuje brak notyfikacji przepisów technicznych Komisji. Zgodzić się natomiast należy w pełni z M. Taborowskim co do tego, że wątpliwymi elementami uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego są: podanie w wątpliwość technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h.; zarzucanie TS przekroczenia kompetencji; uznanie implementacji dyrektywy 98/34/WE za prawidłową i przejście w ten sposób do porządku dziennego nad wątpliwościami sądów co do implementacji art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W pełni zaaprobować należy pogląd dotyczący szkodliwego siania niepewności co do tego, czy art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może mieć zastosowanie w razie kolizji ustawy z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. 35 OTK-A 2013, nr 6, poz. 82. 36 M. Masternak-Kubiak, glosa do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2015, z. 5 (62), s. 157 168. 37 M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) uwagi na tle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 (P 4/14), Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 11 (122), s. 14 25.

222 Jacek Sobczak Kolejny z glosatorów, Eryk Kosiński, słusznie zauważył, że Trybunał Konstytucyjny wbrew faktom uznał, że sądy zawierające pytanie oczekują odpowiedzi, czy kwestionowane przepisy zostały uchwalone z zachowaniem wymogów konstytucyjnego trybu ustawodawczego gdy tymczasem sądom tym w gruncie rzeczy chodziło tylko o ustalenie, czy mogą, powołując się na prawo unijne, nie stosować przepisów nienotyfikowanych Komisji. Zauważył też, że Trybunał Konstytucyjny bezzasadnie przeszedł do porządku dziennego nad uzasadnieniem postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, oraz orzeczenia Sądu Najwyższego w sprawie V KK 344/13 38. Wskazał, że najważniejszą sprawą jest niezaprzeczalny prymat prawa unijnego 39. Poglądy Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w uzasadnieniu wyroku TK w sprawie P 4/14 wyraźnie wskazują, że ukazana wyżej koncepcja, iż jedynie Trybunał Konstytucyjny jest władny stwierdzić, czy nienotyfikowany przepis techniczny ma charakter normy obowiązującej, czy też nie, okazała się błędna. Pozostaje więc jedynie druga ze wspomnianych koncepcji. Niestety jednak Sąd Najwyższy w postanowieniu 7 sędziów dnia 14 października 2015 r., konstatując istnienie rozbieżności art. 91 ust. 3 Konstytucji RP o orzeczeniach wydanych przez SN w sprawach I KZP 15/13 i II KK 55/14, mimo że świadom był treści uzasadnienia wyroku TK w sprawie P 4/14, zdecydował się na zawieszenie postępowania w sprawie dotyczącej potrzeby notyfikacji przepisów technicznych i ich obowiązywania w razie braku notyfikacji do czasu wydania przez TS orzeczenia w sprawie C-303/15 40. Podejmując taką decyzję, Sąd Najwyższy stwierdził, że wydając w tej ostatniej sprawie orzeczenie, TS będzie musiał jasno i jednoznacznie wskazać, czy art. 8 dyrektywy [98/34/WE] może być rozumiany w ten sposób, że pozwala on na stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych przez sądy krajowe, jeżeli ich prowadzenie było motywowane realizacją celów określonych w art. 36 TFUE 41. Trudno dociec, na czym opiera Sąd Najwyższy przekonanie co do tego, że TS będzie musiał jasno i jednoznacznie wskazać, czy art. 8 dyrektywy 98/34/WE może być rozumiany w ten sposób, że pozwala on na niestosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych przez sądy krajowe, aczkolwiek podzielić można dalszy wywód 38 Wyrok SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX nr 1458837. 39 E. Kosiński, glosa do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Radca Prawny. Zeszyty Naukowe 2015, z. 4 (5), s. 177 190. 40 Chodzi o wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Sąd Okręgowy w Łodzi z dnia 22 czerwca 2015 r. w sprawie C-303/15, postępowanie karne przeciwko G.M. i M.S. (Dz. Urz. UE C 311 z 21.09.2015, s. 21): Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (1) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?. 41 Postanowienie 7 sędziów z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, OSNKW 2015, nr 11, poz. 89.

Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych... 223 Sądu Najwyższego co do względnej mocy wiążącej prejudycjalnych orzeczeń wykładniczych TS. Długotrwałe z natury rzeczy zawieszenie postępowania we wspomnianej sprawie przed Sądem Najwyższym, jak i licznych spraw w toku, nie służy wymiarowi sprawiedliwości i wydaje się sprzeczne z zasadą szybkości postępowania. Można się obawiać, iż TS odwoła się do wcześniejszych orzeczeń, chociażby wyroku w sprawie Fortuna 42. Pojawiająca się na tle rozstrzygania konkretnych spraw i stosowania dyrektywy wątpliwość co do zakresu kognicji TS i TK wydaje się pozorna, zważywszy iż właściwości rzeczowe obu trybunałów się nie różnią. Nie ulega jednak wątpliwości, że formułowany przez TS obowiązek badania zgodności z prawem unijnym przepisów prawa krajowego kłóci się z ugruntowanym przekonaniem, że tylko Trybunał Konstytucyjny jest władny podjąć rozważania o możliwości stosowania przepisów aktów normatywnych. Nie sposób zaprzeczyć, że utrzymująca się niepewność co do skutków braku implementacji norm technicznych i związana z tym w ostatecznym rozrachunku niepewność co do możliwości stosowania w sprawach karnych art. 107 k.k.s., którego dyspozycja wyraźnie sformułowana jest w treści ustawy o grach hazardowych, wywołuje wyłącznie negatywne skutki w odbiorze społecznym samej ustawy, sprawności wymiaru sprawiedliwości, pewności co do prawa. W płaszczyźnie ekonomicznej w razie uznania, iż przepisy techniczne nie zostały prawidłowo notyfikowane w odniesieniu do prawomocnych wyroków skazujących, efektem braku notyfikacji może być konieczność wznowienia postępowania, zapłacenia odszkodowania za niesłuszne skazanie, a niekiedy także tymczasowe aresztowanie, oraz wyrównania ewentualnych szkód o charakterze gospodarczym. Wypada zwrócić na koniec uwagę na konsekwencje, jakie pociągnąć za sobą może brak reakcji sądów krajowych, w tym także Sądu Najwyższego, na stanowisko zawarte w orzeczeniu w sprawie Fortuna, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów potencjalnie technicznych. Nie może być wątpliwości, że niezastosowanie się przez sądy krajowe, tzn. sądy polskie, do wspomnianej interpretacji będzie musiało być uznane przez TS za naruszenie prawa unijnego. W konsekwencji Komisja Europejska może skierować sprawę do Trybunału, który zobowiąże państwo do wykonania wyroku, a w razie odmowy może wdrożyć dalsze etapy postępowania nakładające na państwo dotkliwe sankcje finansowe (art. 260 ust. 2 i 3 TFUE). Komisja Europejska zażądała już od rządu polskiego wyjaśnień w tej sprawie. Z wszczęciem dalszego postępowania Komisja wstrzymała się jednak, chcąc poznać stanowisko sądów polskich co do problemów wynikających z treści uzasadnienia wyroku w sprawie Fortuna 43. Tymczasem sądy polskie z Trybunałem Konstytucyjnym na czele zdają się wyraźnie unikać zajęcia stanowiska. 42 Zob. także aprobującą glosę M. Taborowskiego, LEX/el. 2014. 43 Oświadczenie rzecznika Komisji Europejskiej do spraw Przemysłu, C. Corazza, z dnia 8 marca 2013 r. Zob. J. Barcz, Obowiązek notyfikacji środków krajowych..., s. 18 i n.

224 Jacek Sobczak *** Już po złożeniu niniejszego tekstu do publikacji, w dniu 13 października 2016 r. wydany został w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 TFUE wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15 z wniosku Sądu Okręgowego w Łodzi 44. Jak wynika z treści orzeczenia, wniosek ten potraktowano jako dotyczący wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Z konkluzji wspomnianego judykatu wynika, że Trybunał Sprawiedliwości, kierując się opinią rzecznika generalnego Bobeka 45, stanął na stanowisku, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. pełnią różne funkcje i mają różny zakres zastosowania. W efekcie doszedł do przekonania, że przepis, taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co powoduje, że nie dopatrzył się konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych, a więc przepis ten nie podlegał obowiązkowi notyfikacji 46. Nie wdając się w ocenę, czy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie posunął się za daleko w interpretacji treści art. 6 ust. 1 u.g.h., wypada zauważyć, że w gruncie rzeczy ograniczył się on do powielenia własnymi słowami wniosków zawartych w opinii rzecznika generalnego. Z przykrością wypada przy tym zauważyć, że zadając pytanie prejudycjalne, Sąd Okręgowy w Łodzi oczekiwał odpowiedzi na pytanie: Czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 WE może być interpretowany w ten sposób, że brak zgłoszenia przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. czy dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TFUE brak zgłoszenia skutkować powinien tym, że nie mogą być stosowane w konkretnej sprawie, będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegającym ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem Unii, czy mimo niezgłoszenia są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?. Na zadane pytanie Trybunał nie odpowiedział, natomiast w uzasadnieniu orzeczenia w gruncie rzeczy przesądził ocenę prawną zaistniałą w konkretnej sprawie, uniemożliwiając w ten sposób w zasadzie samodzielne rozstrzygnięcie Sądowi Okręgowemu w Łodzi. Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wydaje się przy tym dość dyskusyjne. Założeniem, dla którego wprowadzono orzeczenia prejudycjalne, było, jak przyjmuje się w doktrynie 47, uniknięcie rozbieżności wykładni oraz odmiennego stosowania 44 Wyrok TS z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:771. 45 Opinia rzecznika generalnego Bobeka z dnia 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:531, pkt 38 44. 46 Wyrok TS w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., pkt 28 33. 47 J. Michalska, Pytania prejudycjalne sądów do TS (w:) Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej w praktyce działania organów władzy publicznej RP, red. M. Jabłoński, S. Jarosz-Żukowska, Wrocław 2015, s. 270.

Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych... 225 w państwach członkowskich tych samych przepisów unijnych. Nie można się oprzeć wrażeniu, że stanowisko wyrażone w omawianym w tym miejscu wyroku w kontekście wcześniejszych orzeczeń Trybunału doprowadzić może do przeciwnego skutku.

Leszek Wilk Praktyczne aspekty i skutki nienotyfikowania przepisów technicznych dla sankcji administracyjnych i karnych Aby mówić o praktycznych aspektach i skutkach braku notyfikacji tzw. przepisów technicznych zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych 1 dla sankcji administracyjnych i karnych przewidzianych w tej ustawie, należy wpierw przybliżyć charakter i istotę sankcji będących tutaj przedmiotem zainteresowania. Nie ulega wątpliwości, że aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych jest aktem prawnym bardzo restrykcyjnym i nastawionym w znacznej mierze na kontrolowanie i ograniczanie sfery hazardu z uwagi na jego rozliczne, aczkolwiek tak naprawdę nie do końca zbadane i poznane negatywne konsekwencje zarówno w wymiarze społecznym (czynniki kryminogenne i wiktymogenne, takie jak ryzyko oszustw, bankructw, wykorzystywanie działalności hazardowej dla prania pieniędzy, penetracja tej sfery przez zorganizowane struktury przestępcze itp.), jak i indywidualnym (tu chodzi głównie o uzależnienia od hazardu i ich skutki) 2. To z tego powodu hazard bywa lokowany w obszarach tzw. patologii społecznej 3, chociaż w istocie rzeczy jest to zjawisko złożone, a jego obraz niejednoznaczny wystarczy sobie uświadomić, że obok kasyn gier istnieje przecież także np. poczciwy toto-lotek 4. Przejawem nastawienia ustawodawcy wobec hazardu jest m.in. rozbudowany system sankcji, którymi obwarowane są podstawowe regulacje prawa hazardowego zawarte w ustawie o grach hazardowych. Daje się tutaj wyodrębnić sankcje administracyjne i karne. W ramach sankcji admini 1 Tekst pierwotny: Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471. 2 Szerzej na ten temat zob. np. w pracy L. Wilk, Hazard. Studium kryminologiczne i prawne, Warszawa 2012, s. 65 104; I. Niewiadomska, M. Brzezińska, B. Lelonek, Hazard, Lublin 2005, s. 149 i n.; G. Skowronek, Prawne aspekty hazardu, Wrocław 2012, s. 59 i n.; M.D. Gryffiths, Gry i hazard. Uzależnienia dzieci w okresie dorastania, przekł. M. Sawicka-Chrapkiewicz, Gdańsk 2004, s. 27 i n.; P. Słowiński, Sekrety szulerów, Katowice 1999, s. 33 i n. oraz literatura powołana w tych monografiach. 3 Zob. L. Wilk, Hazard jako zjawisko patologii społecznej, Przegląd Policyjny 2011, nr 4, s. 5 16; tenże, Hazard. Studium kryminologiczne i prawne..., s. 65 66. 4 Podobnie jak w przypadku narkotyków, wyróżnia się niekiedy tzw. hazard twardy i miękki zob. L. Wilk, Hazard. Studium kryminologiczne i prawne..., s. 83 88.

Praktyczne aspekty i skutki nienotyfikowania przepisów... 227 stracyjnych można wyróżnić sankcje o dominującym charakterze egzekucyjnym i represyjnym 5. Te pierwsze (egzekucyjne) mają na celu wymuszenie na nadzorowanym podmiocie takiego stanu rzeczy, jaki odpowiada przepisom obowiązującego prawa. Do tej kategorii sankcji należy np. uprawnienie organu udzielającego koncesję lub zezwolenie do nakazania usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia organu o terminie i sposobie ich usunięcia 6. Z kolei w ramach sankcji administracyjnych o charakterze represyjnym też można wyodrębnić dwie kategorie. Do pierwszej należą środki polegające na pozbawieniu podmiotu określonych uprawnień wskutek naruszenia wymogów warunkujących ich przyznanie lub wskutek naruszenia przepisów regulujących daną działalność. Takimi środkami są np. cofnięcie koncesji lub zezwolenia 7 bądź też cofnięcie danym osobom określonych uprawnień, wiążące się z zakazem pełnienia określonych funkcji 8. Istota tych środków wyraża się zatem w delegalizacji działalności prowadzonej przez dany podmiot, który traci koncesję lub zezwolenie, oraz w dyskwalifikacji personalnej danej osoby, która traci określone uprawnienia. Tego typu sankcje są charakterystyczne dla specjalistycznych rodzajów działalności, takich jak np. właśnie działalność hazardowa. Są one dolegliwe i skuteczne w tym sensie, że eliminują dany podmiot lub osobę z określonego typu aktywności. Do drugiej kategorii administracyjnych sankcji represyjnych należą kary pieniężne wymierzane przez uprawniony do tego organ w postępowaniu typu administracyjnego za niezgodne z prawem zachowania adresatów norm prawnych. Administracyjne sankcje represyjne obu wymienionych kategorii różni od siebie cel. O ile pozbawienie określonych uprawnień w rodzaju cofnięcia koncesji ma za cel podstawowy prewencję rozumianą jako ochronę określonych dóbr przed grożącym im niebezpieczeństwem w razie prowadzenia dalszej działalności przez dany podmiot lub dalszego pełnienia funkcji przez daną osobę, o tyle podstawowym celem administracyjnych kar pieniężnych jest represja rozumiana jako odwet za naruszenie normy prawnej. Nawet jeśli ich dalszym skutkiem jest też prewencja, to odbywa się ona pośrednio poprzez fakt od 5 Zob. tamże, s. 159 i n. 6 Zob. art. 58 u.g.h. 7 Ustawa o grach hazardowych w art. 59 wymienia przypadki, w których cofnięcie przez właściwy organ koncesji lub zezwolenia w całości lub w części jest obligatoryjne. Są to m.in. sytuacje nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia oraz inne sytuacje wymienione w tym przepisie. 8 Np. art. 26 u.g.h. przewiduje, że minister właściwy do spraw finansów publicznych może cofnąć, w drodze decyzji, świadectwo zawodowe (które muszą posiadać osoby wymienione w art. 24 ustawy, np. dyrektorzy ośrodków gier, inspektorzy w ośrodkach gier, kasjerzy stołu, krupierzy itp.), jeżeli osoba, która je uzyskała, przestała spełniać warunki określone w art. 25 ust. 1 pkt 1 lub 3 ustawy (są to warunki nienaganności opinii oraz niekaralności za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe).

228 Leszek Wilk straszającego i hamującego oddziaływania ustawowo zawarowanej kary 9. Administracyjne kary pieniężne wykazują największe podobieństwo do sankcji stricte karnych, dlatego też są przedmiotem uwagi i raczej mało przychylnej obserwacji ze strony karnistów. W niniejszym opracowaniu, którego autorem jest karnista, ta właśnie kategoria sankcji administracyjnych oraz sankcje stricte karne przewidziane w kodeksie karnym skarbowym 10 są przedmiotem zainteresowania. Określone w ustawie o grach hazardowych kary pieniężne stanowią novum w polskim prawie hazardowym i są ewidentnym dowodem zaostrzenia kursu wobec hazardu ze strony ustawodawcy, wyrażając tendencję do wzmocnienia restrykcyjności regulacji tej sfery prawa. Ustawa o grach hazardowych poświęca tym karom osobny, aczkolwiek krótki i lakoniczny rozdział 10 zatytułowany Kary pieniężne. Omawiane kary pieniężne nie są bynajmniej jakimś ewenementem. Pojawienie się ich w ustawie o grach hazardowych jest tylko jednym z przejawów rosnącego znaczenia tego typu sankcji. Powody tego wydają się oczywiste prowadzenie postępowań przez wyspecjalizowane w danej tematyce organy administracji (w tym przypadku urzędy celne) jest czynnikiem sprzyjającym większemu profesjonalizmowi, a ponadto taka reakcja administracyjna jest szybsza i skuteczniejsza od stricte karnej, gdy chodzi o dyscyplinowanie uczestników danej sfery obrotu. Równie jednak oczywiste są zagrożenia, jakie wiążą się z tą sferą represji administracyjnej. Wynikają one przede wszystkim z formalnie obiektywnego charakteru takiej odpowiedzialności przy braku ogólnych przepisów dotyczących sfery publicznoprawnej represji oraz możliwości dublowania się tej represji z represją karną, co rodzi problem podwójnego karania za to samo 11. Szersza analiza problematyki administracyjnych kar pieniężnych pozwoliła na teoretyczne wyodrębnienie w literaturze tzw. prawa administracyjno-karnego definiowanego jako ogół regulacji prawnych obejmujących ustanowienie i dochodzenie odpowiedzialności z tytułu naruszenia norm prawa administracyjnego obwarowanych sankcją w postaci kary pieniężnej, opłaty sankcyjnej, opłaty podwyższonej lub podobnej finansowej sankcji realizowanej w postępowaniu administracyjnym przed organem administracji 12. 9 L. Wilk, Hazard. Studium kryminologiczne i prawne..., s. 160. 10 Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm., dalej: k.k.s.). 11 W istocie rzeczy trudno kwestionować decyzje ustawodawcy odnośnie do tego, które czyny mają spotkać się z represją karną, a które administracyjną, ponieważ nie istnieją właściwie żadne czytelne i jednoznaczne zasady wyboru formy represji administracyjnej jako zastępującej represję karną. Jest to, owszem, przedmiotem badań zarówno doktryny prawa karnego, jak i doktryny administracyjnoprawnej, niemniej nie doszło jeszcze do uzgodnienia granicy pomiędzy zachowaniami, które powinny być zagrożone karą kryminalną, a tymi, które powinny być zagrożone sankcjami administracyjnymi (zob. np. M. Wincenciak, Sankcje w prawie administracyjnym i procedura ich wymierzania, Warszawa 2008, s. 102 oraz 211 216). 12 D. Szumiło-Kulczycka, Prawo administracyjno-karne, Kraków 2004, s. 29.

Praktyczne aspekty i skutki nienotyfikowania przepisów... 229 Omawiana kategoria administracyjnych kar pieniężnych wykazuje tendencję rozrostową. Tytułem jednego z przykładów można wymienić ustawę z dnia 6 września 2001 Prawo farmaceutyczne 13, w której obok sankcji stricte karnych pojawiły się również administracyjne kary pieniężne. Trzeba jednak przyznać, że na gruncie ustawy Prawo farmaceutyczne ustawodawca dość precyzyjnie rozdzielił sfery odpowiedzialności stricte karnej i administracyjnej w ten sposób, że nie wydaje się możliwy w praktyce zbieg przepisów określających przestępstwa (typy występków) z przepisami określającymi delikty administracyjne 14. Nie można tego niestety powiedzieć o prawie hazardowym. W swoich badaniach tej ostatniej dziedziny prawa doszedłem do wniosku, że w pewnym zakresie istnieje praktyczna możliwość dwukrotnego ukarania tej samej osoby fizycznej za ten sam w istocie rzeczy czyn zabroniony raz na podstawie kodeksu karnego skarbowego i drugi raz (w istocie za to samo) karą pieniężną z ustawy o grach hazardowych. W praktyce możliwość zbiegu tych sankcji jest bardziej realna w przypadku uczestniczenia w nielegalnych grach niż w przypadku ich urządzania, gdyż za urządzanie kara pieniężna w praktyce jest częściej wymierzana nie osobie fizycznej, lecz podmiotowi zbiorowemu 15. Możliwość kumulacji kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych z karami przewidzianymi w kodeksie karnym skarbowym wobec tej samej osoby potwierdza orzecznictwo sądowe. Należy tu wspomnieć zwłaszcza o wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 16, w którym przedmiotem badania Trybunału był art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim przepisy te zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 4 k.k.s. Stan faktyczny w tej sprawie sprowadzał się do tego, że podmiot urządzający grę na automatach bez koncesji, poza kasynem gry, pomimo dobrowolnego poddania się odpowiedzialności w postępowaniu karnym skarbowym w sprawie o wykroczenie skarbowe z art. 107 1 i 4 k.k.s., został ukarany za ten sam czyn przez Naczelnika Urzędu Celnego karą pieniężną przewidzianą w ustawie o grach hazardowych. Ewentualną kumulację dwukrotnej odpowiedzialności tego samego podmiotu za ten sam czyn uznaję za niedopuszczalną. Doszedłem do wniosku, że ustawa o grach hazardowych kamufluje rzeczywisty charakter przewidzianych w niej kar pieniężnych, które w istocie rzeczy zdecydowanie wykraczają poza cele i zadania właściwe pozakarnym formom sankcji prawnych 17. Jest to zatem odpowiedzialność zbliżona do karnej o ewidentnie represyjnym charakterze. 13 Tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm. 14 L. Wilk, rozdział 9. Przepisy karne, kary pieniężne i przepis końcowy (w:) Prawo farmaceutyczne. Komentarz, red. L. Ogiegło, wyd. 2, Warszawa 2015, s. 935. 15 L. Wilk, Hazard. Studium kryminologiczne i prawne..., s. 170. 16 OTK-A 2015, nr 9, poz. 148. 17 Tamże.

230 Leszek Wilk Konsekwencją takiego stanowiska jest kolejny mój pogląd, że nie można przyjąć absolutnego charakteru tej odpowiedzialności, i choć ustawa o tym nie mówi, to jednak podmiot odpowiedzialny ma prawo dowodzenia pewnych okoliczności ekskulpujących. Brak zatem wskazania w ustawie o grach hazardowych, że zagrożone karami pieniężnymi naruszenia prawa mają mieć charakter świadomy, oznacza, iż jest to domniemanie faktyczne. Obwiniony ma jednak prawo do obrony. Różnica zaś w stosunku do procesu karnego polega na tym, że nie ma tu domniemania niewinności, a jest odmienne domniemanie faktyczne, czego konsekwencją jest konieczność przeprowadzenia przeciwnego dowodu przez obwinionego. Może on zatem jak sądzę powoływać się i wykazywać np. nieświadomość naruszenia prawa, a organ administracji oceni, czy nieświadomość ta zasługuje na usprawiedliwienie 18. Mam pełną świadomość kontrowersyjności mojego stanowiska. Stoi ono w sprzeczności ze wspomnianym już wyrokiem w sprawie P 32/12, w którym TK uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 4 k.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego karze pieniężnej przewidzianej w badanych przepisach ustawy o grach hazardowych nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, w konsekwencji czego ta kara pieniężna nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji RP, a jej kumulacja z grzywną przewidzianą w kodeksie karnym skarbowym nie narusza zakazu ne bis in idem, ponadto w świetle tego, jak ważną rolę dla społeczeństwa i państwa pełni reglamentacja działalności hazardowej i jak istotne jest przestrzeganie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych, zbiegu kary pieniężnej i grzywny nie można uznać wciąż zdaniem Trybunału za niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną, dlatego zbieg taki nie stanowi nadmiernej, nieproporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Do przytoczonego wyroku Trybunału Konstytucyjnego zdanie odrębne zgłosiło dwóch sędziów Trybunału 19. W tym miejscu pozwolę sobie przyłączyć się do sprzeciwu wobec stanowiska zajętego przez Trybunał Konstytucyjny w omawianym wyroku, jako że szersze analizy odnośnych poglądów (wyroku, zdań odrębnych i własnego) nie wydają się istotne dla niniejszego opracowania, gdyż zarówno w świetle tego wyroku, jak i jego krytyki można jak się wydaje przyjąć, że konsekwencje nienotyfikowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych są takie same dla sankcji stricte karnych (karnoskarbowych), jak i dla administracyjnych kar pieniężnych ze względu na to, że grożą one za takie same zachowania adresatów norm prawnych. 18 Zob. także M. Wincenciak, Przesłanki wyłączające wymierzenie sankcji administracyjnej (w:) Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 605 612. 19 Zdania odrębne sędziego TK Wojciecha Hermelińskiego oraz sędzi TK Teresy Liszcz.

Praktyczne aspekty i skutki nienotyfikowania przepisów... 231 Jakie są to konsekwencje? Wydaje się, że dla ustawodawcy są to konsekwencje zupełnie nieoczekiwane i niezamierzone. O ile bowiem w pierwszym okresie po wejściu w życie ustawy dała się wyraźnie zauważyć tendencja do ograniczania punktów z automatami do gier, o tyle obecnie można je znowu spotkać na stacjach paliw, w barach i innych lokalach gastronomicznych, sklepach, budkach z kebabami, czyli prawie wszędzie, i to w miejscach, które z całą pewnością nie są kasynami gier. Właściciele tych lokali i automatów wydają się spokojni i w świetle aktualnego stanu prawnego bezkarni. Organy celne wprawdzie robią swoje, tzn. nagminnie zatrzymują automaty do gier poza kasynami, jednak prokuratorzy często odmawiają zatwierdzenia zatrzymania urządzeń, nakazując ich zwrot właścicielom, a sądy równie często uchylają postanowienia o zatrzymaniu automatów do gier i uniewinniają stojących pod zarzutem popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 k.k.s. Taka jest praktyczna konsekwencja nienotyfikowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, co spowodowało perturbacje i w efekcie chaos interpretacyjny w orzecznictwie zarówno administracyjnym, jak i karnym 20. Chodzi tu o przepisy art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., mające charakter norm sankcjonowanych, oraz art. 107 1 k.k.s. i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., mające charakter norm sankcjonujących (w myśl teorii tzw. norm sprzężonych sankcjonowanej i sankcjonującej, rozpowszechnionej we współczesnej naszej karnistyce). Normy sankcjonowane zawarte w powiązanych ze sobą przepisach art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. ograniczają możliwość prowadzenia gier na automatach i to o nie, czyli automaty do gier, przede wszystkim tu chodzi a także gier cylindrycznych, gier w karty i kości jedynie w kasynach gry i na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Z kolei według art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Za te zachowania grozi też kara z art. 107 1 lub 4 k.k.s. urządzającemu, a z art. 109 k.k.s. uczestnikowi. W orzecznictwie sądowym wystąpiły rozbieżności co do charakteru przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. tzn. co do tego, czy stanowią one tzw. przepisy techniczne 20 Zostało to zapoczątkowane wyrokiem TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495. Kwestia braku notyfikacji omawianych przepisów stanowiła tło wniesionego przez WSA w Gdańsku do TS wniosku o wydanie na podstawie art. 267 TFUE orzeczenia w trybie prejudycjalnym. TS w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wspomnianej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Dokonanie tego ustalenia należy zdaniem TS do sądu krajowego.

232 Leszek Wilk w rozumieniu do niedawna jeszcze obowiązującej dyrektywy 98/34/WE 21, a jeżeli stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu tego aktu prawnego, to czy wobec faktu (bezspornego) nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 1 k.k.s. lub o wykroczenie skarbowe z art. 107 4 k.k.s. są uprawnione w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji RP do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym 22. W tej kwestii jak wiadomo Sąd Najwyższy orzekał w sposób różny, np. w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 23, oraz w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14 24. W pierwszym z tych postanowień Sąd Najwyższy stwierdził, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli zatem w konkretnym postępowaniu sąd dojdzie do wniosku, że taka wadliwość trybu ustawodawczego miała miejsce, to może nie zastosować tych przepisów tylko w taki sposób, że zawiesi postępowanie i skieruje pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Dopiero gdy wyrok Trybunału Konstytucyjnego potwierdzi wątpliwości sądu, wówczas dojdzie do formalnego uchylenia zakwestionowanego przepisu z uwagi na wadliwość trybu ustawodawczego i brak będzie wtedy podstaw do jego stosowania 25. Inaczej rozstrzygnięto w drugim ze wskazanych postanowień Sądu Najwyższego, w którym przyjęto, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności te, o które tu chodzi (art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1), to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a konsekwencją braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych 26 jest niemożność stosowania i to nie tylko przez sądy norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych (przepisach) podlegających obowiązkowi notyfikacji. 21 Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337). 22 Wspomniany wyrok TS w sprawie Fortuna i inni stał się inspiracją dla polskich sądów administracyjnych oraz karnych, z tym że w ich orzecznictwie wystąpiły rozbieżności. 23 Postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101, s. 23. 24 Postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, OSNKW 2015, nr 4, poz. 37, s. 51. 25 To stanowisko zostało podzielone przez znaczną liczbę sądów karnych niższych instancji, które masowo zaczęły wnosić do Trybunału Konstytucyjnego stosowne pytania prawne. 26 Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.

Praktyczne aspekty i skutki nienotyfikowania przepisów... 233 Wprawdzie przytoczone tezy obu powyższych orzeczeń Sądu Najwyższego mogą prowadzić do wniosku, że de facto orzeczenia te nie pozostają w sprzeczności w tym sensie, że w postanowieniu pierwszym (z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13) Sąd Najwyższy tak naprawdę nie zajął stanowiska przeciwstawnego do tego, które wyraził w drugim postanowieniu (z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14), to jednak dokładna lektura uzasadnień obu tych postanowień pozwala dostrzec, że są one rozbieżne odnośnie do wykładni art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. W pierwszym z tych postanowień Sąd Najwyższy pojęcie kolizji, o którym mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, ogranicza wyłącznie do takich konkurujących norm, które posiadają wspólny zakres zastosowania (hipotezę) i kolidujący zakres normowania (dyspozycję), a zastosowanie reguły kolizyjnej spowoduje zastąpienie treści normatywnych wynikających z normy ustawowej regulacją prawną wynikającą z prawa organizacji międzynarodowej. Natomiast w drugim postanowieniu przyjęto, że kolizja, o jakiej mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, obejmuje także wypadek konkurencji unijnej normy wyłączającej także z przyczyn formalnych zastosowanie normy wynikającej z prawa krajowego. Ponadto oba postanowienia różnią się odnośnie do kwestii obowiązywania normy niestosowania przez państwo członkowskie Unii Europejskiej nienotyfikowanych przepisów technicznych wobec jednostek. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, podano w wątpliwość obowiązywanie takiej normy, wskazując, że nie wynika ona z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej regulacji traktatowej, a orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie mają charakteru powszechnie wiążącego. Natomiast powyższą normę jako obowiązującą przyjął Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14 27. Wiadomo też, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 28, nie rozwiązał problemu. Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 u.g.h., będący normą sankcjonowaną, oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, będący normą sankcjonującą, są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał stwierdził w tym wyroku, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie stanowi naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a wymóg organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gier odpowiada przesłance ważnego interesu publicznego uzasadniającego ograniczenie wolności działalności gospodarczej. W świetle tego wyroku Trybunału Konstytucyjnego pozostał nadal problem technicznego charakteru omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych i jego konsekwencji. 27 Zob. uzasadnienie postanowienia 7 sędziów SN z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, OSNKW 2015, nr 11, poz. 89, s. 10 11. 28 OTK-A 2015, nr 3, poz. 30.

234 Leszek Wilk Nie powinno zatem specjalnie dziwić, że Sąd Okręgowy w Łodzi 24 kwietnia 2015 r. postanowił zwrócić się do TS z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni przepisów prawa unijnego 29, mianowicie czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za techniczne dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TFUE brak notyfikacji powinien skutkować tym, że nie mogą one być stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, natomiast dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy będący jednocześnie sądem unijnym czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania. Natomiast postanowienie 7 sędziów Sądu Najwyższego z 14 października 2015 r., I KZP 10/15, w sprawie wniosku przedstawionego przez Prokuratora Generalnego w związku z ujawnionymi rozbieżnościami w wykładni prawa w orzecznictwie sądowym o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a jeśli tak to czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 1 k.k.s. są uprawnione w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji RP do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym zawiesza postępowanie do czasu wydania przez TS orzeczenia w sprawie wspomnianego poprzednio pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi w sprawie C-303/15. W świetle tego pojawia się kluczowa kwestia czy w każdym przypadku nienotyfikowania przepisów technicznych niedopuszczalne jest ich stosowanie przeciwko jednostce, czy też sankcja niestosowania przepisów nienotyfikowanych nie musi być wdrożona przez sąd krajowy wówczas, gdy przepisy techniczne dotyczą tych swobód traktatowych, które podlegają ograniczeniom na podstawie art. 36 TFUE (czyli ograniczeniom uzasadnionym m.in. względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego odnoszonym do działalności hazardowej). Należy dodać, że uzasadnienie pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi zawiera argumenty na rzecz tezy, że sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie wówczas, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 TFUE. Zdaniem sądu pytającego w takiej sytuacji sąd krajowy powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie tych celów, i dopiero w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie odmówić stosowania przepisu technicznego. 29 V Kz 142/15. Chodzi o wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Sąd Okręgowy w Łodzi z dnia 22 czerwca 2015 r. w sprawie C-303/15, postępowanie karne przeciwko G.M. i M.S. (Dz. Urz. UE C 311 z 21.09.2015, s. 21).

Praktyczne aspekty i skutki nienotyfikowania przepisów... 235 Na etapie oddawania już niniejszego opracowania do druku pojawiło się oczekiwane orzeczenie prejudycjalne TS z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, o które wnosił Sąd Okręgowy w Łodzi. W orzeczeniu tym Trybunał uznał, że o ile art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, o tyle nie ma takiego charakteru przepis art. 6 ust. 1 tejże ustawy, który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry. Ten ostatni przepis był przedmiotem postępowania głównego przed Sądem Okręgowym w Łodzi, które toczyło się o urządzanie gier na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli z naruszeniem tego właśnie przepisu. Uznając, że przepis ten nie stanowi przepisu technicznego, TS orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. W świetle przytoczonego orzeczenia powstaje pytanie o jego skutki w zakresie przypisywania odpowiedzialności karnej skarbowej z art. 107 1 lub 4 k.k.s. za urządzanie gier na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna gier. Dotychczasowe rozważania dotyczyły problemu obowiązywania norm sankcjonowanych zawartych w ustawie o grach hazardowych, które decydują o bezprawności czynów określonych w kodeksie karnym skarbowym. Z punktu widzenia struktury odpowiedzialności karnoskarbowej i możliwości jej przypisania konkretnemu podmiotowi jest to tylko jeden z elementów. Odpowiedzialność karnoskarbowa opiera się bowiem na zasadzie winy wyrażonej w art. 1 3 k.k.s., a czyny zabronione ujęte w tym kodeksie muszą realizować także znamiona strony podmiotowej. Należy w związku z tym zwrócić uwagę, że czyn zabroniony stypizowany w art. 107 1 k.k.s. może być zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 4 1 k.k.s. popełniony wyłącznie umyślnie. Umyślność zaś co dla karnistów nie ulega wątpliwości musi mieć swoją stronę intelektualną oraz płaszczyznę wolicjonalną. W aspekcie intelektualnym w przypadku czynów skarbowych chodzi o świadomość: 1) zaistnienia stanu faktycznego określonego w hipotezie bazowej normy sankcjonowanej zawartej w ustawie o grach hazardowych np. świadomość, że dane urządzenie ma charakter losowy, lub przeciwnie czysto i wyłącznie zręcznościowy; 2) treści normy sankcjonowanej wyrażającej określony nakaz lub zakaz.

236 Leszek Wilk Odnośnie do pkt 2 należy zauważyć, że treść norm sankcjonowanych wynikających z przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. jest jednoznaczna i podmiot urządzający np. grę na automatach może mieć świadomość treści tej normy. Powstaje jednak pytanie czy konkretne orzeczenia sądowe stwierdzające niemożność stosowania przepisów zawierających omawiane normy sankcjonowane z powodu ich nienotyfikowania mogą u podmiotów czynu określonego w art. 107 1 k.k.s. wywołać uzasadnione przekonanie o nieobowiązywaniu wadliwie wprowadzonych do porządku prawnego norm? W moim przekonaniu odpowiedź na to pytanie powinna być pozytywna. Prokurator Generalny w swoim wniosku z dnia 3 lipca 2015 r., przedstawiając Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne w związku z ujawnionymi rozbieżnościami w wykładni prawa w orzecznictwie sądowym (wspomniana sprawa I KZP 10/15 postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 r. zawieszające postępowanie w oczekiwaniu na prejudykat Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15) wskazał m.in. dwa orzeczenia tego samego Sądu Okręgowego w Opolu, gdzie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2014 r., VII Ka 148/14, sąd ten przyjął, że nienotyfikowane przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. mają moc obowiązującą w polskim systemie prawa, a kwestia braku ich notyfikacji pozostaje bez wpływu na stosowanie tych przepisów, natomiast w postanowieniu z dnia 3 października 2013 r., VII Kz 336/13, ten sam Sąd Okręgowy stwierdził, że regulacje te mają charakter przepisów technicznych i wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą prowadzić do skazania za przestępstwo skarbowe określone w art. 107 1 k.k.s. 30 Należy podkreślić, że to drugie stanowisko korzystne dla stojących pod zarzutem popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 1 k.k.s. polegającego na naruszeniu norm sankcjonowanych wynikających z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. doznaje wzmocnienia wspomnianym już postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, stwierdzającym, że konsekwencją nienotyfikowania wymienionych przepisów uznanych za techniczne jest niemożność ich stosowania i to nie tylko przez sądy (zatem także przez organy administracyjne). Istnienie takiego kierunku w orzecznictwie sądowym, w tym także w orzecznictwie Sądu Najwyższego, wyklucza w moim przekonaniu możliwość przypisania obecnie w odniesieniu do czynów popełnionych umyślnego zrealizowania znamion wskazanego przestępstwa skarbowego oraz uznania sprawcy za winnego (czyli przypisania winy). Przekonanie sprawcy oparte na wskazanych orzeczeniach sądowych o niemożności stosowania przepisów technicznych z powodu ich nienotyfikowania oznacza, że pozostaje on w przekonaniu, iż nie działa wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, 30 Zob. uzasadnienie postanowienia 7 sędziów SN z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, OSNKW 2015, nr 11, poz. 89, s. 4.

Praktyczne aspekty i skutki nienotyfikowania przepisów... 237 nie można bowiem naruszyć przepisów, które z powodu określonej wady formalnej nie mogą znaleźć zastosowania przez sądy. Tym samym, nawet jeżeli przyjmiemy, że takie przekonanie jest błędne, to błąd taki jest w świetle art. 10 1 k.k.s. błędem co do znamienia ustawowego art. 107 1 k.k.s. wykluczającym przypisanie umyślnego popełnienia czynu zabronionego określonego w tym ostatnim przepisie 31. Przepis art. 10 1 k.k.s. nie wymaga nawet co należy podkreślić usprawiedliwienia dla takiego błędu, nie musi on zatem być usprawiedliwiony, wystarczy, że wystąpi. Fakt istnienia także przeciwnego kierunku w orzecznictwie niekorzystnego dla stojących pod zarzutem z art. 107 1 k.k.s. nie zmienia tej oceny. Analogicznie do przestępstw i wykroczeń skarbowych przeciwko obowiązkom podatkowym nie można wymagać, aby wiedza, jaką sprawca blankietowo określonego czynu zabronionego musi zaangażować dla należytego rozpoznania treści i obowiązywania bazowych norm sankcjonowanych wypełniających blankiet przepisu karnego, odpowiadała kompetencjom fachowym sędziów najwyższych instancji sądowych, np. Naczelnego Sądu Administracyjnego czy Sądu Najwyższego. Dlatego uważam, że sam fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej omawianych tutaj przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych pozostawałby raczej bez wpływu na stosowanie sankcji karnoskarbowych za ich naruszenie, gdyby nie ukształtowanie się wspomnianego kierunku w orzecznictwie sądowym, w tym w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który to kierunek wyklucza możliwość zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Świadomość bowiem takiego kierunku w orzecznictwie praktycznie wyklucza możliwość przypisania umyślnej realizacji czynu zabronionego opisanego w art. 107 1 k.k.s. i stwierdzenia winy sprawcy takiego czynu. Powyższe stanowisko rozciągam także na formalnie administracyjne kary pieniężne przewidziane w art. 89 u.g.h. za te same zachowania, które podpadają pod blankietowo sformułowane znamiona przepisu art. 107 1 k.k.s. W tej ostatniej kwestii 16 maja 2016 r. zapadła uchwała NSA, II GPS 1/16 32, w której sąd ten wyraził pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidujący administracyjną karę pieniężną, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, i może on stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Mając świadomość treści wspomnianego wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12, należy zwrócić jednak uwagę, że dwoje sędziów Trybunału zgłosiło do tego wyroku zdanie odrębne, a zwłaszcza należy podkreślić, że w uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził m.in., iż wprawdzie jego zdaniem obie sankcje (formalnie administracyjna z ustawy o grach hazardowych oraz karnoskarbo 31 Chodzi o błąd co do tego, że działa się wbrew przepisom ustawy. 32 LEX nr 2039440.

238 Leszek Wilk wa z kodeksu karnego skarbowego) powinny funkcjonować niezależnie i dopuszczalna jest ich kumulacja za ten sam czyn wobec tego samego podmiotu, to jednak nie może dochodzić do sytuacji, kiedy obie te sankcje wobec tej samej osoby są tak surowe, że razem wzięte mogłyby stanowić niewspółmierną reakcję państwa na naruszenie prawa. Inaczej mówiąc, Trybunał Konstytucyjny dopuszcza podwójne karanie tej samej osoby za to samo zachowanie, o ile suma kar pozostaje w granicach reakcji proporcjonalnej i współmiernej. W moim przekonaniu różnice w funkcjach obu tych sankcji (administracyjnej i karnoskarbowej), jakich dopatruje się Trybunał Konstytucyjny, nie przemawiają za odmiennym traktowaniem problemu notyfikacji omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych będących w obu przypadkach sprzężonymi normami sankcjonowanymi wobec norm sankcjonujących zawartych w przepisach ustawy o grach hazardowych przewidujących kary pieniężne oraz w przepisach kodeksu karnego skarbowego. Przytoczony prejudykat TS z dnia 13 października 2016 r., o którym była mowa, i dalsze orzecznictwo polskich sądów krajowych w tej kwestii mogą mieć w moim przekonaniu znaczenie wyłącznie na przyszłość.

Anna Młynarska-Sobaczewska Zakres i skutki art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych z perspektywy prawa konstytucyjnego i zasad techniki legislacyjnej 1. Wprowadzenie Ustawa o grach hazardowych 1 od dawna budzi znaczne kontrowersje i problemy, w szczególności z powodu uznania części jej przepisów za nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE 2. Kwestiom tym poświęcone są teksty zawarte w niniejszej monografii, podczas gdy ten rozdział prezentuje tylko jeden z marginalnych, jak mogłoby się wydawać, problemów, to jest zagadnienie zakresu podmiotowego, przedmiotowego i temporalnego normy wywodzonej z art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. 3 Ustawa ta miała uzupełnić i uporządkować regulację limitów prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych; zawiera ona między innymi przepis dotyczący terminu dostosowania do wymogów nowelizacji zgodnie z art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. 4, w dniu wejścia w życie ustawy o zmianie 1 Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.). 2 Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337, dalej: dyrektywa 98/34/WE). Dyrektywa 98/34/WE przestała obowiązywać 6 października 2015 r. i została zastąpiona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1, dalej: dyrektywa 1535/2015/UE). 3 Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201, dalej: ustawa o zmianie u.g.h.). 4 Zgodnie art. 6 ust. 1 3 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (ust. 1); działalność w zakresie gry bingo pieniężne może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (ust. 2); działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów

240 Anna Młynarska-Sobaczewska u.g.h. mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w art. 1 ustawy o zmianie u.g.h., w brzmieniu nadanym tą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. 2. Treść art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. i wątpliwości z nim związane Artykuł 4 ustawy o zmianie u.g.h. nakłada zatem na wskazanych adresatów norm ustawy (podmioty prowadzące działalność w zakresie objętym odesłaniem) obowiązek dostosowania się do wymogów prowadzenia gier hazardowych określonych w zmienianej ustawie, jest to więc przepis należący do kategorii przejściowych i dostosowujących. Jednak rekonstrukcja normy, a w szczególności zakresu wymogów, jakie do daty w przepisie wskazanej oraz po niej spełnić muszą wskazani w treści przepisu adresaci, nastręcza znaczne trudności i wątpliwości interpretacyjne. Z tego też względu zanalizować warto treść tego przepisu z punktu widzenia zgodności z kilkoma normami pełniącymi rolę podstawowych gwarancji państwa prawa. Są to: zasada legalizmu, konstytucyjny standard określoności regulacji, reguła wyłączności materii ustawowej w zakresie regulowania przesłanek czynu przestępnego i stosowania innych sankcji o charakterze penalnym oraz inne zasady i reguły związane z katalogiem zasad prawidłowej legislacji, a także z wymogiem określoności czynu karalnego. Problem ten wymaga rekonstrukcji norm prawnych z kilku przepisów w dość złożonym kontekście wpływającym na kształt norm obowiązujących oraz stosowalnych w analizowanym stanie prawnym. Przypomnieć trzeba, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie Fortuna 5 przyjął, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym przepis przejściowy 6 regulujący sytuację prawną podmiotów działających na podstawie dotychczas wydanych zezwoleń, mogąc powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salowzajemnych (ust. 3). Z kolei zgodnie z art. 7 ust. 2 u.g.h. loterie audioteksowe mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a u.g.h., który umożliwia prowadzenie takiej działalności także spółkom akcyjnym lub spółkom z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółkom działającym na zasadach właściwych dla tych spółek, mającym siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie, udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, pod warunkiem ustanowienia przedstawiciela albo w formie oddziału. 5 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495, dalej: wyrok TS w sprawie Fortuna. 6 Jednym z przepisów, którego dotyczy cytowane orzeczenie, jest art. 129 u.g.h., który brzmiał: 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Zakres i skutki art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.... 241 nami gry, stanowią potencjalnie «przepisy techniczne», w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W innych swych wyrokach TS wskazał, że przed organami państw członkowskich nie można się powoływać wobec jednostek na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar, zgodnie z zasadą nemo auditur, znajdującą wyraz w zasadzie, że państwo członkowskie nie może odnosić korzyści z niewykonania obowiązku nałożonego na nie przez dyrektywę. Oznacza to, że sądy stosujące prawo powinny odmówić zastosowania prawa krajowego zawierającego przepisy techniczne, ale niepoddanego notyfikacji 7. Następstwem uznania art. 14 ust. 1 u.g.h. za nienotyfikowany przepis techniczny powinna być zatem odmowa zastosowania przez sądy krajowe normy zawartej w tym przepisie i w korespondującym z nim przepisie nakładającym sankcje. Nie jest jednak także w polskiej praktyce rozstrzygnięte, czy powinność niestosowania takiego przepisu ma charakter bezwzględny. Problem ten został dostrzeżony w polskiej praktyce jako szczególnie kontrowersyjny i stał się przedmiotem rozbieżnych stanowisk, zaprezentowanych w wyrokach SN: i tak, w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 8, Sąd Najwyższy odmówił podjęcia uchwały w przedmiocie zagadnienia prawnego dotyczącego odpowiedzialności karnoskarbowej podmiotów prowadzących działalność niezgodną z nienotyfikowanymi przepisami ustawy o grach hazardowych, formułując tezę, że naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych wynikającego z dyrektywy 98/34/WE ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. W następstwie tego orzeczenia sądy orzekające (powszechne i administracyjne) skierowały do TK kilkadziesiąt pytań prawnych, wnosząc o rozstrzygnięcie konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych w świetle braku notyfikacji jej przepisów mających charakter techniczny. Natomiast 27 listopada 2014 r. SN wydał postanowienie II KK 55/14 9, w którym zajął odmienne stanowisko, odwołując się do wyroku TS w sprawie Simmenthal 10, stwierdzając, że sąd krajowy, który w ramach swoich kompetencji stosuje przepisy prawa unijnego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność norm prawa unijnego, nie stosując w razie konieczności wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z przepisami prawa unijnego przepisów ustawodawstwa 2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. 3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 [PLN], a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 [PLN]. 7 Stanowisko z wyroku TS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172 i późniejszych por. S. Biernat, zdanie odrębne do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 8 OSNKW 2013, nr 12, poz. 101. 9 OSNKW 2015, nr 4, poz. 37. 10 Wyrok TS z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie 106/77, Amministrazione delle finanze dello Stato przeciwko Simmenthal, ECLI:EU:C:1978:49.

242 Anna Młynarska-Sobaczewska krajowego. Wreszcie 14 października 2015 r. Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów postanowił zawiesić postępowanie do czasu wydania przez TS orzeczenia w sprawie pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi 11. Trybunał Sprawiedliwości w dniu 13 października 2016 r. orzekł 12, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. 13 należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, na tle którego powstała wątpliwość (art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie wchodzi w zakres pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Trybunał dość szeroko wypowiedział się na temat krajowych przepisów ustanawiających warunki gier na automatach, stwierdzając, że przepisy uzależniające prowadzenie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowią przepisów technicznych (art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE), a także nie zaliczają się do kategorii zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34/WE. O ile zatem art. 14 ust. 1 u.g.h., zastrzegający urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach wyłącznie dla kasyn gry jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z wcześniejszym orzecznictwem TS 14, to art. 6 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie jest przepisem, który wymaga zgłoszenia. Trybunał Sprawiedliwości UE nie zaakceptował poglądu Komisji, zgodnie z którym istnieje ścisły związek między dwoma analizowanymi przepisami krajowymi, co z kolei prowadzi do tego, że niemożliwe jest pominięcie art. 14 ust. 1 u.g.h. w kontekście art. 6 ust. 1 tej ustawy, przepisy te bowiem pełnią różną funkcję i mają różny zakres zastosowania 15. 11 Postanowienie SO w Łodzi V Wydział Karny Odwoławczy z dnia 24 kwietnia 2015 r., V Ks 142/15: Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (1) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?, za: M. Laskowska, Notyfikacja przepisów technicznych jako element postępowania ustawodawczego aspekty konstytucyjne (w:) Leges ab omnibus intellegi debent, red. W. Brzozowski, A. Krzywoń, Warszawa 2015, s. 335. 12 Wyrok TS z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:771. 13 Dz. Urz. WE L 217 z 05.08.1998, s. 18; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 21, s. 8. 14 Wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i in. przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C:2015:386. 15 Wyrok w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.

Zakres i skutki art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.... 243 Orzeczenie to rozstrzyga znaczną część wątpliwości, jakie powstawać mogły na tle stosowania przepisów limitujących warunki urządzania gier hazardowych w relacji prawa europejskiego i prawa krajowego, choć przyznać trzeba, że wykładnia relacji między art. 6 i art. 14 u.g.h. wkracza w kognicję sądów krajowych, właściwych do interpretowania i stosowania norm prawa krajowego oraz rozstrzygania relacji między nimi. Jednak z punktu widzenia prawa konstytucyjnego i zasad techniki legislacyjnej sposób ustanawiania norm limitujących prowadzenie gier hazardowych, w szczególności w tych zakresach, w jakich wchodzi w relację z wymogami prawa UE, rodzi pytania dotyczące w szczególności zgodności tych norm z konstytucyjnymi wymogami stanowienia prawa, zwłaszcza standardami określoności i pewności prawa w zakresach, w jakich ogranicza ono korzystanie z pewnych swobód oraz penalizuje niektóre zachowania adresatów. Kwestie określenia tych standardów od dawna są przedmiotem analiz w literaturze konstytucyjnoprawnej, istotnym nowym elementem jest jednak istnienie stanu niepewności co do treści prawa związane z wątpliwością odnośnie do jego stosowalności i treści nakazu (zakazu), wywołane wymogami prawa wspólnotowego. 3. Skutki braku notyfikacji art. 14 u.g.h. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 16, odpowiadając na połączone pytania prawne NSA i Sądu Rejonowego w Gdańsku, m.in. w kwestii, czy uchwalenie ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zawiera ona przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h., z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającego z tej dyrektywy oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych 17, orzekł, że art. 14 ust. 1 u.g.h. (uznany już wówczas przez TS za przepis z kategorii przepisów technicznych w wyroku w sprawie Fortuna) i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a tym samym naruszenie trybu notyfikacji nie powoduje naruszenia norm konstytucyjnych, w tym standardów stanowienia prawa i zasady legalizmu (art. 2 i 7 Konstytucji), tym samym pozostając bez wpływu na sferę obowiązywania prawa. W trakcie stosowania regulacji dotyczącej gier hazardowych, już po ogłoszeniu wyroku TK i po wejściu w życie ustawy o zmianie u.g.h., pojawiły się poważne wątpliwości co 16 Wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 17 Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.

244 Anna Młynarska-Sobaczewska do możliwości stosowania art. 6 ust. 1 u.g.h. 18, a w szczególności karalności czynu polegającego na prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach poza kasynami i bez koncesji, czyli wbrew treści art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu po 2 września 2015 r.). Pojawiły się poglądy, wyrażone m.in. w orzeczeniach Sądu Rejonowego w Wałbrzychu (III Kp 267/15), Sądu Okręgowego w Świdnicy (IV KA 101/15), Sądu Rejonowego w Cieszynie (II K 1020/15), że podmioty prowadzące jak dotąd działalność w zakresie urządzania gier na automatach bez koncesji i poza kasynami uzyskały na mocy art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. nowy termin na dostosowanie się do wymogów ustawy (w tym wymogu uzyskania koncesji i prowadzenia gier na automatach zgodnie z warunkami w niej określonymi oraz wyłącznie w kasynach). Termin ten upłynął 1 lipca 2016 r. Sądy te uznały, że wskutek tak rozumianego działania ustawodawcy do tego czasu podmioty te nie mogły być karane za prowadzenie gier na automatach w inny sposób niż przewiduje ustawa o grach hazardowych (poza kasynami i bez koncesji). 4. Wykładnia art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. w postanowieniu SN z dnia 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16 19 Zagadnienie wykładni art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. (w szczególności hipotezy normy rekonstruowanej z tego artykułu) staje się zatem szczególnie aktualne w kontekście wykładni i stosowania przepisów karnych, w tym art. 107 k.k.s., który penalizuje urządzanie lub prowadzenie gier losowych, gier na automatach o niskich wygranych lub zakładów wzajemnych wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia, odsyłając w ten sposób w odniesieniu do znamion czynu zabronionego do nakazów nałożonych przez ustawę o grach hazardowych. Na ten temat wypowiedział się ostatnio Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16. Sądowi Najwyższemu przedłożono bowiem do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne wymagające zdaniem sądu pytającego zasadniczej wykładni ustawy, to jest czy treść przepisu art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. w brzmieniu podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienionej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. oznacza, że: 1) podmioty prowadzące działalność w zakresie gry na automatach mają czas na uzyskanie koncesji, zezwolenia i umieszczenie automatów w kasynach gry do dnia 1 lipca 2016 r., bez względu na to, czy dotychczasową działalność prowadziły zgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r., 18 Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. 19 OSNKW 2016, nr 6, poz. 36.

Zakres i skutki art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.... 245 czy też że: 2) wskazany okres dostosowawczy należy stosować jedynie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gry na automatach zgodnie z brzmieniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych sprzed dnia 3 września 2015 r. Sąd Najwyższy, odmawiając podjęcia uchwały, uznał, że wyrażone wątpliwości co do wykładni art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. są bezpodstawne, a wykładnia operatywna tego przepisu prowadzi do jednoznacznych rezultatów, nie dając tym samym podstaw do dokonywania zasadniczej wykładni ustawy, o jakiej mowa w art. 441 1 k.p.k. Artykuł 4 ustawy o zmianie u.g.h. odsyła do przepisów art. 6 ust. 1 3 i art. 7 ust. 2 u.g.h. i w tym właśnie kontekście winien on być interpretowany oraz stosowany. Znowelizowany art. 14 ust. 1 u.g.h. utrzymał dotychczasową zasadę wyłączności urządzania m.in. gier na automatach (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) jedynie w kasynach gry. Wprowadzenie nowelizacją przepisu wymagań dotyczących zasad i warunków określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy w żadnym razie nie pozwalało na wnioskowanie, że dotyczą one innych miejsc niż właśnie kasyna gry. Tym bardziej, zdaniem Sądu Najwyższego, na interpretację taką nie pozwala treść art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Przepis ten bowiem nie powstał w próżni normatywnej i nie dotyczył obszaru dotychczas przepisami prawa nieregulowanego. Wręcz przeciwnie, tak jak i cała nowelizacja, zmierzał do zapewnienia prawidłowego działania rynku gier hazardowych i to w sytuacji, gdy powszechnie znane były problemy z jego należytym funkcjonowaniem w obszarze «gier na automatach», zresztą do chwili obecnej ostatecznie nierozstrzygnięte. Jak dalej stwierdza Sąd Najwyższy w omawianym postanowieniu, nie może ulegać wątpliwości, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. jako: podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy, dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych przepis ten bowiem nie wymienia określonych dziedzin działalności, elementów czy obszarów, w jakich owa działalność ma być prowadzona, ale wprost powołuje stan prawny, stwierdzając, że zakres ten w całości wypełnia zwrot: (...) o którym mowa w art. 6 ust. 1 3 lub w art. 7 ust. 2. Wykładnia językowa jasno zatem wykazuje, że dotyczy tych tylko podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach całości unormowań zawartych w wymienionych przepisach 20. Istotny pozostaje więc dla wskazania zakresu podmiotowego stosowania omawianego art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. jedynie przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który ustanawia, podobnie jak art. 14 ustawy, wyłączność prowadzenia wskazanej w nim działalności w kasynach gry. Skoro zatem 20 Choć zarazem Sąd zauważa, że jeszcze bardziej precyzyjnie krąg adresatów zostałby zakreślony, gdyby ustawodawca zdecydował się na zwrot na podstawie art. 6 ust. 1 3 albo zgodnie z art. 6 ust. 1 3.

246 Anna Młynarska-Sobaczewska jak wskazuje Sąd Najwyższy przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował. Z powyższą wykładnią harmonizuje także wykładnia systemowa dokonywana na gruncie całej ustawy o grach hazardowych. Jeżeli bowiem na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie. Na konieczność tego rodzaju rozumienia wskazuje też wykładnia celowościowa, na co w końcowej partii swego uzasadnienia zwraca Sąd Najwyższy gdyby bowiem uznać, że okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. dotyczy nie tylko podmiotów prowadzących dotychczas działalność w ramach udzielonych im koncesji na prowadzenie kasyna, a obejmuje w istocie każdy podmiot, który faktycznie prowadziłby taką działalność jak wskazywana w art. 6 ust. 1 u.g.h., to stan taki jaskrawo kłóciłby się z porządkiem prawnym w omawianym zakresie, ustawodawca nie miałby bowiem w okresie od wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej (3 września 2015 r.) do końca okresu dostosowawczego (1 lipca 2016 r.) żadnych instrumentów egzekwowania zakazu prowadzenia gier wbrew przepisom zarówno instrumentów prawa karnego skarbowego (art. 107 1 k.k.s.) za urządzanie lub prowadzenie określonych gier wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji, jak i administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych. Prowadziłoby to do abolicyjnego skutku tego unormowania, a taka interpretacja nie jest uprawniona. Sąd Najwyższy przesądził zatem, że przepis art. 4 ustawy o zmianie u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej, na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Omówione orzeczenie zamyka zatem pewien etap wątpliwości dotyczących zakresu stosowania art. 4 ustawy o zmianie u.g.h., jednak na gruncie konstytucyjnych standardów dotyczących stanowienia prawa przepis ten może budzić poważne wątpliwości, w szczególności zważywszy na wypracowane w polskim orzecznictwie i doktrynie standardy określoności prawa.

Zakres i skutki art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.... 247 5. Artykuł 4 ustawy o zmianie u.g.h. a konstytucyjne standardy stanowienia prawa Dla oceny zgodności art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. w kontekście limitowania gier hazardowych w Polsce z konstytucyjnymi standardami analizy wymagane jest przede wszystkim: 1) spełnienie wymogu zasad przyzwoitej (poprawnej) legislacji, w szczególności poprzez sformułowanie prawa w sposób zgodny z dyrektywą określoności prawa (art. 2 Konstytucji); 2) spełnienie warunków ustanowienia ograniczeń realizacji wolności (w tym wypadku wolności gospodarczej) w drodze ustawy i zgodnie z pozostałymi wymogami określonymi w art. 31 ust. 3 Konstytucji; 3) spełnienie wymogu określoności czynów zabronionych pod groźbą kary (nullum crimen, nulla poena sine lege certa), w szczególności nakazu typizacji czynów zabronionych w drodze ustawy oraz maksymalnej określoności tworzonych typów, a także w kontekście stosowania prawa zakaz stosowania analogii i wykładni rozszerzającej. Wszystkie te trzy zasady są w pewnym sensie wyrazem troski o tę samą wartość pewność i określoność prawa stanowionego w państwie. Zasada ustanowienia ograniczeń realizacji praw i wolności w ustawie oraz określoności czynów zabronionych są z nią ściśle związane, choć nie sposób traktować ich wyłącznie jako konsekwencji czy emanacji tej pierwszej. Tak nie jest, choćby z tego względu, że ich geneza oraz odrębne uregulowanie w aktach konstytucyjnych nakazuje nadać im rangę odrębnych zasad prawa publicznego o fundamentalnym znaczeniu. Na konieczność poszukiwania odrębnych wzorców kontroli zasady określoności prawa w odniesieniu do regulacji z zakresu prawa represyjnego (art. 42 ust. 1 Konstytucji RP) oraz ograniczania realizacji praw i wolności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) zwraca uwagę w swoim orzecznictwie także Trybunał Konstytucyjny 21. Wobec tych szczególnych sfer regulacji zasada określoności prawa przybiera znacznie bardziej rygorystyczną postać 22 a właśnie sfery ograniczeń wolności gospodarczej oraz własności oraz prawa represyjnego dotyczy opiniowana regulacja. Dlatego też, po przedstawieniu ogólnych założeń i kryteriów oceny określoności prawa, omówione zostaną odrębnie standardy określoności wobec tych dwóch wyróżnionych zakresów. Na marginesie pozostanie natomiast kwestia regulacji i ustrojowego (konstytucyjnego) uplasowania mechanizmu notyfikacji projektów rządowych aktów prawnych. Orzeczenie TK w sprawie P 4/14 przesądziło, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie po 21 Orzeczenie TK z dnia 13 maja 2008 r., P 50/07, OTK 2008, nr 4, poz. 58. Por. także: K. Działocha, T. Zalasiński, Określoność przepisów prawa jako przedmiot kontroli konstytucyjności prawa w poglądach Trybunału Konstytucyjnego (w:) Prawo, parlament i egzekutywa we współczesnych systemach rządów. Księga poświęcona pamięci Profesora Jerzego Stembrowicza, red. S. Bożyk, Białystok 2009, s. 40. 22 Tamże, s. 43.

248 Anna Młynarska-Sobaczewska woduje niezgodności tak uchwalonego aktu prawnego z konstytucyjnymi wymogami dotyczącymi procedury legislacyjnej, zatem akt prawny niepoddany procedurze notyfikacji, a zawierający przepisy techniczne, ma moc obowiązującą 23. Ponadto podstawy prawne notyfikacji uregulowane są w prawie polskim (obecny art. 13 ustawy o normalizacji 24 ) w sposób bardzo lakoniczny i wyrywkowy 25. Fundamentalna zasada ustrojowa, jaką jest zasada (klauzula) państwa prawa, odgrywa kluczową rolę w formułowaniu nakazów i zakazów w zakresie stanowienia prawa. W orzecznictwie sądowym, a szczególnie orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, katalog zasad związanych z tak funkcjonalnie rozumianym stanowieniem prawa uzyskał miano zasad przyzwoitej (poprawnej) legislacji. Z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wywodzi się obecnie trzy zasadnicze założenia istotne dla oceny zgodności treści określonego przepisu prawa z wymaganiami poprawnej legislacji. Po pierwsze, każdy przepis prawa, a zwłaszcza ograniczający konstytucyjne wolności lub prawa, powinien być sformułowany w sposób pozwalający jednoznacznie ustalić, kto i w jakiej sytuacji podlega ograniczeniom. Po drugie, przepis ten powinien być na tyle precyzyjny, aby zapewniona była jego jednolita wykładnia i stosowanie. Po trzecie, przepis powinien być tak sformułowany, aby zakres jego zastosowania obejmował tylko te sytuacje, w których działający racjonalnie ustawodawca istotnie zamierzał wprowadzić regulację ograniczającą korzystanie z konstytucyjnych wolności i praw 26. Wymóg jasności oznacza obowiązek tworzenia przepisów klarownych i zrozumiałych dla ich adresatów, którzy od racjonalnego ustawodawcy oczekiwać mogą stanowienia norm prawnych niebudzących wątpliwości co do treści nakładanych obowiązków i przyznawanych praw 27. Ważnym elementem zasad poprawnej legislacji jest także przestrzeganie wymogów spójności logicznej i aksjologicznej systemu prawnego oraz jego konsekwencji. Wymogi te TK określił w następujący sposób: poprawność legislacyjna to także stanowienie przepisów prawa w sposób logiczny i konsekwentny, z poszanowaniem zasad ogólnosystemowych oraz z zachowaniem należytych aksjologicznych standardów. Niezgodne z tą zasadą byłoby więc wprowadzanie do obrotu prawnego przepisów (nawet jeśli celowość takich przepisów mogłaby się wydawać słuszna), które tworzą regulacje prawne niekonsekwentne i niedające się wytłumaczyć w zgodzie z innymi przepisami prawa. Celowość i ewentualna zasadność wprowadzania w życie danych regulacji prawnych nie może być wytłumaczeniem dla tworzenia prawa w sposób cha 23 Na temat skutków braku notyfikacji por. m.in.: J. Trzciński, Znaczenie braku notyfikacji projektu ustawy dla procedury stanowienia prawa (w:) Ustroje. Polska Europa Ameryka Łacińska. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Jackowi Czajowskiemu, red. M. Grzybowski, M. Kuca, P. Mikuli, Kraków 2013; P. Radziewicz, Kontrola obowiązku notyfikowania ustawy w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, Przegląd Sejmowy 2014, nr 5; Z. Cieślik, Skutki prawne procedur notyfikacyjnych z perspektywy prawa Unii Europejskiej, Przegląd Sejmowy 2014, nr 5. 24 Ustawa z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (tekst pierwotny: Dz. U. Nr 169, poz. 1386; tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1483). 25 Por. szerzej M. Laskowska, Notyfikacja..., s. 329. 26 Wyrok z dnia 30 października 2001 r., K 33/00, OTK 2001, nr 7, poz. 217; podobnie m.in. wyrok z dnia 27 listopada 2006 r., K 47/04, OTK 2006, nr 10, poz. 153. 27 Wyrok z dnia 29 października 2003 r., K 53/02, OTK 2003, nr 8, poz. 83; także m.in. wyrok z dnia 11 stycznia 2000 r., K 7/99, OTK 2000, nr 1, poz. 2.

Zakres i skutki art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.... 249 otyczny i przypadkowy. Dowolność i przypadkowość wprowadzanych w życie przepisów prawnych jest zatem złamaniem zasady poprawnej legislacji, które stanowi naruszenie art. 2 Konstytucji 28. W orzecznictwie TK podkreśla się, że nie jest możliwe ograniczenie lub odstąpienie od standardu określonego przez zasady poprawnej legislacji w zakresie określoności prawa. Zgodnie z tą zasadą najprościej rzecz ujmując w relacji obywatel organ władzy publicznej adresat prawa musi uzyskać pełną wiedzę na temat wszystkich istotnych faktów i skutków prawnych wynikających z ustanowionych norm prawnych. Przepisy powinny być formułowane w sposób poprawny, precyzyjny i jasny. Na ustawodawcy ciąży zatem obowiązek tworzenia przepisów prawa możliwie najbardziej określonych, zarówno pod względem ich treści, jak i formy. 6. Wymogi określoności prawa a wątpliwości związane z podmiotowym zakresem stosowania normy z art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Na nakaz określoności prawa składają się kryteria tworzące tzw. test określoności prawa, sformułowany w orzecznictwie TK (nazwany tak po raz pierwszy w wyroku Kp 3/09 29 ), który każdorazowo powinien być odnoszony do badanej regulacji. Na test ten składają się kryteria precyzyjności, jasności i poprawności. Przez precyzyjność regulacji prawnej należy rozumieć możliwość dekodowania z przepisów jednoznacznych norm prawnych (a także ich konsekwencji) za pomocą reguł interpretacji przyjmowanych na gruncie określonej kultury prawnej. Innymi słowy, nakaz określoności przepisów prawnych powinien być rozumiany jako wymóg formułowania przepisów w taki sposób, aby zapewniały dostateczny stopień precyzji w ustaleniu ich znaczenia i skutków prawnych 30. Precyzyjność przepisu przejawia się w konkretności regulacji praw i obowiązków, tak by ich treść była oczywista i pozwalała na ich wyegzekwowanie. Jest to możliwe pod warunkiem skonstruowania przez prawodawcę precyzyjnych norm prawnych. Jasność przepisu gwarantować ma jego komunikatywność względem adresatów. Innymi słowy, chodzi o zrozumiałość przepisu na gruncie języka powszechnego. Wymóg jasności oznacza obowiązek tworzenia przepisów zrozumiałych dla ich adresatów, 28 Wyrok z dnia 21 lutego 2006 r., K 1/05, OTK 2006, nr 2, poz. 18; podobnie m.in. wyrok z dnia 23 października 2007 r., P 28/07, OTK 2007, nr 9, poz. 106. 29 Wyrok TK z dnia 28 października 2009 r., Kp 3/09, OTK 2009, nr 9, poz. 138. 30 Orzeczenia TK z: dnia 19 czerwca 1992 r., U 6/92, OTK 1992, nr 1, poz. 13; z dnia 1 marca 1994 r., U 7/93, OTK 1994, nr 1, poz. 5; z dnia 26 kwietnia 1995 r., K 11/94, OTK 1995, nr 1, poz. 12; postanowienie z dnia 24 lutego 2003 r., K 28/02, OTK-A 2003, nr 2, poz. 13 oraz wyroki: z dnia 17 października 2000 r., SK 5/99, OTK 2000, nr 7, poz. 254; z dnia 28 czerwca 2005 r., SK 56/04 OTK-A 2005, nr 6, poz. 67.

250 Anna Młynarska-Sobaczewska którzy od racjonalnego prawodawcy mają prawo oczekiwać stanowienia norm niebudzących wątpliwości co do nakładanych obowiązków lub przyznawanych praw. Niejasność przepisu w praktyce oznacza niepewność sytuacji prawnej adresata normy i pozostawienie jej ukształtowania organom stosującym prawo 31. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału Konstytucyjnego stanowienie przepisów niejasnych, wieloznacznych, które nie pozwalają obywatelowi na przewidzenie konsekwencji prawnych jego zachowań, jest naruszeniem Konstytucji 32. Poprawność oznacza z kolei zgodność przepisu z wymogami prawidłowej legislacji, których wyrazem są Zasady techniki prawodawczej 33. Są to wymogi co do technicznej strony legislacji i mają wtórny charakter wobec dwóch pierwszych kryteriów, tzn. wymóg poprawności służyć ma zapewnieniu takiego wysłowienia norm prawnych, które gwarantować będą ich precyzyjność i jasność. Jak zaznaczył TK w wyroku z dnia 21 marca 2001 r., K 24/00 34, Zasady techniki prawodawczej stanowią prakseologiczny kanon, który powinien być respektowany przez ustawodawcę demokratycznego państwa prawnego. Trybunał Konstytucyjny wskazał także, że nakaz określoności przepisów prawnych rozumiany jest jako konieczność formułowania przepisów prawnych w sposób zapewniający dostateczny stopień precyzji w ustalaniu ich znaczenia i skutków prawnych 35. Ten właśnie wymóg nabiera szczególnego znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Oznacza on bowiem w pierwszej kolejności, że ustawodawca powinien z dużą ostrożnością posługiwać się wszelkiego rodzaju zwrotami niedookreślonymi 36, 31 Wyroki TK: z dnia 21 marca 2001 r., K 24/00, OTK 2001, nr 3, poz. 51 i z dnia 20 listopada 2002 r., K 41/02, OTK-A 2002, nr 6, poz. 83 oraz z dnia 27 listopada 2007 r., SK 39/06, OTK-A 2007, nr 10, poz. 127. 32 Wyroki TK: z dnia 22 maja 2002 r., K 6/02, OTK-A 2002, nr 3, poz. 33 i z dnia 20 listopada 2002 r., K 41/02 OTK-A 2002, nr 6, poz. 83. 33 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 283). 34 OTK 2001, nr 3, poz. 51. 35 Orzeczenie TK z dnia 17 października 2000 r., K 5/99, OTK 1995, nr 5, poz. 100. 36 Por. orzeczenia: z dnia 15 października 1999 r., K 11/99, OTK 1999, nr 6, poz. 116; z dnia 14 grudnia 1999 r., SK 14/98, OTK 1999, nr 7, poz. 163; orzeczenie z dnia 12 września 2005 r., SK 13/05, OTK-A 2005, nr 8, poz. 91. Nie oznacza to jednak, że orzecznictwo trybunalskie wyklucza stosowania w prawie takich zwrotów, nawet jeśli ich dekodowanie nasuwa pragmatyczne trudności por. orzeczenie z dnia 8 maja 2006 r., P 18/05, OTK-A 2006, nr 5, poz. 53; orzeczenie z dnia 2 października 2006 r., SK 34/06, OTK-A 2006, nr 9, poz. 118 i orzeczenie z dnia 22 listopada 2005 r., SK 8/05, OTK-A 2005, nr 10, poz. 117. W wyroku z dnia 18 grudnia 2013 r., P 43/12, OTK 2013, nr 9, poz. 139, Trybunał oznajmił: Dla stwierdzenia niekonstytucyjności przepisu nie wystarcza abstrakcyjne wykazanie jego nieokreśloności, wynikającej z posłużenia się przez ustawodawcę wyrażeniem czy zwrotem niedookreślonym. Nie w każdym wypadku nieprecyzyjne brzmienie lub niejednoznaczna treść przepisu uzasadniają tak daleko idącą ingerencję w system prawny, jaką jest jego trybunalska derogacja. Do wyjątków należy, że kontrolowany przepis jest wadliwy konstytucyjnie w stopniu kwalifikowanym i że żadna metoda wykładni nie doprowadzi do jego zgodności z Konstytucją. Pogwałcenie zasady dostatecznej określoności prawa prowadzi Trybunał do orzeczenia niekonstytucyjności przepisu, gdy niejasne i nieprecyzyjne sformułowanie przepisu rodzi niepewność jego adresatów co do ich praw i obowiązków, a także daje szerokie pole dla dowolności działania organów stosujących prawo, co ze względu na nie dającą się usunąć dwuznaczność przepisów może spowodować zróżnicowanie sytuacji prawnej adresatów.

Zakres i skutki art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.... 251 które trudno wypełnić przewidywalną i konkretną treścią wynikającą z okoliczności danej sprawy. Po drugie, jak wynika z orzecznictwa TK, naczelną dyrektywą i racją stosowania tej zasady jest zapewnienie jasności oraz pewności prawa, a sytuacja taka może wystąpić w szczególności gdy stanowione są przepisy przejściowe. W okolicznościach analizowanych przepisów limitujących prowadzenie gier hazardowych, w szczególności zaś art. 4 ustawy o zmianie u.g.h., który nakłada obowiązek dostosowania sytuacji prawnej adresatów do nowych wymogów w terminie do 1 lipca 2016 r., podstawowa niejasność dotyczy zakresu podmiotowego i zakresu wymogów, do jakich mają się adresaci dostosować. Nie powinno ulegać wątpliwości, że literalna interpretacja art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. prowadzi do wniosku, że wynika z niego norma: Podmioty prowadzące w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej (3 września 2015 r.) działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, działalność w zakresie gry bingo pieniężne na podstawie udzielonego zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne, działalność w zakresie zakładów wzajemnych na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych oraz działalność w zakresie loterii audioteksowych na podstawie udzielonego zezwolenia mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych w brzmieniu nadanym nowymi przepisami do dnia 1 lipca 2016 r. Jest to norma oparta na obowiązujących przepisach art. 6 ust. 1 i 7 u.g.h., choć przepisy te, co do których można przyjąć, że stanowią przepisy techniczne 37, nie zostały poddane notyfikacji, a zatem nie powinny być w świetle doktryny i orzecznictwa TS stosowane wobec podmiotów indywidualnych. Pojawia się zatem podstawowa wątpliwość, czy przepis art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. jako przepis przejściowy może być (powinien być) interpretowany w sposób: Podmioty, które dotychczas prowadziły działalność w zakresie gier na automatach bez koncesji i poza kasynami (a zatem wbrew obowiązującym, choć niestosowalnym przepisom art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. w dotychczasowym brzmieniu), mają obowiązek dostosować się do wymogów ustawy (w tym do wymogu posiadania koncesji i prowadzenia tej działalności wyłącznie w kasynach który to wymóg obowiązywał już przed nowelizacją oraz do nowych wymogów modyfikowanych i nadanych zgodnie z ustawą nowelizującą) w terminie do 1 lipca 2016 r. Zasadnicza niepewność powstaje bowiem co do tego, czy ustawa nowelizująca (art. 4 ustawy o zmianie u.g.h.) może być interpretowany w ten sposób, że dotyczy aktualizacji obowiązku spełniania wymogów, które już zostały nałożone i nadal obowiązują (nie 37 Zob. m.in. postanowienia SN: z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, OSNKW 2015, nr 4, poz. 37 i z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, OSNKW 2015, nr 11, poz. 89; wyrok z dnia 10 grudnia 2015 r., V CSK 137/15, LEX nr 1994023.

252 Anna Młynarska-Sobaczewska zostały derogowane), choć nie mogą w świetle prawa unijnego być stosowane wobec adresatów. Jest to poważna wątpliwość, rodząca uzasadnione obawy co do jasności i określoności przepisu art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. uwagę zwraca zaś przede wszystkim fakt jego dwuznaczności, przy dopuszczeniu obu interpretacji oznaczałby on bowiem coś zupełnie innego w zakresie swojej hipotezy (określenia jednej i drugiej grupy adresatów) oraz dyspozycji (zakresu dostosowania się do wymogów). Przyjąć trzeba, że drugi rodzaj zaprezentowanej wykładni, zgodnie z którą podmioty, co do których wymogi ustawowe z ustawy o grach hazardowych w brzmieniu z 2009 r. nie mogły być w świetle braku ich notyfikacji i reguł stosowania prawa pochodnego UE stosowane stosowane, także są objęte hipotezą tego przepisu, zaś dyspozycją tego przepisu objęte są dotychczas już obowiązujące (choć niestosowalne) w prawie polskim przepisy dotyczące obowiązku posiadania koncesji i prowadzenia działalności w zakresie gry na automatach wyłącznie w kasynach, pozostaje znacząco odmienny w swoim rezultacie od literalnej treści i zamiaru ustawodawcy, wyrażonego w pierwszej interpretacji. Wydaje się jednak, że w analizowanym przypadku nieokreśloność nie wynika z samej treści przepisu, to jest z działania ustawodawcy, w szczególności naruszenia zasad legislacji. Wątpliwość co do zakresu stosowania i wykładni normy przepisu przejściowego wynika ze stosowania treści wyroku TS i z braku notyfikacji przepisów zawartych w ustawie nowelizowanej (art. 6 ust. 1 u.g.h.) a zatem aktów i zdarzeń poza systemem polskiego prawa krajowego w zakresie jego stanowienia. To pozostawia adresatom margines wątpliwości, który jednak trudno byłoby ocenić jako naruszenie zasad rzetelnej legislacji w zakresie jasności (określoności) prawa, wątpliwość daje się bowiem rozstrzygnąć zgodnie z zasadą przychylności i pierwszeństwa prawa unijnego. Zasady takie, według poglądów sformułowanych w orzecznictwie TK, wynikają z nakazu respektowania i przychylności wobec właściwie ukształtowanych oraz obowiązujących na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej unormowań prawa międzynarodowego, o czym stanowi art. 9 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny podkreśla też w swoich orzeczeniach 38, że podsystemy regulacji prawnych, pochodzące z różnych centrów prawodawczych, powinny koegzystować na zasadzie obopólnie przyjaznej wykładni i kooperatywnego współstosowania. Wszelkie sprzeczności winny być eliminowane przy zastosowaniu wykładni respektującej względną autonomię prawa europejskiego i prawa krajowego. Rzeczpospolita Polska, przekazując kompetencje prawodawcze, zaaprobowała ponadto podział funkcji co do kontroli aktów prawnych 39. Wynikiem tego podziału funkcji jest przypisanie TS kompetencji do ostatecznej interpretacji prawa unijnego i zapewnienia jednolitości jego stosowania we wszystkich państwach 38 Zob. m.in. w wyroku z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04, OTK-A 2005, nr 5, poz. 49. 39 Wyroki TK: z dnia 16 listopada 2011 r., SK 45/09, OTK-A 2011, nr 9, poz. 97; z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04, OTK-A 2005, nr 5, poz. 49; a także z dnia 18 lutego 2009 r., Kp 3/08, OTK-A 2009, nr 2, poz. 9.

Zakres i skutki art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.... 253 członkowskich, jak również wyłączność ostatecznego decydowania o zgodności aktów prawa pochodnego z pierwotnym prawem unijnym. Także w wyroku z dnia 26 czerwca 2013 r. 40 TK przypomniał o rządzącej relacjami między prawem krajowym i europejskim zasadzie przychylności procesowi integracji europejskiej i współpracy między państwami, zaś w wyroku z dnia 27 maja 2003 r. 41 stwierdził, że wykładnia obowiązującego ustawodawstwa powinna uwzględniać tę konstytucyjną zasadę wywodzoną z preambuły oraz art. 9 Konstytucji RP. Taka wykładnia nie może doprowadzić do innego wniosku niż ten, że w procesie stosowania prawa przepis art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. będzie adresowany także do tych przedsiębiorców, którzy jak dotąd nie prowadzą działalności w zakresie gier hazardowych zgodnie z reżimem prawa krajowego. Także zgodnie z domniemaniem konstytucyjności i założeniem racjonalnego ustawodawcy rozstrzygnąć trzeba w ten sposób, że hipoteza i dyspozycja tego przepisu obejmują także podmioty dotychczas nieprowadzące działalności zgodnie z dotychczas formułowanymi w prawie krajowym wymogami i oznaczają obowiązek dopełnienia wymogów ustawy o grach hazardowych w terminie do 1 lipca 2016 r. Taka wykładnia obserwowana jest już w cytowanych wcześniej wyrokach sądów powszechnych. 7. Treść normy z art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. a konstytucyjne klauzule limitacyjne Nakaz należytej poprawności, precyzji i jasności przepisów prawnych ma szczególne znaczenie, gdy chodzi o ochronę konstytucyjnych praw i wolności człowieka i obywatela 42. W polskim prawie konstytucyjnym zasada ta została wyodrębniona i wyartykułowana w przepisach rangi zasad ustrojowych, co wskazuje na ich szczególne miejsce i rolę w systemie prawa i rangę nałożonych w ten sposób obowiązków w zakresie stanowienia prawa regulującego sferę praw i wolności. Stwarzanie wymogów uzyskiwania koncesji oraz ograniczanie prowadzenia działalności hazardowej do wybranych obiektów (kasyn) stanowi z pewnością ograniczenie działalności gospodarczej w tym zakresie, które podlega regulacji przewidzianej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Potwierdza to także wyrok P 4/14, w którym Trybunał stwierdza, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach poza kasynami gry spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej jako niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Jest to przesłanka ochrony interesu pub 40 K 33/12, OTK-A 2013, nr 5, poz. 63. 41 K 11/03, OTK-A 2003, nr 5, poz. 43. 42 Wyrok z dnia 21 marca 2001 r., K 24/00, OTK 2001, nr 3, poz. 51.

254 Anna Młynarska-Sobaczewska licznego, o której mowa w art. 22 Konstytucji RP, gwarantującego wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może ona podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Materialna treść ograniczenia nie budzi zatem wątpliwości w odniesieniu do wolności działalności gospodarczej kwestię dopuszczalności ograniczeń reguluje też, podniesiony do rangi zasady ustrojowej, art. 22 Konstytucji RP, zgodnie z którym ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TK obie klauzule w odniesieniu do wolności działalności gospodarczej muszą być stosowane łącznie choć w omawianym zakresie nie ma to znaczenia, bowiem obie klauzule limitacyjne zawierają ten sam wymóg ustanowienia ograniczenia w drodze ustawy. Wykluczone jest zatem ograniczanie sfery praw i wolności konstytucyjnie chronionych aktami prawnymi niższego rzędu lub bez podstawy w prawie powszechnie obowiązującym. Regulacja ustawowa musi być zatem zupełna, wykluczona jest w tym zakresie delegacja tej materii 43. Obok jednak czysto formalnego wymogu stanowienia ograniczenia w odpowiedniej formie, warunek ustanowienia ograniczenia w drodze ustawy oznacza nakaz kompletnego uregulowania materii ograniczającej korzystanie z praw i wolności. Regulacja taka musi spełniać kryterium zupełności, a także być w wystarczający sposób określona, to jest jasna i jednoznaczna dla adresatów. Przepisy wprowadzające ograniczenie muszą być zatem szczególnie precyzyjne 44. Jeśli natomiast przepis nakłada na jednostki określone obowiązki, to (...) przesłanki aktualizujące obowiązek powinny być określone w sposób wykluczający niejednoznaczność 45. W szczególności niejednoznaczność taka może powstać w sytuacji zmiany prawa i nałożenia nowych obowiązków na adresatów. W sposób wyraźny klauzula imitacyjna ustanowienia w ustawie łączy się zatem z prawidłowością i przewidywalnością działań organów władzy publicznej w sferze stanowienia i stosowania prawa w ramach regulacji przejściowych. Jak dotąd polski sąd konstytucyjny nie wypowiedział się na temat treści przepisów w kontekście ich stosowalności w świetle prawa unijnego, w szczególności konieczności (albo jej braku) reakcji polskiego ustawodawcy na konsekwencje wynikające ze stosowania norm prawa pochodnego, w tym brak możliwości stosowania przepisów prawa krajowego. Powstaje pytanie, czy tego typu zjawisko, wynikające ze stosowania norm prawa ponadnarodowego, jednakże pozostające w sferze procesu stosowania prawa, wymaga odpowiedzi ze strony ustawodawcy i czy taka odpowiedź winna wyczerpywać to, co możliwe do interpretowania na gruncie prawa pochodzącego od innych organów niż krajowy ustawodawca. 43 Wyrok TK z dnia 19 maja 1998 r., U 5/97, OTK 1998, nr 4, poz. 46; podobnie wyroki: z dnia 11 maja 1999 r., P 9/98, OTK 1999, nr 4, poz. 75 i z dnia 6 marca 2000 r., P 10/99, OTK 2000, nr 2, poz. 56. 44 Wyrok z dnia 23 marca 2006 r., K 4/06, OTK 2006, nr 3, poz. 32; wyrok z dnia 23 kwietnia 2008 r., SK 16/07, OTK-A 2008, nr 3, poz. 45. 45 Wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07, OTK-A 2007, nr 3, poz. 26.

Zakres i skutki art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.... 255 Wydaje się jednak, że zadaniem ustawodawcy jest reagowanie na wszelkie zjawiska, które mogą wpływać na stosowanie (lub niestosowanie) dotychczasowych norm prawnych. Zacytować można w tym miejscu konkluzję zawartą w uzasadnieniu wyroku TK, w którym stwierdza on, że skoro już zostało zapoczątkowane określone przedsięwzięcie, a prawo przewidywało, że będzie ono realizowane w pewnym okresie, to obywatel powinien mieć pewność, że będzie mógł ten czas wykorzystać, chyba że zajdą sytuacje szczególne 46. Skoro przepisy dotyczące nałożenia wymogu prowadzenia działalności w zakresie gry na automatach zostały poddane pewnym limitom, a limity te nie są stosowane z uwagi na brak notyfikacji przepisów uznanych za techniczne przez sądy krajowe i jest to praktyka, jeśli nie jednolita, to przynajmniej zauważalna, to w nowelizacji ustawy przewidującej takie ograniczenia działalności powinno znaleźć się odniesienie do sytuacji tych podmiotów (adresatów), którzy mimo obowiązywania norm z ustawy o grach hazardowych nie stali się adresatami w procesie stosowania prawa z tego właśnie powodu. Skoro zaś ustawodawca nie przewidział tego rodzaju regulacji, skierowanej właśnie do tych adresatów, choć okoliczności i problem braku stosowalności wobec zaniechania notyfikacji był mu dobrze znany, uznać trzeba to za celowe działanie, skutkujące brakiem nałożenia na takich adresatów obowiązków wynikłych z ustawy w pierwotnym brzmieniu w innym terminie niż ten przewidziany dla wszystkich w zakresie dostosowania się do wymogów ustawy nowelizowanej w nowym brzmieniu. Były bowiem przesłanki i istniała możliwość, aby ustawodawca wyznaczył krótszy termin na dostosowanie się podmiotów prowadzących działalność w spornym zakresie (gier na automatach) do wymogów przewidzianych ustawą po prawidłowej jej notyfikacji w nowym brzmieniu. Tymczasem ustawodawca w tekście uchwalonej regulacji, a wcześniej projektodawca (Rada Ministrów), zarówno w tekście projektu, jak i w uzasadnieniu oraz ocenie skutków regulacji, całkowicie zignorowali istnienie przedstawionych problemów i wątpliwości, jakie rodzi w świetle prawa europejskiego obowiązywanie regulacji dotychczasowej. Stwierdzono, że przepis art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. ma charakter porządkujący, trudno jednak wskazać, co przepis ten miałby uporządkować w wykładni odpowiadającej literalnej treści jeśli zaś zamiarem ustawodawcy objęci byli także adresaci dotychczas niestosujący wymogów ustawy o grach hazardowych, powinno to wynikać zarówno z treści przepisu, jak i z treści uzasadnienia. Szczególne znaczenie normatywne ma w analizowanej materii fakt, że treść art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. i co za tym idzie, rekonstruowanie normy co do przedmiotowego i temporalnego zakresu obowiązków nakładanych na podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach ma wpływ na ocenę przesłanek czynu podlegającego karze administracyjnej w myśl ustawy o grach hazardowych; zgodnie z art. 89 u.g.h. karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ponadto 46 Wyrok z dnia 25 kwietnia 2001 r., K 13/01, OTK 2001, nr 4, poz. 81; także orzeczenie z dnia 19 kwietnia 2005 r., K 4/05, OTK-A 2005, nr 4, poz. 37.

256 Anna Młynarska-Sobaczewska zgodnie z art. 107 1 k.k.s.: Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie, grę na automacie o niskich wygranych lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Wskazane przepisy rozpatrywać można łącznie w analizie dotyczącej określoności czynu w ramach odpowiedzialności represyjnej, choć rodzą sankcje w dwóch dziedzinach prawa (administracyjnym i karnym) 47. Konstytucyjne pojęcie odpowiedzialności karnej ma szersze znaczenie od tego, jakie przyjmuje kodeks karny. Znaczenie to nie może być ustalone przez odwołanie się do obowiązującego ustawodawstwa, w przeciwnym wypadku przepis ten straciłby znaczenie gwarancyjne. Z tego względu należy przyjąć, że zakres stosowania art. 42 Konstytucji obejmuje nie tylko odpowiedzialność karną w ścisłym tego słowa znaczeniu, a więc odpowiedzialność za przestępstwa, ale również inne formy odpowiedzialności prawnej związane z wymierzaniem kar wobec jednostki 48. Zgodnie zatem z art. 42 ust. 1 Konstytucji RP odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Przepis ten wyraża m.in. zasadę nullum crimen, nulla poena sine lege, co dla konstytucjonalistów oznacza, że ustawa powinna w sposób precyzyjny, niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, wskazywać na czyn (zachowanie) zabronione i definiować wszystkie jego znamiona wyznaczające cechy typu przestępstwa. Jak wskazał TK w wyroku z dnia 7 lipca 2003 r., (...) ustawowe znamiona wyznaczają zespół charakterystycznych cech tworzących zarys typu przestępstwa. Opis czynu zabronionego składający się na jego typ musi być zawarty w akcie o randze ustawy. Rangę taką ma tylko akt normatywny wydany w przewidzianym przez Konstytucję trybie 49. Należy koniecznie podkreślić, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wyklucza możliwość niedoprecyzowania jakiegokolwiek elementu normy, które pozwalałoby na dowolność jej stosowania przez właściwe organy władzy publicznej czy na zawłaszczanie przez te organy pewnych sfer życia i penalizowanie zachowań, które nie zostały expressis verbis określone jako zabronione w przepisie prawa karnego 50. W świetle tych uwag należy dokonać oceny zgodności z konstytucyjnym standardem określoności znamion przestępstwa regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 107 k.k.s. Pierwszy z tych przepisów jako znamię czynu podlegającego karze administracyjnej traktuje urządzanie gier bez koncesji lub poza kasynem nie 47 W tym miejscu należy jednak zaznaczyć, że co do treści obu wskazanych przepisów i ich współstosowalności wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, OTK-A 2015, nr 9, poz. 148, rozpoznając pytanie WSA w Gliwicach dotyczące konstytucyjności karania sankcją administracyjną i karną za nielegalne urządzanie gier hazardowych na automatach. Trybunał orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 4 k.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa i nie narusza zakazu ne bis in idem. 48 Wyrok z dnia 3 listopada 2004 r., K 18/03, OTK-A 2004, nr 10, poz. 103. 49 Wyrok z dnia 7 lipca 2003 r., SK 38/01, OTK-A 2003, nr 6, poz. 61. 50 Wyrok z dnia 5 maja 2004 r., P 2/03, OTK-A 2004, nr 5, poz. 39.

Zakres i skutki art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.... 257 trudno zauważyć, że oba te wymogi zawarte w ustawie o grach hazardowych w dotychczasowym brzmieniu wynikały z przepisów uznawanych w orzecznictwie za techniczne, a zatem niestosowalne co za tym idzie, trudno było uznać, aby znamiona czynu określonego w art. 89 u.g.h. były określone w sposób umożliwiających przypisanie konkretnemu sprawcy tego rodzaju delikt, na tym też tle powstały wątpliwości co do stosowalności i konstytucyjności przepisów ustawy wzmiankowane w pierwszej części opinii. Jeszcze więcej wątpliwości z punktu widzenia spełniania standardu określoności znamion czynu przestępnego zawiera jednak art. 107 1 k.k.s., który jako znamię przestępstwa wskazuje urządzanie lub prowadzenie gier losowych, na automacie o niskich wygranych lub zakładu wzajemnego wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia. Jest to w istocie norma blankietowa, odsyłająca do całej regulacji warunków uzyskiwania zezwoleń (koncesji) oraz form prowadzenia gier hazardowych. Przepis blankietowy, czyli taki, który odwołuje się w sposób ogólny do innych przepisów, może odsyłać także do przepisów niekarnych, przy czym odesłanie to może polegać na tzw. odesłaniu specyfikującym przez wyraźne wskazanie norm, których naruszenie powoduje sankcję karną, lub na tzw. odesłaniu zryczałtowanym przez ogólne odesłanie, np. do przepisów danej ustawy (blankiet czysty, zupełny). Odesłanie jednak tego ostatniego rodzaju budzi poważne wątpliwości ze względu na konieczność stosowania mniej lub bardziej złożonych zabiegów interpretacyjnych, a także trudności ze skonstruowaniem normy sankcjonowanej, do której odnosi się sankcja karna. Prowadzi to, jak stwierdził TK, w wielu wypadkach do naruszenia nakazu ustawowej określoności czynu 51. Nie rozstrzygając jednak, czy blankietowy charakter art. 107 k.k.s. ma treść pozostającą poza konstytucyjnym standardem określoności czynu w ogóle, warto zastanowić się nad jego charakterem i znaczeniem w kontekście wypełnienia treścią znamienia wbrew przepisom ustawy wobec tych adresatów, którzy nie dostosowali do dnia wejścia w życie ustawy o zmianie u.g.h. swojej działalności do wymogów ustawy, a sankcje nie były wobec nich stosowane z uwagi na brak notyfikacji przepisów dotyczących wymogów prowadzenia działalności. W stosunku do tego określenia znamion czynu powstaje podstawowa wątpliwość, jak należy dekodować przepisy ustawy z punktu widzenia prawa europejskiego i polskiego prawa publicznego nie ma wątpliwości, że przepisy ustawy o charakterze technicznym, które nie zostały poddane notyfikacji, nie utraciły mocy obowiązującej i są częścią porządku prawnego powszechnie obowiązującego. Zachodzi natomiast podstawa, by sądy krajowe, w myśl pierwszeństwa prawa europejskiego i niezgodności z normami proceduralnymi UE (dyrektywy 98/34/WE), odmawiały ich stosowania. Dochodzi zatem do sytuacji, w której znamiona przestępstwa są spełnione to jest sprawca adresat obowiązków określonych w ustawie o grach hazardowych wypełnia swoim działaniem znamiona czynu i jednocześnie nie może zostać ukarany zgodnie z wytyczoną w ten sposób linią stosowania prawa. Dodatkowo przypomnieć należy, że art. 14 u.g.h. w brzmieniu po nowelizacji zawiera w odniesieniu do prowadzących gry na automatach zarówno wymóg posiadania koncesji, jak i prowadzenia gier w kasynach, co zmienia dotychczasową 51 Wyrok TK z dnia 20 maja 2014 r., K 17/13, OTK-A 2014, nr 5, poz. 53 oraz cytowany tam R. Dębski, Pozaustawowe znamiona przestępstwa, Łódź 1995, s. 120, 121.

258 Anna Młynarska-Sobaczewska treść wymogów w nim określonych i niejako odnawia w znowelizowanej ustawie warunki prowadzenia tego rodzaju działalności. Trudno uznać zatem tak skonstruowane przepisy prawa represyjnego (art. 107 k.k.s. i 89 u.g.h.) za zgodne ze standardem określoności w myśl art. 42 ust. 1 Konstytucji RP. 8. Podsumowanie Konkludując powyższe uwagi, należy stwierdzić, że przepis art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. w zakresie, w jakim nie reguluje sytuacji adresatów, którzy dotychczas nie dostosowali się do wymogów prawa krajowego (co w świetle prawa europejskiego było usprawiedliwione niemożnością stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych traktowanych jako przepisy techniczne bez uprzedniej notyfikacji), pozostawia wątpliwość co do zakresu swojej hipotezy oraz dyspozycji, czyli co do tego, kto jest jego adresatem i w jaki sposób kształtuje jego obowiązki. Wątpliwość ta, wywołana milczeniem ustawodawcy wobec problemów interpretacyjnych i aplikacyjnych, jakie rodziły dotychczasowe przepisy co do problemów znanych już w chwili projektowania i uchwalania przepisów zmieniających, jakie rodzi uznanie dotychczasowych przepisów za niestosowalne wobec jednostek (przedsiębiorców), może być wyjaśniona na gruncie wykładni przychylnej wobec prawa unijnego w ten sposób, że przepis przejściowy dotyczyć będzie także tych adresatów, którzy dotychczas nie stosowali wymogów z ustawy o grach hazardowych. Jednakże na gruncie zasady określoności ograniczeń w realizacji praw i wolności ustanawianych ustawą (art. 31 ust. 3 i art. 22 Konstytucji RP) oraz określoności przepisów prawa represyjnego (art. 42 ust. 1 Konstytucji RP) przepis ten nie spełnia konstytucyjnych standardów w tym zakresie. W konsekwencji braku spełnienia konstytucyjnych standardów pewności prawa i określoności norm regulacja i redakcja art. 4 ustawy o zmianie u.g.h., stanowiącego przepis przejściowy w ramach regulacji limitacji gier hazardowych, może być uznana za naruszającą zasadę zaufania obywateli do prawa, fundamentalną z punktu widzenia klauzuli państwa prawa, uznaną w literaturze i w orzecznictwie TK za kluczowy i spajający element zasady państwa prawa. Zgodnie z nią prawo zarówno w wymiarze materialnym, jak i proceduralnym musi cechować pewność i rozsądna stabilność, przewidywalne muszą być rozstrzygnięcia organów stosujących prawo dotyczące sytuacji prawnej jednostki, co pozwala zapewnić adresatowi prawa poczucie bezpieczeństwa (zaufania) do aktów praw, a oraz aktów jego stosowania i działanie w oparciu o racjonalne decyzje podjęte na podstawie wiedzy o przesłankach działania organów państwowych oraz konsekwencji prawnych, jakie ich działania mogą pociągnąć. Akt stanowienia prawa w postaci art. 4 ustawy o zmianie u.g.h., poprzez brak odniesienia się do skutków poprzednich wad procesu legislacyjnego (braku notyfikacji), rodzi niepewność co do statusu i zakresu przedmiotowego oraz temporalnego wymogów pro

Zakres i skutki art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.... 259 wadzenia (a więc ograniczenia) działalności oraz niepewność w określeniu znamion czynów zabronionych, co wpływa na naruszenie zasady zaufania obywateli do prawa.

CZĘŚĆ IV ASPEKTY KONSTYTUCYJNE BRAKU NOTYFIKACJI PRZEPISÓW TECHNICZNYCH

Marzena Laskowska Notyfikacja Konstytucja Trybunał Konstytucyjny 1. Uwagi wstępne Tytułowe pojęcie notyfikacji nie jest precyzyjne. Stanowi zbiorcze określenie wielu różnych procedur notyfikacyjnych mających genezę w prawie Unii Europejskiej. Procedury te cechuje niejednorodność, w pewnym uproszczeniu można o nich jednak powiedzieć, że są mechanizmami kontrolnymi, w ramach których podstawowy element stanowią nałożone na państwa członkowskie UE obowiązki informacyjne. Dające się odnotować na tle rozproszonej regulacji UE zróżnicowanie procedur notyfikacyjnych dotyczy m.in. podstawy prawnej, adresatów, przedmiotu i terminu notyfikacji 1. Z konstytucyjnej perspektywy, a taka właśnie została przyjęta dla prowadzonych niżej rozważań, szczególne znaczenie należy przypisać tym procedurom notyfikacyjnym, które dotyczą stanowienia prawa krajowego, a ściślej stanowienia ustaw. Zważywszy bowiem, że proces legislacyjny w istotnej mierze jest uregulowany w samej Konstytucji i wyznacza tryb, w jakim mają być realizowane zasadnicze kompetencje władzy ustawodawczej, co z kolei podlega ocenie (weryfikacji) Trybunału Konstytucyjnego, nasuwa się doniosłe pytanie, w jakim zakresie unijne procedury notyfikacyjne mogą oddziaływać na krajowe procedury prawotwórcze oraz który organ powinien być uznany za strażnika takiej influencji. Inspiracją, a także punktem odniesienia dla formułowanych spostrzeżeń są ustalenia dokonane przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie P 4/14, zwieńczonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. 2 Stosownie do istoty tego rozstrzygnięcia (a także zgodnie z tytułem monografii, której częścią jest niniejszy artykuł) dalsze uwagi w zasadniczej mierze będą dotyczyły notyfikacji przepisów technicznych. Instytucja ta, mająca obec 1 Z. Cieślik, Notyfikacja w pracach Sejmu (w:) Wpływ acquis communautaire i acquis Schengen na prawo polskie doświadczenia i perspektywy, t. I, 10 lat Polski w Unii Europejskiej, red. A. Kuś, A. Szachoń-Pszenny, Lublin 2014, s. 41. Zob. także P. Radziewicz, Notyfikacja jako przedmiot kontroli Trybunału Konstytucyjnego, Gdańskie Studia Prawnicze 2014, t. XXXI, s. 679 680. 2 OTK-A 2015, nr 3, poz. 30.

264 Marzena Laskowska nie swe normatywne źródło w dyrektywie (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego 3, była pierwotnie wprowadzona dyrektywą Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i uregulowań technicznych 4, zaś w stanie prawnym relewantnym dla kontroli Trybunału Konstytucyjnego procedurę notyfikacji regulowała dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego 5. Niezależnie od sygnalizowanych zmian w obrębie prawa unijnego notyfikacja przepisów technicznych była i jest instytucją bezpośrednio zakotwiczoną w akcie prawa pochodnego Unii Europejskiej, uregulowaną na wysokim szczeblu ogólności, uwzględniającym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich UE. Fundamentalne znaczenie dla dalszego wywodu ma okoliczność, że implementacji dyrektywy 98/34/WE (aktualnie dyrektywy 2015/1535/UE) do polskiego porządku prawnego dokonano w drodze rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych 6. Z formalnego punktu widzenia wspomniany akt ma charakter wykonawczy względem ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji 7, na podstawie której został wydany. W praktyce jednak zasadnicze wątpliwości nasuwa zarówno konstrukcja ustawowego upoważnienia, na bazie którego rozporządzenie w sprawie notyfikacji zostało wydane, jego jedynie pozornie (nominalnie) wykonawczy charakter względem ustawy o normalizacji, jak i wąski zakres zastosowania tegoż rozporządzenia przesądzający o tym, że dokonana za jego pośrednictwem implementacja nie jest pełna 8. Nie odnotowując tych zastrzeżeń, w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny przyjął, powołując się na poglądy TS 9, że: (...) rozporządzenie w sprawie notyfikacji korzysta 3 Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1, dalej: dyrektywa 2015/1535/UE. 4 Dz. Urz. EWG L 109 z 26.04.1983, s. 8. 5 Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337, dalej: dyrektywa 98/34/WE. 6 Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm., dalej: rozporządzenie w sprawie notyfikacji. 7 Tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1483. 8 Szerzej na ten temat zob. M. Laskowska, Notyfikacja przepisów technicznych jako element postępowania ustawodawczego aspekty konstytucyjne (w:) Leges ab omnibus intellegi debent. Księga XV-lecia Rządowego Centrum Legislacji, red. A. Krzywoń, W. Brzozowski, Warszawa 2015, s. 328 329 i cytowane tam piśmiennictwo. Na temat wadliwości rozporządzenia w sprawie notyfikacji z innej perspektywy, jako aktu implementującego dyrektywę 98/34/WE w sposób niepełny i nieskuteczny z uwagi na niezabezpieczenie w nim skutku w postaci niestosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego wobec jednostek, zob. M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) uwagi na tle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 r. (P 4/14), Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 11, s. 24. 9 Zob. wyrok TS z dnia 16 grudnia 1993 r. w sprawie C-334/92, Wagner Miret przeciwko Fondo de garantia salarial, ECLI:EU:C:1993:945, pkt 20, w którym stwierdzono, że: Sąd krajowy musi założyć, że w świetle art. 249 akapit 3 TWE, Państwo Członkowskie, korzystając z zakresu uznania przyznanego mu na mocy tego przepisu, miało zamiar wykonać w pełni zobowiązania tworzone w ramach danej dyrektywy.

Notyfikacja Konstytucja Trybunał Konstytucyjny 265 z domniemania prawidłowości implementacji (...), jest więc zgodne treściowo z dyrektywą 98/34/WE. A zatem z perspektywy prawa krajowego zarówno obowiązek notyfikacji, jak i sama procedura oraz konsekwencje z niej wynikające są w pełni uregulowane na poziomie rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Jak można się domyślać, sędziowie TK uznali, że wzruszenie takiego domniemania nie może nastąpić w ramach rozpatrywanej sprawy P 4/14, gdyż wymagałoby to zakwestionowania (uczynienia przedmiotem kontroli) w postępowaniu przed nim rozporządzenia w sprawie notyfikacji, co jednak po pierwsze in casu nie miało miejsca, po drugie nasuwałoby problem określenia dopuszczalnego, a przy tym adekwatnego wzorca kontroli (nie mógłby go bowiem stanowić akt prawa pochodnego, o czym niżej). 2. Problem konstytucyjny i przedmiot kontroli TK Szeroka dostępność dokumentów mających kluczowe znaczenie dla orzeczenia TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 10, wydanego w następstwie rozpoznania połączonych pytań prawnych Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądu powszechnego (Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku X Wydział Karny), zwalnia z konieczności szczegółowego omawiania stanu prawnego i faktycznego towarzyszącego wystąpieniom wspomnianych sądów do Trybunału Konstytucyjnego. Nie można jednak nie zaznaczyć, że wydany w następstwie ich rozpatrzenia wyrok stwierdza zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych 11 z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP, jak również choć pozostaje to poza obszarem prowadzonych tu analiz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W pozostałym zakresie sędziowie TK postanowili umorzyć postępowanie. Również ten komponent orzeczenia, choć pozbawiony walorów przypisywanych sentencji wyroku TK (ostateczności i mocy powszechnie obowiązującej), ma niebagatelne znaczenie z punktu widzenia motywów rozstrzygnięcia podjętego przez sąd konstytucyjny co do meritum, stąd będzie przedmiotem odrębnych uwag. Podstawowym zarzutem skierowanym wobec przepisów ustawy o grach hazardowych z punktu widzenia ich zgodności z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP było ich uchwalenie z pominięciem obowiązku notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji. Jak odnotował Trybunał Konstytucyjny: oba sądy pytające chcą w istocie otrzymać odpowiedzi na pytania: po pierwsze, czy wymagania dotyczące notyfikacji Komisji Europejskiej tzw. przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, stanowią element konstytucyjnego trybu ustawodawczego, po drugie, jakie są z perspektywy konstytucyjnej konsekwencje ich niedochowania. Argumentacja przedstawiona w pytaniach prawnych skupiała się 10 OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. Materiały dotyczące sprawy, w tym pytania prawne sądów i stanowiska uczestników postępowania, zostały opublikowane pod adresem: http:// ipo. trybunal. gov. pl/ ipo/ Sprawa? cid= 1& dokument= 11979& sprawa= 12856. 11 Tekst pierwotny: Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: u.g.h. z 2009 r.

266 Marzena Laskowska na wykazaniu, że wady procesu legislacyjnego, w efekcie którego uchwalono ustawę o grach hazardowych, były tego rodzaju, że przesądziły o niekonstytucyjności wspomnianej ustawy. Zaaprobowanie tego poglądu przez TK skutkowałoby derogacją zakwestionowanych przepisów. Jednak z perspektywy pytających sądów satysfakcjonujące rozstrzygnięcie stanowiłoby jak się wydaje również postanowienie TK umarzające postępowanie, o ile motywem jego podjęcia byłoby wyraźne stanowisko sądu konstytucyjnego odnośnie do tego, że określone w prawie unijnym następstwo pominięcia notyfikacji przy stanowieniu przepisów technicznych, jakim jest obowiązek odmowy ich zastosowania przez organy krajowe, nie koliduje z Konstytucją albo wręcz jest przez nią nakazane (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP). 3. Notyfikacja a ocena dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy Zważywszy ujęte w postać pytań prawnych oczekiwania sądów, trzeba uznać, że ustalenia dokonane w wydanym w następstwie ich rozpoznania wyroku TK (chociaż z formalnego punktu widzenia powinny determinować rozstrzygnięcie spraw zawisłych przed tymi sądami) nie dotyczą istoty podnoszonych przez nie wątpliwości i mają dla nich niewielkie znaczenie praktyczne. Część spostrzeżeń sądu konstytucyjnego jest bezsporna, a przy tym zgodna z poglądami wszystkich uczestników postępowania w sprawie P 4/14. Trybunał stwierdził mianowicie, że żaden z przepisów Konstytucji nie normuje kwestii notyfikacji przepisów technicznych ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Stąd też dopełnienie procedury notyfikacyjnej, która nie jest elementem konstytucyjnej procedury ustawodawczej, nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. W konkluzji TK uznał, że: brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego. W tym zakresie trudno wręcz mówić, że Trybunał faktycznie dokonał jakiegoś rozstrzygnięcia. Jego konstatacji chociaż nie przynosi rozwiązania problemu konstytucyjnego leżącego u podłoża pytań prawnych nie należy jednak deprecjonować, była bowiem konieczna jako punkt wyjścia do dalszych rozważań. W sprawie P 4/14 kluczowe było stanowisko sądu konstytucyjnego odnośnie do znaczenia dla oceny konstytucyjności trybu uchwalenia ustawy naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych uregulowanego w dyrektywie 98/34/WE oraz rozporządzeniu w sprawie notyfikacji. Podejmując ten wątek, Trybunał przypomniał (wskazując swój dotychczasowy dorobek orzeczniczy), że jego kontroli podlegają także te elementy postępowania legislacyjnego, które nie wynikają z konstytucyjnych stan

Notyfikacja Konstytucja Trybunał Konstytucyjny 267 dardów, a swoją kompetencję do badania pełnego dochowania wszystkich elementów procedury prawodawczej, które w szczególności sformułowane zostały w przepisach o randze ustawowej i w przepisach regulaminów parlamentarnych, wywodzi z art. 42 ustawy o TK [ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, Dz. U. Nr 102, poz. 643 z późn. zm. M.L.] 12. Następnie sąd konstytucyjny zauważył, że chociaż notyfikacja przepisów technicznych nie jest wprost tożsama z opiniowaniem lub konsultowaniem projektów ustaw, wykazuje jednak bez wątpienia cechy podobne i ma (...) charakter zbliżony do konsultacji, powiadomień czy też uzgodnień dotyczących projektów aktów normatywnych, stąd też przyjął, iż wymogi, jakie we wcześniejszych judykatach sformułował na tym tle, są adekwatne w rozpatrywanej sprawie. Odwołując się do wyroku z dnia 13 lipca 2011 r., K 10/09 13, Trybunał uznał, że badając zarzut naruszenia procedury prawodawczej, w pierwszej kolejności powinien wziąć pod uwagę usytuowanie w systemie źródeł prawa aktu normatywnego, w którym statuowane są uprawnienia konsultacyjne, materię, której dotyczy obowiązek konsultacyjny, etap prac legislacyjnych, na którym zaniechano konsultacji, kumulowanie i częstotliwość naruszeń, faktyczny udział organów opiniodawczych w postępowaniu legislacyjnym 14. 4. Pominięte elementy testu konstytucyjnej doniosłości notyfikacji Abstrahując od oceny zawartości katalogu czynników potraktowanych przez TK jako istotne dla istnienia konstytucyjnego refleksu uchybienia obowiązkom związanym z notyfikacją przepisów technicznych, w ich kontekście wymaga podkreślenia, że w sprawie P 4/14 Trybunał w zasadzie poprzestał na uwzględnieniu jedynie pierwszego z wymienionych, czyli na analizie usytuowania w systemie źródeł prawa aktu normatywnego, w którym statuowane są uprawnienia konsultacyjne. 12 Przepis ten stanowił: Orzekając o zgodności aktu normatywnego lub ratyfikowanej umowy międzynarodowej z Konstytucją, Trybunał bada zarówno treść takiego aktu lub umowy, jak też kompetencję oraz dochowanie trybu wymaganego przepisami prawa do wydania aktu lub do zawarcia i ratyfikacji umowy. Identyczne brzmienie ma obowiązujący art. 43 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 1157); por. uchylony 1 sierpnia 2016 r. art. 50 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 293 z późn. zm.) oraz art. 68 poselskiego projektu ustawy o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (druk sejmowy nr 963, Sejm VIII kadencji). 13 OTK-A 2001, nr 6, poz. 56. 14 Wypracowany przez TK test konstytucyjnej doniosłości uchybienia procedurze prawodawczej powstał na bazie wcześniejszych jego rozstrzygnięć, w tym wyroków TK: z dnia 24 czerwca 1998 r., K 3/98, OTK 1998, nr 4, poz. 52; z dnia 28 listopada 2007 r., K 39/07, OTK-A 2007, nr 10, poz. 129; z dnia 16 lipca 2009 r., Kp 4/08, OTK-A 2009, nr 7, poz. 112; z dnia 14 października 2009 r., Kp 4/09, OTK-A 2009, nr 9, poz. 134; z dnia 13 lipca 2011 r., K 10/09, OTK-A 2001, nr 6, poz. 56. Przyjęcie różnych od trybunalskich kryteriów oceny doniosłości naruszenia wymogów stanowienia prawa sformułowanych w przepisach innych niż konstytucyjne (określanych przez autora mianem wymogów względnie doniosłych) proponuje M. Ziółkowski, Standard legalności stanowienia ustawy w orzecznictwie konstytucyjnym (w:) Kontrola legalności ustawy w Sejmie, red. P. Radziewicz, Warszawa 2015, s. 288.

268 Marzena Laskowska W części uzasadnienia poświęconej tej właśnie kwestii TK stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji. Przypominając, że dyrektywa unijna co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie w zakresie stosowania przed przepisami ustawowymi można mówić tylko w wypadku konfliktu merytorycznego, treściowego obu aktów prawnych, sąd konstytucyjny doszedł do wniosku, że: dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej (...) nie jest uprzywilejowany w stosunku do wszelkich innych podobnych obowiązków opiniowania i konsultowania wynikających z ustaw zwykłych. Z tej tylko racji, że został ujęty w dyrektywie 98/34/WE, nie może być podniesiony, czy też zrównany z wymogami konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał dodał również, że z perspektywy prawa krajowego wymóg uprzedniej notyfikacji wynika przede wszystkim z rozporządzenia w sprawie notyfikacji, które korzysta w tym względzie z domniemania prawidłowej implementacji, jego ranga jest jednak niższa niż ustawy. Cytowane ustalenia zasługują na odrębne, pogłębione studium 15, natomiast w ramach prowadzonych tu rozważań zmuszają do kilku uwag. Po pierwsze, TK nie wskazał wprost, czy prowadzony przez niego test konstytucyjnej doniosłości uchybienia procedurze prawodawczej dotyczy naruszenia przez organy krajowe dyrektywy 98/34/WE, czy rozporządzenia w sprawie notyfikacji, czy obydwu tych aktów prawnych równocześnie. Jest to istotne o tyle, że w swoim wywodzie TK przyjmuje istnienie dwóch perspektyw, z których można prowadzić ocenę dochowania procedury notyfikacyjnej perspektywę prawa unijnego i perspektywę prawa krajowego. Po drugie, TK definitywnie nie przesądził, czy zważywszy unijną genezę i cel obowiązków notyfikacyjnych w zakres jego właściwości wchodzi ocena procedury uchwalenia ustawy o grach hazardowych z każdej lub którejkolwiek z tych perspektyw 16. Po trzecie, podjęta w ramach polemiki ze stanowiskiem sądu pytającego (NSA) 15 Warto odnotować, że nie znalazły one jednogłośnego poparcia składu orzekającego TK (por. zdanie odrębne sędziego TK S. Biernata do wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14). Na ten temat zob. także M. Taborowski, Skutki..., s. 23. 16 Sąd konstytucyjny zdaje się dostrzegać istnienie własnej kompetencji do oceny dochowania przez krajowego prawodawcę unijnych wymogów, niemniej in casu poprzestał w tym zakresie jedynie na ogólnikowym przypomnieniu, iż: w dotychczasowym orzecznictwie przyjęto, że «Nie można (...) wykluczyć kontroli ustawy z perspektywy dochowania elementów procedury ustawodawczej polskiego prawa krajowego uregulowanych w aktach prawa unijnego». Por. jednak stanowisko zajęte w sprawie P 4/14 przez Sejm, który stwierdził m.in., że: istota problemu związanego z kognicją Trybunału Konstytucyjnego do wyrokowania w sprawie zaniechania notyfikacji technicznej nie leży w tym, że akt normatywny, któremu uchybić miał tryb uchwalenia zakwestionowanych przepisów u.g.h., ma rangę niższą niż konstytucyjna, lecz w tym, że ów akt ma pozakrajowe źródło pochodzenia i formę, która w ocenie Sejmu przesądza o wyłączeniu go spod kognicji Trybunału Konstytucyjnego. Sejm zaakcentował w swoich wyjaśnieniach również zagrożenie związane z wystąpieniem konfliktu dwóch jurysdykcji (krajowej i unijnej). Trzeba jednak zaznaczyć, że w doktrynie prawa konstytucyjnego dominuje pogląd, zgodnie z którym obowiązek notyfikacyjny można uznać za taki element procesu ustawodawczego, którego dochowanie podlega kognicji TK. Zob. P. Radziewicz, Kontrola obowiązku notyfikowania ustawy

Notyfikacja Konstytucja Trybunał Konstytucyjny 269 próba precyzyjnego określenia przez sąd konstytucyjny pozycji w systemie źródeł prawa dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia w sprawie notyfikacji nie satysfakcjonuje. Nie przyniosła ona bowiem wyjaśnienia, czy i jakie znaczenie dla wyniku kontroli konstytucyjności procedury legislacyjnej mogłoby mieć usytuowanie względem ustawy danego (mającego rangę niższą niż konstytucja) aktu prawnego, co z kolei utrudnia odtworzenie, jakie kryteria są istotne dla owego określenia pozycji w systemie źródeł prawa. Wydaje się przy tym, że z uwagi na tzw. wieloskładnikowość (multicentryczność) porządku prawnego po akcesji Polski do UE kryterium relewantnego nie powinna stanowić tzw. moc derogacyjna aktu prawnego, lecz np. stopień, w jakim może on krępować swobodę ustawodawcy. Takie ujęcie nakazywałoby zweryfikować zwłaszcza znaczenie przypisane rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, które z uwagi na aspekty formalnoprawne zajmuje w hierarchii źródeł prawa szczebel niższy niż ustawa, jednak ze względu na treść (determinowaną prawem unijnym) limituje aktywność ustawodawcy krajowego. Po czwarte, ustalenia podjęte w sprawie P 4/14 wskazują na to, że sąd konstytucyjny nadal nie dostrzega specyfiki krajowych aktów normatywnych implementujących prawo unijne, co do zasady ciągle traktując je jako przynależne do jednorodnej kategorii w obrębie aktów o tej samej nazwie rodzajowej (ustawa, rozporządzenie) 17. Po piąte, rozważając znaczenie naruszenia przy uchwalaniu przepisów technicznych reguł postępowania unormowanych w dyrektywie 98/34/WE oraz rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, Trybunał Konstytucyjny nie przypisał istotnego znaczenia pomimo wyrażonego w art. 9 Konstytucji RP nakazu przestrzegania przez RP wiążącego ją prawa międzynarodowego 18 ponadnarodowemu źródłu obowiązków notyfikacyjnych ani skutkom zaniechania notyfikacji przepisów technicznych, jakie mocą prawa unijnego powstają w sferze stosowania prawa podlegającej jurysdykcji RP 19. w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, Przegląd Sejmowy 2014, nr 5, s. 58 61; J. Trzciński, Znaczenie braku notyfikacji projektu ustawy dla procedury stanowienia prawa (w:) Ustroje. Historia i współczesność. Polska Europa Ameryka Łacińska. Księga jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajowskiemu, red. M. Grzybowski, G. Kuca, P. Mikuli, Kraków 2013, s. 493 494; A. Krzywoń, glosa do postanowienia SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2014, z. 1, s. 166 168; M. Masternak-Kubiak, glosa do wyroku TK z dnia 11 maja 2015 r., P 4/14, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2015, z. 5, s. 165 166; M. Haczkowska, M. Jabłoński, Proceduralno-prawne aspekty stanowienia ustaw przez polskiego prawodawcę w świetle zasady pierwszeństwa prawa unijnego (w:) Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej w praktyce działania organów władzy publicznej RP, red. M. Jabłoński, M. Haczkowska, http:// www. repozytorium. uni. wroc. pl/ Content/ 64528/ 09_ M_ Haczkowska_ M_ Jablonski. pdf, s. 160 161. 17 Por. wyroki TK: z dnia 27 kwietnia 2005 r., P 1/05, OTK-A 2005, nr 4, poz. 42; z dnia 2 lipca 2007 r., K 41/05, OTK-A 2007, nr 7, poz. 72; z dnia 3 grudnia 2009 r., Kp 8/09, OTK-A 2009, nr 11, poz. 164; z dnia 13 października 2010 r., Kp 1/09, OTK-A 2010, nr 8, poz. 74. Tymczasem orzecznictwo sądów konstytucyjnych innych państw członkowskich UE oraz TS nasuwa refleksję, że akty normatywne implementujące powinny znaleźć odrębne miejsce w systemie źródeł prawa (na ten temat J. Maśnicki, Kontrola konstytucyjności instrumentów implementujących prawo pochodne, Państwo i Prawo 2015, z. 6, passim). 18 Jak wskazał TK w postanowieniu z dnia 19 grudnia 2006 r., P 37/05, OTK-A 2006, nr 11, poz. 177, przywołana norma konstytucyjna mutatis mutandis odnosi się również do autonomicznego, aczkolwiek genetycznie opartego na prawie międzynarodowym, systemu prawnego prawa wspólnotowego. 19 Rozstrzygnięcie to może dziwić, tym bardziej że zdaje się abstrahować od przywołanego w uzasadnieniu omawianego wyroku stanowiska TS, według którego: naruszenie obowiązku notyfikacji

270 Marzena Laskowska Jak wspomniano, w ramach kontroli procesu uchwalenia ustawy o grach hazardowych Trybunał nie odniósł się do szeregu istotnych dla jej wyniku kwestii, w tym m.in. do konstytucyjnego znaczenia materii, której dotyczył obowiązek notyfikacyjny. W innej części uzasadnienia, poświęconej przedstawieniu motywów uznania kwestionowanych ograniczeń ustawowych w zakresie urządzania gier hazardowych za konstytucyjnie dopuszczalne 20, TK podkreślił jednak, że stanowiąca wzorzec kontroli wolność działalności gospodarczej ma w świetle Konstytucji dwojaki charakter: jest jednocześnie zasadą ustrojową i podstawą formułowania praw podmiotowych wynikających z tej wolności. Unormowane w ustawie o grach hazardowych ograniczenia wolności działalności gospodarczej dotykają więc sprawy zasadniczej statusu prawnego jednostki, sfery jej praw i wolności. Co więcej, wprowadzone w pierwszej z zakwestionowanych regulacji (art. 14 ust. 1 u.g.h. z 2009 r.) obostrzenie organizowania gier hazardowych zostało w drugiej z nich (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2009 r.) obwarowane sankcją ujętą w postaci kary pieniężnej, co powoduje, że materię zakwestionowanych przepisów trzeba potraktować jako szczególnie wrażliwą. W świetle dotychczasowych poglądów TK należy więc uznać, iż uchybienia proceduralne w toku uchwalania tych przepisów mogłyby rzutować na wynik kontroli ich konstytucyjności 21. Nawiązując do wypracowanych w orzecznictwie TK kryteriów oceny naruszenia procedury prawodawczej, trzeba zaznaczyć, że w sprawie P 4/14 sąd konstytucyjny nie wypowiedział się również na temat znaczenia etapu prac legislacyjnych, na którym zaniechano notyfikacji (wstrzemięźliwość TK w tym zakresie mogła być podyktowana trudnościami w ustaleniu de lege lata, na których organach władzy publicznej spoczystanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostki. 20 Chodzi o uzasadnienie tej części wyroku, w której TK stwierdził zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2009 r. z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (pkt III.5 uzasadnienia). 21 W wyroku z dnia 24 czerwca 1998 r., K 3/98, OTK 1998, nr 4, poz. 52, TK wskazał: Zakres obowiązku zasięgania opinii, a zwłaszcza skutki naruszenia tego obowiązku należy bowiem oceniać także na tle ogólnego charakteru regulowanej materii i zakresu regulacyjnej swobody, jaki w tej materii zostaje ustawodawcy pozostawiony przez konstytucję czy prawo międzynarodowe. Trybunał Konstytucyjny jest zdania, że obok materii, które niejako z natury rzeczy pozostawiane są politycznej swobodzie regulowania ustawowego (dotyczy to w szczególności materii socjalnych i gospodarczych, regulowanych w oparciu o określoną polityczną wizję rozwoju społecznego), istnieją materie, w których konstytucja wyznacza ustawodawcy znacznie ciaśniejsze ramy, a niemal każda regulacja ustawowa wymaga starannej oceny z punktu widzenia dopuszczalności jej ustanowienia i zawartych w niej treści. Odnosi się to w pierwszym rzędzie do normowania «klasycznych» (osobistych i politycznych) praw człowieka i obywatela, bo założeniem konstytucyjnym jest tu pozostawienie jednostce maksymalnej swobody, a wszelkie regulacje ograniczające te prawa i wolności muszą odpowiadać szczególnym wymaganiom, ustanowionym zwłaszcza w art. 31 konstytucji. Rzutuje to też na procedurę dochodzenia tych regulacji do skutku i we wszystkich wypadkach, gdy prawo wymaga zasięgnięcia opinii podmiotów zewnętrznych, brak takiej opinii można uważać za poważne naruszenie trybu postępowania, bo uniemożliwia to parlamentowi podjęcie decyzji w oparciu o te wszystkie elementy, którymi musi on dysponować. Jeżeli zaś treścią ustawy miałoby być wprowadzenie do systemu prawa regulacji wkraczającej w dziedziny traktowane przez konstytucję jako szczególnie niedostępne dla ustawodawcy, to takiemu naruszeniu procedury można i należy przypisywać skutki poważniejsze niż w innych sytuacjach (zob. także wyrok TK z dnia 28 listopada 2007 r., K 39/07, OTK-A 2007, nr 10, poz. 129; inaczej w tej kwestii por. wyrok TK z dnia 24 czerwca 2002 r., K 14/02, OTK-A 2002, nr 4, poz. 45).

Notyfikacja Konstytucja Trybunał Konstytucyjny 271 wały obowiązki notyfikowania przepisów technicznych i w których fazach postępowania ustawodawczego powinny były zostać zrealizowane 22 ). W konsekwencji sąd konstytucyjny nie odnotował również, że in casu wystąpiła kumulacja i częstotliwość naruszeń 23 (miały one miejsce na każdym etapie, na którym notyfikacja mogła być zgodnie z rozporządzeniem w sprawie notyfikacji lub dyrektywą 98/34/WE dokonana). Ostatnim czynnikiem pominiętym w procesie trybunalskiego szacowania konstytucyjnej doniosłości uchybień w toku uchwalania ustawy o grach hazardowych była absencja w tym postępowaniu legislacyjnym organów opiniodawczych, czyli tych, które były adresatami notyfikacji (tj. Komisji Europejskiej oraz innych państw członkowskich UE). Nieuwzględnienie w analizie TK wymienionych czynników spośród których każdy (choć nie samodzielnie) przemawiałby na rzecz uznania, że uchybienie obowiązkowi notyfikacyjnemu winno być postrzegane jako naruszenie art. 2 i art. 7 Konstytucji RP pozostało niewyjaśnione w uzasadnieniu omawianego wyroku. Jego treść nie daje też dostatecznych podstaw, by przypisać Trybunałowi pogląd, że pierwszy element testu dał rezultat przesądzający rozpatrywany dylemat. Rozstrzygnięcie w sprawie P 4/14 nie bazowało bowiem wyłącznie na usytuowaniu w systemie źródeł prawa rozporządzenia w sprawie notyfikacji i dyrektywy 98/34/WE. 22 W tym kontekście warto odnotować, że w świetle dyrektywy 98/34/WE obowiązek przekazywania Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych spoczywa na państwach członkowskich, a nie na ich konkretnych organach, oraz że w danym postępowaniu ustawodawczym wspomniany obowiązek może się zaktualizować ponownie (wtórnie), gdy w projekcie aktu normatywnego, już raz notyfikowanego, zostaną wprowadzone istotne zmiany. Gdy zaś idzie o rozporządzenie w sprawie notyfikacji, to w ramach operacjonalizacji dyrektywy 98/34/WE normuje ono wyłącznie obowiązki organów administracji rządowej, zaś udział parlamentu w procedurze notyfikacyjnej nadal pozostaje nieuregulowany (M. Laskowska, Notyfikacja przepisów..., s. 332 333 i cyt. tam piśmiennictwo). 23 Niezależnie od skonstruowanego w wyroku TK z dnia 13 lipca 2011 r., K 10/09, OTK-A 2001, nr 6, poz. 56, zaaprobowanego w sprawie P 4/14, testu konstytucyjnej doniosłości uchybienia procedurze prawodawczej, również w piśmiennictwie odnotowano wcześniejsze wyroki TK, w których sąd konstytucyjny zastrzegł możliwość stwierdzania niezgodności przepisu ustawy z art. 2 lub art. 7 Konstytucji RP w sytuacji, gdy naruszenie nie dotyczy wprawdzie elementów procedury legislacyjnej określonych explicite w Konstytucji, lecz wystąpi kumulacja lub nasilenie nieprawidłowości w danym postępowaniu ustawodawczym. W takim wypadku jak stwierdza P. Radziewicz trybunał nie odnosi się do istoty naruszenia, w tym tego, czy było ono znaczące bądź wpłynęło niewątpliwie na czynność ustawodawczą, ale koncentruje się na liczbie uchybień, wskazując niekiedy naganny kontekst, w którym działał ustawodawca (tenże, W sprawie proceduralnej kontroli konstytucyjności ustawy i wad czynności ustawodawczych (w:) Konstytucja Rząd Parlament. Księga jubileuszowa Profesora Jerzego Ciemniewskiego, red. P. Radziewicz, J. Wawrzyniak, Warszawa 2014, s. 276).

272 Marzena Laskowska 5. Ewentualne niedopełnienie hipotetycznego obowiązku notyfikacji potencjalnych przepisów technicznych, czyli co stwierdził TK Drugim motywem, na którym sąd konstytucyjny wsparł swój werdykt, była niemożność jednoznacznego ustalenia, czy przepisy zawarte w ustawie o grach hazardowych miały rzeczywiście charakter techniczny w rozumieniu przywołanych wyżej aktów prawnych z uwagi na fakt, że dyrektywa 98/34/WE nie definiuje w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny ; występujące w niej określenie przepisu technicznego jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre. Opinię tę sąd konstytucyjny spuentował stwierdzeniem, że: Ocena dochowania procedury notyfikacyjnej wchodzi w grę dopiero w momencie stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem czy też przepisami technicznymi, i wskazał, iż do jego własnych, trybunalskich kompetencji nie należy dokonywanie wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego. Jak słusznie podkreślił TS w wyroku w sprawie Fortuna i inni dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, a więc do sądów administracyjnych i karnych, które będą stosować przepisy o grach hazardowych, rozstrzygając konkretne sprawy. Trudno odgadnąć, jaką konkretnie instytucję prawną miał na myśli TK, wskazując na brak swojej właściwości do dokonywania wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego 24. Nieakceptowalne wydaje się przy tym, iż mogłoby tu chodzić o brak kognicji TK do przeprowadzenia wykładni operatywnej dyrektywy 98/34/WE, nawet jeśli dalszym jej następstwem miałoby być derogowanie (poprzedzone stwierdzeniem niekonstytucyjności) art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2009 r. Z perspektywy konstytucyjnego umocowania kompetencji TK jeszcze większe opory budziłoby stwierdzenie, że sąd konstytucyjny pozbawiony jest zdolności do poddania operatywnej wykładni rozporządzenia w sprawie notyfikacji, w którym na użytek obowiązków notyfikacyjnych również wyjaśnione zostało, jakie przepisy mają charakter techniczny. Do tej kwestii Trybunał Konstytucyjny jednak w ogóle się nie odniósł. W obliczu odnotowanych problemów wykładniczych do krytycznej refleksji pobudza również niewystąpienie w sprawie P 4/14 przez TK z pytaniem prejudycjalnym do TS 25, choć jak dowodzi niewiele późniejsza aktywność Trybunału Konstytucyjnego 26 ten środek prawny należał do jego instrumentarium procesowego. 24 Na marginesie warto odnotować, że uściślenia, iż wskazane w wyroku TS sądy krajowe to sądy administracyjne i karne, które będą stosować przepisy o grach hazardowych, rozstrzygając konkretne sprawy, dokonał TK już we własnym zakresie. 25 TK odnotował przy tym możliwość, by niezależnie od wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495, sąd krajowy (ten sam, który już raz wystąpił z wątpliwościami, lub inny) ponownie wniósł pytanie prejudycjalne do TS. 26 Zob. postanowienie TK z dnia 7 lipca 2015 r., K 61/13, OTK-A 2015, nr 7, poz. 103, w drodze którego skierowane zostały do TS dwa pytania prejudycjalne dotyczące ważności zarówno w aspekcie formalnym, jak i materialnym prawa unijnego, a ściślej dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r.

Notyfikacja Konstytucja Trybunał Konstytucyjny 273 Niezależnie od tych zastrzeżeń, dalszy wywód zamieszczony w uzasadnieniu wyroku w sprawie P 4/14 pozwala sformułować wniosek, że to nie wspomniane (samo)ograniczenie kognicji TK zdecydowało o stwierdzeniu przezeń, iż brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. Rzetelność naukowa nakazuje zastrzec, że z uwagi na pewną zawiłość rozważań, a przy tym precedensowość konkluzji TK, próba trafnego zrekonstruowania koncepcji rysującej się w motywach jego judykatu jest obarczona pewnym ryzykiem niepowodzenia. Z refleksji poświęconej nieprecyzyjnej definicji przepisu technicznego oraz kognicji TK (a ściśle jej braku) odnośnie do wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego sąd konstytucyjny przeszedł do wywodu, w którym zasadnicze znaczenie zdaje się mieć kwestia probabilistycznego wymiaru uchybień w toku uchwalania ustawy o grach hazardowych. Trybunał wskazał więc na: ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji, hipotetyczne zaniedbanie, hipotetyczny obowiązek notyfikacji przepisów technicznych oraz uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych. Na tle rozważań prowadzonych w tej stylistyce terminologicznej TK ponownie zaakcentował różnicę pomiędzy konstytucyjnymi a mającymi jedynie źródło w ustawie obowiązkami opiniowania, dochodząc następnie do wniosku, że skoro uchybienie ustawowemu obowiązkowi opiniowania jest zazwyczaj nieprawidłowością, która nie prowadzi jednak do naruszenia konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego, to tym bardziej uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego art. 2 Konstytucji oraz legalizmu art. 7 Konstytucji. Aspekt leksykalny tego fragmentu uzasadnienia wyroku w sprawie P 4/14 nie zasługuje na aprobatę 27, bowiem dany przepis jest albo nie jest techniczny już w chwili, w której nadano mu określone brzmienie (w projekcie, poprawce, uchwalonej ustawie), niezależnie od dylematów, które towarzyszą ustaleniu tego charakteru, a także możliwości jego późniejszej sądowej weryfikacji. Stąd też obowiązek notyfikacji (nawet jeśli jest ujęty w nieprecyzyjnie brzmiącej regulacji) odnoszony do konkretnego przepisu nie może mieć wymiaru hipotetycznego, ewentualnego czy potencjalnego, w następstwie czego analiza trybu uchwalenia konkretnego przepisu nie powinna być kwitowana w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, s. 1), w brzmieniu zmienionym przepisami dyrektywy Rady 2009/47/WE z dnia 5 maja 2009 r. zmieniającej dyrektywę 2006/112/WE w zakresie stawek obniżonych podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 116 z 09.05.2009, s. 18). W zainicjowanej nimi sprawie C-390/15 do chwili obecnej nie został wydany wyrok; 8 września 2016 r. opinię w sprawie przedstawiła rzecznik generalna J. Kokott. 27 Być może frazeologia TK stanowi nawiązanie do sformułowań występujących w wyroku TS w sprawie Fortuna i inni, co jednak pozostaje bez wpływu na jej krytyczną ocenę.

274 Marzena Laskowska stwierdzeniem ewentualnego niedopełnienia obowiązku notyfikacji. Innymi słowy, jeśli dany przepis jest techniczny, to w toku jego uchwalania istnieje obowiązek notyfikacji, którego niedopełnienie musi być postrzegane jako uchybienie. Bez znaczenia dla tej prawidłowości pozostaje, czy odpowiedzialne za notyfikację organy uczestniczące w procesie legislacyjnym oraz organy kontrolujące realizację tego obowiązku (Komisja Europejska, sądy krajowe) będą zbieżne w swoich ocenach co do technicznego charakteru określonego przepisu 28. Pominąwszy jednak warstwę językową ustaleń podjętych w ramach sprawy P 4/14, ich sens zdaje się polegać na tym, że w ocenie sądu konstytucyjnego uchybienie takiemu elementowi procedury legislacyjnej, który nie jest unormowany w Konstytucji (nie jest elementem konstytucyjnego trybu ustawodawczego) i który nie został uregulowany w sposób pozwalający jednoznacznie ustalić zakres wynikających z niego powinności organów władzy publicznej, nie może decydować o niezgodności z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP przepisu uchwalonego w procedurze dotkniętej tym uchybieniem. Jeśli teza ta trafnie oddaje intencje TK, to na tle jego dotychczasowego dorobku orzeczniczego należałoby ją uznać za novum, które w przyszłości może mieć istotne znaczenie dla oceny konstytucyjności czynności prawodawczych podejmowanych przez organy zaangażowane w proces legislacyjny. 6. Przesłanki i zakres postanowienia TK o częściowym umorzeniu postępowania Jak już zaznaczono, komentarza wymaga również zakres, w jakim TK postanowił o umorzeniu postępowania w sprawie P 4/14. Jego ramy nie zostały ściśle wyznaczone w sentencji orzeczenia. Trybunał Konstytucyjny, w sposób typowy dla swoich licznych rozstrzygnięć tego rodzaju 29, poprzestał na ogólnikowej, zbiorczej formule wskazującej, iż zdecydował się umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. Wyrażenie tego rodzaju pozwala nie precyzować, których spośród wskazanych przez inicjatorów postępowania przepisów stanowiących wzorce lub przedmiot kontroli (albo wręcz tylko pewnych ich części lub zakresów normowania) dotyczy wypowiedź sądu konstytucyjnego. Zabieg ten eliminuje ryzyko nieustosunkowania się w orzeczeniu do któregokolwiek z podniesionych przez sąd pytający (odpowiednio: skarżącego lub wnioskodawcę) zarzutów. 28 Z uwagi na nieprecyzyjność pojęcia przepisów technicznych, TK zawarł w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie P 4/14 wskazówkę, by z ostrożności, we wszystkich sytuacjach wątpliwych, wdrażać procedurę notyfikacji, co pozwalałoby uniknąć wszelkich konsekwencji związanych z brakiem notyfikacji, przede wszystkim (...) chaosu prawnego (pkt III.4.5 uzasadnienia). 29 Zob. m.in. wyroki TK: z dnia 10 września 2010 r., P 44/09, OTK-A 2010, nr 7, poz. 68; z dnia 19 kwietnia 2011 r., K 19/08, OTK-A 2011, nr 3, poz. 24; z dnia 20 listopada 2012 r., SK 3/12, OTK-A 2012, nr 10, poz. 123; z dnia 25 marca 2014 r., SK 25/13, OTK-A 2014, nr 3, poz. 33; z dnia 14 lipca 2015 r., SK 26/14, OTK-A 2015, nr 7, poz. 101.

Notyfikacja Konstytucja Trybunał Konstytucyjny 275 Analiza uzasadnienia wyroku P 4/14 prowadzi do wniosku, że umorzenie objęło pytanie prawne sądu powszechnego w części, w jakiej nie spełnia ono przesłanki przedmiotowej, czyli dąży do zbadania zgodności całej ustawy hazardowej, a w szczególności jej art. 14, z dyrektywą 98/34/WE oraz rozporządzeniem w sprawie notyfikacji 30. Jednak zarówno petitum, jak i uzasadnienie wspomnianego pytania prawnego wyraźnie wskazują na to, że intencje sądu powszechnego odbiegały od tych, jakie przypisał mu TK. Po pierwsze, w sentencji postanowienia z dnia 8 stycznia 2014 r., X K 950/12, o wystąpieniu z pytaniem prawnym do TK sąd zwrócił się o zbadanie zgodności z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP uchwalenia ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zawiera ona przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (...), w szczególności przepisu art. 14 tej ustawy, z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającego z tej dyrektywy oraz rozporządzenia Rady Ministrów (...). Podobnie w uzasadnieniu pytania prawnego sąd powszechny wyraził przekonanie, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (...) oraz rozporządzenia Rady Ministrów (...), w szczególności takim przepisem jest art. 14 tej ustawy, zatem podlegała ona obowiązkowej notyfikacji. Bezspornym jest, że uchwalono ją bez dochowania tego wymogu. Przytoczone cytaty nie pozostawiają wątpliwości, że dążeniem inicjatora postępowania przed TK nie było uczynienie dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia w sprawie notyfikacji wzorcami kontroli zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Niezgodność w obrębie tej relacji, podobnie jak techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, sąd powszechny stwierdził samodzielnie, do czego zresztą jako sąd krajowy rozpoznający zawisłą przed nim sprawę, w której owe przepisy miały znaleźć zastosowanie posiadał stosowne kompetencje. W tych okolicznościach umorzenie w sprawie P 4/14 dotyczyło takiego zakresu postępowania, który nie został formalnie zapoczątkowany. 7. Konstytucyjny wymiar nieumorzenia postępowania w całości Pominąwszy wątpliwą zasadność częściowego umorzenia postępowania, nie można choćby nie wspomnieć o kontrowersjach związanych z oceną, czy w sprawie P 4/14 30 Zob. pkt III.1.1 uzasadnienia wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. Na marginesie można nadto odnotować, że badając dopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy, TK stwierdził m.in., że w odniesieniu do obu pytań prawnych o spełnieniu przesłanki funkcjonalnej może być mowa jedynie w takim zakresie, w jakim art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zarówno z uzasadnienia pytań prawnych, jak i stanów faktycznych związanych ze sprawami rozpoznawanymi przez te sądy wynika jednoznacznie, że relewantne jest jedynie uregulowanie, z którego wyprowadza się zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Ustalenie to nie znalazło jednak wyrazu w postaci zakresowego ujęcia przedmiotu kontroli w sentencji analizowanego wyroku TK, stąd należy mieć wątpliwości, czy było podstawą umorzenia, i z tego względu pozostanie poza obszarem rozważań.

276 Marzena Laskowska została spełniona przesłanka funkcjonalna decydująca o dopuszczalności rozpatrzenia pytań prawnych. Dylemat ten stanowi pochodną sporu o zawartość normatywną art. 91 ust. 3 Konstytucji RP odczytywaną w kontekście skutków prawnych, jakie TS wiąże z uchybieniem procedurze notyfikowania przepisów technicznych (obowiązek odmowy ich stosowania przez organy krajowe) 31. Odpowiednia, prounijna interpretacja przywołanego przepisu Konstytucji mogła stanowić wystarczające narzędzie, pozwalające sądom pytającym samodzielnie rozstrzygnąć zawisłe przed nimi sprawy, o czym na kanwie sprawy P 4/14 miał okazję wypowiedzieć się Trybunał Konstytucyjny. Jednak nie tylko nie skorzystał on z takiej sposobności, ale implicite nie decydując o umorzeniu postępowania z uwagi na brak wspomnianej wyżej przesłanki funkcjonalnej; wyodrębniając jako istotny dla skutków prawnych zasady pierwszeństwa merytoryczny, treściowy konflikt ustawy i dyrektywy oraz przypominając, że wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję opowiedział się przeciwko dopuszczalności tego kierunku interpretacji art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. 8. Podsumowanie Konkludując, ale też nieco upraszczając te spośród podjętych w sprawie P 4/14 ustalenia, które były przedmiotem wypowiadanych wyżej sądów, można stwierdzić, że Trybunał Konstytucyjny: 1) wykluczył możliwość wypowiadania się przez TS na temat technicznego charakteru przepisów polskiej ustawy, sam jednak nie uznał się za sąd krajowy (w rozumieniu prawa unijnego) zdolny do samodzielnego rozstrzygnięcia tej kwestii; 2) z jednej strony, za stanowiskiem TS, przyjął, że o technicznym charakterze przepisu prawa krajowego może rozstrzygać jedynie sąd krajowy, z drugiej nie uwzględnił przekonania o posiadaniu tej cechy przez przepisy ustawy o grach hazardowych, znajdującego wyraz w petitum pytania prawnego sądu powszechnego, który zainicjował postępowanie przed TK 32 ; 3) stwierdził, że klasyfikacja przepisów wedle ich charakteru (technicznego lub nie) na podstawie kryteriów ujętych w prawie unijnym jest trudna, a mimo to nie wystąpił do TS z pytaniem prejudycjalnym w sprawie wyklarowania sensu normatywnego dyrektywy 98/34/WE; 31 Zob. niejednomyślnie na ten temat: P. Radziewicz, Kontrola obowiązku..., s. 69 75; M. Taborowski, Skutki..., s. 19 20; J. Trzciński, Znaczenie..., s. 492; A. Krzywoń, glosa..., s. 166; M. Masternak-Kubiak, glosa..., s. 161. 32 Skądinąd takie stanowisko w sprawie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z 2009 r. wyraził równie jednoznacznie drugi z pytających sądów (por. pkt 3.3 uzasadnienia postanowienia NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., II GSK 686/13, LEX nr 1568290, s. 8).

Notyfikacja Konstytucja Trybunał Konstytucyjny 277 4) uznał, że uregulowana w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP reguła kolizyjna (reguła pierwszeństwa) dotyczy jedynie niezgodności materialnej (treściowej) między prawem unijnym a prawem krajowym, w swoich wywodach co do zasady pominął jednak temat zgodności z Konstytucją, wynikającego wyłącznie z prawa unijnego, zakazu stosowania przez organy krajowe ustaw zawierających przepisy techniczne uchwalone z pominięciem notyfikacji; 5) chociaż w uzasadnieniu wyroku odnotował, że akt prawa pochodnego UE nakłada na krajowe organy władzy publicznej takie powinności, których naruszenie wywołuje mocą prawa unijnego konsekwencje doniosłe dla obrotu prawnego (obowiązek odmowy zastosowania wadliwie uchwalonych przepisów ustawy trzeba w istocie postrzegać jako wyłom w konstytucyjnym systemie prawa i ograniczenie konstytucyjnej zasady pewności prawa, w tym sensie dyrektywa 98/34/WE ustanawia regułę determinującą zakres zastosowania ustawy), to uznał, że dyrektywa normująca instytucję prawną notyfikacji przepisów technicznych nie jest aktem wyposażonym w szczególną moc prawną ocenianą nie tylko na tle Konstytucji, ale również ustawy. Podsumowanie to ujawnia brak spójnej koncepcji sędziów TK odnośnie do systemowego rozwiązania problemu, przed którym stanęły sądy pytające, czyli przesądzenia, czy i pod jakimi warunkami respektowanie przez polskie organy wymiaru sprawiedliwości skutków prawnych naruszenia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, ustalonych na poziomie prawa UE, może być uznane za zgodne z Konstytucją. Orzeczenie wydane w sprawie P 4/14 dowodzi, że deficyt wielokrotnie postulowanych w doktrynie regulacji konstytucyjnych poświęconych zagadnieniom związanym z członkostwem Polski w Unii Europejskiej nie zawsze jest możliwy do skompensowania w drodze orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Pominąwszy kluczowy w analizowanej sprawie wątek stricte unijny, przekonania sądu konstytucyjnego wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r. należy postrzegać jako istotne również z perspektywy eksponowanych w niniejszym opracowaniu dotychczasowych ustaleń trybunalskich na temat znaczenia wad czynności prawodawczych dla wyniku oceny konstytucyjności ustaw.

Marcin Wiącek Proporcjonalność ingerencji w wolność działalności gospodarczej. Uwagi na tle wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14 1. W sprawie zakończonej wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 1, przedmiotem kontroli były dwa zarzuty. Najważniejsze z ustrojowego punktu widzenia było oczywiście zagadnienie braku notyfikacji wobec Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych 2. Jednak Naczelny Sąd Administracyjny w swoim pytaniu prawnym zawartym w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., II GSK 686/13 3 przedstawił również zarzut niezgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zdaniem NSA wymienione wyżej przepisy ustawy ograniczyły w sposób nieproporcjonalny konstytucyjną wolność działalności gospodarczej. Niniejszy artykuł dotyczy tego drugiego problemu oraz sposobu, w jaki TK ustosunkował się do zarzutu naruszenia wolności działalności gospodarczej. 2. Uzasadnienie wyroku TK w sprawie P 4/14 jest w znacznej części poświęcone analizie problemu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych. TK obszernie i drobiazgowo wyjaśnił, w jakich okolicznościach zachodzi podstawa do stwierdzenia niekonstytucyjności ustawy ze względu na wady postępowania ustawodawczego, a także z jakiego powodu braku notyfikacji nie można uznać za naruszenie Konstytucji. Natomiast do drugiego zarzutu TK ustosunkował się na zaledwie kilku stronach, przy czym znaczna część wywodu to cytaty z dotychczasowego orzecznictwa. Pogląd TK sprowadza się w zasadzie do stwierdzenia, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności gospodarczej nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. 1 OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 2 Tekst pierwotny: Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471. 3 LEX nr 1568290.

Proporcjonalność ingerencji w wolność działalności gospodarczej... 279 Lektura uzasadnienia omawianego wyroku prowadzi do wniosku, że zdaniem TK hazard jest zjawiskiem rodzącym liczne zagrożenia dla społeczeństwa, a więc ograniczenia wolności działalności gospodarczej w tej sferze są niezbędne dla ochrony ważnego interesu publicznego, o którym mówi art. 22 Konstytucji RP. Trybunał powołał się na uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych 4, w którym padają stwierdzenia, że wprowadzone rozwiązania były motywowane potrzebą m.in. pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, przed uzależnieniem od hazardu oraz wymogiem praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego), walki z szarą strefą czy przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy. 3. Uzasadnienie wyroku P 4/14 w części analizowanej w niniejszym artykule rodzi dwojakiego rodzaju wątpliwości. Po pierwsze, nie przeprowadzono wyczerpującego spotykanego w większości innych orzeczeń TK testu proporcjonalności ingerencji w wolność konstytucyjną. Rozumowanie TK polegało w zasadzie na tym, że skoro hazard jest zjawiskiem wywołującym negatywne następstwa społeczne, to ograniczenie wolności działalności gospodarczej, wprowadzone ustawą o grach hazardowych, było dopuszczalne. Po drugie, TK nie ustosunkował się do większości argumentów przedstawionych w uzasadnieniu postanowienia NSA o wystąpieniu z pytaniem prawnym. 4. W swoim orzecznictwie TK na ogół bardzo skrupulatnie ocenia, czy podmiot inicjujący postępowanie (wnioskodawca, skarżący, sąd występujący z pytaniem prawnym) przedstawił argumenty mające świadczyć o zasadności zarzutu niekonstytucyjności. Trudno się temu dziwić, wszak uzasadnienie niezgodności zaskarżonej regulacji ze wskazanym wzorcem kontroli jest jednym z wymogów formalnych wniosku, skargi konstytucyjnej i pytania prawnego. O rygoryzmie Trybunału Konstytucyjnego w ocenie formalnej wniosków świadczy m.in. to, że w ostatnim czasie kilkakrotnie zdarzyło się, iż TK w całości umorzył postępowanie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku z tego właśnie powodu, że wnioskodawca nie przedstawił wystarczającej argumentacji prawnej, mającej świadczyć o trafności zarzutu niezgodności zaskarżonej regulacji z Konstytucją 5. Trybunał stoi na stanowisku, że przesłanka odpowiedniego umotywowania zarzutów nie powinna być traktowana powierzchownie i instrumentalnie 6, lecz uzasadnienie pisma inicjującego postępowanie musi precyzyjnie wskazywać co najmniej jeden argument przemawiający za naruszeniem określonych wzorców kontroli 7. W przekonaniu Trybunału merytoryczne rozpoznanie sprawy uzależnione jest nie tylko od precyzyjnego 4 Druk sejmowy nr 2481, Sejm VI kadencji. 5 Zob. postanowienia TK: z dnia 12 maja 2015 r., K 7/14, OTK-A 2015, nr 5, poz. 67; z dnia 28 lipca 2015 r., K 53/13, OTK-A 2015, nr 7, poz. 118 i z dnia 4 listopada 2015 r., K 9/14, OTK-A 2015, nr 10, poz. 170. 6 Wyrok TK z dnia 19 października 2010 r., P 10/10, OTK-A 2010, nr 8, poz. 78. 7 Wyrok TK z dnia 5 czerwca 2014 r., K 35/11, OTK-A 2014, nr 6, poz. 61.

280 Marcin Wiącek oznaczenia przez wnioskodawców wzorców konstytucyjnych, ale i zgodnej z orzecznictwem konstytucyjnym ich interpretacji oraz odpowiedniego (adekwatnego) przyporządkowania do przedmiotu kontroli 8. Takie podejście TK należy uznać za w pełni zasadne. Wszak TK działa w oparciu o zasadę skargowości i domniemanie konstytucyjności prawa, a więc nie powinien samodzielnie w zastępstwie wnioskodawcy poszukiwać argumentów na rzecz niezgodności zaskarżonego przepisu z wzorcem kontroli. Stąd też w orzecznictwie TK dopuszcza się możliwość ponownego zaskarżenia przepisu również z powołaniem takiego samego wzorca kontroli jeżeli podmiot inicjujący postępowanie powołuje nowe, nieoceniane we wcześniejszym postępowaniu argumenty czy dowody 9. Funkcja uzasadnienia wniosku, skargi konstytucyjnej i pytania prawnego jest związana nie tylko z zasadą skargowości i domniemaniem konstytucyjności prawa. Uczestnik postępowania przed TK, który przedstawił Trybunałowi do rozważenia określone kwestie konstytucyjne, ma prawo w świetle zasady rzetelnej i sprawiedliwej procedury (wywodzonej z art. 2 Konstytucji RP) oczekiwać od Trybunału pewnej wzajemności i podjęcia dialogu 10. W przypadku inicjatorów postępowania będących organami władzy publicznej w tym sądu, który przedstawił pytanie prawne w grę wchodzi również wyrażona w preambule Konstytucji zasada współdziałania władz. Ze względu na wskazane wyżej wartości TK, skoro sam tak skrupulatnie wymaga od wnioskodawców przedstawiania argumentów na poparcie zarzutów, to gdy takie argumenty są już przedstawione powinien się do nich odnieść w uzasadnieniu orzeczenia. Innymi słowy, odpowiedniej jakości argumentacji należy oczekiwać nie tylko od wnioskodawcy (skarżącego, sądu pytającego), lecz także od TK, który ocenia trafność poglądów prawnych przedstawionych we wniosku (skardze, pytaniu prawnym). Być może regułę tę należy zniuansować w przypadku, gdy chodzi o skargę konstytucyjną. Jest bowiem naturalne, że niektórzy skarżący mając na celu własny interes prawny posługują się wszelką możliwą argumentacją, nie zawsze ugruntowaną w orzecznictwie oraz nauce, tylko po to, aby zademonstrować swój sprzeciw wobec zaskarżonego przepisu. Natomiast sąd co do zasady nie ma jakiegokolwiek własnego interesu w uzyskaniu wyroku TK, a więc z założenia występuje z pytaniem wtedy, gdy w postępowaniu przed nim pojawią się rzeczywiste wątpliwości konstytucyjne. W konsekwencji sąd, który zawiesił postępowanie, przedstawił TK problem konstytucyjny i odpowiednio wyłożył ten problem w uzasadnieniu pytania, powinien uzyskać odpowiedź, dlaczego jego poszczególne poglądy prawne zostały uznane przez TK za niezasadne. 8 Wyrok TK z dnia 28 listopada 2013 r., K 17/12, OTK-A 2013, nr 8, poz. 125. 9 Zob. np. postanowienie TK z dnia 17 lipca 2003 r., K 13/02, OTK-A 2003, nr 4, poz. 28. 10 Por. wyrok TK z dnia 14 października 2009 r., Kp 4/09, OTK-A 2009, nr 9, poz. 134.

Proporcjonalność ingerencji w wolność działalności gospodarczej... 281 Oddalenie zarzutu postawionego w pytaniu prawnym powinno być umotywowane w sposób przekonujący, prowadzący do wzmocnienia dialogu między sądami a Trybunałem. Uzasadnienie wyroku TK powinno odnosić się do wszystkich problemów konstytucyjnych i argumentów prawnych przedstawionych przez sąd pytający (o ile oczywiście nadają się one do merytorycznego rozpoznania). Sąd powinien być przekonany, że jego wątpliwości zostały dogłębnie przeanalizowane przez Trybunał. Ten postulat jest aktualny w szczególności w sytuacji, gdy sąd pytający nie mając takiego obowiązku zgłasza swój udział w rozprawie przed Trybunałem, wyznacza przedstawiciela i tym samym wyraża gotowość wyjaśnienia wszelkich ewentualnych niejasności co do treści uzasadnienia postanowienia o przedstawieniu pytania prawnego 11. Przedstawionego wyżej standardu dobrej współpracy między sądem pytającym a Trybunałem Konstytucyjnym uzasadnienie wyroku TK w sprawie P 4/14, w części dotyczącej zarzutu naruszenia wolności działalności gospodarczej, nie spełnia. 5. Nie ulega wątpliwości, że badane w sprawie P 4/14 przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają ograniczenie w korzystaniu z wolności działalności gospodarczej. Żaden z uczestników postępowania nie zakwestionował adekwatności art. 20 i art. 22 Konstytucji RP do oceny art. 14 ust. 1 u.g.h. Sporna była jedynie kwestia potrzeby uwzględniania we wzorcu kontroli art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (jako przepisu związkowego względem art. 20 i 22 Konstytucji RP) 12. Trybunał wyjaśnił i stanowisko to należy uznać za trafne że art. 22 stanowi co prawda w pewnym zakresie lex specialis względem art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ale nie w części dotyczącej przesłanki konieczności w państwie demokratycznym. Jeśli więc zarzut dotyczy nieproporcjonalnej, niekoniecznej w państwie demokratycznym ingerencji w wolność działalności gospodarczej, to wzorcem powinny być art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Wprowadzone przepisami zaskarżonymi w sprawie P 4/14 ograniczenie wolności działalności gospodarczej polegało na tym, że ustawa o grach hazardowych z 2009 r. znacząco zaostrzyła warunki dopuszczalności urządzania gier na automatach. Dotychczas, to znaczy w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych 13, po pierwsze, urządzanie gier na automatach było dopuszczalne na podstawie zezwolenia na prowadzenie tzw. salonu gier na automatach. Po drugie, funkcjonowała kategoria gier na automatach o niskich wygranych, a urządzanie tego typu gier było możliwe w tzw. punktach gry na automatach o niskich wygranych; również w tym zakresie wymagane było uzyskanie zezwolenia 14. Zmiana wprowadzona ustawą o grach hazardowych polegała na tym, że odtąd urządzanie 11 Należy podkreślić, że przedstawiciel sądu pytającego nie ma obowiązku uczestniczenia w rozprawie, na której jest rozpatrywane pytanie prawne. 12 Zob. stanowisko Sejmu w sprawie P 4/14, s. 40. 13 Tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., dalej: u.g.z.w. 14 Takie punkty gry mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych (zob. art. 30 u.g.z.w.).

282 Marcin Wiącek wszelkich gier na automatach, również tych o niskich wygranych, jest dopuszczalne wyłącznie w kasynach gry, do prowadzenia których jest wymagana koncesja. Taka jest też treść art. 14 ust. 1 u.g.h. badanego w sprawie P 4/14 15. Urządzanie gier na automatach poza kasynami jest zagrożone sankcjami zarówno karnymi, jak i administracyjnymi 16. 6. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP: Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Jednym z warunków dopuszczalności ograniczania wolności działalności gospodarczej jest więc wymóg podstawy ustawowej. W wyroku P 4/14 Trybunał stwierdził, że ograniczenie wprowadzone zaskarżonymi przepisami spełnia przesłankę formalną, gdyż warunek, aby urządzanie gier na automatach odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie. To, że zakwestionowana przez NSA regulacja została wprowadzona ustawą, jest oczywiste. Niemniej jednak TK w ogóle nie odniósł się do szerszego problemu wyłączności ustawy w ograniczaniu działalności gospodarczej, który został zaprezentowany w pytaniu prawnym NSA. Sąd pytający dostrzegł bowiem, że zagadnienie wyłączności ustawy nie powinno być w świetle art. 22 Konstytucji RP sprowadzane do tego, czy ograniczenie jest zawarte w akcie o randze ustawy, czy też w akcie niższego rzędu. W dotychczasowym orzecznictwie TK wskazywano, że w zakresie wolności działalności gospodarczej ustawodawca ma względnie szeroką swobodę polityczną w określaniu wartości, jakie mogą uzasadniać wprowadzenie ograniczenia. Zdaniem TK klauzula generalna «ważnego interesu publicznego», o której mowa w art. 22 Konstytucji, nie jest zwykłym potwierdzeniem materialnoprawnych przesłanek ograniczania wolności i praw konstytucyjnych, zawartych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z klauzuli tej wynikać mogą także (...) inne, wychodzące poza art. 31 ust. 3 Konstytucji, materialnoprawne przesłanki ustawowego ograniczenia wolności działalności gospodarczej 17. Z drugiej jednak strony z orzecznictwa TK wynika, że wspomniana swoboda merytoryczna ustawodawcy jest równoważona zaostrzeniem formalnych wymogów wprowadzania 15 Gdy chodzi o działalność w zakresie urządzania gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń wydanych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, to kwestię, o której mowa, rozstrzygnięto w przepisach przejściowych ustawy. Zagadnienie to było przedmiotem wyroku TK z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11, OTK-A 2013, nr 6, poz. 82, w którym Trybunał orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. regulujący zasady zmiany dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. 16 Problem surowości kar za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był rozstrzygany przez TK w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, OTK-A 2015, nr 9, poz. 148. Trybunał w wyroku tym orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. 17 Wyrok TK z dnia 13 października 2010 r., Kp 1/09, OTK-A 2010, nr 8, poz. 74; zob. też wyrok TK z dnia 8 lipca 2008 r., K 46/07, OTK-A 2008, nr 6, poz. 104.

Proporcjonalność ingerencji w wolność działalności gospodarczej... 283 ograniczeń wolności działalności gospodarczej 18. Podobna sytuacja ma miejsce np. w prawie podatkowym w związku z brzmieniem art. 84 i art. 217 Konstytucji RP 19. Na tym tle NSA w pytaniu prawnym przedstawił koncepcję, zgodnie z którą formułę tylko w drodze ustawy, jaką posługuje się art. 22 Konstytucji RP, należy rozumieć w taki sposób, że nie chodzi tu tylko o zamieszczenie przepisu ograniczającego w ustawie bo taki wymóg wynika już z ogólnej regulacji art. 31 ust. 3 Konstytucji RP lecz znaczenie ma również przebieg samego postępowania ustawodawczego oraz poszanowanie zasad poprawnej legislacji. Innymi słowy, każde ograniczenie wolności konstytucyjnej musi formalnie wynikać z ustawy, bo o tym mówi już art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Natomiast funkcją art. 22 Konstytucji RP jest m.in. zaostrzenie wymogu wyłączności ustawy w taki sposób, że ocena istnienia ważnego interesu publicznego powinna być dokonana w trakcie prac nad projektem ustawy ze szczególną skrupulatnością i przy kwalifikowanym poszanowaniu reguł procedury ustawodawczej oraz zasad poprawnej legislacji. Naczelny Sąd Administracyjny, po przeanalizowaniu uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych, doszedł do wniosku, że motywy, jakie przyświecały projektodawcy, zostały przedstawione w sposób powierzchowny i ogólnikowy. Nie wiadomo w szczególności, z jakiego powodu dotychczasowy stan prawny uznano za wymagający zmian. Nie przedstawiono konkretnych przyczyn, dla których wprowadzanie dalej idących ograniczeń wolności działalności gospodarczej miałoby być konieczne dla ochrony ważnego interesu publicznego. Ponadto, jak wskazał NSA, postępowanie ustawodawcze przebiegło bardzo szybko Sejm uchwalił ustawę po 7 dniach od jej wpłynięcia do Marszałka Sejmu. Nie dokonano notyfikacji projektu Komisji Europejskiej ani też nie zasięgnięto ekspertyz pozwalających na wiarygodne ustalenie aktualnego stanu branży hazardowej, pojawiających się nieprawidłowości i zagrożeń oraz na oszacowanie skutków społeczno-gospodarczych proponowanych zmian. Uzasadnienie projektu ustawy wskazywało enigmatycznie na nieprawidłowości, ze względu na które stan prawny wymagał naprawy, wzmocnienia kontroli państwowej, zwiększenia ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu itp. Nie ulega wątpliwości, że branża hazardowa powinna tak jak wiele innych pozostawać pod ścisłą kontrolą państwa. Dlaczego jednak konieczne było w świetle art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zdelegalizowanie pewnego sektora działalności gospodarczej (tj. rynku salonów gier na automatach oraz punktów gier na automatach o niskich wygranych)? Na to pytanie w toku postępowania ustawodawczego nie udzielono odpowiedzi. 18 Zob. np. wyrok TK z dnia 10 kwietnia 2001 r., U 7/00, OTK 2001, nr 3, poz. 56; wyrok TK z dnia 13 października 2010 r., Kp 1/09, OTK-A 2010, nr 8, poz. 74. 19 Por. np. wyrok TK z dnia 9 listopada 1999 r., K 28/98, OTK 1999, nr 7, poz. 156; zob. szerzej A. Krzywoń, Podatki i inne daniny publiczne w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2011, s. 168 i n.

284 Marcin Wiącek Trybunał Konstytucyjny w jednym ze swoich orzeczeń wskazał, że gdy projekt wprowadza ograniczenia wolności lub praw konstytucyjnych, to w czasie prac parlamentarnych należy dokonać rzetelnego i wiarygodnego opisu interesu publicznego przemawiającego za koniecznością zmian 20. Jest to jeden z wymogów poprawnej legislacji, mający szczególne znaczenie w przypadku, gdy Konstytucja zaostrza formalne wymogi ograniczania wolności konstytucyjnych tak jak czyni to art. 22 Konstytucji RP. Takie rozumowanie inspirowane dotychczasowym orzecznictwem Trybunału przedstawił w swoim pytaniu prawnym NSA, licząc na to, że Trybunał ustosunkuje się do zaproponowanej koncepcji wyłączności ustawy na gruncie art. 22 Konstytucji RP. Trybunał tego nie uczynił i poprzestał na stwierdzeniu oczywistego faktu, to znaczy że zaskarżone ograniczenie wolności działalności gospodarczej zostało wprowadzone w ustawie. 7. Zasada proporcjonalności jest obok klauzuli demokratycznego państwa prawnego najczęściej stosowaną zasadą konstytucyjną w orzecznictwie TK. Zazwyczaj Trybunał, niezależnie od merytorycznej poprawności argumentacji przedstawionej przez wnioskodawcę (skarżącego, sąd pytający), w sposób niezwykle dokładny, wielowątkowy i nawiązujący do praktyki stosowania prawa przeprowadza kolejne etapy testu proporcjonalności (tj. ocenę przydatności, niezbędności, proporcjonalności sensu stricto). Ma to miejsce zwłaszcza wtedy, gdy TK stwierdza zgodność badanego ograniczenia z zasadą proporcjonalności 21. Co się tyczy wolności działalności gospodarczej, to z najnowszego orzecznictwa jako wzór w tym zakresie można potraktować wyrok w sprawie tzw. opłat półkowych 22. Takie podejście należy uznać za prawidłowe. To bowiem na państwie powinien spoczywać ciężar wykazania konieczności wprowadzenia ograniczenia wolności lub praw konstytucyjnych. Obowiązek ten jest adresowany nie tylko do ustawodawcy. Również bowiem Trybunał jest organem państwa, a więc skoro swoim orzeczeniem przyzwala na ingerencję w status jednostki, to powinien w sposób wszechstronny wykazać zasadność takiego przyzwolenia 23. Jak już wyjaśniono wyżej, w wyroku P 4/14 ocena proporcjonalności sprowadziła się w zasadzie do tego, że Trybunał przedstawił wskazane w projekcie ustawy o grach hazardowych cele nowej regulacji i odnotował, iż hazard jest zjawiskiem rodzącym negatywne skutki społeczne. W konkluzji TK doszedł do przekonania, że art. 14 20 Wyrok TK z dnia 29 października 2010 r., P 34/08, OTK-A 2010, nr 8, poz. 84. 21 Zob. np. wyrok TK z dnia 25 lipca 2013 r., P 56/11, OTK-A 2013, nr 6, poz. 85. 22 Wyrok TK z dnia 16 października 2014 r., SK 20/12, OTK-A 2014, nr 9, poz. 102. 23 Niekiedy wskazuje się wręcz, iż wprowadzenie ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw wymaga uzasadnienia, że ograniczenie takie jest w świetle Konstytucji uzasadnione. Przepisy przewidujące takie ograniczenia w razie zakwestionowania ich zgodności z Konstytucją przed Trybunałem Konstytucyjnym nie korzystają z domniemania konstytucyjności, nakazującego podanie argumentacji uzasadniającej ich niezgodność z normami konstytucyjnymi (zdanie odrębne sędziego Andrzeja Mączyńskiego do wyroku TK z dnia 16 kwietnia 2002 r., SK 23/01, OTK-A 2002, nr 3, poz. 26).

Proporcjonalność ingerencji w wolność działalności gospodarczej... 285 ust. u.g.h. wprowadza ograniczenia konieczne w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Komentarz do omawianego fragmentu orzeczenia TK należy rozpocząć od tego, że nikt również stawiający pytanie prawne NSA nie kwestionował tego, iż działalność gospodarcza w zakresie urządzania gier hazardowych powinna być działalnością reglamentowaną i pozostającą pod kontrolą państwa. Nikt nie kwestionował również tego, że władza publiczna musi chronić obywateli przed uzależnieniami, w tym od hazardu, a także zwalczać wszelkiego rodzaju patologie, szare strefy i innego typu negatywne zjawiska zagrażające prawidłowemu funkcjonowaniu państwa. Intencją NSA było natomiast zwrócenie Trybunałowi uwagi, że władza publiczna nie może realizować powyższych celów w sposób dowolny, przy użyciu najprostszych środków prawnych. W warunkach demokratycznego państwa prawnego reglamentacja wolności konstytucyjnych powinna odbywać się w pierwszym rzędzie przy wykorzystaniu administracji publicznej. Dopiero jeżeli okazałoby się, że administracja, wyposażona w odpowiednie środki prawne służące rozstrzyganiu konfliktów wartości na gruncie konkretnych stanów faktycznych, nie jest w stanie poradzić sobie z ochroną określonego interesu publicznego, to uzasadnione jest wprowadzenie generalno-abstrakcyjnego zakazu ustawowego. W pytaniu prawnym NSA postawiono więc bardzo ważny problem ustrojowy, który został pominięty przez TK. Chodzi o to, czy i w jakim stopniu przy ograniczaniu wolności konstytucyjnych ustawodawca powinien brać pod uwagę nie tylko treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, lecz także wyrażoną w preambule Konstytucji zasadę pomocniczości. Zdaniem NSA wartość, jaką jest ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami działalności w zakresie urządzania gier na automatach, może być realizowana w sposób wystarczający poprzez stworzenie odpowiednich, materialnych i proceduralnych, ram prawno-administracyjnych tej działalności oraz efektywnych mechanizmów jej kontroli ze strony organów administracji. Trybunał nie ustosunkował się do tego stwierdzenia, mimo że jest ono kluczowe dla zrozumienia zarzutu nieproporcjonalnej ingerencji, przedstawionego przez NSA. Podstawowym elementem testu proporcjonalności jest ocena, czy założony cel ustawodawca był w stanie zrealizować przy użyciu instrumentów mniej dolegliwych z punktu widzenia jednostek będących beneficjentami wolności lub praw. W pytaniu prawnym NSA postawiono tezę, że generalno-abstrakcyjny zakaz prowadzenia działalności gospodarczej w określonej postaci może być uzasadniony wyłącznie wówczas, gdy zostanie wykazane, iż tych samych wartości nie da się ochronić w równym stopniu w formach jak to ujął NSA indywidualno-konkretnych, pozwalających na uwzględnienie uwarunkowań danego stanu faktycznego. Zdaniem NSA działania w ramach postępowania administracyjnego a nie zakaz prawny są instrumentem, którym w pierwszym rzędzie powinna posługiwać się władza publiczna w celu ogra

286 Marcin Wiącek niczenia wolności działalności gospodarczej, gdy jest to konieczne dla ochrony innych wartości konstytucyjnych. W świetle takiej koncepcji ustawodawca, jeśli dostrzegł określone nieprawidłowości i zagrożenia płynące ze strony branży hazardowej, powinien był w pierwszej kolejności rozważyć, czy dla ochrony wchodzących w grę wartości konstytucyjnych nie byłoby wystarczające wyposażenie administracji publicznej w dodatkowe instrumenty prawne, pozwalające jej na bardziej efektywną działalność reglamentacyjną. Być może należało też rozważyć wzmocnienie nadzoru administracyjnego nad działalnością salonów gier na automatach oraz punktów gier na automatach o niskich wygranych, a nie całkowicie eliminować te podmioty z rynku. Odpowiedź na tak postawione pytania jest kluczem do oceny zgodności art. 14 ust. 1 u.g.h. z zasadą proporcjonalności. Na te pytania Trybunał podobnie zresztą jak ustawodawca nie udzielił odpowiedzi i pominął stanowisko, jakie w tym zakresie przedstawił NSA. Zdaniem sądu pytającego wartości takie jak porządek publiczny, zdrowie publiczne oraz ochrona innych osób mogą być wystarczająco realizowane w sposób mniej uciążliwy dla beneficjentów wolności działalności gospodarczej w odpowiednio ukształtowanych procedurach administracyjnych, w szczególności procedurach wymaganych w związku z: dopuszczeniem automatu do eksploatacji i użytkowania, zatwierdzeniem regulaminu danej gry, wydawaniem zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a także w procedurach kontroli nad działalnością podmiotu zajmującego się urządzaniem gier. Wobec tak postawionego zarzutu rolą Trybunału było dokonanie oceny, czy ustawodawca wykazał istnienie ważnego interesu publicznego w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP i czy ów interes nie mógł być wystarczająco chroniony w sposób opisany w pytaniu prawnym NSA. Tymczasem Trybunał ograniczył się do niepopartych szerszą argumentacją i ogólnikowych stwierdzeń, że przyjęte przez ustawodawcę środki spełniają postulat adekwatności, nie są nadmiernie dolegliwe oraz są niezbędne dla ochrony społeczeństwa. Nie wiadomo jednak, z jakich przyczyn TK odrzucił przedstawione wyżej poglądy zawarte w pytaniu NSA. 8. Kolejną kwestią, do której nie ustosunkował się TK w uzasadnieniu wyroku w sprawie P 4/14, jest problem skutków ubocznych zaskarżonej regulacji. W orzecznictwie Trybunału przyjmuje się, że nawet gdy z czysto instrumentalnego punktu widzenia pewna regulacja prawna realizuje założone cele, to występowanie rażących skutków ubocznych wprowadzonej regulacji w związku z wartością celu, do którego ta regulacja zmierza, uzasadnia stwierdzenie jej niekonstytucyjności 24. Tego typu ocena powinna być również elementem testu proporcjonalności. W pytaniu prawnym NSA wyjaśniono, że ustawa o grach hazardowych zabrania urządzania poza kasynami również takich gier, które są formą czystej rozrywki i nie mają 24 Np. wyrok TK z dnia 9 lipca 2012 r., P 8/10, OTK-A 2012, nr 7, poz. 75.

Proporcjonalność ingerencji w wolność działalności gospodarczej... 287 nic wspólnego z hazardem. W dotychczasowym stanie prawnym ustawodawca za grę na automacie uznawał grę o wygrane pieniężne lub rzeczowe na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych (art. 2 ust. 2a u.g.z.w.). Natomiast w ustawie o grach hazardowych rozszerzono definicję pojęcia gry na automacie. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei jak wyjaśnia art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Co więcej, grami na automatach są w rozumieniu ustawowym także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Modyfikacja definicji gry na automacie służyła bez wątpienia przeciwdziałaniu próbom obchodzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Niezależnie jednak od tego ograniczeniami wynikającymi z ustawy objęto w ten sposób co podkreślił NSA w pytaniu prawnym także gry, w których wygrana polega wyłącznie na możliwości przedłużenia nowej gry, a ponadto gry, w których nie ma w ogóle żadnej wygranej; wystarczy, że gra ma charakter losowy. Prowadzi to do wniosku, że ustawodawca, powołując się na ochronę społeczeństwa przed uzależnieniem od hazardu, zakazał urządzania poza kasynami również takich gier, które nie są formą hazardu, przynajmniej w powszechnym rozumieniu tego słowa. W pytaniu prawnym NSA wyjaśniono, że nie istnieje więc jakikolwiek racjonalny powód a tym bardziej powód związany z potrzebą ochrony wartości konstytucyjnych dla którego zachodziłaby konieczność ograniczenia wolności działalności gospodarczej w zakresie urządzania takich gier. Co więcej, jak odnotował NSA, literalna wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych może prowadzić do wniosku, że zakazane, pod groźbą kary administracyjnej, jest niekomercyjne urządzanie gier na komputerach czy konsolach w warunkach czysto prywatnych lub celach towarzyskich, jeżeli tylko «wygrana» polega co najmniej na możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej gry. Jest to kolejna część argumentacji NSA, do której nie ustosunkował się Trybunał. Co prawda cytowane wyżej przepisy ustawy o grach hazardowych, zawierające definicje ustawowe, nie zostały zaskarżone w pytaniu prawnym, lecz tworzą one niezbędny kontekst normatywny, bez którego nie jest możliwa pełna weryfikacja konstytucyjności art. 14 ust. 1 u.g.h. Jednym z podstawowych elementów testu proporcjonalności powinna być ocena, czy zaskarżona regulacja pozostaje w związku realizacją celów, do jakich zmierzał ustawodawca. W sytuacji zaś gdy wprowadzone ograniczenie choćby w pewnym zakresie rodzi nieracjonalne skutki uboczne, niemające nic wspólnego z deklarowaną przez ustawodawcę ochroną wartości konstytucyjnych, to powinno

288 Marcin Wiącek dojść do stwierdzenia nieproporcjonalności ingerencji. Tego typu skutki uboczne zostały jak była mowa wyżej wyjaśnione w pytaniu prawnym, co jednak nie znalazło odzwierciedlenia w uzasadnieniu wyroku w sprawie P 4/14. 9. W podsumowaniu wypada podkreślić, że sąd po to zadaje TK pytanie prawne, aby rozwiać wszystkie wątpliwości konstytucyjne, jakie pojawiły się podczas rozpatrywania zawisłej przed sądem sprawy. W konsekwencji odpowiedź na pytanie, o której mowa w art. 193 Konstytucji RP, nie powinna polegać tylko na ustosunkowaniu się do zarzutu postawionego w petitum postanowienia sądu o przedstawieniu pytania. Petitum jest wyłącznie podsumowaniem i uporządkowaniem wątpliwości sądu 25. Sąd, zadając pytanie, oczekuje od TK rozstrzygnięcia wszystkich przedstawionych kwestii konstytucyjnych, również tych, które zostały wyeksponowane w uzasadnieniu pytania. Na tym powinien polegać dialog między sądami a Trybunałem Konstytucyjnym. Oddalenie zarzutu sądu bez pełnego ustosunkowania się do argumentacji przedstawionej w pytaniu osłabia moc perswazyjną orzecznictwa TK i zniechęca sądy do współdziałania z TK w rozstrzyganiu problemów konstytucyjnych. Należy ponadto podkreślić, że test proporcjonalności jest najważniejszym elementem większości orzeczeń TK. Rolą uzasadnienia wyroku TK jest przedstawienie wnioskodawcy, pozostałym uczestnikom postępowania, a także innym adresatom orzeczenia powodów, dla których w sprawie dokonano takiego, a nie innego wyważenia wchodzących w grę wartości. Uzasadnienie wyroku TK powinno wskazywać przyczyny, dla których Trybunał nie podzielił poszczególnych argumentów przedstawionych przez wnioskodawcę. Trybunał powinien wyjaśnić, dlaczego efekt ważenia wartości przez sąd konstytucyjny jest rozbieżny z efektem ważenia tych samych wartości przez podmiot inicjujący postępowanie. Powyższy standard powinien odnosić się w szczególności do spraw dotyczących ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Z uwagi na rangę tej wolności usytuowanej w rozdziale I Konstytucji RP, określającym naczelne zasady ustroju państwa test proporcjonalności powinien być szczególnie dokładny i przekonujący. Nie może się zaś ograniczać do arbitralnych w istocie stwierdzeń, że wprowadzona regulacja jest adekwatna i konieczna dla osiągnięcia pewnego celu, choćby najbardziej legitymowanego. Uzasadnienie wyroku w sprawie P 4/14, w części będącej przedmiotem niniejszego artykułu, nie odpowiada powyższemu modelowi. Czytelnik uzasadnienia dowiaduje się, że zaskarżone przepisy służą ochronie społeczeństwa przez uzależnieniem od hazardu, walce z przestępczością oraz zwalczaniu innych patologii, jakie mogą towarzyszyć działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych. To, że ustawodawca jest zobowiązany do realizowania wskazanych celów, nie budziło w postępowaniu przed TK niczyjej wątpliwości. Pytanie prawne NSA wskazywało natomiast, że ustawodawca 25 Por. wyrok TK z dnia 19 lutego 2003 r., P 11/02, OTK-A 2003, nr 2, poz. 12.

Proporcjonalność ingerencji w wolność działalności gospodarczej... 289 posłużył się najprostszym z jego punktu widzenia środkiem, tj. zakazem prawnym, nie wykazał natomiast niezbędności ingerencji. Analogiczny poziom ochrony wartości konstytucyjnych dało się bowiem osiągnąć w sposób mniej dolegliwy dla przedsiębiorców, nieeliminujący całego sektora rynku. Po lekturze uzasadnienia wyroku P 4/14 wiadomo, że zdaniem TK Naczelny Sąd Administracyjny nie miał racji. Z jakich powodów sędziowie Trybunału doszli do takiego przekonania na to pytanie uzasadnienie nie odpowiada. Nie służy to dobrze współdziałaniu sądów i TK, a także transparentności i przewidywalności orzecznictwa Trybunału.

Monika Domańska Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 w świetle zagadnień prawa Unii Europejskiej 1. Uwagi wstępne Obowiązek uwzględnienia prawa unijnego w orzeczeniach TK jest w zasadzie zdefiniowany przez treść art. 91 ust. 1 Konstytucji RP. Przyjąć jednak należy, że TK prowadzi rozważania nad treścią prawa unijnego wówczas, gdy bada zgodność z Konstytucją RP przepisów krajowych będących transpozycją regulacji unijnych. Obowiązek ten należy łączyć także z każdym innym etapem implementacji przepisów unijnych mających wpływ na prawo krajowe będące przedmiotem kontroli konstytucyjnej. Dlatego rozważania dotyczące prawa unijnego, które zostały zawarte w analizowanym orzeczeniu, nie mogą budzić wątpliwości, jeżeli na wstępie przyjmie się, że TK udzielał odpowiedzi na pytanie, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych 1 obowiązują w polskim porządku prawnym, mimo iż zostały uchwalone z pominięciem procedury notyfikacyjnej przewidzianej w dyrektywie 98/34 2, a tym samym czy zostały uchwalone zgodnie z wymogami konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw? [przypisy M.D.] 3. 1 Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst pierwotny: Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.). 2 Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337, dalej: dyrektywa 98/34/WE), została zastąpiona z dniem 6 października 2015 r. dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1). Niniejsze opracowanie zawiera rozważania właściwe dla treści dyrektywy 98/34/WE, która stanowiła też przedmiot wypowiedzi TK w sprawie P 4/14. 3 Analiza oryginalnie sformułowanych pytań prawnych i ich uzasadnienia (zadanych zarówno przez NSA, jak i SR Gdańsk-Południe w Gdańsku X Wydział Karny) oraz stanowisk wyrażonych w sprawie przez inne instytucje doprowadziła TK do konstatacji, że mimo iż tłem pytań prawnych jest ewentualny konflikt między prawem krajowym a unijnym, wynikający z niedochowania procedury notyfikacyjnej KE projektu ustawy hazardowej, to jednak rzeczywisty problem w sprawach rozstrzyganych przez sądy pytające związany jest z wątpliwościami w kwestii obowiązywania prawa. Innymi słowy, TK przyjął, że sądy krajowe

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r.... 291 Tym samym odpowiedź udzielona przez TK na przedstawione przez NSA pytanie prawne 4 implikowała konieczność podjęcia szeregu zagadnień mających rodowód unijny, które stały się również przedmiotem kontrargumentacji zawartej w zdaniu odrębnym sporządzonym do wyroku 5. W tak przedstawionym zakresie należy podzielić obawy wyrażone w zdaniu odrębnym, że problemy prawne, jakie stanęły u podstaw pytania prawnego, mogły nie spełnić wymagań przesłanki funkcjonalnej uzależniającej dopuszczalność merytorycznego rozpoznania pytania przez TK (wywodzonej, obok przesłanki przedmiotowej i podmiotowej, z art. 193 Konstytucji RP), gdyż bardzo wyraźnie zaznaczona materia konfliktu, tj. między ustawą krajową a unijnym prawem wtórnym ustalającym procedurę notyfikacyjną, powodowała, że prima facie nasuwał się wniosek, iż jedyną potrzebą zwrócenia się przez sąd do TK była konieczność uzyskania podstawy (wyroku TK) dla odmowy stosowania w rozstrzyganych sprawach polskich przepisów technicznych zawartych w ustawie o grach hazardowych z uwagi na ich niezgodność z przepisami prawa unijnego 6. Tak zdefiniowany konflikt norm wymagałby dla swego rozwiązania przeprowadzenia rozważań z zakresu sądowego stosowania prawa, w tym ustalenia treści normy właściwej dla rozstrzygnięcia sprawy przy uwzględnieniu zakresu treściowej zgodności z właściwymi przepisami prawa unijnego. Oczywiście zakres tych czynności wykracza poza kompetencje TK i pozostaje w wyłącznej kompetencji krajowych sądów stosujących prawo przy możliwości posiłkowania się procedurą z art. 267 TFUE. Stwierdzić jednak należy, że zgodnie z regułami polskiej teorii prawa w procesie sądowego stosowania prawa w pierwszym rzędzie należy dokonać ustalenia obowiązującego stanu prawnego, a więc czy źródło prawa, które w wyniku podjęcia decyzji walidacyjnej 7 zostało uznane za normatywną podstawę rozstrzygnięcia, w ogóle obowiązuje. Wymóg przeprowadzenia w pierwszej kolejności tych ustaleń jest niezbędny dla celomają wątpliwości, czy kwestionowane przepisy krajowe zostały uchwalone z zachowaniem wymogów konstytucyjnego trybu ustawodawczego (art. 2 i 7 Konstytucji RP), mimo iż nie zastosowano wobec nich procedury notyfikacyjnej zawartej w dyrektywie 98/34/WE oraz rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm., dalej: rozporządzenie w sprawie notyfikacji). 4 Pytanie zadane przez SR w Gdańsku zostało odrzucone przez TK, gdyż jego zdaniem sformułowanie tego pytania jednoznacznie wskazywało na konieczność dokonania oceny ustawy o grach hazardowych z perspektywy wykonania obowiązku notyfikacji zawartej w dyrektywie 98/34/WE oraz rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, a następnie w kontekście zachowania lub naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, co w ocenie TK nie odpowiadało wymaganiom z art. 193 Konstytucji RP. SR wyraźnie profilował, jako ważniejsze, kwestie braku kompetencji do samodzielnego rozstrzygnięcia o skutkach braku notyfikacji jako zagadnienia prawa unijnego aniżeli zagadnienia krajowej procedury ustawodawczej. Dla porównania należy podkreślić, że NSA nie kwestionował własnej kompetencji do rozstrzygnięcia zagadnienia unijnego. 5 Z uwagi na ograniczone ramy opracowania analizie zostaną poddane tylko wybrane zagadnienia. 6 M. Taborowski stawia tezę, że sądy pytające powinny sformułować pytania: czy obowiązki przewidziane dyrektywą 98/34/WE, które powodują kolizję z ustawą krajową, mogą zostać zrealizowane w świetle art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, tak w artykule jego autorstwa Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) uwagi na tle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 r. (P 4/14), Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 11, s. 18. 7 Co ważne, często rozumowanie to mieści się w zakresie intuicji przedinterpretacyjnych.

292 Monika Domańska wości prowadzenia dalszych rozumowań interpretacyjnych opartych na argumentacjach derywacyjno-klaryfikacyjnych 8. Właśnie ten omawiany etap wypełniony jest ustaleniami (dokonywanymi przez sąd rozstrzygający sprawę) związanymi z oceną stopnia prawidłowości przeprowadzonego procesu legislacyjnego, co w sprawie unijnej implikuje dodatkowo konieczność ustalenia, czy ustawodawca krajowy zachował procedury i granice władzy dyskrecjonalnej powierzonej mu przez przepisy prawa unijnego. I to na tym etapie organ stosujący prawo powinien podjąć decyzję o możliwości (lub jej braku) rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o prawo krajowe 9. Na tym też etapie powstały wątpliwości sądu pytającego, czy art. 14 i 89 u.g.h. z uwagi na to, że nie zostały notyfikowane KE, spełniają wymogi uchwalenia ich zgodnie z zasadami krajowego trybu ustawodawczego, a co za tym idzie, czy obowiązują i mogą być stosowane w sprawach zawisłych przed tymi sądami. Nie można więc nie dostrzec aspektu kontroli konkretnej dla toczącej się przed sądem pytającym sprawy, jak również nie można przyjąć, że TK powinien był uznać niedopuszczalność postępowania 10 z uwagi na brak związku logicznego między sprawą a wyrokiem. Mając na uwadze powyższe, należy zauważyć, że w uzasadnieniu pytania prawnego właściwie podkreślano, że nie ma pełnej jasności w przedmiocie charakteru, wagi samej procedury notyfikacyjnej, jak też skutków jej niedotrzymania na płaszczyźnie prawa krajowego. Brak właściwej kwalifikacji prawnej tej procedury spowodował chaos interpretacyjny i rozbieżność w orzecznictwie krajowym co do tego, jak należy oceniać obowiązywanie przepisów technicznych przyjętych z naruszeniem procedury notyfikacyjnej (począwszy od sądów powszechnych, przez administracyjne, na Sądzie Najwyższym skończywszy 11 ). Należy podkreślić, że dla sądów krajowych każda, zarówno pozytywna (tj. gdy procedura notyfikacyjna jest częścią konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a więc jej pominięcie powoduje, że przepisy ustawy o grach hazardowych są niekonstytucyjne i nie mogą być stosowane), jak i negatywna odpowiedź (tj. gdy procedura notyfikacyjna nie jest częścią konstytucyjnego trybu ustawodawczego, wobec czego przepisy ustawy o grach hazardowych obowiązują w systemie prawa krajowego i są zgodne z Konstytucją) jest wskazówką w przedmiocie konkretnego wyrokowania 12. 8 L. Leszczyński, Zagadnienia teorii stosowania prawa. Doktryna i tezy orzecznictwa, Kraków 2004, s. 18. 9 M. Domańska, Implementacja dyrektyw unijnych przez sądy krajowe, Warszawa 2014, s. 191. 10 Udzieleniu odpowiedzi przez TK nie można przypisać charakteru bezprawia, zob. Z. Czeszejko-Sochacki, L. Garlicki, J. Trzciński, Komentarz do ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, Warszawa 1999, s. 131. 11 Tytułem przykładu: wyrok SO w Krośnie z dnia 25 lutego 2015 r., II Ka 189/14; wyrok SO w Jeleniej Górze z dnia 13 lutego 2015 r., VI 636/14; wyrok SO w Szczecinie z dnia 24 stycznia 2013 r., IV Ka 1675/12; wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2013 r., I ACa 1220/12, LEX nr 1322757; wyrok NSA z dnia 11 lipca 2013 r., II GSK 573/12, LEX nr 1605202; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 2 lipca 2013 r., III SA/Wr 254/13, LEX nr 1355801; wyrok WSA w Lublinie z dnia 6 września 2013 r., SA/Lu 667/13, LEX nr 1464854; postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101; postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, OSNKW 2015, nr 4, poz. 37. 12 Inaczej E. Kosiński, glosa do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Radca Prawny. Zeszyty Naukowe 2015, z. 4 (5), s. 187.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r.... 293 Podzielając pogląd, że badanie przesłanki funkcjonalnej ma ścisły związek z ryzykiem wkroczenia przez TK w kompetencje orzecznicze sądu pytającego, a także pośrednio w kompetencje organów odpowiedzialnych za jednolitość wykładni sądowej 13, należy zwrócić uwagę, że to SN w sprawie I KZP 15/13 stwierdził, że naruszenie wynikające z dyrektywy 98/34/WE Parlament Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym 14. Takie stanowisko okazało się impulsem dla serii zapytań sądów niższych instancji do TK. Tak więc i ten argument wywołany niejako przez sąd, który stoi de facto na straży jednolitości wykładni sądowej, z pewnością wzmacniał, a nie osłabiał przekonanie TK w przedmiocie konieczności udzielenia odpowiedzi na przedstawione pytanie. Dlatego za zbyt daleko idące należy uznać twierdzenie, jakoby analizowane orzeczenie zrywało z relewancją pomiędzy nim a sprawami zawisłymi przed sądem pytającym 15. 2. Podwójna ścieżka kontroli Istotne dla prowadzonych rozważań jest, że nie ma wcześniejszego orzecznictwa TK rozstrzygającego analizowany problem. Sądy pytające nie mogły być przekonane o tym, czy procedura notyfikacji jako taka poddaje się badaniu w ramach konstytucyjnej kontroli trybu ustawodawczego, czy też jest ona procedurą stricte unijną, w przedmiocie której wypowiedzieć się może wyłącznie TS. Tym samym do czasu wydania przedmiotowego orzeczenia przez TK sądy krajowe słusznie zakładały, że zagadnienie notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych mogło być przedmiotem tzw. podwójnej ścieżki kontroli, tj. w odniesieniu do prawa unijnego oraz konstytucji krajowej. Dodatkowo, co wydaje się nader istotne, zakres kontroli trybunalskiej miał się odnosić także do ustalenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych nie są sprzeczne z art. 20 i 22 Konstytucji RP, stanowiących o wolności działalności gospodarczej. W tym zakresie sądy pytające mogły już posiłkować się (bazować) doświadczeniem sądów administracyjnych w Niemczech, które zawarło się w wyroku TS w sprawie Winner Wetten 16. Z orzeczenia tego wynika, że niemieckie przepisy ustalające monopol państwowy w zakresie zakładów sportowych zostały uznane przez niemiecki federalny trybunał konstytucyjny i niemiecki sąd apelacyjny za niezgodne z niemiecką ustawą zasadniczą. Jednak w wyniku tego, że ich moc prawna została utrzymana na okres przejściowy (dążono do uniknięcia luki prawnej, która mogłaby wywrzeć niekorzystne skutki 13 M. Wild, Wymagania formalne pytań prawnych w praktyce orzeczniczej Trybunału Konstytucyjnego (w:) Stosowanie prawa. Księga jubileuszowa z okazji XX-lecia Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości, red. A. Siemaszko, Warszawa 2011, s. 356 357. 14 Postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101. 15 E. Kosiński, glosa do wyroku TK..., s. 181. 16 Wyrok TS z dnia 8 września 2010 r. w sprawie C-409/06, Winner Wetten GmbH przeciwko Bürgermeisterin der Stadt Bergheim, ECLI:EU:C:2010:503.

294 Monika Domańska w sferze prawnej podmiotów uczestniczących w grach), sąd administracyjny w Kolonii wystąpił z pytaniem prejudycjalnym do TS o dopuszczalność tymczasowego stosowania przepisów krajowych ustalających monopol państwowy w zakresie zakładów państwowych, które jednocześnie naruszyły przepisy traktatowe gwarantujące swobodny przepływ usług i przedsiębiorczości 17. Trybunał Sprawiedliwości wykluczył możliwość stosowania przepisów krajowych również w okresie przejściowym, powołując się na zasadę pierwszeństwa bezpośrednio skutecznych przepisów prawa unijnego, i nie zakwestionował możliwości przyjęcia wcześniejszej konstytucyjnej ścieżki podważania obowiązywania przepisów krajowych, podkreślając jednocześnie różnice kompetencyjne sądów konstytucyjnych i TS. Zagadnienie dwutorowości orzekania w ramach kontroli zgodności przepisów krajowych było już wielokrotnie przedmiotem oceny TS i nie zauważono w niej ryzyka dysfunkcji w relacjach prawo krajowe prawo unijne 18. Wręcz przeciwnie, każdorazowo podkreśla się odmienne kompetencje oraz role TS i sądów konstytucyjnych państw członkowskich. Podnosi się również wagę mechanizmów służących wykonywaniu tych orzeczeń przez organy stosujące prawo. Istnienie wieloskładnikowej 19 struktury systemu prawa musi być ściśle powiązane nie tylko z eliminowaniem kolizji między treścią aktów prawnych należących do odmiennej źródłowo kategorii, ale również z poszanowaniem kompetencji organów właściwych dla poszczególnych struktur. Podejmowane w piśmiennictwie próby zdefiniowania dwutorowości orzekania poprzez odrywanie problematyki od samych przepisów prawa i przerzucenie rozważań na zagadnienia prawne jest niewłaściwe 20, nawet jeżeli zagadnienia te rozumie się jako rozstrzygnięcia o obowiązywaniu lub stosowalności danego przepisu. Zagadnienie prawne nie może być identyfikowane z treścią normy prawnej wywodzonej z litery przepisu. Tym samym odpowiedź w przedmiocie interpretacji przepisu prawa nie jest rozstrzygnięciem zagadnienia prawnego 21. W rozważaniach tych nie bierze się ponadto pod uwagę etapu rozumowań prawniczych, na którym pojawiają się wątpliwości 17 Niezgodność polegała na tym, że ograniczenia działalności zakładów sportowych nie mogły zostać ocenione jako spójne i systematyczne zgodnie z wyrokiem TS z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-243/01, postępowanie karne przeciwko Piergiorgiowi Gambelliemu i innym, ECLI:EU:C:2003:597 ale dopuszczały ekspansywne działanie promujące i zachęcały do udziału w tego rodzaju grach. Szerzej J. Łacny, Swoboda państw członkowskich w zakresie regulowania gier hazardowych przegląd orzecznictwa TS, Europejski Przegląd Sądowy 2010, nr 12, s. 48. 18 Wystarczy odwołać się do takich orzeczeń, jak: z dnia 27 czerwca 1991 r. w sprawie C-348/89, Mecanarte Metalúrgica da Lagoa Ldª przeciwko Chefe do Serviço da Conferęncia Final da Alfândega do Porto, ECLI:EU:C:1991:278; z dnia 22 czerwca 2010 r. w sprawach połączonych C-188/10 i C-189/10, postępowanie przeciwko Azizowi Melkiemu (C-188/10) i Sélimowi Abdeliemu (C-189/10), ECLI:EU:C: 2010:363; z dnia 15 stycznia 2013 r. w sprawie C-416/10, Jozef Križan i inni przeciwko Slovenská inšpekcia životného prostredia, ECLI:EU:C:2013:8. 19 Wyrok TK z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04, OTK-A 2005, nr 5, poz. 49, pkt 2.2 i 6.3. 20 M. Górski, glosa do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, LEX/el. 2015, pkt 4.1. 21 Podkreślić należy, że dla celów wyjaśnień mechanizmów prawnych ustalonych instytucji prawa krajowego i unijnego nie można prowadzić rozważań, które wprowadzają chaos terminologiczny. Przykładem niech będzie polska procedura cywilna, która w art. 398 9 1 k.p.c. wyraźnie rozróżnia przesłankę istotnego zagadnienia prawnego od wykładni przepisów prawnych budzących wątpliwości, zaś orzecznictwo SN zdecydowanie nie dopuszcza możliwości ich zamiennego stosowania.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r.... 295 będące podstawą skierowania pytań czy to do TS, czy TK. Jednoznacznie należy podkreślić, że ustalenia co do obowiązywania normy prawnej wyprzedzają ustalenia co do jej treści. Tym samym potrzeba skierowania pytań do różnych trybunałów powstaje na różnych etapach stosowania prawa i wiąże się z potrzebą uzyskania odpowiedzi rozwiązujących różne problemy prawne. Mimo iż w analizowanym przypadku sąd pytający miał już wiedzę wynikającą ze sprawy Fortuna, a więc założyć można, że mógł orzec o sprzeczności prawa krajowego z prawem unijnym i odmówić stosowania przepisów technicznych w sprawie, to jednak nie można mu czynić wyrzutu, że podjął decyzję o uruchomieniu konstytucyjnej ścieżki kontroli przepisów ustawy o grach hazardowych. Wręcz przeciwnie, postulat, aby NSA, jako sąd administracyjny ostatniej instancji, dbał o jednolitość orzeczniczą, musi wiązać się z rzeczywistym problemem zagrożenia takiej jednolitości. Obiektywnie rzecz ujmując, zagrożeniem była lawina spraw przed sądami administracyjnymi (i powszechnymi), w ramach których sądy te nie mogły ustalić właściwej podstawy rozstrzygnięcia przy uwzględnieniu takiej konstelacji zagadnień: przepisy ustawy o grach hazardowych dyrektywa 98/34/WE Konstytucja RP. Zasadne tym samym wydaje się założenie, że równie istotnym impulsem uruchomienia konstytucyjnej ścieżki kontroli był dla sądu krajowego, czego nie można pominąć w prowadzonych rozważaniach, skutek, jaki wywiera ona wobec ustaw krajowych (i jej konkretnych przepisów) stosowanych przez sądy krajowe, który jest zdecydowanie inny od skutku kontroli unijnej łączonej z zastosowaniem art. 267 TFUE. Wykrycie potencjalnej niekonstytucyjności kwestionowanych przepisów prowadziłoby do skutków o wiele bardziej kategorycznych dla podmiotów praw i obowiązków z nich wywodzonych, jak również dla systemu prawa krajowego niż skutki kontroli unijnej nakazującej odmowę stosowania przepisów krajowych w konkretnej sprawie. Tym samym co najmniej za przejaskrawioną należy uznać tę argumentację zdania odrębnego, która wyraża obawy o wprowadzeniu w błąd, wywarciu mylnego wrażenia czy o nieprawidłowe wyciągnięcie wniosków przez sądy krajowe z faktu otrzymania od TS i TK odpowiedzi na pytania przez nie formułowane. Skoro sądy pytające skutecznie sygnalizują istniejące problemy prawne, korzystając z właściwych ku temu instytucji prawa krajowego czy unijnego, nie ma podstaw, by zakładać, iż nie będą w stanie czynić użytku z odpowiedzi udzielonych im przez kompetentne organy 22. Intencja zawarta w zdaniu odrębnym, w myśl której wystarczającą kontrolą przepisów ustawy o grach hazardowych jest ta dokonana przez TS w sprawie Fortuna, która wzmacnia obowiązek sądu krajowego do odmowy stosowania przepisów prawa krajowego sprzecznych z prawem unijnym (w myśl art. 91 ust. 2, 3 Konstytucji RP), jest zbyt daleko idąca, a przy tym niesłusznie faworyzuje ścieżkę kontroli unijnej zarówno w jej przesłankach, jak i skutkach. 22 Zob. też M. Górski, glosa do wyroku TK..., pkt 4.1.

296 Monika Domańska 3. Podobieństwo do orzeczenia TK w sprawie P 37/05 23 Podobieństwo problemów prawnych, występujących w omawianym wyroku, do tych, które stały się podstawą umorzenia postępowania w sprawie P 37/07 przez TK, nie jest, wbrew twierdzeniem zawartym w zdaniu odrębnym, oczywiste. W przywołanym postanowieniu TK wyraźnie zaznaczył, że wskazana w skargach wzajemna relacja wzorców oraz kontekst, w jakim są powoływane, i dodatkowo szczegółowa argumentacja wskazują, że główne znaczenie miał w opinii sądu pytającego art. 90 TWE, zaś odwołanie do art. 91 Konstytucji RP miało pełnić jedynie rolę łącznika z prawem krajowym 24. Ponadto, co istotne, sam sąd pytający stwierdzał, że w przedmiotowej sprawie nie chodziło o interpretację prawa wspólnotowego, ale ocenę zgodności prawa wewnętrznego z postanowieniami TWE. Tym samym zakres pożądanej przez sąd kontroli wybitnie wykazywał relację prawo krajowe prawo unijne, co z oczywistych względów powodowało konieczność odstąpienia przez TK od dokonania analizy 25. W związku z powyższym TK podkreślił też brak konieczności zwracania się do niego z pytaniami prawnymi dotyczącymi zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym (wspólnotowym wówczas), nawet wtedy, gdy sąd krajowy zamierza odmówić stosowania ustawy krajowej jako podstawy rozstrzygnięcia 26. Trybunał wskazał, że o tym, czy ustawa koliduje z prawem wspólnotowym, rozstrzygać będą bowiem Sąd Najwyższy, sądy administracyjne i sądy powszechne, a o tym, co znaczą normy prawa wspólnotowego, rozstrzygać będzie ETS 27. Wydaje się, że wartość wielokrotnego powtarzania, czy to w orzecznictwie, czy doktrynie, o kompetencjach unijnych sądów stosujących prawo tkwi w konieczności ciągłego łagodzenia kontrowersji wynikających z faktu sformułowania przez TS zasady przyznającej sądom państw członkowskich kompetencji, których nie zakładało ich rodzime prawo krajowe. 23 Postanowienie TK z dnia 19 grudnia 2006 r., P 37/05, OTK-A 2006, nr 11, poz. 177. 24 Pytanie WSA w Olsztynie brzmiało: czy art. 80 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. Nr 29, poz. 257 ze zm.) stanowiący, że akcyzie podlegają samochody osobowe niezarejestrowane na terytorium kraju, zgodnie z przepisami o ruchu drogowym, jest zgodny z art. 90 zdanie pierwsze traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską stwierdzającym, że żadne Państwo Członkowskie nie nakłada bezpośrednio lub pośrednio na produkty innych Państw Członkowskich podatków wewnętrznych jakiegokolwiek rodzaju wyższych od tych, które nakłada bezpośrednio lub pośrednio na podobne produkty krajowe, i, w związku z tym, art. 91 Konstytucji określającym, iż umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. 25 Zob. glosy do postawienia: A. Wyrozumska, glosa do postanowienia TK z dnia 19 grudnia 2006 r., P 37/05, Europejski Przegląd Sądowy 2007, nr 3, s. 39 43; B. Banaszkiewicz, Glosa do postanowienia TK z 19 grudnia 2006 r., P 37/05 (problem kontroli zgodności polskiej ustawy z prawem wspólnotowym), Przegląd Legislacyjny 2007, nr 2, s. 101 112. 26 Co podkreślała A. Wyrozumska, Stosowanie prawa wspólnotowego a art. 91, 188 ust. 2 i 193 Konstytucji RP glosa do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 19.12.2006 r. (P 37/05), Europejski Przegląd Sądowy 2007, nr 3, s. 40. 27 Punkt III.4.2 uzasadnienia orzeczenia P 37/05.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r.... 297 W omawianej sprawie P 4/14 28 TK zasadnie więc skoncentrował się na treści pytań prawnych i ich uzasadnieniu pod kątem argumentacji bazującej na wątpliwościach związanych ze zgodnością przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją. Pominięcie przez TK problematyki dotyczącej ewentualnej niestosowalności prawa krajowego jako niezgodnego z przepisami prawa unijnego było celowe. Tym samym problem prawny został osadzony w sferze obowiązywania (nie stosowania) prawa krajowego i nie może budzić wątpliwości, że TK jest kompetentny do rozstrzygnięcia tego rodzaju wątpliwości. Pominięcie wątku unijnego na tym etapie rozważań trybunalskich należy uznać za słuszne i właściwe zakresowi kompetencji TK. Istota problemu, w jego ocenie, to przede wszystkim wątpliwości związane z naruszeniem Konstytucji, dlatego zasadnie pominął kwestie niestosowalności prawa krajowego z innych powodów. Tak zidentyfikowanego problemu nie zauważono w zdaniu odrębnym. Wypada też dodać, że odnośnie do zastrzeżeń w przedmiocie możliwości orzekania przez TK w analizowanej sprawie podnosi się również argument związany ze sprawą P 4/11 29, w której przyjęto, że niezgodność ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym, zwłaszcza zaś wynikająca z zaniedbań formalno-prawnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści kwestionowanej regulacji z Konstytucją 30. Niemniej nie jest to argument trafny, gdyż o ile należy podzielić powyższe stanowisko TK, to jednak zaznaczyć należy, że nie ma ono odzwierciedlenia w problematyce omawianej sprawy. Sąd pytający jednoznacznie oddzielił zagadnienie konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych od zagadnienia ich zgodności z prawem unijnym i wyraźnie podkreślił, że to wątpliwości związane z zachowaniem odpowiedniego trybu uchwalenia ustawy stały się przyczyną zadania pytania do TK. 4. Ustalenie technicznego charakteru przepisu Ustalenie, czy przepisy zawarte w ustawie o grach hazardowych mają techniczny charakter w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie należało do kompetencji TK. Ustalenie charakteru prawnego przepisu prawa krajowego należy każdorazowo do krajowego organu stosującego ten przepis, nawet jeżeli przepis ten ma rodowód unijny. Dlatego należy podkreślić, że w argumentacji uzasadniającej celowość pytania zadanego przez NSA, poza wyraźnym zakwestionowaniem konstytucyjności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sąd pytający zdecydowanie opowiedział się za stanowiskiem, że wymienione wyżej przepisy mają charakter przepisów technicznych. Wątpliwości związane z możliwością (odmowy) stosowania tych przepisów w sprawach zawisłych przed tym sądem łączone były nie tyle z ich charakterem prawnym, ile z charakterem w koniunkcji z brakiem notyfikacji KE. Sformułowanie takich wątpliwości należy uznać za istotne 28 Wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 29 Wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11, OTK-A 2013, nr 6, s. 82. 30 E. Kosiński, glosa do wyroku TK..., s. 187.

298 Monika Domańska i właściwe, gdyż o ile z orzecznictwa sądów unijnych można wywieść wskazówki dotyczące charakteru procedury notyfikacyjnej i skutków jej braku z perspektywy porządku unijnego, o tyle brak wyraźnego umiejscowienia procedury notyfikacyjnej w ramach krajowego trybu ustawodawczego spełniającego warunki konstytucyjnej poprawności powodowało, że wypowiedź TK musiała zostać uznana za niezbędną dla celów stabilizacji krajowego porządku prawnego, a przede wszystkim poszanowania zasady pewności prawa. Szerokie odwołania do wyroku w sprawie Fortuna 31 były niezbędne, gdyż TS w sentencji wyroku orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą spowodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne «przepisy techniczne» w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W pkt 25 orzeczenia Fortuna TS stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE 32. W pkt 36 orzeczenia Fortuna TS przyjął, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, czyli przepisy krajowe stanowią inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktów. Tym samym TS uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, odpowiadające warunkom wymienionym w wyroku, wymagały notyfikacji KE. Jak już zostało zaznaczone wyżej i z czym, w świetle ustalonej linii orzeczniczej sądów unijnych i wobec braku sporu w doktrynie, nie należy polemizować, to założenie, że TS nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Dlatego słusznie TK uznał tę wypowiedź za 31 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495. 32 TS nawiązał tu do swojego wcześniejszego orzeczenia (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, ECLI:EU:C:2006:673), w którym oceniał przepisy greckie zakazujące instalowania wszelkiego rodzaju gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym gier komputerowych, we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych poza kasynami, pod rygorem nałożenia sankcji karnych lub administracyjnych.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r.... 299 nieuprawnioną i zbyt kategoryczną 33, mimo iż pojawia się w doktrynie argumentacja o tendencji TS do posługiwania się zwrotem przepis tego rodzaju jak w odniesieniu do prawa krajowego stanowiącego tło dla wykładni prawa unijnego 34. Tym samym, przy braku uszczerbku dla prowadzonych przez TS rozważań, mógł on pominąć treść pkt 25 orzeczenia aby pozostać w granicach przypisanych mu kompetencji zaś odniesienie do przepisów tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. poczynić w odpowiedni sposób w pkt 24, w którym odwoływał się do swojego wcześniejszego orzecznictwa rozstrzygającego o charakterze przepisu podobnego rodzaju 35. Podkreślenia wymaga, że dla sądów krajowych istotne powinno być, że orzeczenie w sprawie Fortuna wiąże sądy (krajowe rozstrzygające sprawę w postępowaniu głównym) w zakresie udzielonej odpowiedzi na zadane pytanie 36. To założenie usprawiedliwia ze wszech miar zaangażowanie TK do jednoznacznego podkreślenia, że TS nie był uprawniony i nie mógł przesądzić w sposób wiążący dla sądów krajowych, czy przepis prawa krajowego ma charakter techniczny. Dlatego wypowiedź trybunalska, że niektóre przepisy są potencjalnie, hipotetycznie, techniczne, że nie ma pewności co do obowiązku notyfikacji przez rząd projektowanych przepisów czy nie sposób jednoznacznie ustalić itd., jest jedynie (i aż) podkreśleniem oczekiwań TK wobec sposobu odczytywania przez sądy krajowe wyroku wydanego przez TS oraz, jak się wydaje, podkreśleniem istoty podziału kompetencji między wszystkimi organami władzy sądowniczej (zarówno krajowej, jak i unijnej). Wypowiedzi tych z pewnością nie można odczytywać jako wątpliwości TK co do charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. 33 Mimo iż TS dokonał zbyt szerokiej interpretacji przepisów krajowych w sprawie Fortuna (w mojej ocenie pkt 25 orzeczenia TS zawiera wyraźną sugestię co do kwalifikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego: (...) przepis tego rodzaju jak (...), czyli ten przepis i podobne mu rodzajowo co powinno być uznane jako przekroczenie kompetencji organu. Inna konstatacja byłaby możliwa jedynie wówczas, gdyby TS, dokonując interpretacji przepisów dyrektywy unijnej, powołał jedynie warunki wynikające z litery prawa krajowego, kwalifikując je jako spełniające wymagania przepisu technicznego, nie zaś konkretny przepis, którego treść zresztą nie została de facto powołana w sformułowanym do Trybunału pytaniu prawnym) to jednak nie można przedstawić mu zarzutu o wypowiedzi ultra vires. Granica ultra vires zostaje przekroczona w przypadku wystarczająco kwalifikowanego wyjścia poza przyznane kompetencje. Por. wyrok TS z dnia 22 czerwca 2011 r., w sprawie C-399/09, Marie Landtová przeciwko Česká správa socialního zabezpečení, ECLI:EU:C:2011:415. W tym miejscu należy jednak zwrócic uwagę na najnowszy wyrok TS z zakresu problematyki notyfikacyjnej, tj. wyrok z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:771, z którego wynika, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Szczegółowe rozważania TS co do charakteru tego przepisu, funkcji, zakresu zastosowania, związku z innymi przepisami krajowymi powodują, że wypowiedź tę należałoby już kwalifikować jako ultra vires. 34 Por. M. Taborowski, Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji..., s. 20. 35 Właśnie w taki sposób postąpił w sprawie Berlington (wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft and Others przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C: 2015:386, pkt 98), w której, nawiązując do rozstrzygnięcia zawartego w wyroku Fortuna, sformułował wypowiedź, że przepisy w krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią «przepisy techniczne» w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście. 36 Inaczej M. Górski, glosa do wyroku TK..., który uważa, że orzeczenie TK doprowadziło do dwutorowości orzekania i stworzyło stan dysfunkcjonalności w relacjach między stosowaniem polskiego prawa konstytucyjnego i prawa unijnego.

300 Monika Domańska W powyższym zakresie należy uznać, że TK zajął właściwe stanowisko, iż na chwilę wyrokowania nie miał kompetencji, aby ustalić (w sposób wiążący dla sądów krajowych), że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych miały charakter techniczny. Zasadnie założył, że dyrektywa nie może być wzorcem dla badania przez TK ustaw. Nadto słuszności tego stanowiska nie podważa częstotliwość, z jaką TS wypowiadał się w kwestii przepisów technicznych, gdyż nie do zaakceptowania jest teza, że TS może przesądzić o technicznym charakterze przepisu krajowego w sposób wiążący dla sądów krajowych i organów publicznych. Przesądzić o tym może sam sąd krajowy rozstrzygający sprawę. Dlatego polskie sądy nie są zwolnione z obowiązku kierowania pytań prejudycjalnych w przedmiocie interpretacji i ważności przepisów unijnych mających wpływ na stosowanie ustawy o grach hazardowych. Trudno jednak zaprzeczyć, że tak wyraźna sugestia zawarta w orzeczeniu TS nie będzie miała zasadniczego wpływu na stosowanie art. 14 u.g.h., jako że jego wyrok wiąże sądy krajowe określonym rozumieniem przepisów unijnych i wzbogaca doktrynę acte éclairé. W omawianym aspekcie istotna wydaje się wypowiedź SN, który w wyroku w sprawie I KZP 10/15 37 przedstawił koncepcję względnej mocy wiążącej erga omnes wyroku prejudycjalnego. Propozycja ta zakłada, że sąd krajowy powinien albo uwzględnić wypowiedź TS w zakresie wykładni prawa unijnego, albo skierować nowe pytanie prejudycjalne do TS, o ile poweźmie stosowne wątpliwości. 5. Procedura notyfikacyjna Konsekwencją braku kompetencji TK do stwierdzenia, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych były przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, był jednoczesny brak możliwości ustalenia przez TK, że doszło do naruszenia procedury notyfikacyjnej. Zdaniem TK oceny tej winny dokonywać ad casum sądy krajowe. Trybunał uznał jednak, że obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest elementem konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a jego naruszenie nie powoduje istotnego naruszenia procedury prawodawczej. Sam proces notyfikacji jest ewidentnie procedurą o charakterze unijnym, mającą formułę konsultacyjną o znaczeniu prewencyjnym. Podmioty zaangażowane w nią są podmiotami prawa unijnego (KE i państwa członkowskie), ponadto zakres przedmiotowy tego obowiązku także dotyczy obszaru unijnego sensu stricto, tj. norm i przepisów mających wpływ na funkcjonowanie rynku unijnego. Tym samym ocena procedury notyfikacyjnej powinna podlegać badaniu wyłącznie pod kątem zapewnienia właściwego funkcjonowania Polski w UE jako takiej, zaś z samej zasady przychylności prawu międzynarodowemu (art. 9 i preambuła Konstytucji RP) nie można wyprowadzić założenia o wzorcu konstytucyjnym dla regulacji kształtującej zasady konsultacji (o charakterze prewencyjnym) między podmiotami prawa unijnego. Wydaje się, że analo 37 Postanowienie SN z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, OSNKW 2015, nr 11, poz. 89.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r.... 301 giczny wniosek został zawarty przez TK w sprawie K 18/04 38, w której Trybunał uznał, że brak w Konstytucji regulacji dotyczącej badania tego etapu projektowania prawa, który prowadzony jest na szczeblu «europejskim» należy traktować jako desinteressement polskiego ustrojodawcy regulacji tej kwestii na poziomie konstytucyjnym. Dążąc do ustalenia, jaki charakter ma wyrażony w dyrektywie 98/34/WE obowiązek notyfikacji, należy ustalić, czym jest sama notyfikacja. Co do zasady notyfikacja polega na konsultowaniu z KE projektów przepisów prawa mających określony charakter, zaś skutek tej konsultacji ma charakter miękki, gdyż wymaga uwzględnienia uwag przesłanych przez KE i inne państwa członkowskie tak dalece, jak to możliwe w kolejnych pracach nad projektem przepisów 39. Znaczy to tyle, że zakłada osiągnięcie porozumienia, a nie bezkrytyczne przyjęcie rozwiązań zaproponowanych przez Komisję 40. Dodatkową, przewidzianą w kolejnych przepisach dyrektywy 98/34/WE reakcją Komisji jest możliwość podjęcia decyzji o zamiarze sporządzenia projektu lub przyjęcia aktu prawa unijnego regulującego konsultowane kwestie. Tym samym Komisja, o ile uzna, że krajowy prawodawca, stosując się do jej opinii tak dalece, jak to możliwe, nie jest w stanie zabezpieczyć rynku unijnego, może podjąć działania odgórnej/unijnej harmonizacji prawa o stosownym zakresie. Na obecnym etapie rozważań orzeczniczo-doktrynalnych wciąż więcej jest znaków zapytania niż odpowiedzi w zakresie wszystkich skutków braku notyfikacji. Wskazuje się, że brak właściwego przeprowadzenia procedury notyfikacyjnej jest w orzecznictwie TS uznawany za naruszenie o najwyższej randze 41, co należy przypisać znaczeniu, jakie TS nadaje ochronie rynku unijnego i wykonywaniu swobód z nim związanych. Trybunał w Luksemburgu stoi na stanowisku, że przepisy techniczne, które nie zostały notyfikowane, należy uznać z powyższych względów za niestosowalne przez sądy krajowe jako sprzeczne z prawem unijnym 42, co jest de facto postacią skutku za uchybienie proceduralne 43. Przepisy takie są bezskuteczne wobec osób prywatnych, a prawo 38 Postanowienie TK z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04, OTK-A 2005, nr 5, poz. 49. 39 Przedłożenie KE komunikatu dotyczącego projektowanych przepisów technicznych pociąga za sobą również konieczność przedłużenia (od 3 do nawet 12 miesięcy) krajowego procesu legislacyjnego. Dyrektywa 98/34/WE nie zawiera jednak przepisów określających konsekwencje naruszenia przez państwa członkowskie obowiązku notyfikacji. O ile bowiem państwo członkowskie otrzyma uwagi/szczegółową opinię w sprawie projektowanych przepisów, musi następnie (zgodnie z art. 9 ust. 2 dyrektywy) przedłożyć Komisji sprawozdanie z działań, które proponuje podjąć w związku ze szczegółową opinią. Z kolei Komisja wypowiada się także i w tym przedmiocie. 40 Perspektywa powstawania barier na rynku unijnym jest dla KE wystarczającą przyczyną uzasadniającą ograniczenie państwom członkowskim wyboru form i środków w zakresie stanowienia norm o charakterze technicznym. 41 TS podkreśla fundamentalny charakter art. 34 TFUE, który uznaje za niezbędny środek realizacji rynku bez granic wewnętrznych, np. wyrok TS z dnia 12 czerwca 2003 r. w sprawie C-112/00, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge przeciwko Republik Österreich, ECLI:EU:C: 2003:333, pkt 53 57. 42 T.A.J.A. Vandamm, The Invalid Directive. The Legal Authority of a Union Act Requiring Domestic Lawmaking, Griningen 2005, s. 125 130. 43 Taki skutek braku notyfikacji został zauważony i podkreślony przez rzecznika generalnego Fennely'ego w opinii przedstawionej do sprawy C-226/97, postępowanie karne przeciwko J.M.

302 Monika Domańska unijne odmawia im mocy obowiązującej 44, choć taka konsekwencja dla norm prawa krajowego nie może wynikać z systemu prawa unijnego. Przyjąć jednak należy, zgodnie z orzeczeniem TS w sprawie CIA, że jednostki mogą przed sądami krajowymi powoływać się na art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE (gdyż jego brzmienie zostało uznane za precyzyjne i bezwarunkowe) w celu wyłączenia stosowania nienotyfikowanych krajowych przepisów technicznych. Mimo że ustalonej w orzecznictwie TS konsekwencji braku wymaganej notyfikacji nie można nazwać sankcją, to jednak cechy tego skutku są podobne: 1) prewencyjny (skuteczny) wobec prawdopodobnego ustanowienia barier w handlu na rynku unijnym, 2) proporcjonalny, gdyż niewykonanie wyraźnego obowiązku konsultacji treści przepisów łączy się z przyjęciem domniemania o niezgodności ich treści z prawem unijnym, 3) odstraszający, gdyż w prawie krajowym powstaje luka regulacyjna wynikająca z braku możliwości stosowania konkretnych przepisów, a państwo członkowskie jako doświadczone problemem powinno zapobiec kolejnej możliwości naruszenia obowiązku notyfikacji. Na tym etapie rozważań zasadne wydaje się podniesienie wątpliwości w zakresie możliwości przyznania procedurze notyfikacyjnej statusu wyższej rangi aniżeli innym etapom składającym się na procedurę implementacji prawa unijnego do prawa krajowego. W każdym przypadku obowiązek implementacji dyrektywy, a więc również dotyczy to dyrektywy 98/34/WE, znajduje podstawę prawną w art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 288 akapit trzeci TFUE. Błędy popełnione przez prawodawcę krajowego na etapie transpozycji, czyli na tym etapie implementacji, w ramach którego wyróżnia się procedurę notyfikacji, pociągają za sobą skutek w postaci niestosowalności przepisów krajowych przyjętych z naruszeniem tej procedury. Przykładem może być niedochowanie terminu transpozycyjnego, które skutkuje poważnymi konsekwencjami zarówno w zakresie odpowiedzialności państwa za naruszenie obowiązku traktatowego, jak i konsekwencjami w zakresie stosowania właściwego prawa przez sądy krajowe w sprawie unijnej. Obowiązek odmowy stosowania błędnie transponowanych przepisów krajowych został nałożony na sądy krajowe i uzasadniony przez TS w bogatym orzecznictwie 45. Nie ma podstaw do przyjęcia, że procedura notyfikacyjna mogła zostać przez TS uznana za ten element procesu transpozycji, któremu należy przypisać inną doniosłość 46. Lemmensowi, ECLI:EU:C:1998:61, w której stwierdzono, że konsekwencją nienotyfikowanych przepisów jest brak możliwości ich stosowania w sprawach, w których skutki dotykałyby jednostki. W innych przypadkach, co również zostało podkreślone, mogą być stosowane ze względu na inne cele aniżeli realizacja celu dyrektywy 98/34/WE. 44 Wyrok TS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172, pkt 53. 45 M. Domańska, Implementacja dyrektyw..., s. 122 131. 46 T.A.J.A. Vandamm, The Invalid Directive..., s. 125 130. Wypada przyznać, że polski prawodawca również poczynił starania, aby ustawa o grach hazardowych była aktem uwzględniającym wnioski płynące z prawa unijnego. Z uzasadnienia do projektu ustawy przyznano, że (...) projekt opracowano na podstawie kształtującej się w tym zakresie linii orzecznictwa polskich sądów administracyjnych, jak również doświadczeń innych krajów członkowskich wyrażonych w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, druk nr 2481, Sejm RP VI kadencji, http:// www. sejm. gov. pl (dostęp: 28.02.2016 r.).

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r.... 303 Z perspektywy prawa unijnego skutek jest taki sam, zaś w zakresie skutków związanych z obowiązywaniem takich aktów w krajowym systemie prawa powinien wypowiedzieć się TK. Przedstawiona dolegliwość, jaką prawo unijne łączy z naruszeniem procedury notyfikacyjnej, nie jest w ocenie sądów pytających wystarczająco efektywnym środkiem w przestrzeni prawa krajowego, aby z tego względu można było doprowadzić do powstania próżni prawnej w pewnej dziedzinie stosunków społecznych. Podniesienie przez sądy krajowe rangi niedopełnienia przez rząd obowiązku o charakterze proceduralno-formalnym, jakim jest notyfikacja, do rangi, jakiej naruszeniu obowiązków zawartych w dyrektywie 98/34/WE nadaje TS, czyli istotnego naruszenia proceduralnego 47 w sferze prawa unijnego, ma w ocenie NSA stanowić argument za koniecznością ustalenia, czy nie doszło do naruszenia Konstytucji w wyniku pominięcia tego istotnego elementu procedury ustawodawczej 48. W ocenie sądu pytającego wysoka ranga dyrektywy 98/34/WE, której postanowienia w razie konfliktu z przepisami ustawy krajowej mają pierwszeństwo stosowania (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP) przed prawem krajowym, nie daje wystarczającej gwarancji, że taka negatywna harmonizacja prawa państw członkowskich będzie jednocześnie sankcją dla państwa członkowskiego jako takiego za brak wykonania przewidzianego w niej obowiązku, gdyż dyrektywa nie zawiera przepisów dotyczących jakichkolwiek sankcji za jej naruszenie. Skutki braku notyfikacji są przewidziane, jak już podkreślano, wyłącznie w orzecznictwie TS i jak zaznacza doktryna wywiedzione przez TS z samego celu dyrektywy, w związku z czym sama dyrektywa nie zawiera wyraźnych przepisów nakładających obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów 49. Dlatego też zasadne jest twierdzenie, że skutki uchybienia obowiązkowi notyfikacji wymaganej dyrektywą (jako że niesprecyzowane prawnie) ustalone w orzecznictwie krajowym (nawet o randze konstytucyjnej) tj. te, co do których wystąpienia miały wątpliwości sądy pytające, czyli niekonstytucyjność trybu ustawodawczego naruszającego obowiązek wynikający z dyrektywy unijnej prowadziłyby do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych. Ponadto wydaje się, że przyjęcie takiego założenia przez TK dopuszczałoby możliwość przeniesienia analizy na poziom niezależnych skutków prawnych, jakie dyrektywa notyfikacyjna może wywrzeć w krajowym porządku prawnym, zaś dyrektywa unijna nie może być wzorcem kontroli ustaw dla TK. 47 Wyroki TS: z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04, Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, ECLI:EU:C:2005:528, pkt 23; z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172, pkt 44, 48, 54; z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie C-226/97, postępowanie karne przeciwko J.M. Lemmensowi, ECLI:EU:C: 1998:296, pkt 33. 48 Punkt 1.3 uzasadnienia. 49 A. Ward, Judicial Review and the Rights of Private Parties in EC Law, Oxford 2000, s. 188.

304 Monika Domańska 6. Charakter niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z dyrektywą Jest oczywiste, że ocena zakresu (nie)zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z dyrektywą nie mogła być przedmiotem kontroli przez TK, lecz z konieczności zaznaczenia szczególnej materii analizowanych przepisów krajowych TK odniósł się niejako obiter dictum do treści samej dyrektywy 98/34/WE, stwierdzając jednocześnie, że zawiera ona materię proceduralną, którą należy odróżnić od materii regulacyjnej. Takie stanowisko pozostawało w zgodzie z założeniem, jakie prezentował NSA w pytaniu prawnym, w którym podkreślił, że w sprawie chodzi o naruszenie prawa unijnego pod względem formalno-proceduralnym, czyli z uwagi na niewypełnienie formalnych aspektów stanowienia prawa krajowego w sposób zgodny z warunkami uregulowanymi w dyrektywie 98/34/WE. Materia regulacyjna zawarta w dyrektywie 98/34/WE została podobnie scharakteryzowana przez TS w sprawie Berlington. Trybunał przyznał, że skuteczność dyrektywy wymaga, aby w ramach sporu między jednostkami nie dopuścić do stosowania środka krajowego przyjętego z naruszeniem art. 8 i 9 tej dyrektywy, to jednak dyrektywa nie określa w żadnym stopniu materialnej treści przepisu prawnego, na podstawie którego sąd krajowy ma rozstrzygnąć zawisły przed nim spór. Tak więc nie ustanawia ona ani praw, ani obowiązków dla podmiotów sporu 50. Zgodnie z przywoływanym już orzecznictwem TS dyrektywa notyfikacyjna może być podnoszona przez jednostkę przed sądem krajowym (tzw. invocability) celem wykazania, że prawo krajowe zostało ustanowione z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Skuteczne wykazanie takiego naruszenia powinno doprowadzić do odmowy stosowania przepisów krajowych przez sądy krajowe 51. Na tym etapie stosowania prawa przepisy dyrektywy nie zastąpią jednak przepisów krajowych i nie staną się podstawą rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie. Innymi słowy, nie dojdzie do substytucji prawa krajowego, gdyż ich powołanie możliwe jest wyłącznie dla dokonania ustaleń walidacyjnych. W dyrektywie notyfikacyjnej nie odnajduje się norm prawnych dających się uwzględnić na etapie subsumcji w procedurze rozstrzygania spraw zawisłych przed sądem pytającym. W odniesieniu do zarzutu wynikającego ze zdania odrębnego należy zająć stanowisko, że nie dochodzi do konfliktu merytorycznego przepisów krajowych i unijnych i nie 50 Wyrok w sprawie Berlington, pkt 108. 51 W ocenie M. Dougana dochodzi do tzw. istotnego naruszenia przepisów proceduralnych, które wykazuje szczególne cechy w zakresie uprawnień proceduralnych jednostek. Zdaniem tego autora przedmiotowe naruszenie uzasadnia możliwość powołania się na dyrektywę w sporze między jednostkami i wymaga uznania prawa krajowego za nieistniejące, tak w: Comment on Case C-443/98 Unilever Italia v. Central Food, Judgment of the Court of Justice of 26 September 2000, [2000] Zb. Orz. I-7535, Full Court, Common Market Law Review 2001, vol. 38, nr 6, s. 1508.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r.... 305 może być mowy o zastosowaniu bezpośrednim przepisów dyrektywy, mimo przyznania im waloru powoływalności przed sądem krajowym. Taki przykład niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami dyrektywy, jaki został przedstawiony w zdaniu odrębnym ( urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej versus na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie mogą się powołać wobec jednostek przed organami państwa członkowskiego, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar ) mimo wszystko nie jest treściowy w sensie gwarantowania substytucji normy prawa krajowego przez unijną. Ewentualne ustalenie, że przepis prawa krajowego dopuszczający urządzanie gier wyłącznie w kasynach gry jest normą o charakterze technicznym, która nie została notyfikowana, prowadzi do niezastosowania jej w sprawie i skutkuje jednocześnie koniecznością odrzucenia możliwości nałożenia sankcji kary pieniężnej wobec osób urządzających te gry poza kasynem. Powołanie się więc przez jednostkę zgodnie z jej uprawnieniem proceduralnym na okoliczność braku notyfikacji przepisu, który uznany zostaje za techniczny, powoduje, że uwalnia się ona zarówno od obowiązku nałożonego na nią przez ten przepis, jak i od kary będącej sankcją za naruszenie normy sankcjonowanej (wypełnienie obowiązku). Powyższy schemat postępowania przez sądy krajowe jest bez wątpienia wyrazem zapewnienia pierwszeństwa prawu unijnemu w okolicznościach, gdy przepisy krajowe nie gwarantują poszanowania prawa unijnego. Pozostaje to w ścisłym związku z pierwszeństwem określonym w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP i nie powinno być wiązane jedynie ze sprzecznością merytoryczną kontrolowanych przepisów. Tym samym każda nieprawidłowość wykonania obowiązku implementacji dyrektywy, także tego wynikającego z dyrektywy 98/34/WE, powodująca brak możliwości zastosowania przepisów krajowych określonego rodzaju w sprawie przed sądem krajowym (art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE) powinna, zanim prawodawca krajowy dostosuje prawo krajowe do wymagań unijnych, znaleźć skutek w postaci zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Skutku tego nie można jednak identyfikować z każdorazowym ustaleniem normatywnej podstawy rozstrzygnięcia wynikającej ze źródeł prawa unijnego. 7. Na marginesie prowadzonych rozważań Niekwestionowana oryginalność materii regulowanej dyrektywą 98/34/WE powodowała, że orzeczenia TS dotyczące dyrektywy notyfikacyjnej są w doktrynie uznawane za wyjątki od zasady bezpośredniego skutku przepisów dyrektywy 52. W tym zakresie interesujące są zwłaszcza te rozważania, które zmierzają do ustalenia toku rozumowania sędziów TS wydających konkretne orzeczenie. Odnotować należy pogląd zakładający, że sędziowie TS (w okresie, z którego pochodzą orzeczenia CIA i Unilever) 52 Tamże.

306 Monika Domańska byli zdecydowanie niejednomyślni co do sposobu, w jaki należy ustalić relacje między doktryną bezpośredniego skutku a zasadą pierwszeństwa i jak przygotować eksperyment różnego podejścia do nieprawidłowej implementacji dyrektywy 98/34/WE 53. Problematyka dotycząca stosowania regulacji państw członkowskich przyjętych z naruszeniem obowiązku notyfikacji była również przedmiotem pogłębionych analiz rzeczników generalnych. Cech szczególnych dyrektywy notyfikacyjnej (wówczas jeszcze 83/189/EWG), jak również możliwości założenia odmiennego jej stosowania (w porównaniu z innymi dyrektywami unijnymi) rzecznik generalny F. Jacobs upatrywał w jej podobieństwie do rozporządzenia 659/1999/WE ustalającego szczegółowe zasady stosowania art. 93 TWE 54. Jak zauważył, normatywna treść tej dyrektywy, sposób jej redakcji wskazują, że dyrektywa ta mogłaby być równie dobrze wydana w formie rozporządzenia unijnego. Tym samym problemy i wątpliwości sądów krajowych stosujących przepisy krajowe nienotyfikowane KE są ze wszech miar usprawiedliwione stopniem skomplikowania regulowanej materii. Problemy te mogą osiągać rangę konstytucyjną, gdyż procedura notyfikacyjna nie ma źródła w krajowych porządkach prawnych. Dlatego skrajnie różne podejście do wiodących zagadnień unijnych analizowanego orzeczenia (zawarte zarówno w uzasadnieniu tego orzeczenia, jak i w zdaniu odrębnym) nie powinno być jednoznacznie negatywnie oceniane. Podsumowując pokrótce wnioski wynikające z orzeczenia TK o zgodności badanych przepisów z konstytucyjnymi wzorcami kontroli, należy stwierdzić, że orzeczenie to w zakresie ustaleń walidacyjnych dokonywanych przez sądy krajowe w sprawach, w których dochodzi do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, nie wpływa na obowiązek odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów krajowych z uwagi na ich niezgodność z prawem unijnym. Innymi słowy, orzeczenie wydane przez TK, dokonujące kontroli zgodności krajowych przepisów z Konstytucją, nie eliminuje ich niezgodności z prawem UE i nie modyfikuje skutków prawnych tej niezgodności. Sąd krajowy nadal jest obowiązany do zapewnienia skuteczności prawu unijnemu w rozstrzyganych sprawach. 53 Tamże. 54 Rozporządzenie Rady (WE) nr 659/1999 z dnia 22 marca 1999 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 93 Traktatu WE (Dz. Urz. WE L 83 z 27.03.1999, s. 1).

Marcin Górski Czy sądy krajowe są związane wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14? 1. Wprowadzenie Na wstępie rozważań dotyczących skutku wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 1 należy, jak się wydaje, zasygnalizować zagadnienia fundamentalne, które paradoksalnie znajdą się jednak poza zakresem rozważań zawartych w niniejszym opracowaniu. Przede wszystkim więc wypada podkreślić, że to opracowanie nie może być odczytywane w jakimkolwiek stopniu jako forma aprobaty dla inspiratorów kryzysu konstytucyjnego, który zaistniał w Polsce, poczynając od listopada 2015 r. 2, ani też jako forma zachęty do ignorowania orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego. Dorobek orzeczniczy Trybunału Konstytucyjnego musi być postrzegany jako budulec demokratycznego państwa prawnego, a jego rozstrzygnięcia muszą być traktowane nie tylko jako wiążące (co wprost wynika z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, ale ma też wszak zakotwiczenie w jej art. 10), ale przede wszystkim jako mające znaczenie zasadnicze dla kształtowania systemu prawnego w Polsce. Swoiste wyzwanie, które władza ustawodawcza i wykonawcza rzuciły władzy sądowniczej, powoduje konieczność silniejszego niż dotychczas zaakcentowania fundamentalnej roli Trybunału Konstytucyjnego i dogmatycznej ochrony skuteczności orzeczeń TK. Wyjaśnijmy jednak, że to opracowanie koncentruje się na konsekwencjach konkretnego wyroku TK, który jest istotny dla rozumienia skutku prawa UE w relacji do krajowych norm konstytucyjnych, jak również delimitacji kompetencji TK i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wymaga również podkreślenia, że skutek wyroku TK w sprawie P 4/14 musi być rozumiany jako niezależny od konsekwencji niezgodności zbadanych 1 Wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 2 Mam tu na myśli zachowanie władzy ustawodawczej w obliczu postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 30 listopada 2015 r., K 34/15, http:// ipo. trybunal. gov. pl/ ipo/ Sprawa? & pokaz= dokumenty& sygnatura= K% 2034/ 15; a także zachowanie władzy ustawodawczej i wykonawczej Rady Ministrów i Prezydenta RP w reakcji na wyroki TK z dnia 3 grudnia 2015 r., K 34/15, OTK-A 2015, nr 11, poz. 185 i z dnia 9 grudnia 2015 r., K 35/15, OTK-A 2015, nr 11, poz. 186.

308 Marcin Górski przez TK w tej sprawie przepisów polskiej ustawy o grach hazardowych 3 z prawem Unii Europejskiej. Pytanie, stanowiące temat tej pracy, zostało sformułowane przewrotnie. Trzeba podkreślić, że stanowisko zajęte przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie P 4/14 należy przyjąć krytycznie, a zasadniczą przyczyną tej krytyki jest przekonanie, że wyrok ten kreuje ryzyko wynikające z dwutorowości orzekania TS i TK 4 oraz prowadzi do deprecjacji roli Trybunału Konstytucyjnego, który powinien strzec swojej funkcji sądu ostatniego słowa. Krytyczne przyjęcie wyroku w sprawie P 4/14 nie eliminuje jednak aktualności pytania o zakres związania sądów powszechnych, administracyjnych i Sądu Najwyższego wskazanym wyrokiem TK. Należy jednak zastrzec jako uwagę wstępną i niezależną od późniejszych wniosków, że skoro zajście przesłanki funkcjonalnej pytań prawnych przedstawionych TK w sprawie P 4/14 wymaga zakwestionowania 5, to konsekwentnie też należy przyjąć, że stanowisko TK sformułowane w tym wyroku nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięć, które miały wydać sądy pytające, a takoż i nie ma znaczenia dla innych rozstrzygnięć indywidualno-konkretnych, które wydają sądy i inne organy państwa w analogicznych układach faktyczno-prawnych, w których problem prawny sprowadza się nie do zagadnienia konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, lecz ich niezgodności z prawem Unii Europejskiej. Znaczenie wyroku TK w sprawie P 4/14 sprowadza się do tego, że wykluczone jest kwestionowanie przez sądy konstytucyjności konkretnych przepisów ustawy o grach hazardowych, poddanych już kontroli przez TK, i to tylko w zakresie rozważonych w wyroku TK wzorców kontroli. Po wydaniu przez TK omawianego wyroku nie jest dopuszczalne kwestionowanie spornych przepisów z tego powodu, iżby uchybienie obowiązkowi 3 Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst pierwotny: Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.). 4 Ryzyko to nie polega na samej dwutorowości, która jest zwykłą konsekwencją orzekania dwóch trybunałów w jednej przestrzeni konstytucyjnej w warunkach multicentryczności systemu prawa i jego wieloskładnikowości, lecz na jej możliwych następstwach. Sama dwutorowość orzekania polega na współwystępowaniu wypowiedzi orzeczniczych TS i TK dotyczących tych samych przepisów nie zaś zagadnień prawnych rozumianych jako rozstrzygnięcie o obowiązywaniu albo stosowalności danego przepisu przy czym TS odnosi się w swojej wypowiedzi bezpośrednio do prawa UE, a pośrednio do prawa polskiego, zaś TK odwrotnie. Owo współwystępowanie może powodować wśród organów stosowania prawa mylne wrażenie, że jeden z trybunałów odniósł się bezpośrednio do innych przepisów niż te, które były w istocie przedmiotem jego wypowiedzi. To zaś mylne wrażenie może prowadzić do formułowania przez organy stosowania prawa błędnych rozstrzygnięć walidacyjnych, polegających na nieprawidłowym przyjęciu, że określony przepis nie obowiązuje (tak będzie wówczas, gdy ryzyko dwutorowości wykreuje TS) albo też że podlega on lub nie podlega zastosowaniu (tak będzie wtedy, gdy ryzyko dwutorowości wykreuje TK) zob. szerzej M. Górski, glosa do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, LEX/el. 2015, pkt 4.1. Ten sam zarzut, odnoszący się do wykreowania zbędnego ryzyka dwutorowości orzekania, postawił wyrokowi w sprawie P 4/14 E. Kosiński, glosa do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Radca Prawny 2015, nr 4 (5), s. 177 190, który trafnie zauważył, że pomijając niedostateczną argumentację wspierającą zasadność podjęcia się przez TK odpowiedzi na przedstawione pytania prawne, można jednocześnie przypuszczać, jaki wpływ na orzecznictwo polskich sądów miałaby odmowa udzielenia tychże odpowiedzi. Gdyby TK odmówił odpowiedzi na tak zadane pytania, motywując to brakiem kompetencji, sądy krajowe otrzymałyby jasny komunikat dotyczący dalszego postępowania w sprawach dotyczących przepisów technicznych (tamże, s. 187). 5 Co szerzej uzasadniono w M. Górski, glosa do wyroku TK...

Czy sądy krajowe są związane wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego... 309 notyfikacji podczas ich ustanawiania miało stanowić uchybienie konstytucyjnemu trybowi ustawodawczemu 6 albo też z uwagi na ich domniemaną niezgodność z konstytucyjnym standardem proporcjonalności ingerencji w swobodę działalności gospodarczej. Wydaje się jednak, że dla wyjaśnienia roli sądów powszechnych i sądów administracyjnych w zakresie stosowania prawa Unii Europejskiej wystarczyłoby (a wręcz czyniłoby sytuację bardziej klarowną) wydanie przez TK postanowienia o niedopuszczalności pytań prawnych, zawierającego w ratio decidendi mocne wskazanie na odpowiednie orzecznictwo TS 7, istniejące orzecznictwo TK 8 i poglądy doktryny 9. 2. Treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14 Po tych uwagach wstępnych należy przystąpić do odpowiedzi na tytułowe pytanie o istnienie (i sposób) związania sądów wyrokiem TK w sprawie P 4/14 (zakładając przy tym, że pytanie dotyczy oczywiście sądów polskich). Wypadnie więc podjąć próbę udzielenia tej odpowiedzi w oparciu zarówno o treść norm wyznaczających ramy dla orzekania sądów powszechnych w sprawach regulowanych przez art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i patrząc przez pryzmat istniejącej już praktyki sądów, kształtującej się po wyroku TK. Przypomnijmy, że w wyroku P 4/14 Trybunał orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP; b) art. 20 i art. 22 6 A taki właśnie błędny jak dowiódł wyrok TK w sprawie P 4/14 pogląd, wyrażony najpierw przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101, legł u podstaw skierowania pytań prawnych przez sądy odsyłające w sprawie P 4/14. 7 W tym zwłaszcza wyrok TS z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato przeciwko Simmenthal SA (II), ECLI:EU:C:1978:49, w którego pkt 24 podkreślono, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, jak również późniejsze wyroki TS, takie jak wyrok z dnia 20 marca 2000 r. w sprawie C-187/00, Helga Kutz-Bauer przeciwko Freie und Hansestadt Hamburg, ECLI:EU:C:2003:168, pkt 73; z dnia 3 maja 2005 r. w sprawach połączonych C-387/02, C-391/02 i C-403/02, postępowania karne przeciwko Silvio Berlusconiemu (C-387/02), Sergio Adelchiemu (C-391/02) i Marcello Dell'Utri i in. (C-403/02), ECLI:EU:C: 2005:270, pkt 72; a także z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C-314/08, Krzysztof Filipiak przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Poznaniu, ECLI:EU:C:2009:719 oraz z dnia 22 czerwca 2010 r. w sprawach połączonych C-188/10 i C-189/10, postępowanie przeciwko Azizowi Melkiemu (C-188/10) i Sélimowi Abdeliemu (C-189/10), ECLI:EU:C:2010:206, pkt 43. 8 Tu należałoby wspomnieć, poza co oczywiste postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 grudnia 2006 r., P 37/05, OTK-A 2006, nr 11, poz. 177 z glosami A. Wyrozumskiej, Europejski Przegląd Sądowy 2007, nr 3, s. 39 43 i T. Kozieła, Europejski Przegląd Sądowy 2009, nr 3, s. 42 48, także, rzecz jasna, wyrok TK z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04, OTK-A 2005, nr 5, poz. 49 czy wyrok TK z dnia 16 listopada 2011 r., SK 45/09, OTK-A 2011, nr 9, poz. 97. 9 W tym względzie, co skądinąd samo w sobie jest interesujące, należałoby wskazać w pierwszym rzędzie na pracę pod redakcją sprawozdawcy sprawy P 4/14, Pana Prof. A. Wróbla, Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010.

310 Marcin Górski w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał zdecydował się również umorzyć postępowanie w pozostałej części. Podkreślmy więc, że Trybunał: a) nie badał konstytucyjności innych przepisów ustawy niż wskazane w wyroku, b) nie badał zgodności przepisów ustawy z innymi wzorcami kontroli niż wskazane w wyroku, c) nie badał zgodności kontrolowanych przepisów z prawem UE 10. Dodajmy przy tym, że w istocie zagadnieniem kluczowym, którego rzecz jasna nie dotyczyło rozstrzygnięcie TK, był problem skutku i pierwszeństwa prawa UE w realiach spraw, w których przedstawiono TK pytania prawne. 3. Moc powszechnie obowiązująca oraz ostateczność wyroku TK w sprawie P 4/14 a związanie sądów jego treścią 3.1. Antecedencje Problem skutku prawnego wyroków afirmatywnych TK rozważano jeszcze na płaszczyźnie regulacji poprzedzającej Konstytucję RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. Przypomnijmy, że ówczesna regulacja, po pierwsze, nie normowała zagadnienia mocy wiążącej orzeczeń TK 11, regulując tylko zagadnienia proceduralne związane z konsekwencjami wyroku negatywnego TK dla orzeczeń sądowych wydanych w wyniku zakończonych już postępowań sądowych czy administracyjnych 12, ale nie odnosząc się do kwestii skutku negatywnego wyroku TK dla ewentualnych przyszłych postępowań sądowych czy administracyjnych; po drugie, uzależniała skutek prawny wyroków negatywnych dotyczących ustaw od stanowiska zajętego następczo przez ustawodawcę (dokładniej: od uznania orzeczenia TK za zasadne albo jego oddalenia, jak to ujmował art. 7 10 Trybunał odmówił skontrolowania zgodności ustawy z dyrektywą 98/34/WE, umarzając postępowanie w części objętej pytaniem SR Gdańsk-Południe w Gdańsku, a także podkreślił, że konflikt, który co do zasady winien być rozwiązany przez sądy w płaszczyźnie stosowania prawa. Kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych z pochodnym prawem unijnym co do zasady należy do materii, której rozstrzygnięcie jest rzeczą sądu krajowego rozpoznającego konkretną sprawę, a w razie wątpliwości odnoszących się do interpretacji prawa unijnego, z pomocą Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TS), w ramach procedury pytań prejudycjalnych (art. 267 TfUE). Trybunał Konstytucyjny nie może bowiem rozstrzygać wątpliwości prawnych związanych ze sprawowaniem przez sądy wymiaru sprawiedliwości, w tym stosowaniem prawa unijnego w krajowym porządku prawnym. 11 Regulacji takiej nie zawierały również przepisy normujące postępowania sądowe. Jedynie art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 29 kwietnia 1985 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 22, poz. 98 z późn. zm., dalej: ustawa o TK z 1985 r.) wskazywał, że orzeczenia TK są ostateczne, co jednak odnosiło się do częściowego (zob. art. 30 ust. 2 ustawy o TK z 1985 r.) braku ich kontroli instancyjnej. 12 Zob. art. 31 ustawy o TK z 1985 r.

Czy sądy krajowe są związane wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego... 311 ust. 3 ustawy o TK z 1985 r.), po trzecie zaś, co do skutku orzeczeń afirmatywnych odnoszących się do ustaw milczała 13. Obecna regulacja art. 190 ust. 1 Konstytucji RP jest postrzegana jako ukształtowana w opozycji do poprzedniego modelu unormowania skutków orzeczenia TK, tj. jako zerwanie z koncepcją nieostateczności orzeczenia TK o niekonstytucyjności ustawy 14. 3.2. Regulacja zawarta w Konstytucji RP z 1997 r. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne, co dotyczy również rozstrzygnięć (wyroków albo postanowień o umorzeniu postępowania) wydanych w następstwie rozpoznania pytań prawnych sądów powszechnych i administracyjnych. Powyższe cechy rozstrzygnięć oznaczają, że nie mogą one być zmieniane ani uchylane rozstrzygnięciem TK. Stanowisko Trybunału dotyczące szeroko rozumianej konstytucyjności przepisów prawnych może być jednak niekiedy zmodyfikowane w następstwie późniejszego orzeczenia wydanego w innym postępowaniu przed TK, dotyczącym wszakże tej samej regulacji prawnej 15. Ostateczność orzeczenia oznacza, że ma ono prawomocność formalną (niezaskarżalność) i materialną (niewzruszalność) 16. Niewzruszalność orzeczenia TK ma wymiar wewnętrzny (sam TK nie może zmienić swojego orzeczenia 17 ) oraz zewnętrzny (niedopuszczalność zmiany czy anulowania orzeczenia TK przez inny organ państwa) 18, co oznacza, że orzeczenie wywołuje nieodwracalne skutki prawne, ma powagę rzeczy osądzonej i skutek ne bis in idem, jednak walor ostateczności dotyczy orzeczenia jako takiego, nie zaś zasady prawnej, która legła u podstaw określonego rozstrzygnięcia 19. Moc powszechnie obowiązująca orzeczenia trybunalskiego oznacza, że wywołuje ono skutki o charakterze generalnym (dotyczy wszystkich organów państwa i wszystkich podmiotów prawa), nie zaś tylko ograniczone do indywidualnego skarżącego 20. Dodajmy od razu, że co prawda w wymiarze negatywnym skuteczność orzeczenia TK 13 Zob. szerzej A. Józefowicz, Skutki prawne orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzającego konstytucyjność i legalność aktu normatywnego, Państwo i Prawo 1996, z. 10, s. 38 44. 14 W ten sposób L. Garlicki, komentarz do art. 190 (w:) L. Garlicki (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz V, Warszawa 2007, rozdział VIII, s. 3, nb. 3 do art. 190 Konstytucji RP. 15 W ten sposób M.B. Wilbrandt-Gotowicz, Instytucja pytań prawnych w sprawach sądowoadministracyjnych, Warszawa 2010, pkt 3.3.1. 16 W ten sposób A. Józefowicz, Skutki prawne orzeczenia TK o niezgodności aktu normatywnego z konstytucją, Państwo i Prawo 1995, z. 1, s. 25. 17 W ten sposób B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2004, s. 130. 18 W ten sposób TK w postanowieniach: z dnia 12 listopada 2003 r., SK 10/02, OTK-A 2003, nr 8, poz. 91 czy z dnia 13 listopada 2003 r., SK 33/02, OTK-A 2003, nr 5, poz. 47. 19 W ten sposób L. Garlicki, komentarz do art. 190..., s. 5. 20 Zob. szerzej K. Gonera, E. Łętowska, Artykuł 190 Konstytucji i jego konsekwencje w praktyce sądowej, Państwo i Prawo 2003, z. 9.

312 Marcin Górski oznacza powszechny obowiązek powstrzymania się od działań czy aktów sprzecznych z treścią orzeczenia 21, jednak należy ten obowiązek rozumieć jako występujący wyłącznie na płaszczyźnie zagadnienia konstytucyjności przepisu, co oznacza w przypadku wyroku pozytywnego, że sąd ani żaden inny organ państwa nie może uznać samodzielnie, iż zbadany już przez TK przepis narusza jednak ten wzorzec konstytucyjności, którego dotyczył wyrok Trybunału. Obowiązek ten nie oznacza natomiast uchylenia obowiązku samodzielnego wywiedzenia przez sądy i inne organy państwa konsekwencji prawnych z niezgodności zbadanych przez TK przepisów z prawem UE: tutaj aktualny pozostaje obowiązek odmowy zastosowania tychże przepisów. 3.3. Skutek wyroku afirmatywnego (o zgodności) Wyrok w sprawie P 4/14 był orzeczeniem pozytywnym, TK orzekł bowiem o zgodności badanych przepisów ustawy o grach hazardowych z wzorcami kontroli konstytucyjności. Konsekwencją wyroku afirmatywnego, czyli stwierdzającego zgodność badanych przepisów z określonym wzorcem konstytucyjnym, jest to, że potwierdzona zostaje ich zgodność lub brak sprzeczności z odpowiednim aktem wyższego rzędu. Tym samym potwierdzona zostaje moc obowiązująca tych przepisów oraz konieczność ich stosowania przez wszystkie zobowiązane do tego podmioty, w tym przez skład sędziowski, który wystąpił z pytaniem 22. Oczywiście, mowa tutaj wyłącznie o konieczności stosowania z perspektywy konstytucyjnej, która notabene istniała także przed wydaniem wyroku afirmatywnego. W żaden sposób wyrok TK nie wpływa natomiast na powinności sądów wynikające z tej części ich hybrydowo i synergicznie ukształtowanej funkcji, która jest podyktowana prawem UE, a zwłaszcza przepisem art. 4 ust. 3 TUE, a która sprowadza się do obowiązku odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na ich formalną niezgodność z prawem UE (naruszenie obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE) 23. Dodajmy też, że nie ma przeszkód do kwestionowania konstytucyjności spornych przepisów z perspektywy innych wzorców kontroli niż wskazane w wyroku 24. 21 W ten sposób L. Garlicki, komentarz do art. 190..., s. 7. 22 W ten sposób B. Banaszak, Wyroki interpretacyjne Trybunału Konstytucyjnego a orzecznictwo sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego, Zeszyty Naczelnego Sądu Administracyjnego 2013, z. 6, s. 9. 23 Zauważmy przy tym, że nie jest to nowa sytuacja w polskiej praktyce. Z sytuacją zbliżoną mieliśmy do czynienia wskutek zastosowania odroczenia utraty mocy obowiązującej przepisu uznanego przez TK za niezgodny z konstytucyjnym wzorcem kontroli (art. 190 ust. 3 Konstytucji RP) w sytuacji, w której badany przepis był jednocześnie niezgodny z prawem UE mowa tu o relacji skutków wyroku TK z dnia 7 listopada 2007 r., K 18/06, OTK-A 2007, nr 10, poz. 122, i niezgodności przepisu polskiego z prawem UE potwierdzonej w wyroku TS w sprawie Filipiak. Zob. też omówienie tych orzeczeń w A. Kustra, Glosa do wyroku TS z dnia 19 listopada 2009 r., C-314/08. Odroczenie przez TK utraty mocy obowiązującej przepisu niezgodnego z prawem UE, Europejski Przegląd Sądowy, nr 6, 2012, s. 34 40. 24 K. Jaśkowski wskazuje wręcz, że stosując Konstytucję bezpośrednio na podstawie jej art. 8 ust. 2 sąd może (...) odmówić stosowania przepisu podkonstytucyjnego, jeżeli jest on sprzeczny z innymi przepisami Konstytucji niż powołane w afirmatywnym wyroku Trybunału (w ten sposób K. Jaśkowski, Wpływ wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 27 listopada 2007 r. na odpowiedzialność pracodawcy za rozwiązanie umowy o pracę, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2009, nr 2, s. 2). Analogicznie, co do wyroków zakresowych,

Czy sądy krajowe są związane wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego... 313 Orzeczenia afirmatywne TK przybierają postać orzeczeń o zgodności ( przepis X jest zgodny z wzorcem kontroli Y ), które oznaczają, że między badanym przepisem i wzorcem nie zachodzi sprzeczność niemożliwa do usunięcia drogą wykładni 25, albo orzeczeń o braku niezgodności ( przepis X nie jest niezgodny z wzorcem kontroli Y ), które oznaczają, że między przepisami nie zachodzi związek treściowy pozwalający na ocenę ich wzajemnej zgodności 26. Orzeczenia afirmatywne mają charakter deklaratoryjny, skoro bowiem nie zmieniają one istniejącego stanu prawnego (bo nie uchylają domniemania konstytucyjności), to jedynie stwierdzają zgodność badanych przepisów z określonymi wzorcami kontroli konstytucyjności 27. Zauważmy jednak w tym miejscu, że generalnie przepisy ustaw korzystają z domniemania konstytucyjności aż do chwili uchylenia tego domniemania mocą wyroku TK, przy czym TK odnosi ten pogląd nawet do przypadków odroczenia utraty mocy obowiązującej przepisu 28. Dodajmy też, że sądy powszechne, administracyjne i SN nie mają, w utrwalonej perspektywie TK, kompetencji do samodzielnego stwierdzania niezgodności przepisów ustaw z Konstytucją 29. Powstaje wobec tego pytanie, jakie w istocie znaczenie ma wyrok Trybunału Konstytucyjnego, który nie zmienia status quo, tzn. nie powoduje uchylenia domniemania konstytucyjności ustawy na czym polega jego moc powszechnie obowiązująca? Dodajmy w tym miejscu, że tytułowe dla tej pracy pytanie odnosi się do kwestii literalnie rzecz ujmując nieco innej, a mianowicie, czy wyrok TK w sprawie P 4/14 powoduje związanie sądów? Przyjmijmy zatem hipotezę, że moc powszechnie obowiązująca, wśród innych skutków ma i ten, iż powoduje powszechne związanie sądów wyrokiem, a zatem że związanie sądów jest składową mocy powszechnie obowiązującej. Niewątpliwie każde orzeczenie TK, a dokładniej rozumowanie stojące za wnioskami wyrażonymi w sentencji wyroku, jest (a przynajmniej powinno być) drogowskazem dla normodawcy 30. Dotyczy to w takim samym stopniu orzeczeń negatywnych, jak odnoszących się jedynie do części przepisu, wypowiedziała się A. Kustra, Wyroki zakresowe Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sejmowy 2011, nr 4, s. 49. 25 W ten sposób L. Garlicki, komentarz do art. 190..., s. 23. 26 Tamże. Warto odnotować, że chociaż w wyroku w sprawie P 4/14 Trybunał doszedł w istocie do przekonania, że notyfikacja wymagana dyrektywą 98/34/WE nie stanowi elementu trybu ustawodawczego, to jednak wyrok afirmatywny przybrał postać orzeczenia o zgodności badanych przepisów z wzorcami kontroli (art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP). Treść uzasadnienia wyroku w sprawie P 4/14 nie dostarcza wyjaśnienia, dlaczego rozstrzygnięcie pozytywne skonstruowano w ten właśnie sposób. 27 W ten sposób Z. Czeszejko-Sochacki, Sądownictwo konstytucyjne w Polsce na tle porównawczym, Warszawa 2003, s. 401. 28 Szerzej D. Daniluk, Skutki wyroku Trybunału Konstytucyjnego z klauzulą odraczającą w postępowaniu sądowoadministracyjnym, Przegląd Prawa Konstytucyjnego 2011, nr 4, s. 119 133. 29 W ten sposób Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 22 marca 2000 r., P 12/98, OTK 2000, nr 2, poz. 67; wyroku pełnego składu TK z dnia 4 października 2000 r., P 8/00, OTK 2000, nr 6, poz. 189;wyroku pełnego składu TK z dnia 31 stycznia 2001 r., P 4/99, OTK 2001, nr 1, poz. 5; wyroku pełnego składu TK z dnia 28 listopada 2001 r., K 36/01, OTK 2001, nr 8, poz. 255; wyroku z dnia 4 grudnia 2001 r., SK 18/00, OTK 2001, nr 8, poz. 256. 30 K. Działocha pisze, że obowiązek wykonywania wyroków TK nie obejmuje natomiast posłuchania przez organ ustawodawczy wskazówek, rad, propozycji Trybunału zawartych niekiedy w uzasadnieniach

314 Marcin Górski i afirmatywnych. Należy więc uznać, że wyrok TK wiąże, co prawda, w zakresie swej sentencji (jak się wskazuje, moc powszechnie obowiązująca orzeczeń TK dotyczy sentencji, a nie ratio decidendi 31 ), ale spostrzeżenia wyrażone w uzasadnieniu wyroku stanowią istotną wskazówkę dla ustawodawcy co do tego, jak kształtować unormowanie, aby było ono zgodne z Konstytucją 32. Jeśli normodawca nie odczyta prawidłowo rozumowania TK przedstawionego w ratio decidendi, ryzykuje niekonstytucyjność przepisu wydanego po wyroku TK. Na płaszczyźnie stosowania prawa wyrok pozytywny ustala właściwy sposób odczytania przez sądy normy wynikającej ze stosowanego przepisu 33 i ma moc powszechnie obowiązującą oraz walor ostateczności (w określonym zakresie) 34. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 4 lipca 2001 r. 35, orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające zgodność przepisów ustawy i rozporządzenia z określonymi przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej powoduje, że sąd powszechny nie może odmówić ich stosowania z powodu sprzeczności z tymi przepisami Konstytucji (art. 190 ust. 1 Konstytucji) tu zauważmy, że w ocenie TK sąd powszechny nie miał takiej kompetencji również przed wydaniem wyroku TK z uwagi na monopol kompetencji TK w zakresie kontroli konstytucyjności ustaw. We wskazanej uchwale SN zauważył również, że sąd, który odmawiał stosowania ustawy z uwagi na jej sprzeczność z Konstytucją, jest obowiązany do jej stosowania po stwierdzeniu przez Trybunał Konstytucyjny braku tej sprzeczności. Niewprowadzenie regulacji przewidujących możliwość wznowienia postępowania zakończonego prawomocnie przed takim orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego powinno skłaniać sądy do ostrożności przy odmawianiu stosowania ustawy z powodu jej sprzeczności z Konstytucją. Jak wskazuje L. Garlicki, skutek wyroku afirmatywnego polega na przekształceniu domniemania konstytucyjności, dotychczas potencjalnie wzruszalnego z uwagi na możliwość zainicjowania kontroli konstytucyjności (rozumianej jako zbadanie zgodności przepisu z określonym wzorcem kontroli), w niewzruszalną pewność o zgodności określonego przepisu z określonym wzorcem kontroli: stan pewności jego orzeczeń. Nie są one wiążące, lecz mają charakter sugestii co do sposobu nowej regulacji prawnej i uwzględnienia w niej zasad («wartości») konstytucyjnych, którym prawo powinno służyć. Organ ustawodawczy może wybrać własną drogę przywrócenia stanu konstytucyjności, posłużyć się innymi środkami dostępnymi w prawie, byleby spełnił (wykonał) dokładnie treść sentencji wyroku. Uwagi i zalecenia TK, organu prawnego o uznanym autorytecie w prawie, nie powinny być jednak łatwo pomijane i w praktyce ułatwić mogą organowi prawodawczemu podjęcie odpowiedniej regulacji prawnej K. Działocha, Wpływ Konstytucji i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego na tworzenie ustaw, Przegląd Legislacyjny 2006, nr 1, s. 46 65. 31 W ten sposób B. Banaszak, Wyroki interpretacyjne Trybunału Konstytucyjnego a orzecznictwo sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego, Zeszyty Naczelnego Sądu Administracyjnego 2013, nr 6, s. 9. Zob. też orzeczenie TK z dnia 5 listopada 1986 r., U 5/86, OTK 1986, nr 1, poz. 1. 32 Zob. wyrok TK z dnia 21 marca 2000 r., K 4/99, OTK 1999, nr 7, poz. 165. 33 M. Florczak-Wątor pisze, że w przypadku pozytywnego wyroku interpretacyjnego TK ustala jedno zgodne z konstytucją brzmienie przepisu, a tym samym eliminuje wszelkie inne możliwe jego sposoby wykładni M. Florczak-Wątor, glosa do postanowienia SN z dnia 13 lipca 2005 r., I CO 6/05, Przegląd Sejmowy 2006, nr 6, s. 164. 34 W ten sposób B. Nita, glosa do uchwały SN z dnia 4 lipca 2001 r., III ZP 12/01, Przegląd Sejmowy 2002, nr 5, s. 153. 35 III ZP 12/01, OSNP 2002, nr 2, poz. 34. Analogicznie w postanowieniu z dnia 24 września 2003 r., III PZP 9/03, Wokanda 2004, nr 2, poz. 28.

Czy sądy krajowe są związane wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego... 315 prawnej oznacza zamknięcie drogi kontroli konstytucyjności w podanym wyżej znaczeniu 36 (zgodnie z zasadą ne bis in idem). Afirmatywne orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, takie jak wyrok TK z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, ma zatem moc powszechnie obowiązującą i jest ostateczne w granicach sentencji tego wyroku, wyznaczonych przez wskazane w sentencji przepisy poddane kontroli konstytucyjności oraz przez wskazane tam wzorce kontroli. Orzeczenie to powoduje przekształcenie domniemania konstytucyjności w stan pewności prawnej. Dla praktyki obrotu ten skutek prawny wyroku afirmatywnego wydaje się, by tak rzecz, nieco talmudyczny, jednak z perspektywy systemowej jest on dostrzegalny i doniosły. Nie sposób oprzeć się w tym miejscu spostrzeżeniu, że doniosłość wyroku pozytywnego wydaje się silniej dostrzegalna zwłaszcza w kontekście kryzysu konstytucyjnego, który wywołano w Polsce z końcem 2015 r. zdolność przewidywania rozwoju wydarzeń, którą miał Trybunał Konstytucyjny, świadczy o dalekowzroczności i głębi ustrojowej refleksji składu orzekającego w sprawie P 4/14. 3.4. Wątpliwości towarzyszące wyrokowi pozytywnemu sens wyroku w sprawie P 4/14 Zauważmy dalej, że rzecz jednak w tym, iż, po pierwsze, związanie sądów obowiązkiem uznania konstytucyjności ustawy (domniemanie konstytucyjności) nie ulega zmianie wskutek wyroku pozytywnego 37, wyjąwszy kwestię inicjowania nowych postępowań w trybie pytań prawnych, jeśliby miały one dotyczyć tego samego zagadnienia prawnego (rozumianego jako określony układ przepisów badanych i wzorców kontroli choć i tutaj trudno mówić o niedopuszczalności, lecz raczej o zbędności wydania orzeczenia); po drugie zaś, formalny zakres związania sądów wyrokiem dotyczy jego sentencji, a nie uzasadnienia, a wobec neutralności sentencji dla domniemania konstytucyjności skontrolowanego przepisu można by uznać, że oznacza to niewielką doniosłość praktyczną takiego orzeczenia. 36 W ten sposób L. Garlicki, komentarz do art. 190..., s. 24. 37 Dodajmy w tym miejscu, że słusznie zauważa P. Radziewicz, iż wzruszenie «domniemania konstytucyjności» aktu normatywnego per se nie powoduje skutków w sferze stanowienia prawa, nie niesie konsekwencji walidacyjnych, nie wpływa na status ontologiczny przepisu. Podobnie zresztą jak od stwierdzenia konstytucyjności zaskarżonego aktu normatywnego nie jest uzależniony dalszy byt prawny tego aktu i jego obowiązywanie. Obowiązywanie jest bowiem kategorią niezależną od faktu wzruszenia albo potwierdzenia «domniemania konstytucyjności» w postępowaniu przed sądem konstytucyjnym. Zawsze, kiedy Trybunał stwierdza hierarchiczną niezgodność aktu normatywnego, z mocy prawa powstaje obowiązek orzeczenia o jego niekonstytucyjności (nielegalności) i opublikowania wyroku w dzienniku urzędowym. Skutek w postaci derogacji przepisów oraz dalsze skutki derogacji trybunalskiej dla aktów stosowania prawa i procesów sądowych albo administracyjnych są już konsekwencją obowiązujących norm prawnych (konstytucyjnych i ustawowych), regulujących tryb i zasady postępowania na wypadek wejścia w życie wyroku Trybunału P. Radziewicz, Wzruszenie domniemania konstytucyjności aktu normatywnego przez Trybunał Konstytucyjny, Przegląd Sejmowy 2008, nr 5, s. 55.

316 Marcin Górski Można w tej sytuacji zasadnie zadać pytanie o to, czy wydanie wyroku afirmatywnego powinno w ogóle mieć miejsce, skoro nie wpływa ono na rozstrzygnięcia sądownictwa dotyczące zastosowania badanych przepisów (inaczej byłoby, gdyby TK nie odebrał sądom uprawnienia do samodzielnej odmowy zastosowania przepisów ustaw, które w ocenie sądów nie są zgodne z Konstytucją)? Otóż wydaje się, że wyrok pozytywny w sprawie P 4/14 ma jednak pewien istotny sens. W tym miejscu muszę zrewidować częściowo (poprzez rozszerzenie) stanowisko zajęte przeze mnie w glosie do tego wyroku 38. O ile bowiem należy podtrzymać krytyczne stanowisko co do części argumentacji przedstawionej przez Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku, jak również co do zasadności wydania rozstrzygnięcia merytorycznego w miejsce postanowienia o niedopuszczalności pytania prawnego, o tyle nie sposób nie dostrzec doniosłości tego orzeczenia w kontekście wcześniejszych wypowiedzi Sądu Najwyższego 39 i orzeczeń sądów powszechnych posługujących się tą samą argumentacją, której użył Sąd Najwyższy 40. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego wyeliminował możliwość analizowania uchybienia obowiązkowi notyfikacji wynikającemu z dyrektywy 98/34/WE na płaszczyźnie konstytucyjnej i niejako zmusił sądy powszechne i administracyjne do wykonania ich jurysdykcji określonej prawem Unii Europejskiej, tj. do odmowy zastosowania spornych przepisów z uwagi na ich niezgodność z prawem UE, od której wykonania sądy te zdawały się uciekać przed 11 marca 2015 r. Skoro bowiem domniemanie konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, zbadanych w zakresie określonych konstytucyjnych wzorców kontroli, przekształciło się w stan pewności prawnej, a zasada ne bis in idem powoduje niedopuszczalność powtórnego badania konstytucyjności tych samych przepisów w oparciu o te same wzorce kontroli, to Trybunał Konstytucyjny osiągnął ten rezultat, iż sądy powszechne i administracyjne nie mogą już obecnie uciekać przed prawem Unii w Konstytucję, by ująć rzecz lapidarnie, a więc zmuszone są samodzielnie rozstrzygnąć w przedmiocie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem UE i odmówić ich zastosowania. Oczywiście, ten rezultat, jak się wydaje, można byłoby osiągnąć lepiej (bo klarowniej) postanowieniem o niedopuszczalności pytania prawnego, ale przyznajmy został on osiągnięty również i wyrokiem pozytywnym. 38 M. Górski, glosa do wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, LEX/el. 2015. 39 W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101, oraz w kolejnych orzeczeniach zainspirowanych poglądem tam wyrażonym, a dotyczącym usytuowania procedury notyfikacji w obrębie trybu ustawodawczego. 40 Stanowisko, dla którego reprezentatywne było postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, doczekało się przede wszystkim co do tego, czy naruszenie obowiązku notyfikacji jest uchybieniem konstytucyjnemu trybowi ustawodawczemu opozycji wewnątrz samego Sądu Najwyższego, której najszerszym wyrazem było postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, OSNKW 2015, nr 4, poz. 37, opatrzone znakomitym, z perspektywy prawa UE, uzasadnieniem.

Czy sądy krajowe są związane wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego... 317 4. Manifestacja związania wyrokiem TK w sprawie P 4/14 w późniejszej praktyce SN, NSA i sądów powszechnych 4.1. Reakcja Sądu Najwyższego Jeśli chodzi o praktykę sądów, ilustrującą sposób ich związania wyrokiem TK w sprawie P 4/14, na szczególną uwagę zasługuje postanowienie siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 r. 41, wydane w celu rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego przedstawionego przez Prokuratora Generalnego, dotyczącego tego, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), a jeżeli tak, to czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 1 k.k.s. uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym?. Otóż Sąd Najwyższy, pomimo oparcia w części stanowiska Prokuratora Generalnego na wyroku TK w sprawie P 4/14, nie odniósł się do wyrażonych w tym wyroku poglądów. Jeśli chodzi o stanowisko TK dotyczące technicznego charakteru spornych przepisów 42, Sąd Najwyższy słusznie umieścił je w całokształcie wywodu Trybunału i przyjął milcząco, że pogląd TK aczkolwiek niewyrażony w szczególnie fortunny sposób, bo z tego akurat fragmentu rozumowania nie wynika wprost, że TK swój pogląd formułuje wyłącznie na gruncie oceny konstytucyjności przepisów, a nie zagadnienia ich relacji do prawa UE i wynikających z tego skutków nie odnosi się do oceny z perspektywy prawa UE, lecz wyłącznie norm konstytucyjnych i stwierdził, że kwestia technicznego charakteru przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh w aspekcie dyrektywy 98/34/WE nie może budzić wątpliwości, dodając, że podnoszone w tej mierze wątpliwości co do charakteru ograniczeń, takich jak zawarte w przepisach art. 6 ust. 1 oraz 14. ust. 1 ugh, nie są, jak się wydaje, uzasadnione. Takich wątpliwości nie miał także polski prawodawca, czego dowodem jest notyfikacja projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych (która przybrała postać ustawy z dnia 26 maja 2011 r. 41 I KZP 10/15, OSNKW 2015, nr 11, poz. 89. 42 Zgodnie z tym stanowiskiem nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić, czy zawarte w [ustawie o grach hazardowych] przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Jest bowiem oczywiste, że o ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacji może być mowa dopiero wtedy, gdy dojdzie to stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Nie ulega wątpliwości, że notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i implementującym ją rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, podlegają wyłącznie przepisy techniczne. Ocena dochowania procedury notyfikacyjnej wchodzi w grę dopiero w momencie stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem czy też przepisami technicznymi. Do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego nie należy jednak dokonywanie wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego. Jak słusznie podkreślił TS w wyroku w sprawie Fortuna i inni dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, a więc sądów administracyjnych i karnych, które będą stosować przepisy ustawy o grach hazardowych, rozstrzygając konkretne sprawy.

318 Marcin Górski o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw). Pogląd SN należy zaaprobować, jak również przedstawione przez SN jego uzasadnienie. Niestety, pomimo tak jednoznacznego stanowiska SN wyrażonego w cytowanym postanowieniu siedmiu sędziów, nadal w praktyce SN zdarzają się stanowiska odmienne, które należy ocenić jako błędne 43. 4.2. Reakcja Naczelnego Sądu Administracyjnego Jeśli chodzi o praktykę Naczelnego Sądu Administracyjnego, to przyjął on 44, że z wyroku TK w sprawie P 4/14 wynika, iż tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie doszło do wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów, zarazem zaś NSA dokonał odrębnej oceny tych przepisów 45 na płaszczyźnie samego prawa UE. W niektórych orzeczeniach NSA po prostu przyjął do wiadomości wydanie przez TK wyroku w sprawie P 4/14, nie odnosząc się do jego treści, a więc milcząco przyjmując, że nie miał on znaczenia dla rozstrzygnięcia przez NSA 46, w innych zaś orzeczeniach NSA nawet nie wspomniał o wyroku TK w sprawie P 4/14 47. Niestety, niezbyt klarowny wywód sformułowany w uzasadnieniu wyroku TK w sprawie P 4/14 słusznie skrytykowany w zdaniu odrębnym autorstwa sędziego TK, prof. S. Biernata inspirował niekiedy autorów zdań odrębnych do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego. I tak, w zdaniu odrębnym do wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1600/15 48, czytamy, że sądy [krajowe] nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Nie trudno zauważyć, że autor zdania odrębnego zdaje się tracić z pola widzenia fakt, że właściwym organem, zobowiązanym do stwierdzenia niezgodności aktu prawnego 43 Zob. wyrok SN z dnia 1 marca 2016 r., IV KK 316/15, LEX nr 1994403, z którego dowiedzieć się można m.in., że Komisja Europejska nie uznała projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona 12 czerwca 2015 r., za zawierający przepisy techniczne. Sąd Najwyższy przyjął takie stanowisko w ślad za kasatorem w osobie Prokuratora Okręgowego. Trudno powstrzymać się od uwagi, że w takim razie stanowisko Komisji Europejskiej musiałoby ulec gwałtownej, a też i nietrwałej zmianie, jeśli porównać je z poglądami, które KE przedstawiła w toku postępowania prejudycjalnego w cytowanej wyżej sprawie Fortuna, jak i tymi, które prezentowała w ramach aktualnie toczącego się postępowania w sprawie C-303/15, postępowanie karne przeciwko G.M. i M.S. (Dz. Urz. UE C 311 z 21.09.2015, s. 21). 44 Zob. np. wyroki NSA z dnia 18 września 2015 r.: II GSK 1715/15, LEX nr 2091888 oraz II GSK 1716/15, LEX nr 1986657. 45 A dokładniej art. 89 ust. 1 u.g.h., gdyż skargi kasacyjne rozpoznawane przez NSA dotyczyły wyroków WSA w sprawach skarg na decyzje dotyczące zastosowania kar administracyjnych, stosowanych w oparciu o art. 89 u.g.h. Jeśli chodzi o art. 14 u.g.h., w ocenie NSA wymagane jest najpierw ustalenie, czy przepis ten w ogóle mógł mieć zastosowanie w sprawie poddanej osądowi, to zaś powinien uczynić WSA. 46 W ten sposób wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1604/15, LEX nr 1986602. Analogicznie w wyroku z tego samego dnia w sprawie II GSK 1296/15, LEX nr 1986571. 47 Tak w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1600/15, LEX nr 1986595 czy też w wyroku z tego samego dnia w sprawie II GSK 2027/15, LEX nr 1986795. 48 LEX nr 1986595.

Czy sądy krajowe są związane wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego... 319 z normami prawa UE, jest w pierwszym rzędzie organ administracji (Służby Celnej), zaś finalnie właśnie Naczelny Sąd Administracyjny. Inny z kolei pogląd TK, zgodnie z którym o ewentualnym pierwszeństwie dyrektywy w zakresie jej stosowania przed przepisami ustawowymi można mówić tylko w wypadku konfliktu merytorycznego, treściowego obu aktów prawnych 49, zainspirował autora zdania odrębnego do wyroku NSA z dnia 7 października 2015 r. 50, który wyraził twierdzenie, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego doznaje ograniczenia do sfery materialnoprawnej kolizji norm 51. Poglądu tego nie można zaakceptować ani na gruncie prawa UE, ani nawet gdyby rozdzielać te dwie płaszczyzny, co skądinąd nie wydaje się prawidłowe 52 na płaszczyźnie norm polskiej Konstytucji. Z perspektywy prawa UE warto zacytować opinię rzecznika generalnego Colomera przedstawioną w sprawie i-21 Germany 53, w której rzecznik odwołuje się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Becker 54 i wskazuje, że choć przepisy dyrektywy pozbawione są bezpośredniego skutku, to jednak wywołują go, jeżeli państwa członkowskie nie dokonają ich transpozycji lub dokonają jej w sposób niewłaściwy. W takich sytuacjach nie można odbierać im wiążącego charakteru przyznanego przez art. 189 traktatu [obecnie art. 288 TFUE]. Nie można zatem, oceniając z perspektywy prawa UE, twierdzić, że tylko w sytuacji materialnoprawnej kolizji norm ma zastosowanie zasada pierwszeństwa prawa UE, gdyż taki wniosek prowadziłby do osłabienia effet utile prawa Unii. Norma prawa UE o charakterze proceduralnym jest bezpośrednio skuteczna 55 poprzez swoją powoływalność (invocability), a skutek ten polega na użyciu dyrektywy dla ustaleń walidacyjnych [dyrektywa] nie tworzy nowego, nieznanego prawu krajowemu prawa podmiotowego dla jednostki, a jedynie blokuje stosowanie norm krajowych sprzecznych z prawem Unii. Po stronie jednostki powstaje zatem uprawnienie proceduralne polegające na prawie do powoływania się na normy wspólnotowe, któremu 49 W pkt III.4.5 wyroku TK w sprawie P 4/14. 50 II GSK 1789/15, http:// orzeczenia. nsa. gov. pl/ doc/ 39794EB9A4. 51 Potwierdziła się zatem obawa M. Taborowskiego, który zauważył, że za słuszną należy uznać wyrażoną w zdaniu odrębnym obawę, że wyrok P 4/14 może «zostać nieprawidłowo zrozumiany jako zastąpienie oceny dotyczącej zgodności lub niezgodności ustawy z prawem unijnym przez ocenę zgodności lub niezgodności z Konstytucją», w szczególności, jeżeli sądy krajowe zrozumieją wskazówki TK w taki sposób, że nie jest możliwa odmowa zastosowania prawa krajowego wymagana przez dyrektywę 98/34/WE z uwagi na wąską (ograniczoną do kolizji «materialnej») wykładnię art. 91 ust. 3 Konstytucji RP M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) uwagi na tle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 r. (P 4/14), Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 11, s. 14 25. 52 Polski system prawny ma wszak charakter multicentryczny i wieloskładnikowy, a w jego obrębie normy prawa UE i normy konstytucyjne podlegają obopólnie przyjaznej wykładni i kooperatywnemu współstosowaniu, jak słusznie zauważył TK w wyroku z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04. 53 Opinia rzecznika generalnego Colomera w sprawach połączonych C-392/04 i C-422/04, i-21 Germany GmbH oraz ISIS Multimedia Net GmbH & Co. KG przeciwko Bundesrepublik Deutschland, ECLI:EU:C:2006:181. 54 Wyrok TS z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie 8/81, Ursula Becker przeciwko Finanzamt Münster-Innenstadt, ECLI:EU:C:1982:7. 55 Na marginesie należy zauważyć, że kwestią sporną głównie semantycznie jest to, czy jest to skutek bezpośredni, czy jednak postać skutku pośredniego.

320 Marcin Górski odpowiada obowiązek sądu krajowego 56. Jeśli zaś oceniać ten problem prawny z perspektywy art. 91 ust. 3 Konstytucji RP który zresztą nie stanowi, jak się wydaje, normatywnej podstawy zasady pierwszeństwa prawa UE, lecz jedynie klauzulę otwierającą polski porządek prawny na zasadę pierwszeństwa, która sama w sobie wynika z prawa Unii, a ściślej rzecz ujmując, ma podstawę prawną w art. 4 ust. 3 TUE i wynikającej zeń zasady szczerej współpracy 57 to należy odnotować, że w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP verba legis nie wskazano, iżby tylko przepisy stosowane bezpośrednio miały pierwszeństwo w razie kolizji przed ustawami, bo przepis ten brzmi: jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Słusznie zauważa M. Taborowski, iż pogląd, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie pozwala na odmowę zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, nie zasługuje na aprobatę. W tym względzie należy zwrócić uwagę na trafną argumentację zawartą w zdaniu odrębnym, że wyżej wspomniany art. 91 ust. 3 obejmuje również konflikt wywołany koniecznością odmowy zastosowania prawa krajowego na skutek braku notyfikacji. W zdaniu odrębnym twierdzi się nawet, że taka sytuacja generuje materialną i treściową sprzeczność norm, a nie tylko uchybienie formalno-proceduralne. Zresztą, sam TK przypomina, że zasada pierwszeństwa prawa UE dotyczy też tego typu konfliktów 58. Nie rozstrzygając, czy omawiany konflikt norm jest konfliktem treściowym, czy też formalno-proceduralnym (co nie ma zresztą żadnego znaczenia), należy jak się wydaje przyjąć, że na poziomie wykładni językowej art. 91 ust. 3 Konstytucji RP wskazuje dwie odrębne normatywne konsekwencje wewnętrznego obowiązywania normy prawa stanowionego na podstawie umowy konstytuującej organizację międzynarodową: po pierwsze, prawo przez nią stanowione podlega bezpośredniemu zastosowaniu; po drugie zaś, i niezależnie od pierwszej konsekwencji, ma ono pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami (a też i normami podustawowymi, co wynika z hierarchizacji źródeł prawa w porządku prawnym RP). Takiemu rozumieniu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie wolno przeciwstawiać rezultatów interpretacji systemowej i funkcjonalnej, skoro zakładamy aksjologiczną spójność prawa polskiego i prawa UE, a także ich kooperatywne współstosowanie, jak również przyjmujemy spoglądając na problem z perspektywy konstytucyjnej że zasada pierwszeństwa [prawa wspólnotowego] jest konieczną konsekwencją przekazania kompetencji prawodawczych. Zmierza ona do zapewnienia, by porządek prawny obowiązujący na terenie RP i innych państw członkowskich Unii Europejskiej był wewnętrznie niesprzeczny. Skoro podmiot zewnętrzny uzyskał zgodnie z Konstytucją kompetencję do stanowienia prawa, stosowanie tego prawa jest nakazem konstytucyjnym 59. 56 Zob. szerzej I. Skomerska-Muchowska, glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014 oraz powołane tam piśmiennictwo i orzecznictwo. 57 Należy zgodzić się z poglądem P. Wróbla wyrażonym w glosie do wyroku WSA z dnia 25 maja 2005 r., I SA/Lu 77/05, Państwo i Prawo 2006, z. 3, s. 33 36. 58 M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych..., s. 19. 59 W ten sposób K. Wójtowicz, glosa do wyroku TK z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04, Przegląd Sejmowy 2005, nr 6, s. 190.

Czy sądy krajowe są związane wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego... 321 Należy jednak w tym miejscu odnotować również uchwałę siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. 60 wydaną w odpowiedzi na wniosek Prezesa NSA, w którym dociekał on m.in., czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wprowadzający sankcję administracyjną za uchybienie dyspozycji art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Skład siedmiu sędziów 61 uznał, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, bo nie ustanawia (...) żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sąd odwołał się co prawda do wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji 62, jednak uznał, że odrębności faktograficzne pomiędzy tą sprawą i realiami rozpoznawanego wniosku Prezesa NSA determinują odrzucenie tezy, iżby uznać należało, że TS w istocie przesądził o technicznym charakterze przepisów tego rodzaju jak badany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uzasadnienie uchwały siedmiu sędziów nie omawia przy tym zakładanych odrębności. NSA zauważył również, że w sprawie [C-65/05], za techniczne, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, Trybunał uznał wyłącznie normy zakazujące urządzania gier (...), natomiast przepisy ustawy greckiej sankcjonujące wprowadzone nią zakazy urządzania gier, (...) uznane zostały za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości, a więc w przekonaniu NSA TS nie ocenił przepisów ustanawiających sankcje jako zawierających normy techniczne. Stanowisko składu siedmiu sędziów NSA należy ocenić krytycznie z trzech powodów. Po pierwsze, oparto je na założeniu występowania relewantnych odmienności regulacji greckiej i polskiej, które to założenie nie dość, że nie zostało przez NSA udowodnione, to jest również błędne 63. Po drugie, w pkt 68 wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji wyraźnie wskazano, że wprowadzając (...) zakaz pod rygorem przewidzianych w art. 4 i art. 5 tej ustawy sankcji karnych i administracyjnych instalowania i prowadzenia działalności w zakresie wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, Republika Grecka uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 28 WE, 43 WE i 49 WE oraz art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Uchwała NSA zdaje się pomijać ten fragment wyroku TS, niezasadnie przyjmując, że do sankcji za uchybienie zakazom wyrażonym w ustawie greckiej TS odniósł się tylko na płaszczyźnie swobody przedsiębiorczości. Stanowisko NSA sformułowano wprost contra iudicium TS. Po trzecie, nie ulega żadnej logicznej wątpliwości, że sankcja administracyjna zabezpieczająca zakaz, który sam w sobie ma charakter normy technicznej, sama również stanowi normę techniczną, gdyż to właśnie ta sankcja, dopełniająca zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi środek zniechęcający do wykonywania swobodnego przepływu towarów (sprowadzania automatów do gier), a więc mieści się 60 Uchwała 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, ONSAiWSA 2016, nr 5, poz. 73. 61 Warto zauważyć, że w składzie siedmiu sędziów wyznaczonym do rozpoznania wniosku Prezesa NSA, zapewne przez niefortunny przypadek, znaleźli się wyłącznie sędziowie uczestniczący wcześniej w wydaniu orzeczeń, które należy ocenić jako nieprzychylne zapewnianiu efektywności prawu UE w sferze objętej regulacją hazardową. 62 Wyrok TS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, ECLI:EU:C: 2006:673. 63 Zob. pkt 6 10 wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji i por. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 12 czerwca 2015 r.) oraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

322 Marcin Górski w pojęciu innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Uchwała siedmiu sędziów NSA sprowadziła się natomiast do uznania, że chociaż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest bezskuteczny, to jednak nie ma przeszkód, aby stosować sankcje administracyjne w razie jego uchybienia. Trudno zaakceptować taki wniosek choćby ze względów logicznych. 4.3. Reakcja sądów powszechnych Jeśli chodzi o sądy powszechne, to praktyka większości z nich pokazuje prawidłowe rozumienie zasady pierwszeństwa prawa Unii i powinności odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projektu nie notyfikowano, wbrew dyrektywie 98/34/WE 64. Jeśli chodzi o sposób rozumienia wyroku TK w sprawie P 4/14, jako reprezentatywne dla tej dominującej linii można uznać stanowisko Sądu Rejonowego w Gnieźnie, który wyjaśnił, że przedmiotem rozpoznania Trybunału Konstytucyjnego zgodnie zresztą z jego zakresem kognicji wyznaczonym w ustawie zasadniczej była wyłącznie zgodność przepisów u.g.h. ze stosownymi przepisami Konstytucji, gdy tymczasem podstawą odmowy zastosowania analizowanych regulacji w niniejszej sprawie nie jest natomiast ich sprzeczność z prawem krajowym, a z prawem wspólnotowym 65. Niestety, niektóre spośród sądów powszechnych, chociaż będące w mniejszości, powołują się w motywach postanowień dotyczących sądowej kontroli zatrzymania automatów do gier na wyrok TK w sprawie P 4/14 jako rzekome uzasadnienie tezy, że ustawa o grach hazardowych musi być stosowana, skoro nie przestała obowiązywać, bo TK potwierdził konstytucyjność jej przepisów. Dla przykładu, Sąd Rejonowy w Toruniu uznał, że sąd nie może odmówić stosowania przepisów dopóki nie zostaną one uznane za niekonstytucyjne, a aktualnie Trybunał Konstytucyjny zajął stanowisko co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją 66. Taka praktyka obrazuje oczywiście materializację owego ryzyka dwutorowości orzekania, o którym wspominał S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku. 64 Zob. np. rozstrzygnięcia wydane przez: SR w Kluczborku z dnia 24 marca 2015 r., II Kp 347/14; SR w Opolu w postanowieniu z dnia 12 marca 2015 r., II Kp 241/14; SR w Bielsku-Białej w postanowieniu z dnia 16 marca 2015 r., IX Kp 60/15 oraz w postanowieniu z dnia 17 marca 2015 r., III K 1576/14; SR w Cieszynie w postanowieniu z dnia 27 marca 2015 r., VII Kp 413/14; SR dla m.st. Warszawy w Warszawie w postanowieniu z dnia 27 marca 2015 r., III Kp 304/15; SR w Gostyniu w postanowieniu z dnia 27 marca 2015 r., II Kp 58/15/2; SR Poznań Grunwald i Jeżyce w postanowieniu z dnia 17 marca 2015 r., III K 729/14; SR w Bielsku-Białej w postanowieniu z dnia 17 listopada 2015 r., III Kp 704/15; SR w Bielsku-Białej w postanowieniu z dnia 23 listopada 2015 r., III Kp 713/15; SR w Bielsku-Białej w postanowieniu z dnia 24 listopada 2015 r., III Kp 729/15; SR w Żywcu w postanowieniu z dnia 5 października 2015 r., II Kp 289/15; SR w Gdyni w postanowieniu z dnia 23 września 2015 r., IX Kp 531/15; SR dla Krakowa-Śródmieścia w Krakowie w postanowieniu z dnia 3 września 2015 r., II Kp 523/15/S. 65 W ten sposób SR w Gnieźnie w postanowieniu z dnia 25 sierpnia 2015 r., II Kp 799/15. 66 Postanowienie SR w Toruniu II Wydział Karny z dnia 25 listopada 2015 r., II Kp 868/15.

Czy sądy krajowe są związane wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego... 323 Interesujące jest, że zdarzają się również i takie sądy powszechne, które naruszając art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, wbrew stanowisku zajętemu przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 4/14, w dalszym ciągu uznają, że naruszenie obowiązku notyfikowania projektu przepisów technicznych zawartych w ustawie o grach hazardowych stanowi naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a w rezultacie sądy te oczekują Godota w postaci wyroku TK, który skądinąd już zapadł, a który rozstrzygałby w przedmiocie zgodności z Konstytucją przepisów ustawy o grach hazardowych uchwalonych z mniemanym naruszeniem trybu ustawodawczego. Przykładem niech będzie Sąd Rejonowy w Tarnowie, który w postanowieniu z dnia 26 maja 2015 r. 67 (2,5 miesiąca po wydaniu wyroku przez TK w sprawie P 4/14) pisze: naruszenie (...) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność 68 może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Wydaje się, że tego rodzaju postanowienie jest klarownym przykładem tezy, z którą polemizował autor niniejszego tekstu, a która zakładała zbędność wyroku TK w sprawie P 4/14 i zasadność wydania postanowienia o niedopuszczalności pytań prawnych przedstawionych Trybunałowi Konstytucyjnemu. Okazało się jednak, że niezależnie od wyroku TK i jego skutku, opisanego w art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, można odnaleźć sądy, które po prostu zignorowały orzeczenie Trybunału, najwyraźniej oczekując odeń ponownego rozstrzygnięcia w przedmiocie konstytucyjności przepisów zbadanych wyrokiem w sprawie P 4/14, tym razem jednak negatywnego, czyli jak należy mniemać zgodnego z oczekiwaniem sądu. 5. Podsumowanie Podsumowując rozważania, można stwierdzić, że wyrok TK w sprawie P 4/14 oczywiście powoduje związanie sądów krajowych, ale tylko w zakresie, jaki wynika z sentencji tego wyroku, a więc co do określonych wzorców kontroli i w odniesieniu do wskazanych w sentencji przepisów poddanych kontroli konstytucyjności. Omawiany wyrok nie ma żadnego znaczenia z perspektywy obowiązku odmowy zastosowania skontrolowanych przepisów z uwagi na ich niezgodność z prawem UE, co zresztą potwierdził sam Trybunał Konstytucyjny 69. Wyrok ten, jako pozytywny, wpływa na do 67 Postanowienie SR w Tarnowie II Wydział Karny z dnia 26 maja 2015 r., II Kp 339/15, wydane w rezultacie zażalenia pełnomocnika właściciela automatów do gier na postanowienie Prokuratora w sprawie przeszukania i zatrzymania rzeczy. 68 SR w Tarnowie zdaje się uważać, że sam tryb ustawodawczy może być konstytucyjny albo niekonstytucyjny, niejako w oderwaniu od konkretnego przepisu. Oznaczałoby to, gdyby przyjąć pogląd tego sądu, że Trybunał badałby konkretne postępowanie ustawodawcze, orzekając w przedmiocie jego konstytucyjności, pozostawiając poza zakresem kontroli trybunalskiej przepis uchwalony w rezultacie postępowania ustawodawczego naruszającego Konstytucję. Trudno dociec, który przepis Konstytucji RP albo ustawy o Trybunale Konstytucyjnym doprowadził SR w Tarnowie do tak interesujących wniosków. 69 W pkt III.4.5 Trybunał Konstytucyjny zaakcentował, precyzując zakres dokonywanej kontroli konstytucyjności, że oba sądy pytające chcą w istocie otrzymać odpowiedzi na pytania: po pierwsze, czy

324 Marcin Górski mniemanie konstytucyjności zbadanych przepisów w ten sposób, że zastępuje je stanem nieodwracalnej pewności prawnej co do tego, że kontrolowane przepisy są zgodne z wzorcami kontroli, na tle których przepisy te badano. Z punktu widzenia organów stosowania prawa wyrok w sprawie P 4/14 stanowi ostateczne wyjaśnienie, że nie zachodzą wątpliwości co do konstytucyjności kwestionowanych w tej sprawie przepisów, co prowadzi do wniosku, że organy te muszą samodzielnie i zgodnie z prawem UE rozstrzygać zagadnienie niezgodności przepisów technicznych, zawartych w ustawie o grach hazardowych, z prawem Unii, tj. odmawiać ich zastosowania in concreto 70. Omawiany wyrok budził i nadal wzbudza wątpliwości co do tego, czy zachodziła przesłanka funkcjonalna pytań prawnych postawionych Trybunałowi, a obecnie wątpliwości te materializują się w postaci następstw dwutorowości orzekania, które ujawnia sygnalizowana wyżej praktyka (na szczęście mniejszościowa) niektórych sądów powszechnych i organów prokuratury. Szerszym zagadnieniem, wymykającym się ramom tego opracowania, jest problem systemowej sensowności wydawania wyroków afirmatywnych dotyczących ustaw. Skoro wybierając pomiędzy austriackim i amerykańskim modelem kontroli konstytucyjności, zdecydowaliśmy się na model scentralizowany, to być może w tej konstrukcji mechanizmu kontroli konstytucyjności nie ma miejsca na wyroki pozytywne? Jeśli zaś jest, to na czym poza przekształceniem domniemania konstytucyjności w stan pewności prawnej polega znaczenie wyroków pozytywnych? Wydaje się, że polega ona głównie na wartości ratio decidendi orzeczeń Trybunału, które powinny stanowić dla władzy ustawodawczej i wykonawczej wskazanie właściwej drogi stanowienia prawa, tak aby zachować standard konstytucyjny. Nie tylko kryzys konstytucyjny, który wywołały w końcu 2015 r. władze ustawodawcza i wykonawcza, ale nawet z pozoru niemająca wielkiej doniosłości dla zagadnień ustrojowych praktyka towarzysząca stanowieniu regulacji hazardowej pokazuje, że władze polityczne nie dość uważnie analizują uzasadnienia orzeczeń TK i nie starają się realizować postulatów, które wynikają z rozumowania Trybunału. W wyroku w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny słusznie podkreślił, że 71 : we wszystkich sytuacjach wątpliwych ostrożność nakazywałaby uczynić zadość wymogom notyfikacji potencjalnych przepisów technicznych Komisji Europejskiej. W takiej też sytuacji Sejm, podejmując decyzję co do uchwalenia wymagania dotyczące notyfikacji Komisji Europejskiej tzw. przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, stanowią element konstytucyjnego trybu ustawodawczego, po drugie, jakie są z perspektywy konstytucyjnej konsekwencje ich niedochowania, zaś w pkt III.1.2 wyjaśnił, że kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych z pochodnym prawem unijnym co do zasady należy do materii, której rozstrzygnięcie jest rzeczą sądu krajowego rozpoznającego konkretną sprawę, a w razie wątpliwości odnoszących się do interpretacji prawa unijnego, z pomocą Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (...), w ramach procedury pytań prejudycjalnych (art. 267 TfUE). Trybunał Konstytucyjny nie może bowiem rozstrzygać wątpliwości prawnych związanych ze sprawowaniem przez sądy wymiaru sprawiedliwości, w tym stosowaniem prawa unijnego w krajowym porządku prawnym. 70 Zgodnie z interpretacją prawa Unii przedstawioną np. w wyroku TS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C: 1996:172. 71 Punkt III.4.5 wyroku TK w sprawie P 4/14.

Czy sądy krajowe są związane wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego... 325 projektowanej ustawy, mógłby skorzystać ze szczegółowych opinii lub uwag przedstawionych w tym względzie przez Komisję lub inne państwa członkowskie. Jest to tym bardziej istotne, że w obecnym stanie prawnym brak jest przepisów odnoszących się do problemu notyfikacji przepisów technicznych na etapie prac legislacyjnych w Sejmie, czy też normujących kwestię notyfikacji przepisów technicznych zawartych w projektach ustaw wnoszonych do Sejmu przez inne podmioty niż rząd. A co najważniejsze, można by uniknąć wszelkich konsekwencji związanych z brakiem notyfikacji, przede wszystkim mającego miejsce chaosu prawnego w zakresie stosowania ustawy o grach hazardowych przez sądy. Tymczasem władza ustawodawcza zlekceważyła tę uwagę TK, decydując się na uchwalenie ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych 72 istotnie zmienionej, jeśli porównać ją z projektem notyfikowanym Komisji Europejskiej 73. Orzecznictwo TS wskazuje, że w takim przypadku notyfikację należy uznać za wadliwą 74. Ponadto ustawodawca przeszedł do porządku dziennego nad tym, że w uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, jak też w dokumentach notyfikacyjnych pominięto fakt braku notyfikacji obowiązujących przepisów ustawy oraz jego prawną konsekwencję polegającą na tym, że prawnie skuteczny zakaz urządzania gier poza kasynami pojawia się w polskim porządku prawnym po raz pierwszy. Dopiero bowiem po wejściu w życie notyfikowanych przepisów będzie on mógł być skutecznie egzekwowany wobec jednostek. Tym samym pominięta została nie tylko jakakolwiek rzetelna analiza projektu z punktu widzenia prawa Unii, ale również określenie skutków regulacji nie objęło sanacji sytuacji powstałej po wejściu w życie zmienianej ustawy, w szczególności rozwiązania problemów dotyczących stosowania zawartych w niej przepisów technicznych niepoddanych notyfikacji. Analizy takiej nie znajdziemy również w dokumentach towarzyszących projektowi. Należy też zwrócić uwagę, że ani uzasadnienie, ani też opis treści notyfikowanego aktu, które zawarto w formularzu notyfikacyjnym, nie odnoszą się do kwestii ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na wprowadzeniu zakazu organizowania gier na automatach poza kasynami gry. Co więcej, z nieznanych przyczyn w formularzu notyfikacyjnym zaznaczono, że w projekcie nie znajdują się przepisy techniczne. Tym samym wprowadzono więc i Komisję, i inne państwa członkowskie w błąd, niezasadnie sugerując brak przepisów technicznych w ustawie nowelizującej. Wreszcie, nowelizacja ustawy o grach hazardowych z czerwca 2015 r. nie objęła zmiany art. 6 ust. 1 tej ustawy, który wraz z art. 14 ust. 1 ustawy w istocie kreuje jedną normę prawną. Zagadnieniem wymagającym odrębnego opracowania jest refleksja nad skutecznością przepisów uchwalonych w wyniku tak przeprowadzonej nowelizacji ustawy o grach hazardowych. 72 Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201). 73 Notyfikacja nr 2014/0537/PL. 74 Zob. np. wyroki TS: z dnia 7 maja 1998 r. w sprawie C-145/97, Komisja przeciwko Belgii, ECLI:EU:C: 1998:212 i z dnia 16 września 1997 r. w sprawie C-279/94, Komisja przeciwko Włochom, ECLI:EU:C: 1997:396, z których wynika, że obowiązek notyfikacji uznaje się za spełniony tylko wówczas, gdy państwo członkowskie przekazało w procedurze notyfikacji całość projektu ustawy poddanej tej procedurze, w tym również tę jej część, która nie zawiera przepisów technicznych.

326 Marcin Górski W tym miejscu skonkludujmy tylko, że podstawowa dla ustawodawcy wartość wyroku w sprawie P 4/14, polegająca na wskazaniu takiego sposobu postępowania, który pozwoliłby uniknąć dotychczasowego stanu chaosu prawnego, nie została przez ustawodawcę dostrzeżona.

CZĘŚĆ V ODPOWIEDZIALNOŚĆ PAŃSTWA W KONTEKŚCIE BRAKU NOTYFIKACJI PRZEPISÓW TECHNICZNYCH

Monika Kawczyńska Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem obowiązku notyfikacji przepisów technicznych z perspektywy prawa UE 1. Wprowadzenie Przedmiotem przedstawionych rozważań jest odpowiedzialność odszkodowawcza państwa członkowskiego UE w świetle zasad i przesłanek ustalonych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w związku z naruszeniem przez państwo obowiązku notyfikacji przepisów technicznych. W tym kontekście odpowiedzialność państwa za działania lub zaniechania organów krajowych jest związana z niedochowaniem wymagań przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego 1. Artykuły 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE (obecnie art. 5 i 6 dyrektywy 2015/1535/UE), podobnie jak art. 8 i 9 dyrektywy 83/189/EWG 2, przewidują obowiązek dokonania przez państwo członkowski notyfikacji przepisów technicznych oraz formułują zakaz uchwalenia notyfikowanych przepisów przez upływem określonego terminu (tzw. reguła standstill). W wyroku z 1996 r. w sprawie CIA Security 3 Trybunał Sprawiedliwości uznał, że art. 8 i 9 dyrektywy 83/189/EWG ustanawiają dla państw członkowskich konkretny obowiązek notyfikacji Komisji projektów przepisów technicznych jeszcze przed ich wydaniem. Ponieważ z punktu widzenia treści tych artykułów są one bezwarunkowe 1 Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337, dalej: dyrektywa 98/34/WE. Dyrektywa 98/34/WE przestała obowiązywać 6 października 2015 r. i została zastąpiona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1, dalej: dyrektywa 2015/1535/UE). 2 Dyrektywa Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiająca procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. EWG L 109 z 26 kwietnia 1983, s. 8). 3 Wyrok TS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172, dalej: wyrok w sprawie CIA Security.

330 Monika Kawczyńska i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi bowiem poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek ( constitutes a substantial procedural defect such as to render the technical regulations in question inapplicable to individuals 4 ). Wskazana teza została powtórzona w wielu dalszych orzeczeniach TS 5. Tłem dla dokonywanych rozważań jest naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. 6 Zgodnie ze wskazaną ustawą urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Ustawa o grach hazardowych przewiduje również szereg przepisów przejściowych dotyczących zmiany lub przedłużenia zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 2a i art. 138 ust. 2 u.g.h.), a także sankcje pieniężne z tytułu prowadzenia działalności hazardowej wbrew przepisom ustawy (art. 89 u.g.h.). Zgodnie z informacją z systemu notyfikacji przepisów technicznych TRIS (Technical Regulations Information System) art. 6 ust. 4, art. 14 ust. 1 3, art. 89 ust. 2, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2 i 2a u.g.h. zostały notyfikowane dopiero 5 listopada 2014 r. (2014/537/PL) 7 w ramach projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk nr 2927, VII kadencja Sejmu), która została uchwalona 12 czerwca 2015 r. i weszła w życie 3 września 2015 r. 8 Należy wskazać, że podmioty zobowiązane do dokonania notyfikacji mają pełną świadomość skutków uchybienia obowiązkom wynikającym z dyrektywy 98/34/WE. W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zmianie u.g.h. wniesionym do Sejmu 28 stycznia 2011 r. wskazano, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej 4 Tamże, pkt 44, 48 i 55. 5 Por. wyrok TS z dnia 6 września 2000 r. w sprawie C-443/98, Unilever Italia SpA przeciwko Central Food SpA, ECLI:EU:C:2000:496, pkt 49 50, dalej: wyrok w sprawie Unilever; wyrok TS z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie C-159/00, Sapod Audic przeciwko Eco-Emballages SA, ECLI:EU:C:2002:343, pkt 49; wyrok TS z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04, Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, ECLI:EU:C: 2005:528, pkt 23; wyrok TS z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05, postępowanie karne przeciwko Karlowi Josefowi Wilhelmowi Schwibbertowi, ECLI:EU:C:2007:652, pkt 44; wyrok TS z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C-433/05, postępowanie karne przeciwko Larsowi Sandströmowi, ECLI:EU:C:2010:184, pkt 43; wyrok TS z dnia 31 stycznia 2013 r. w sprawie C-26/11, Belgische Petroleum Unie VZW i inni przeciwko Belgische Staat, ECLI:EU:C:2013:44, pkt 50; wyrok TS z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie C-307/13, postępowanie karne przeciwko Larsowi Ivanssonowi, ECLI:EU:C:2014:2058, pkt 48; wyrok TS z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie C-336/14, postępowanie karne przeciwko Sebat Ince, ECLI:EU:C:2016:72, pkt 84. 6 Tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h. 7 http:// ec. europa. eu/ growth/ tools- databases/ tris/ pl/ search/? trisaction= search. detail& year= 2014& num= 537 8 Dz. U. poz. 1201, dalej: ustawa o zmianie u.g.h.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 331 wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przed sądami krajowymi. Ponadto Komisja Europejska, jeżeli zachodzi podejrzenie, że państwo członkowskie ominęło procedurę notyfikacji, może wszcząć postępowanie przeciwko temu państwu na podstawie art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, łącznie ze skierowaniem sprawy do Trybunału Sprawiedliwości UE 9. Należy zatem rozważyć, czy i na jakich podstawach państwo może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu uchybienia przez organy krajowe obowiązkom przewidzianym w art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE (obecnie art. 5 i 6 dyrektywy 2015/1535/UE), a także z tytułu naruszenia obowiązku odmowy zastosowania wobec jednostek nienotyfikowanego przepisu technicznego. Podstawą rozważań będą zasady i przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej państwa wynikające z prawa unijnego. Omówienia wymagają również krajowe przepisy dotyczące odpowiedzialności odszkodowawczej władzy publicznej z tytułu naruszenia prawa unijnego i ich analiza pod kątem spełnienia wymagań skuteczności i równoważności. 2. Przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej państwa z tytułu naruszenia prawa unijnego ustalone w orzecznictwie TS Przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie prawa unijnego nie mają podstawy normatywnej w traktatach. Zostały one wywiedzione w orzecznictwie sądów unijnych i znajdują swoją podstawę w zasadzie lojalności prawa unijnego, wynikającej z art. 4 ust. 3 TUE, oraz w zasadach ogólnych wspólnych dla systemów prawnych państw członkowskich, powołanych w art. 340 akapit drugi TFUE. W wyroku z 1991 r. w sprawie Francovich 10 TS stwierdził, że obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej jednostkom przez państwo członkowskie wskutek naruszenia prawa unijnego stanowi zasadę tego prawa, która jest immanentnie wpisana w system traktatu ( inherent in the system of the Treaty 11 ). W omawianym wyroku TS sprecyzował przesłanki, na podstawie których jednostka może dochodzić odszkodowania, lecz były one ściśle związane ze stanem faktycznym sprawy dotyczącym braku implementacji dyrektywy przez państwo członkowskie w przepisanym terminie, a mianowicie: 1) celem dyrektywy powinno być przyznanie praw podmiotom indywidualnym, 2) treść powyższych praw jest możliwa do ustalenia na podstawie przepisów dyrektywy, 9 Druk nr 3860, VI kadencja Sejmu, s. 1. 10 Wyrok TS z dnia 19 listopada 1991 r. w sprawach połączonych C-6/90 oraz C-9/90, Andrea Francovich i Danila Bonifaci i inni przeciwko Rebublice Włoskiej, ECLI:EU:C:1991:428, dalej: wyrok w sprawie Francovich. 11 Tamże, pkt 35.

332 Monika Kawczyńska 3) pomiędzy naruszeniem obowiązku ciążącego na państwie a szkodą istnieje związek przyczynowy. Wyrokiem, który bardzo istotnie przyczynił się do zmiany orzecznictwa, zarówno w zakresie odpowiedzialności państwa, jak i odpowiedzialności Unii Europejskiej za naruszenie prawa unijnego, a także wywarł wpływ na ujednolicenie przesłanek tej odpowiedzialności 12, był wyrok w sprawie Brasserie du Pêcheur 13. W orzeczeniu wydanym w 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości, ustalając zasadę odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za działania legislacyjne, wyraził istotny pogląd, że przesłanki dochodzenia odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone jednostkom na skutek naruszenia prawa unijnego nie mogą, bez szczególnego uzasadnienia ( in absence of particular justification ), różnić się od przesłanek normujących odpowiedzialność Unii Europejskiej w podobnych okolicznościach. Stopień ochrony praw przysługujących jednostkom na podstawie prawa unijnego nie może różnić się w zależności od charakteru organu krajowego lub unijnego, który wyrządził szkodę jednostce 14. Odwołując się do przesłanek dotyczących odpowiedzialności Unii za działania legislacyjne, w odniesieniu do których instytucjom przysługiwał szeroki margines swobody decyzyjnej, TS sformułował przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej państwa, które skarżący był obowiązany wykazać kumulatywnie. Przesłanki te były następujące: 1) naruszona norma prawna powinna przyznawać jednostce prawa prawa ( must be intended to confer rights on individuals ); 2) naruszenie powinno być wystarczająco poważne (istotne) ( sufficiently serious breach ); 3) powinien wystąpić bezpośredni związek przyczynowy ( direct causal link ) między naruszeniem zobowiązania ciążącego na państwie a poniesioną szkodą. Uprawnienie do uzyskania odszkodowania od państwa za naruszenie prawa Unii przysługuje jednostce bezpośrednio na podstawie prawa unijnego, jednak dochodzenie roszczeń powinno odbywać się przed sądem krajowym 15. Przedstawione wyżej przesłanki odpowiedzialności sformułowane przez Trybunał powinny być stosowane jednolicie we wszystkich państwach członkowskich, chyba że regulacje krajowe zapewniają jednostkom wyższy poziom ochrony. Natomiast pozostałe kwestie materialne 12 Wyrok TS z dnia 4 lipca 2000 r. w sprawie C-352/98 P, Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm SA i Jean-Jacques Goupil przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECLI:EU:C:2000:361, pkt 40 46, dalej: wyrok w sprawie Bergaderm; M. Kawczyńska, Pozaumowna odpowiedzialność odszkodowawcza Unii Europejskiej, Warszawa 2016, s. 235 i n. 13 Wyrok TS z dnia 5 marca 1996 r. w sprawach połączonych C-46/93 oraz C-48/93, Brasserie du Pêcheur SA przeciwko Bundesrepublik Deutschland i The Queen przeciwko Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd i innym, ECLI:EU:C:1996:79, dalej: wyrok w sprawie Brasserie du Pêcheur. 14 Tamże, pkt 42. 15 W piśmiennictwie panuje spór co do tego, czy jest to roszczenie o charakterze unijnym, czy krajowym. Por. N. Półtorak, Ochrona uprawnień wynikających z prawa Unii Europejskiej w postępowaniach krajowych, Warszawa 2010, s. 36 i n.; M. Szpunar, Odpowiedzialność podmiotu prywatnego z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego, Warszawa 2008, s. 241 i n.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 333 i proceduralne związane z dochodzeniem roszczeń odszkodowawczych wobec państwa członkowskiego powinny opierać się na krajowych uregulowaniach normatywnych, odpowiadających zasadom równoważności (niedyskryminacji) i skuteczności (efektywności). Oznacza to, że przepisy krajowe stosowane wobec roszczeń odszkodowawczych opartych na prawie unijnym nie mogą być mniej korzystnie niż stosowane w podobnych sprawach wynikających z naruszenia prawa krajowego, a także nie mogą powodować, że w praktyce uzyskanie odszkodowania będzie niemożliwe lub znacznie utrudnione. W piśmiennictwie wskazuje się, że rozstrzygając o roszczeniach odszkodowawczych wynikających z naruszenia prawa unijnego przez państwo, sąd krajowy winien działać według określonego schematu 16. Po pierwsze, zgodnie z zasadą równoważności powinien zastosować przepisy krajowe, które regulują podobne roszczenia, a więc z reguły roszczenia w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej władzy publicznej. Stosując przepisy krajowe dotyczące materialnych i proceduralnych aspektów dochodzenia roszczeń odszkodowawczych, powinien sprawdzić, czy przepisy te nie naruszają ustalonej w orzecznictwie TS jednolitej, wspólnej treści danej przesłanki odpowiedzialności. Wówczas, zamiast odnośnych przepisów prawa krajowego, sąd powinien zastosować tę przesłankę w zgodzie z orzecznictwem TS, chyba że prawo krajowe regulujące daną kwestię byłoby mniej restrykcyjne. Następnie sąd musi zbadać, czy zastosowanie krajowych przepisów nie doprowadzi do naruszenia zasady skuteczności, a więc czy nie spowoduje, że wykonanie uprawnień wynikających z prawa unijnego będzie niemożliwe lub znacznie utrudnione. Jeżeli powołana zasada zostałaby naruszona, sąd nie może zastosować danych przepisów i może sięgnąć do innych przepisów prawa krajowego regulujących podobne roszczenia. 2.1. Koncepcja normy prawnej przyznającej uprawnienia jednostkom w orzecznictwie sądów unijnych Dla przyjęcia odpowiedzialności odszkodowawczej państwa konieczne jest wykazanie naruszenia przez organ krajowy normy prawnej przyznającej uprawnienia jednostkom. W wyroku w sprawie Francovich Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przesłanką odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu braku właściwej implementacji dyrektywy jest, aby cel przewidziany w dyrektywie pociągał za sobą przyznanie praw jednostkom ( should entail the grant of rights to individuals ), a także aby było możliwe określenie tych praw na podstawie przepisów dyrektywy 17. W wyroku w sprawie Brasserie du Pêcheur Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w przypadku naruszenia prawa 16 N. Półtorak, Roszczenia odszkodowawcze z tytułu naruszenia prawa unijnego przez państwa członkowskie (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, t. I, Warszawa 2010, s. 947; H.F. Köck, M. Hintersteininger, The concept of Member State liability for violation of Community law and its shortcomings. An analysis of the case law of the European Court of Justice on this matter, Austrian Review of International & European Law 1998, nr 3, s. 28 29. 17 Wyrok w sprawie Francovich, pkt 40.

334 Monika Kawczyńska unijnego wskutek działań władzy ustawodawczej naruszona norma prawna powinna zmierzać do przyznania praw jednostkom ( must be intended to confer rights on individuals 18 ). W orzecznictwie sądów unijnych przyjmuje się, że obu powyższym sformułowaniom należy zasadniczo nadawać takie samo znaczenie 19. Wskazana koncepcja nawiązuje do znanej w prawie niemieckim teorii ochronnego celu ustawy (Schutznormtheorie). Oznacza to, że państwo odpowiada za szkodę jedynie w sytuacji, gdy funkcjonariusz naruszył normę prawną chroniącą prawo podmiotowe poszkodowanego (Schutznorm), tj. normę mającą na celu ochronę interesu jednostki bądź grupy jednostek, do której należy poszkodowany 20. Podobna doktryna jest znana również w innych jurysdykcjach, np. w Belgii, Danii, Grecji, we Włoszech, w Holandii i Portugalii 21. Wskazana koncepcja nie jest również obca polskiemu piśmiennictwu, w którym mówi się o tzw. deliktowej bezprawności względnej (akwiliańskiej). W tym kontekście podnosi się, że bezprawność jest pojęciem względnym czy też kierunkowym, gdyż bada się ją nie tylko z punktu widzenia naruszonej normy, ale także naruszonych interesów lub praw konkretnej osoby. W myśl tej koncepcji czyn wyrządzający szkodę może uzasadniać odpowiedzialność tylko wówczas, gdy narusza normę postępowania skierowaną na ochronę grupy jednostek, do której należy poszkodowany, a nie wówczas, gdy narusza normę o celu wyłącznie ogólnospołecznym bądź chroniącą inne dobra niż dotknięte uszczerbkiem 22. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości przesłanka normy prawnej przyznającej uprawnienia jednostkom jest rozumiana mniej rygorystycznie niż w doktrynie nie 18 Wyrok w sprawie Brasserie du Pêcheur, pkt 51. 19 Wyrok TS z dnia 8 października 1996 r. w sprawach połączonych C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 i C-190/94, Erich Dillenkofer, Christian Erdmann, Hans-Jürgen Schulte, Anke Heuer, Werner, Ursula i Trosten Knor przeciwko Bundesrepublik Deutschland, ECLI:EU:C:1996:375, pkt 23, dalej: wyrok w sprawie Dillenkofer; wyrok TS z dnia 18 stycznia 2001 r. w sprawie C-150/99, Svenska staten przeciwko Stockholm Lindöpark AB i Stockholm Lindöpark AB przeciwko Svenska staten, ECLI:EU:C:2001:34, dalej: wyrok w sprawie Stockholm Lindöpark; i opinia rzecznika generalnego Jacobsa z dnia 26 września 2000 r. w tejże sprawie, ECLI:EU:C:2000:504, pkt 51; opinia rzecznik generalnej Trstenjak z dnia 4 września 2008 r. w sprawie C-445/06, Danske Slagterier przeciwko Bundesrepublik Deutschland, ECLI:EU:C: 2009:178, pkt 54. 20 G. Brüggemeier, From Individual Tort for civil servants to quasi-strict liability of the State: Governmental or State Liability in Germany (w:) D. Fairgrieve, M. Andenas, J. Bell (red.), Tort Liability of Public Authorities in Comparative Perspective, London 2002, s. 579; M. Ruffert, Rights And Remedies In European Community Law: A Comparative View, Common Market Law Review 1997, nr 34, s. 307 i 310; T. Tridimas, The General Principles of EU Law, Oxford 2006, s. 480. 21 F. Schockweiler, G. Wivenes, J.M. Godart, Le régime de la responsabilité extra-contractuelle du fait d'actes juridiques dans la Communauté européenne, Revue trimestrielle de droit européen 1990, s. 53; opinia rzecznika generalnego Darmona z dnia 16 stycznia 1992 r. w sprawie C-282/90, Industrie- en Handelsonderneming Vreugdenhil BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECLI:EU:C:1992:12, pkt 54. 22 P. Machnikowski, Odpowiedzialność za własne czyny (w:) A. Olejniczak (red.), System prawa prywatnego, t. 6, Prawo zobowiązań część ogólna, Warszawa 2014, s. 397. Przegląd poglądów doktryny na temat bezprawności względnej w prawie polskim przedstawia J. Kuźmicka-Sulikowska, Zasady odpowiedzialności deliktowej w świetle nowych tendencji w ustawodawstwie polskim, Warszawa 2011, s. 90 i n.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 335 mieckiej, czy polskiej. Nie jest bowiem konieczne wykazanie, że naruszona norma przyznaje prawa na rzecz konkretnej jednostki, która dochodzi roszczeń odszkodowawczych, ale że norma ta jest ukierunkowana na przyznanie praw podmiotom prywatnym w ogólności. Szkoda może bowiem zostać wyrządzona przez akt prawny generalny, odnoszący się do nieograniczonego kręgu adresatów 23. Wskazanej przesłanki nie należy zatem utożsamiać z istnieniem interesu prawnego czy legitymacji procesowej po stronie powoda 24. W doktrynie panuje spór co do wymagania bezpośredniej skuteczności norm przyznających uprawnienia jednostkom w przypadku odpowiedzialności odszkodowawczej państwa 25. Może to wynikać z faktu, że wywiedzione z orzecznictwa sądów unijnych kryteria ustalania bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego i przyznawania przez te normy praw jednostce są zbliżone. Jest to szczególnie widoczne w przypadku bezpośredniej skuteczności norm w ujęciu subiektywnym (wąskim), tj. gdy jednostka może powołać dany przepis przed organami krajowymi w celu wykonania jej uprawnień wynikających z tego przepisu 26. W takim przypadku przepis uznany za bezpośrednio skuteczny będzie jednocześnie przyznawał uprawnienia jednostkom na potrzeby odpowiedzialności odszkodowawczej państwa. Może się zdarzyć, że norma przyznająca uprawnienia podmiotom prywatnym będzie jednocześnie spełniać wymagania bezpośredniej skuteczności, ale, jak wskazał Trybunał w wyroku w sprawie Brasserie du Pêcheur, nie jest to przesłanka konieczna dla dochodzenia roszczeń odszkodowawczych 27. Należy zauważyć, że w przypadku szkody wyrządzonej jednostce działaniem bądź zaniechaniem państwa członkowskiego TS wywiódł zasadę odpowiedzialności odszkodowawczej państwa, która miała właśnie stanowić remedium na brak bezpośredniego skutku postanowień dyrektyw unijnych 28. Poza tym przesłanka bezpośredniej skuteczności norm przyznającej uprawnienia jednostkom nie jest wymagana w przypadku odpowiedzialności odszkodowawczej Unii (z jednym wyjątkiem dotyczącym naruszenia norm porozumień WTO) 29. 23 N. Półtorak, Ochrona uprawnień wynikających z prawa Unii Europejskiej..., s. 467; M. Ruffert, Rights And Remedies In European Community Law..., s. 325; wyrok w sprawie Brasserie du Pêcheur i inni, pkt 69 72. 24 N. Półtorak, Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w prawie Wspólnot Europejskich, Kraków 2002, s. 143. 25 Pogląd dotyczący wymagania bezpośredniej skuteczności norm przyznających prawa jednostkom przedstawiają: M. Szpunar, Odpowiedzialność podmiotu prywatnego z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego..., s. 70; M. Adamczak-Retecka, Odpowiedzialność odszkodowawcza jednostek za naruszenie prawa wspólnotowego, Warszawa 2010, s. 170. Pogląd przeciwny przedstawia N. Półtorak, Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa...s. 152; tejże, Ochrona uprawnień wynikających z prawa Unii Europejskiej..., s. 467. 26 M. Szpunar, Bezpośredni skutek prawa wspólnotowego jego istota oraz próba uporządkowania terminologii, Europejski Przegląd Sądowy 2005, nr 2, s. 9; S. Prechal, Member State Liability and Direct Effect: What's the Difference After All?, European Business Law Review 2006, s. 304. 27 Wyrok w sprawie Brasserie du Pêcheur, pkt 19 22. 28 Wyrok w sprawie Francovich. 29 M. Kawczyńska, Pozaumowna odpowiedzialność odszkodowawcza..., s. 351 i n.

336 Monika Kawczyńska Trybunał Sprawiedliwości uznał, że wymaganie dotyczące przyznania uprawnień jednostkom spełniają m.in. przepisy traktatu dotyczące swobód rynku wewnętrznego: art. 34 TFUE (dawny art. 28 TWE ustanawiający zakaz ograniczeń ilościowych oraz środków o podobnym skutku w imporcie towarów) 30, art. 35 TFUE (dawny art. 29 TWE ustanawiający zakaz ograniczeń ilościowych oraz środków o podobnym skutku w eksporcie towarów) 31 i art. 49 TFUE (dawny art. 43 TWE ustanawiający zakaz ograniczeń w swobodzie przedsiębiorczości) 32. W sprawach dotyczących naruszenia przez państwo członkowskie obowiązku terminowej implementacji dyrektyw TS, podobnie jak w orzeczeniu Francovich, ustanowił dodatkowe wymaganie, aby celem dyrektywy było nadanie jednostkom uprawnień. W tym zakresie Trybunał uwzględnia brzmienie oraz cel właściwych przepisów, a także motywy przedstawione w preambule dyrektywy, którymi kierował się prawodawca unijny. Za spełniające powyższe warunki TS uznał m.in. przepisy dyrektywy 80/987/EWG dotyczące zaspokojenia roszczeń pracowników w przypadku niewypłacalności pracodawcy 33, przepisy dyrektywy 90/314/WE dotyczące zaspokojenia roszczeń konsumentów w przypadku niewypłacalności lub upadłości biura podróży 34, przepisy dyrektywy 85/577/EWG dotyczące ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych poza siedzibą przedsiębiorcy 35, przepisy dyrektywy 81/851/EWG dotyczące uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu weterynaryjnych produktów leczniczych 36, czy przepisy dyrektywy 77/388/EWG dotyczące prawa do odliczenia podatku od wartości dodanej 37. Wskazane przepisy dyrektyw przyznawały pracownikom lub konsumentom określone uprawnienia prywatnoprawne albo przyznawały jednostkom uprawnienia publicznoprawne wobec administracji o konkretne świadczenie określone w dyrektywie. W kontekście przedstawionych wyżej przykładów należy rozważyć, czy normami przyznającymi uprawnienia jednostkom na potrzeby ustalenia odpowiedzialności odszkodowawczej państwa mogą być również przepisy prawa unijnego mające charakter gwarancji proceduralnych (procedural guarantees) 38. Tego rodzaju przepisy są najczęściej powoływane w kontekście bezpośredniej skuteczności norm w ujęciu obiektywnym (szerokim), tj. możliwości bezpośredniego zastosowania danego przepisu prawa unijnego, w sytuacji gdy nie przyznaje on uprawnień jednostkom, a jedynie 30 Wyrok w sprawie Brasserie du Pêcheur, pkt 54; wyrok TS z dnia 24 marca 2009 r. w sprawie C-445/06, Danske Slagterier przeciwko Bundesrepublik Deutschland, ECLI:EU:C:2009:178, pkt 22. 31 Wyrok TS z dnia 26 maja 1996 r. w sprawie C-5/94, The Queen przeciwko Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte: Hedley Lomas (Ireland) Ltd, ECLI:EU:C:1996:205, pkt 27, dalej: wyrok w sprawie Hedley Lomas. 32 Wyrok w sprawie Brasserie du Pêcheur, pkt 54. 33 Wyrok w sprawie Francovich, pkt 26 i 44. 34 Wyrok w sprawie Dillenkofer, pkt 42. 35 Wyrok TS z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C-91/92, Paola Faccini Dori przeciwko Recreb Srl, ECLI:EU:C:1994:292, pkt 28. 36 Wyrok TS z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-127/95, Norbrook Laboratories przeciwko Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ECLI:EU:C:1998:151, pkt 108. 37 Wyrok w sprawie Stockholm Lindöpark, pkt 33. 38 A. Biondi, M. Farley, The Right to Damages in European Law, London 2009, s. 38.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 337 nakłada na państwo członkowskie określony obowiązek 39. Jednostki powołują się na prawo unijne nie w celu realizacji praw, lecz dla osiągnięcia innych skutków procesowych, np. wyłączenia zastosowania przepisu prawa krajowego. W tym zakresie w doktrynie i orzecznictwie Trybunału mówi się o efekcie wykluczenia (exclusionary effect), w przeciwieństwie do efektu substytucji 40. Za tego rodzaju przepisy techniczne uznaje się przepisy dyrektywy 85/337/EWG dotyczącej oceny skutków środowiskowych wywieranych przez przedsięwzięcia publiczne i prywatne 41, czy dyrektyw w sprawach zamówień publicznych 42. Podobny charakter ma art. 108 ust. 3 TFUE, który dotyczy obowiązków notyfikacji pomocy publicznej przyznawanej przez państwa członkowskie (dawny art. 88 ust. 3 TWE) 43. W doktrynie i orzecznictwie Trybunału przyjmuje się, że jednostki mogą powoływać się na powyższe przepisy przed sądami krajowymi, a państwo członkowskie powinno naprawić szkodę wynikłą z ich naruszenia 44. W kategorii regulacji proceduralnych mieszczą się również przepisy dyrektywy 83/189/EWG i zastępującej ją dyrektywy 98/34/WE (obecnie dyrektywy 2015/1535/UE), przewidujące obowiązek dokonania przez państwo członkowskie notyfikacji przepisów technicznych oraz zakaz uchwalenia notyfikowanych przepisów przez upływem określonego terminu (tzw. reguła standstill). W powoływanym wyżej wyroku w sprawie CIA Security Trybunał Sprawiedliwości uznał, że art. 8 i 9 dyrektywy 83/189/EWG są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, dlatego jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi bowiem poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek. Jednak w wyroku z 2000 r. w sprawie Unilever TS wskazał, że dyrektywa 83/189/EWG nie zawiera przepisów o charak 39 N. Półtorak, Ochrona uprawnień wynikających z prawa Unii Europejskiej..., s. 182; M. Szpunar, Bezpośredni skutek prawa wspólnotowego..., s. 9. 40 P. Craig, G. de Búrca, EU Law Text, Cases, and Materials, Oxford 2015, s. 219; opinia rzecznika generalnego Saggio z dnia 16 grudnia 1999 r. w sprawach połączonych C-240/98 do C-244/98, Océano Grupo Editorial SA przeciwko Roció Murciano Quintero innym, ECLI:EU:C:2000:346, pkt 37. 41 Wyrok TS z dnia 24 października 1996 r. w sprawie C-72/95, Aannemersbedrijf P.K. Kraaijeveld BV i in. przeciwko Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland, ECLI:EU:C:1996:404, pkt 56; wyrok TS z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-435/97, World Wildlife Fund (WWF) i in. przeciwko Autonome Provinz Bozen i in., ECLI:EU:C:1999:217; wyrok TS z dnia 19 września 2000 r. w sprawie C-287/98, Wielkie Księstwo Luksemburga przeciwko Berthe Linster, Aloyse Linster i Yvonne Linster, ECLI:EU:C:2000:468, pkt 32. 42 Wyrok TS z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00, SIAC Construction Ltd przeciwko County Council of the County of Mayo, ECLI:EU:C:2001:553; wyrok TS z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98, The Queen przeciwko H.M. Treasury, ex parte The University of Cambridge, ECLI:EU:C:2000:529; wyrok TS z dnia 11 sierpnia 2005 r. w sprawie C-433/93, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec, ECLI:EU:C:1995:263. 43 A. Biondi, M. Farley, The Right to Damages..., s. 39; wyrok TS z dnia 11 grudnia 1973 r. w sprawie 120/73, Gebrüder Lorenz GmbH przeciwko Republice Federalnej Niemiec Federal Republic of Germany, ECLI:EU:C:1973:152 pkt 6. 44 S. Prechal, Member State Liability and Direct Effect..., s. 312; A. Biondi, M. Farley, The Right to Damages..., s. 38 i 39; wyrok TS z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawie C-201/02, The Queen, na wniosek Delena Wells przeciwko Secretary of State for Transport, Local Government and the Regions, ECLI:EU:C:2004:12, pkt 66.

338 Monika Kawczyńska terze materialnym, na podstawie których sąd krajowy mógłby rozstrzygnąć zawisłą przed nim sprawę. Omawiana dyrektywa nie tworzy ani praw, ani obowiązków dla jednostek 45. Z ustalonego orzecznictwa sądów unijnych wynika zatem, że jednostka może powołać się na przepisy dyrektywy 83/189/EWG (a także dyrektywy 98/34/WE, obecnie dyrektywy 2015/1535/UE) przed organami i sądami krajowymi w celu wyłączenia stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (tzw. efekt wykluczenia). Przepisy dyrektywy nie mogą jednak zastępować niezgodnych z tym aktem przepisów państwa członkowskiego, gdyż dyrektywa nie zawiera norm o charakterze materialnoprawnym, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia sporu przed sądem krajowym (tzw. efekt substytucji). Co więcej, jednostka nie może powołać się na przepisy omawianej dyrektywy w celu dochodzenia roszczeń odszkodowawczych od państwa na podstawie przesłanek wywiedzionych w orzeczeniu Brasserie du Pêcheur, bez względu na to, czy powołuje przepis dyrektywy w relacji horyzontalnej, czy wertykalnej. 2.2. Wystarczająco poważne (istotne) naruszenie prawa W przypadku drugiej z przesłanek rozstrzygające znaczenie dla stwierdzenia, czy wyczerpane zostały znamiona naruszenia prawa, ma oczywiste i poważne wykroczenie przez państwo członkowskie poza granice przysługującego mu swobodnego uznania ( manifestly and gravely disregard the limits on its discretion 46 ). Z kolei w sytuacji, gdy organy państwa członkowskiego nie dysponowały szeroką władzą dyskrecjonalną, jakiekolwiek naruszenie prawa unijnego jest wystarczające, aby stwierdzić istnienie wystarczająco poważnego naruszenia 47. W celu ustalenia spełnienia omawianej przesłanki stosuje się tzw. test usprawiedliwienia naruszenia prawa 48. W tym kontekście należy uwzględnić: stopień jasności i precyzji naruszonej normy; zakres swobodnego uznania, jaki naruszona norma pozostawia władzom krajowym; umyślny lub nieumyślny charakter popełnionego uchybienia lub spowodowanej szkody; usprawiedliwiony lub nieusprawiedliwiony charakter ewentualnego błędu w stosowaniu prawa; okoliczność, że postępowanie jednej z instytucji UE mogło przyczynić się do zaniechania, wydania lub utrzymania w mocy przepisów lub praktyki krajowej sprzecznych z prawem unijnym. W ocenie Trybunału Sprawiedliwości znamiona naruszenia prawa unijnego są w sposób oczywisty wyczerpane, jeżeli uchybienie trwało mimo ogłoszenia wyroku stwierdzającego zarzucane uchybienie, wydania orzeczenia prejudycjalnego lub istnienia utrwalonego orzecznictwa TS w danej dziedzinie, z których wynika bezprawny charakter omawianego postępowania 49. 45 Wyrok w sprawie Unilever, pkt 51; por. M. Dougan, Case C-443/98, Unilever Italia v. Central Food, Common Market Law Review 2001, nr 38, s. 1511. 46 Wyrok w sprawie Brasserie du Pêcheur, pkt 55; wyrok w sprawie Danske Slagterier, pkt 20. 47 Wyrok w sprawie Hedley Lomas, pkt 28, a także: wyrok TS z dnia 25 stycznia 2007 r. w sprawie C-278/05, Robins, ECLI:EU:C:2007:56, pkt 71, dalej: wyrok w sprawie Robins; wyrok TS z dnia 16 października 2008 r. w sprawie C-452/06, The Queen, na wniosek Synthon BV przeciwko Licensing Authority of the Department of Health, ECLI:EU:C:2008:565, pkt 38, dalej: wyrok w sprawie Synthon. 48 N. Półtorak, Roszczenia odszkodowawcze z tytułu naruszenia prawa unijnego..., s. 955. 49 Wyrok w sprawie Brasserie du Pêcheur, pkt 56 57; wyrok w sprawie Robins, pkt 77.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 339 Przesłanka poważnego naruszenia prawa jest inaczej interpretowana w przypadku odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za działania bądź zaniechania sądów krajowych, w zakresie których sędziom przysługuje przymiot niezawisłości (tzw. bezprawie judykacyjne). W wyrokach Köbler i Traghetti Trybunał Sprawiedliwości, powołując się na specyfikę funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości i wymagania w zakresie pewności prawa, wskazał, że odpowiedzialność państwa z tytułu naruszenia prawa unijnego orzeczeniem sądu krajowego powstaje tylko w wyjątkowych przypadkach, gdy sąd w sposób oczywisty (manifestly) naruszył obowiązujące prawo 50. Do opisanego wyżej tzw. testu usprawiedliwienia naruszenia prawa dodano kolejne kryterium w postaci uchybienia przez sąd krajowy obowiązkowi zwrócenia się z pytaniem prejudycjalnym na podstawie art. 267 akapit trzeci TFUE. Wymienione wyżej orzeczenia dotyczyły odpowiedzialności państwa członkowskiego za naruszenie prawa unijnego przez sądy krajowe ostatniej instancji. W tym zakresie powstaje wątpliwość, czy przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej państwa wskazane w wyrokach Köbler i Traghetti należy stosować również w odniesieniu do sądów krajowych niższych instancji 51. Należy przyjąć, że wymaganie dotyczące oczywistego naruszenia prawa na potrzeby ustalenia odpowiedzialności odszkodowawczej państwa będzie odnosiło się do wszystkich sądów krajowych. Natomiast w przypadku sądów, których orzeczenia podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, inaczej należy interpretować kryterium dotyczące uchybienia sądu w zakresie wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym (por. art. 267 akapit drugi TFUE). 2.3. Szkoda Orzecznictwo TS nie daje szczegółowych wskazówek w zakresie rozumienia szkody, jako przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej państwa. W tym kontekście, opierając się na założeniu dotyczącym paralelnego stosowania przesłanek odpowiedzialności bez względu na podmiot dokonujący naruszenia prawa unijnego 52, należy odwołać się do ustalonego orzecznictwa w zakresie pozaumownej odpowiedzialności Unii Europejskiej. Za szkodę należy zatem uznać uszczerbek w dobrach poszkodowanego, polegający na różnicy między stanem tych dóbr, powstałym wskutek zdarzenia szkodzącego, a stanem, jaki by istniał, gdyby to zdarzenie nie nastąpiło. Uszczerbek ten 50 Wyrok TS z dnia 30 września 2003 r. w sprawie C-224/01, Gerhard Köbler przeciwko Republik Österreich, ECLI:EU:C:2003:513, pkt 53, dalej: wyrok w sprawie Köbler; wyrok TS z dnia 13 czerwca 2006 r. w sprawie C-173/03, Traghetti del Mediterraneo SpA przeciwko Repubblica Italiana, ECLI:EU:C: 2006:391, pkt 32, dalej: wyrok w sprawie Traghetti. 51 Pogląd dotyczący odpowiedzialności odszkodowawczej sądów ostatniej instancji formułuje B. Beutler, State liability for breaches of Community law by national courts: Is the requirement of a manifest infringement of the applicable law an insurmountable obstacle?, Common Market Law Review 2009, nr 46, s. 773 804. Stanowisko dotyczące możliwości zastosowania przesłanek ustalonych w wyrokach Köbler i Traghetti do decyzji sądów niższych instancji formułują N. Półtorak, Ochrona uprawnień..., s. 465 i 471; G. Anagnostaras, Erroneous judgments and the prospect of damages: the scope of the principle of governmental liability for judicial breaches, European Law Review 2006, nr 31, s. 741. 52 Por. wyrok w sprawie Bergaderm, pkt 41; wyrok w sprawie Brasserie du Pêcheur, pkt 42.

340 Monika Kawczyńska przybiera postać utraty, zmniejszenia lub niepowiększenia aktywów albo powstania bądź zwiększenia pasywów 53. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem szkoda podlegająca naprawieniu powinna być rzeczywista (actual) i pewna (certain). W tym zakresie skarżący powinien wykazać, że wystąpienie szkody nie jest czysto hipotetyczne czy jedynie ewentualne, lecz powoduje możliwy do oszacowania uszczerbek w dobrach poszkodowanego 54. Zdarzenie wywołujące szkodę może zarówno godzić w dobra majątkowe, jak i w dobra osobiste poszkodowanego. Za szkodę majątkową należy uznać uszczerbek w dobrach i interesach poszkodowanego o wartości majątkowej. Z kolei szkoda niemajątkowa (krzywda) dotyczy sfery dóbr osobistych (reputacji, dobrego imienia), a także sfery ujemnych przeżyć psychicznych lub cierpień fizycznych poszkodowanego. W prawie unijnym obowiązuje zasada pełnego odszkodowania 55, co oznacza, że skarżący może domagać się zarówno wyrównania poniesionej straty (damnum emergens), jak i utraconych korzyści (lucrum cessans). Jeżeli prawo krajowe przewiduje dodatkowe odszkodowanie, np. znane w systemie common law odszkodowanie retorsyjne (exemplary damages), o charakterze punitywnym i prewencyjnym, to zgodnie z zasadą równoważności powinno ono zostać również zostać przyznane w przypadku naruszenia prawa unijnego 56. Szkodę związaną ze stosowaniem nienotyfikowanych przepisów technicznych może ponieść szerokie spektrum podmiotów. Przede wszystkim dotyczy to podmiotów, którym odmówiono wydania, przedłużenia lub zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a także podmiotów zajmujących się produkcją, importem lub sprzedażą automatów lub urządzeń do gier 57. Mogą to być również osoby, które urządzały lub prowadziły działalność hazardową wbrew przepisom ustawy i zostały skazane na karę grzywny, ograniczenia lub pozbawienia wolności za przestępstwo skarbowe określone w art. 107 1 i 3 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy 58 lub, w przypadku mniejszej wagi, na karę grzywny za wykroczenie skarbowe przewidziane w art. 107 4 k.k.s. Wobec podmiotów skazanych za wymienione przestępstwo skarbowe sąd obligatoryjnie orzeka tytułem środka karnego przepadek przedmiotów w postaci urządzenia do gry losowej, 53 Opinia rzecznika generalnego Capotortiego z dnia 12 września 1979 r. w sprawach połączonych 238/78, 241/78, 242/78, 245 do 250/78, 261/78 oraz 262/78, Ireks-Arkady GmbH przeciwko Europejskiej Wspólnocie Gospodarczej, ECLI:EU:C:1981:154. 54 Wyrok TS z dnia 27 stycznia 1982 r. w sprawach połączonych 256/80, 257/80, 265/80, 267/80 i 5/81, Birra Wührer przeciwko Radzie i Komisji Wspólnot Europejskich, ECLI:EU:C:1982:18, pkt 9; wyrok Sądu z dnia 2 lipca 2003 r. w sprawie T-99/98, Hameico Stuttgart przeciwko Radzie i Komisji, ECLI:EU:T:2003:181, pkt 67. 55 Wyrok w sprawie Brasserie du Pêcheur, pkt 87. 56 Tamże, pkt 89. 57 WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., III SA/Gd 569/12, LEX nr 1234811, w związku z którą wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, wskazał, że po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają przepisy przejściowe, na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% automatów do gier (łącznie nisko- i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów. 58 Tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm., dalej: k.k.s.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 341 gry na automacie lub zakładu wzajemnego, znajdujących się w nich środków pieniężnych oraz wygranych, które przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek (art. 30 5 k.k.s.). Sąd może również orzec przepadek wymienionych przedmiotów tytułem środka zabezpieczającego (art. 43 k.k.s.). Szkoda może także powstać wskutek dokonania zajęcia powyższych przedmiotów na podstawie art. 217 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego 59. W razie skazania sprawcy za przestępstwo skarbowe określone w art. 107 1 i 3 k.k.s. sąd może również orzec środek karny w postaci zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Podmioty urządzające gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia czy urządzające gry na automatach poza kasynem gry, a także uczestnicy w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia, podlegają karom pieniężnym wymierzanym w drodze decyzji administracyjnej przez naczelnika urzędu celnego na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. Uprzednie wymierzenie kary grzywny na podstawie art. 107 4 k.k.s. nie stoi na przeszkodzie wymierzeniu wobec tej samej osoby za ten sam czyn pieniężnej kary administracyjnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 u.g.h. 60 2.4. Bezpośredni związek przyczynowy Na wstępie należy zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości rzadko daje sądom krajowym wskazówki co do przesłanki związku przyczynowego, uznając, że jest to element stanu faktycznego sprawy 61. Przesłanka związku przyczynowego, wymagana w przypadku odpowiedzialności odszkodowawczej państwa, zakłada istnienie bezpośredniego związku przyczynowego pomiędzy bezprawnym zachowaniem a poniesioną szkodą. W orzecznictwie TS używa się również sformułowania dostatecznie bezpośredni związek przyczynowy. Analiza orzecznictwa wskazuje jednak, że określenia bezpośredni i dostatecznie bezpośredni związek przyczynowy nie mają odmiennego znaczenia 62. Bezpośredniość związku przyczynowego zakłada, że domniemana szkoda powinna być w odpowiednim stopniu bezpośrednią konsekwencją bezprawnego zachowania organu państwa członkowskiego. Sądy unijne stosują również teorię wyłącznego (koniecznego) związku przyczynowego, odpowiadającego stosowanemu w porządkach prawnych państw członkowskich testowi conditio sine qua non. Pozwala 59 Dz. U. Nr 89, poz. 555 z późn. zm., dalej: k.p.k. 60 W wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, OTK-A 2015, nr 9, poz. 148, Trybunał Konstytucyjny orzekł, ze art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. 61 Wyjątek w tym zakresie stanowi wyrok TS z dnia 24 września 1998 r. w sprawie C-319/96, Brinkmann Tabakfabriken GmbH przeciwko Skatteministeriet, ECLI:EU:C:1998:429 i wyrok TS z dnia 15 czerwca 1999 r. w sprawie C-140/97, Walter Rechberger, Renate Greindl, Herman Hofmeister i in. przeciwko Republik Österreich. ECLI:EU:C:1996:306. 62 Wyrok TS z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation przeciwko Commissioners of Inland Revenue, ECLI:EU:C:2006:774, pkt 218.

342 Monika Kawczyńska to na ustalenie istnienia (nieistnienia) obiektywnej zależności między badaną przyczyną a stanem rzeczy wskazanym jako jej następstwo. W piśmiennictwie wskazuje się, że w przypadku odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie prawa unijnego może być stosowana teoria zwykłego związku przyczynowego, chyba że przepisy krajowe będą w tym zakresie bardziej korzystne dla pokrzywdzonego 63. Oznacza to, że szkoda poniesiona przez jednostkę powinna stanowić normalne następstwo naruszenia prawa w rozumieniu znanej w prawie polskim koncepcji adekwatnego związku przyczynowego. Należy jednak wskazać, że w orzecznictwie sądów unijnych, zarówno w odniesieniu do odpowiedzialności odszkodowawczej państwa, jak i Unii Europejskiej, nie używa się sformułowania adekwatny związek przyczynowy. 3. Odpowiedzialność odszkodowawcza ustawodawcy z tytułu naruszenia obowiązku notyfikacji projektów przepisów technicznych lub naruszenia reguły standstill Zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia. Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane krajowemu ustawodawcy. W tym kontekście należy dokonać oceny, według jakich przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej państwo członkowskie może ponosić odpowiedzialność z tytułu działań bądź zaniechań organów zobowiązanych do realizacji obowiązków przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE (obecnie w dyrektywie 2015/1535/UE). 3.1. Artykuły 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE (art. 5 i 6 dyrektywy 2015/1535/UE) jako normy prawne przyznające uprawnienia jednostkom w rozumieniu orzeczenia Brasserie du Pêcheur Uchwalenie ustawy wbrew obowiązkom wynikającym z art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE (art. 5 i 6 dyrektywy 2015/1535/UE) należy kwalifikować jako wadliwość procesu legislacyjnego (bezprawność normatywną). W wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 64 Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja, jako unijna procedura swoistej «uprzedniej kontroli», w której dochodzi do opiniowania i zgłaszania uwag przez Komisję Europejską oraz inne państwa członkowskie dotyczących przepisów technicznych, mających stanowić dopiero projekt ustawy, nie ma zakotwiczenia w Konstytucji. W konsekwencji procedura notyfikacyjna przewidziana w dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Należy jednak wskazać, 63 N. Półtorak, Ochrona uprawnień wynikających z prawa Unii Europejskiej... s. 471. 64 OTK-A 2015, nr 3, poz. 30.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 343 że uchybienie obowiązkowi notyfikacji może zostać zakwalifikowane jako naruszenie prawa unijnego (przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz zasady lojalności przewidzianej w art. 4 ust. 3 TUE), a tym samym przyjętego w traktacie akcesyjnym zobowiązania międzynarodowego (art. 9 Konstytucji RP) 65, które w przypadku wyrządzenia szkody jednostce może skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą państwa. Zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE (art. 5 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2015/1535/UE) notyfikacja polega na przekazaniu Komisji projektów przepisów technicznych, przy czym obowiązek ten ciąży na państwach członkowskich, a nie na konkretnych organach. W myśl 6 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych 66 notyfikacja polega na poinformowaniu europejskich organizacji normalizacyjnych oraz jednostek normalizacyjnych państw członkowskich UE o opracowaniu projektu normy krajowej lub projektu zmiany tej normy. Akty prawne zawierające przepisy techniczne notyfikuje koordynator krajowego systemu notyfikacji, którym jest minister właściwy do spraw gospodarki ( 8 ust. 1 w związku z 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie notyfikacji). Natomiast w sytuacji, w której projekt ustawy znajduje się na etapie sejmowych prac legislacyjnych, przyjmuje się, że organem właściwym do przesłania projektu przepisów technicznych jest Marszałek Sejmu (art. 10 ust. 1 pkt 10a regulaminu Sejmu) 67. Notyfikacji dokonuje się w terminie umożliwiającym uwzględnienie uwag i wprowadzenie zmian ( 8 ust. 3 rozporządzenia w sprawie notyfikacji). Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 dyrektywy 98/34/WE (art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy 2015/1535/UE) państwa członkowskie są zobowiązane odroczyć przyjęcie projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania tego projektu przez Komisję, lub o sześć miesięcy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie dostarczy szczegółową opinię co do tego, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów w obrębie rynku wewnętrznego. W świetle rozważań przedstawionych w pkt 2.1 należy dokonać oceny, czy art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE (art. 5 i 6 dyrektywy 2015/1535/UE) można zakwalifikować jako normy prawne przyznające uprawnienia jednostkom na potrzeby ustalenia odpowiedzialności odszkodowawczej państwa. Jak wskazano wyżej, w wyroku z 2000 r. w sprawie Unilever Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że dyrektywa 83/189/EWG nie zawiera przepisów o charakterze materialnym, na podstawie których sąd krajowy 65 W wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny dokonał kontroli zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 9 Konstytucji RP, powołanym związkowo z art. 2 i 7 Konstytucji RP. Uzasadnienie braku naruszenia art. 9 Konstytucji RP jest dość skrótowe i odwołuje się do pozostałych ujętych związkowo wzorców kontroli konstytucyjności. Trybunał wskazał jedynie że wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję. 66 Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm., dalej: rozporządzenie w sprawie notyfikacji. 67 Z. Cieślik, B. Pawłowski, Opinia prawna dotycząca procedury notyfikowania organom Unii Europejskiej i innym instytucjom projektów aktów prawnych na etapie prac sejmowych, Zeszyty Prawnicze Biura Analiz Sejmowych 2009, z. 2, s. 108.

344 Monika Kawczyńska mógłby rozstrzygnąć zawisłą przed nim sprawę. Omawiana dyrektywa nie tworzy ani praw, ani obowiązków dla jednostek. Odmienne podejście prezentowały sądy krajowe. Przykładowo hiszpański Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo) w wyroku z dnia 12 czerwca 2003 r. w sprawie Canal Satélite Digital wyraźnie stwierdził, że art. 8 i 9 dyrektywy 83/189/EWG przyznają uprawnienia jednostkom, a ich naruszenie może skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą państwa 68. Sąd hiszpański, stwierdzając również naruszenie przez krajowego ustawodawcę art. 28 i 49 TWE (obecnie art. 34 i 43 TFUE), przyznał podmiotowi, który poniósł szkodę w wyniku zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, odszkodowanie w wysokości ponad 26 mln euro. Kwestia dotycząca odpowiedzialności odszkodowawczej państwa z tytułu naruszenia obowiązków przewidzianych w art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE była przedmiotem rozważań Trybunału Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Berlington 69. Skarżące w postępowaniu przed sądem węgierskim domagały się naprawienia szkody poniesionej w wyniku stosowania krajowych przepisów wydanych z naruszeniem art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE dotyczących użytkowania automatów do gier. Powołując się na wyrok w sprawie Unilever, Trybunał Sprawiedliwości uznał, że dyrektywa 98/34/WE nie ustanawia ani praw, ani obowiązków dla jednostek. Oznacza to, że jednostki nie mogą powoływać się na nieprzestrzeganie art. 8 i 9 tej dyrektywy w celu pociągnięcia do odpowiedzialności danego państwa członkowskiego na podstawie prawa Unii. W konsekwencji Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że celem art. 8 i 9 dyrektywy 98/34 nie jest przyznanie jednostkom praw, a zatem ich naruszenie przez państwo członkowskie nie rodzi dla jednostek prawa do uzyskania ze strony tego państwa członkowskiego naprawienia szkody poniesionej w wyniku tego naruszenia na podstawie prawa Unii 70. Wskazane rozstrzygnięcie wydaje się prawidłowe w świetle rozważań przedstawionych w pkt 2.1. W sprawach dotyczących odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów dyrektyw TS, podobnie jak w wyroku w sprawie Francovich, dodatkowo ustanawia wymaganie, aby celem dyrektywy było nadanie jednostkom uprawnień. W ustalonym orzecznictwie sądów unijnych prezentowany jest pogląd, że celem dyrektywy 98/34/WE (a wcześniej dyrektywy 83/189/UE) jest zagwarantowanie swobodnego przepływu towarów poprzez organizację kontroli prewencyjnej. Dotyczy ona zatem relacji między Komisją a państwami członkowskimi. Omawiany akt prawa unijnego nakłada na państwa członkowskie obowiązki proceduralne, a naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne. Jednostka może powołać się na przepisy powołanej dyrektywy 68 S. Martinez Lage, H. Brokelmann, The liability of the Spanish State for breach of EC law: the landmark ruling of the Spanish Tribunal Supremo in the Canal Satélite Digital case, European Law Review 2004, nr 29, s. 539. 69 Wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i in. przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C:2015:386, dalej: wyrok w sprawie Berlington. 70 Tamże, pkt 108 110.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 345 w celu wyłączenia stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (tzw. efekt wykluczenia). Jest to wyrazem łacińskiej zasady nemo auditur, której odpowiednikiem w common law jest doktryna estoppel, przyjmująca, że państwo członkowskie nie może odnosić korzyści z własnego zaniechania, tj. niewykonania obowiązku nałożonego na nie przez dyrektywę. Artykuły 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE, mimo że spełniają przesłanki bezpośredniej skuteczności w znaczeniu obiektywnym (szerokim), nie stanowią jednak przepisów materialnoprawnych, na podstawie których sąd krajowy mógłby rozstrzygnąć zawisły przed nim spór. Z tych względów uznaje się, że omawiane przepisy nie przyznają jednostkom uprawnień, których naruszenie może powodować odpowiedzialność państwa w rozumieniu orzeczenia Brasserie du Pêcheur, tj. realizację roszczeń odszkodowawczych wynikających z prawa unijnego. Jednostka może jednak dochodzić roszczeń wynikających z naruszenia art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE (obecnie art. 5 i 6 dyrektywy 2015/1535/UE) na podstawie przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej wynikających z prawa krajowego (por. pkt 3.3). 3.2. Naruszenie innych norm prawa unijnego jako podstawa odpowiedzialności odszkodowawczej państwa z tytułu uchybienia obowiązkom wynikającym z dyrektywy 98/34/WE (dyrektywy 2015/1535/UE) Rozważając kwestię uchybienia obowiązkom wynikającym z dyrektywy 98/34/WE (dyrektywy 2015/1535/UE), należy zastanowić się, czy państwo członkowskie może jednocześnie naruszyć inne normy prawa unijnego, których celem jest przyznanie uprawnień jednostkom, co może skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą na podstawie przesłanek ustalonych w orzeczeniu Brasserie du Pêcheur. W powołanym wyżej wyroku w sprawie Berlington, w odniesieniu do pierwszej z przesłanek odpowiedzialności państwa, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że postanowienia traktatu dotyczące podstawowych wolności przyznają jednostkom prawa, które sądy krajowe muszą chronić. W konsekwencji celem art. 56 TFUE jest przyznanie jednostkom praw w taki sposób, że jego naruszenie przez państwo członkowskie, w tym naruszenie wynikające z działalności ustawodawczej tego państwa, rodzi dla jednostek prawo uzyskania ze strony tego państwa członkowskiego naprawienia szkody poniesionej w wyniku tego naruszenia w zakresie, w jakim wspomniane naruszenie jest wystarczająco istotne i istnieje bezpośredni związek przyczynowy między samym naruszeniem a poniesioną szkodą, czego ustalenie należy do sądu krajowego 71. Do powyższej tezy odniósł się Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC) w decyzji z dnia 8 września 2015 r. w sprawie Laurus Invest 72. Trybunał strasburski uznał, że skarga podmiotów będących operatorami salonów gier na automatach skierowana 71 Tamże, pkt 105 106. 72 Skarga nr 23265/13, Laurus Invest Hungary KFT and Continental Holding Corporation przeciwko Węgrom, dalej: orzeczenie w sprawie Laurus Invest.

346 Monika Kawczyńska przeciwko Węgrom jest niedopuszczalna, gdyż skarżący nie wyczerpali dostępnych w prawie krajowym środków zaskarżenia. W ocenie ETPC skarżącym przysługiwało powództwo odszkodowawcze przed sądem węgierskim, który, rozstrzygając sprawę, powinien uwzględnić wskazówki interpretacyjne przedstawione w orzeczeniu Berlington (w tym możliwość naruszenia art. 56 TFUE). Zdaniem ETPC spór o odszkodowanie zawisły przed sądem krajowym powinien umożliwić rozstrzygnięcie zarzutów dotyczących naruszenia prawa własności gwarantowanego w art. 1 protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności i pozwolić skarżącym na uzyskanie potencjalnego odszkodowania 73. W konsekwencji, skoro postępowanie przed sądami krajowymi daje rozsądne perspektywy powodzenia, skarga do ETPC jest przedwczesna i niedopuszczalna. Z powyższych rozważań wynika, że o ile w przypadku dochodzenia roszczeń odszkodowawczych za działania władzy ustawodawczej skarżący nie może powołać się na przepisy dyrektywy dotyczące obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (por. pkt 3.1), to może powołać się on na inne przepisy prawa unijnego, których celem jest przyznanie uprawnień jednostkom (por. pkt 2.1). Mogą to być zatem przepisy gwarantujące swobody rynku wewnętrznego, a także prawa i wolności przewidziane w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej 74. W tym zakresie można odwołać się również do orzecznictwa TS dotyczącego norm przyznających uprawnienia jednostkom (uprzednio nadrzędnej normy prawnej chroniącej jednostki) na potrzeby odpowiedzialności odszkodowawczej Unii. Za tego rodzaju normy w kontekście art. 340 akapit drugi TFUE sądy unijne uznały m.in. swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, prawo własności, prawo do bycia wysłuchanym, prawo do obrony, prawo do ochrony danych osobowych, prawo do prywatności, prawo do ochrony własności intelektualnej, a także prawo do rozstrzygnięcia sprawy przez sąd w rozsądnym terminie gwarantowane w art. 47 akapit drugi KPP 75. Z tych względów należy uznać, że podmiot, który poniósł szkodę w związku z uchybieniem przez ustawodawcę obowiązkom wynikającym z dyrektywy 98/34/WE, może powołać się w postępowaniu przed sądem krajowym na normy prawa unijnego, które przyznają uprawnienia jednostkom, tj. swobodę świadczenia usług (art. 56 TFUE), swobodę prowadzenia działalności gospodarczej (art. 49 TFUE), a także zakaz ustanawiania środków o skutku podobnym do ograniczeń ilościowych w imporcie towarów (art. 34 TFUE). Podmioty prywatne mogą również podnieść zarzut naruszenia prawa własności gwarantowanego w art. 17 ust. 1 KPP czy wolności prowadzenia działalności gospodarczej przewidzianej w art. 16 KPP. W tym względzie naruszenie przepisów Karty może stanowić samoistną podstawę odpowiedzialności lub wzorzec kontroli w przypadku testu proporcjonalności przy ocenie naruszenia swobód rynku wewnętrznego. Można również przypuszczać, że podmioty, które zostały skazane za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe lub została im wymierzona administracyjna kara pieniężna, będą powoływać się na 73 Tamże, pkt 43. 74 Karta praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 202 z 07.06.2016, s. 389, dalej: KPP lub Karta). 75 M. Kawczyńska, Pozaumowna odpowiedzialność odszkodowawcza..., s. 247 i 249.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 347 naruszenie zasady legalizmu (nullum crimen sine lege) gwarantowanej w art. 49 ust. 1 KPP. Rozważając odpowiedzialność odszkodowawczą państwa, sąd krajowy będzie zobowiązany ustalić, czy uchwalenie przez ustawodawcę spornych przepisów dotyczących zakazu użytkowania automatów do gier poza kasynami, a także związane z tym sankcje karnoskarbowe i administracyjne narusza wskazane wyżej normy przyznające uprawnienia jednostkom, a także czy naruszenie to było wystarczająco poważne. Kwestionowane uregulowania krajowe należy ocenić w świetle wymagań dotyczących nadrzędnego interesu publicznego (ochrony zdrowia i moralności publicznej, ochrony konsumenta), zasady proporcjonalności (konieczności i niezbędności) oraz w świetle zasad ogólnych prawa UE, w tym praw fundamentalnych gwarantowanych w Karcie. Jak wskazał ETPC w orzeczeniu Laurus Invest, jest to test podobny do stosowanego w odniesieniu do oceny naruszenia praw i wolności gwarantowanych w Konwencji i protokole nr 1, a tym samym zgodnie z odesłaniem przewidzianym w art. 53 ust. 2 KPP również do oceny naruszenia praw i wolności gwarantowanych w Karcie. Powagę naruszenia należy ocenić, uwzględniając kryteria wymienione w pkt 2.2, a mianowicie stopień jasności i precyzji naruszonej normy, zakres swobodnego uznania przysługującego organom krajowym, umyślny lub nieumyślny charakter popełnionego uchybienia lub spowodowanej szkody, a także usprawiedliwiony lub nieusprawiedliwiony charakter ewentualnego błędu w stosowaniu prawa. Należy również uwzględnić orzecznictwo sądów unijnych, z którego wynika, że środki przyjęte przez państwo członkowskie zostały wydane z naruszeniem wymienionych wyżej norm prawa unijnego przyznających uprawnienia jednostkom. Zarówno z orzeczenia w sprawie Berlington, jak i Laurus Invest wynika, że oprócz stwierdzenia przez kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych przesłanki poważnego naruszenia normy prawnej przyznającej uprawnienia jednostkom oraz wynikłej stąd szkody (por. pkt 2.3) należy ustalić istnienie bezpośredniego związku przyczynowego między naruszeniem swobód traktatowych lub praw i wolności przewidzianych w Karcie a poniesioną przez jednostkę szkodą. W tej sytuacji brak dokonania notyfikacji przepisów technicznych przez ustawodawcę będzie stanowił jedynie pośrednią przyczynę szkody. Przesłanka związku przyczynowego jest elementem stanu faktycznego sprawy i jej stwierdzenie należy do sądu krajowego (por. pkt 2.4). W tym zakresie można uwzględnić wskazówki Sądu Najwyższego przedstawione w wyroku z dnia 19 czerwca 2013 r., I CSK 392/12, dotyczącym braku terminowej implementacji dyrektyw. SN wskazał, że przesłanka bezpośredniości związku przyczynowego, zmierzająca do ograniczenia odpowiedzialności państwa członkowskiego tylko do szkód będących w odpowiednim stopniu bezpośrednią konsekwencją naruszenia prawa, oznacza w świetle prawa unijnego wymaganie, aby uszczerbek jednostki był normalnym następstwem tego naruszenia w rozumieniu koncepcji adekwatnego związku przyczynowego, której wyrazem jest art. 361 1 k.c. Stwierdzenie związku przyczynowego w rozumieniu art. 361 1 k.c. między określonym zdarzeniem a naruszeniem

348 Monika Kawczyńska dóbr poszkodowanego wymaga przede wszystkim przeprowadzenia testu warunku sine qua non. Ustalenie przesłanki bezpośredniego związku przyczynowego będzie zatem wymagało przeprowadzenia testu sine qua non, a także stwierdzenia istnienia normalnego (adekwatnego) związku przyczynowego między naruszeniem przez kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych swobód traktatowych lub praw i wolności przewidzianych w Karcie a poniesioną przez jednostkę szkodą. Przeprowadzenie powyższego dowodu jest łatwiejsze niż w przypadku stwierdzenia przez sąd naruszenia przez ustawodawcę przepisów dyrektywy określających procedurę notyfikacji (por. pkt 3.3). 3.3. Odpowiedzialność państwa z tytułu uchybienia przez ustawodawcę obowiązkom wynikającym z dyrektywy 98/34/WE (dyrektywy 2015/1535/UE) w świetle przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej wynikających z prawa krajowego Przedmiotem głównych rozważań w niniejszym opracowaniu jest odpowiedzialność odszkodowawcza państwa na podstawie przesłanek wynikających z prawa unijnego. Niemniej sąd krajowy, który orzeka w sprawie odpowiedzialności państwa z tytułu naruszenia prawa unijnego, powinien w pierwszej kolejności stosować przepisy krajowe dotyczące materialnych i proceduralnych aspektów dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Przepisy te nie mogą być mniej korzystnie niż stosowane w podobnych sprawach wynikających z naruszenia prawa krajowego (zasada równoważności), a także nie mogą powodować, że w praktyce uzyskanie odszkodowania będzie niemożliwe lub znacznie utrudnione (zasada skuteczności). W przypadku dochodzenia roszczeń odszkodowawczych opartych na prawie unijnym sąd powinien zastosować przepisy dotyczące odpowiedzialności Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej art. 417 i n. k.c. Jeżeli chodzi o wynikające z polskiego prawa przesłanki odpowiedzialności Skarbu Państwa za zaniechanie legislacyjne (art. 417 1 4 k.c.), należy podzielić wyrażany w orzecznictwie Sądu Najwyższego pogląd, że przesłanki te nie są mniej korzystne dla poszkodowanego niż przesłanki odpowiedzialności państwa wywodzone z prawa unijnego 76. Jeżeli szkoda została wyrządzona przez niewydanie aktu normatywnego, którego obowiązek wydania przewiduje przepis prawa (np. w sytuacji braku lub nieprawidłowej implementacji aktów prawa unijnego), niezgodność z prawem niewydania tego aktu stwierdza sąd rozpoznający sprawę o odszkodowanie. 76 Por. wyrok SN z dnia 19 czerwca 2013 r., I CSK 392/12, LEX nr 1365589 oraz postanowienie SN z dnia 20 marca 2014 r., I CSK 343/13, LEX nr 1523355. Por. także wyroki SA w Warszawie z dnia 9 listopada 2011 r., I ACa 386/11, LEX nr 1164703 oraz z dnia 4 lipca 2014 r. w sprawie I ACa 127/14, LEX nr 1496109.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 349 Inaczej jest w przypadku dochodzenia roszczeń z tytułu bezprawności legislacyjnej, jeżeli szkoda została wyrządzona w związku z wydaniem (i obowiązywaniem) aktu normatywnego. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 417 1 1 k.c., naprawienia szkody można żądać dopiero po uzyskaniu prejudykatu, tj. stwierdzeniu we właściwym postępowaniu niezgodności tego aktu z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą. Kontrola zgodności ustaw, umów międzynarodowych i przepisów prawa, wydawanych przez centralne organy państwowe, z normami wyższego rzędu należy do kognicji Trybunału Konstytucyjnego (art. 188 pkt 1 3 Konstytucji RP). W piśmiennictwie sporna jest kwestia, czy w przypadku dochodzenia roszczeń odszkodowawczych od Skarbu Państwa na podstawie art. 417 1 1 k.c. z tytułu naruszenia prawa unijnego konieczne jest uzyskanie prejudykatu 77. Tego rodzaju przesłanka nie jest bowiem wymagana w przypadku odpowiedzialności odszkodowawczej państwa ustalonej w orzecznictwie sądów unijnych. Zdaniem TS przesłanki ustalone w orzeczeniu Brasserie du Pêcheur są konieczne i wystarczające do powstania po stronie jednostek prawa do odszkodowania. Natomiast ograniczenia napotkane w krajowych porządkach prawnych w zakresie odpowiedzialności pozaumownej władz publicznych, wynikające z wykonywania funkcji ustawodawczej, mogą powodować, że skorzystanie przez jednostki z gwarantowanego w prawie unijnym prawa do naprawienia szkody wynikającej z jego naruszenia będzie praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione 78. Należy zatem przyjąć, że wymaganie prejudykatu przewidziane w art. 417 1 1 k.c. jest ograniczeniem wynikającym z prawa krajowego, które narusza zasadę równoważności. Powoduje ono, że uzyskanie odszkodowania od Skarbu Państwa z tytułu naruszenia przez ustawodawcę prawa unijnego jest nadmiernie utrudnione lub w sytuacji braku stwierdzenia niezgodności aktu normatywnego z aktem wyższego rzędu praktycznie niemożliwe. Przykładowo Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 grudnia 2014 r., V Ca 594/14, uznał, że uwzględniając przyjętą w orzecznictwie sądów unijnych zasadę zapewnienia pełnej efektywności prawu unijnemu, należy dojść do wniosku, iż wymóg uzyskania prejudykatu nie odnosi się do przypadków niezgodności prawa polskiego z prawem unijnym. Sąd stwierdził, że do ustalenia niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym jako przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej nie jest potrzebny prejudykat, a więc wcześniejsze stwierdzenie owej niezgodności w ramach odrębnego trybu, a w konsekwencji sąd odszkodowawczy będzie uprawniony do samodzielnego poczynienia ustaleń w tym względzie. Można również bronić tezy, że formę stosownego prejudykatu, o którym mowa w art. 417 1 1 k.c., może pełnić orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości (wydane w trybie art. 267 lub 258 TFUE), które wskazuje na niezgodność kwestionowanych przez powoda przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym. Z tych względów, orzekając w sprawie odpowiedzialności Skarbu Państwa z tytułu bezprawia normatywnego, sąd będzie zobowiązany samodzielnie ustalić, czy kwestionowany przez skar 77 E. Bagińska, Odpowiedzialność odszkodowawcza za wykonywanie władzy publicznej, Warszawa 2006, s. 388 390; N. Półtorak, Ochrona uprawnień wynikających z prawa Unii Europejskiej..., s. 479; A. Olejniczak, komentarz do art. 417 1 (w:) A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. III, Zobowiązania część ogólna, Warszawa 2014, s. 440. 78 Wyrok w sprawie Brasserie du Pêcheur, pkt 66 i 68.

350 Monika Kawczyńska żącego przepis tej ustawy ma charakter techniczny, a w konsekwencji czy ustawodawca naruszył obowiązek notyfikacji przewidziany w dyrektywie 98/34/WE. W przypadku powzięcia wątpliwości, uwzględniając zasadę acte éclairé, sąd powinien wystąpić z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości w kwestii interpretacji prawa unijnego. W przypadku dochodzenia roszczeń odszkodowawczych z tytułu uchybienia obowiązkowi notyfikacji najtrudniejszą do wykazania przesłanką jest istnienie związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE a poniesioną przez jednostkę szkodą. Gdy jako przyczynę szkody rozpatruje się zaniechanie powinnego działania, test ten zakłada odpowiedź na pytanie, czy gdyby działanie to nastąpiło, poszkodowany nie doznałby uszczerbku w swych dobrach prawnie chronionych (test warunku sine qua non). Odpowiedź negatywna wyklucza odpowiedzialność odszkodowawczą ze względu na brak związku przyczynowego, a odpowiedź pozytywna przesądza o uznaniu tego zaniechania za przyczynę warunkującą naruszenie dóbr poszkodowanego i otwiera następny etap badań: czy naruszenie dóbr poszkodowanego stanowiło normalne następstwo tego zaniechania. Skarżący powinien zatem wykazać, że kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych na skutek dokonania notyfikacji i uwzględnienia uwag zgłoszonych przez Komisję lub państwa członkowskie miałyby inną treść (np. nie przewidywałyby ograniczenia dotyczącego urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach) lub wskutek zastosowania klauzuli standstill weszłyby w życie w późniejszym terminie. Udowodnienie powyższych tez jest bardzo trudne. Zgodnie z informacją z TRIS Polska czterokrotnie dokonywała notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych 14 kwietnia 2010 r. (2010/225/PL), 16 września 2010 r. (2010/622/PL), 12 listopada 2013 r. (2013/614/PL) i 5 listopada 2014 r. (2014/537/PL). Analiza istotnych dla niniejszych rozważań przepisów ustawy o grach hazardowych zgłoszonych Komisji Europejskiej, a następnie treści uchwalonych ustaw, wskazuje, że brzmienie przepisów poddanych notyfikacji nie ulegało zmianom. Artykuł 14 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. zostały notyfikowane 16 września 2010 r. (druk nr 3860, VI kadencja Sejmu). Po zgłoszeniu uwag przez Komisję Europejską i Maltę omawiane przepisy zostały uchwalone w niezmienionej treści w ustawie z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw 79. W dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała art. 6 ust. 4, art. 14 ust. 1 3, art. 89 ust. 2 pkt 1, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2 i 2a (druk nr 2927, VII kadencja Sejmu). Analiza przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych 80 wskazuje na to, że żaden z notyfikowanych przepisów nie zmienił treści wskutek uwag zgłoszonych przez Komisję Europejską i Maltę. Obowiązkowy termin wstrzymania procedury legislacyjnej wynosił 3 i 6 miesięcy od daty notyfikacji. Praktyka dokonywanych notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie przemawia zatem za przyjęciem tezy, że wskutek realizacji przez ustawodawcę obowiązków wynikających z dyrektywy 98/34/WE przepisy te miałyby inną treść, wskutek czego po 79 Dz. U. Nr 134, poz. 779. 80 Dz. U. poz. 1201.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 351 szkodowany nie poniósłby uszczerbku w swych dobrach prawnie chronionych. Brak spełnienia warunku sine qua non powoduje, że dokonywanie przez sąd oceny, czy poniesiona szkoda stanowiła normalne następstwo naruszenia przez ustawodawcę prawa unijnego, jest bezprzedmiotowe. Trudne do udowodnienia jest również to, że w przypadku dokonania notyfikacji kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zostałyby uchwalone z uwzględnieniem okresu standstill i weszły w życie w późniejszym terminie. Wysoce hipotetyczne byłoby proste przyjęcie, że wskutek dokonanej notyfikacji ustawa powinna zostać uchwalona 3 lub 6 miesięcy później niż miało to miejsce w rzeczywistości. O ile zatem w przypadku uchwalenia ustawy o grach hazardowych ustawodawca powinien podjąć określone działania wynikające z art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE, o tyle trudno wykazać, że ich podjęcie zapobiegłoby powstaniu poniesionej przez jednostkę szkody. 4. Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa z tytułu naruszenia obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego przez organy i sądy krajowe Z ustalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, wskutek czego jednostki mogą się na nie powoływać przed sądami krajowymi, na których ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi bowiem poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek. Powyższy obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego aktualizuje się zarówno w przypadku sporów pomiędzy jednostkami (w relacji horyzontalnej), jak i sporów pomiędzy jednostką a państwem członkowskim (w relacji wertykalnej). Jego naruszenie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą państwa z tytułu braku odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego przez organy i sądy krajowe. 4.1. Odpowiedzialność państwa za naruszenie obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych przez sądy krajowe Na sądzie krajowym spoczywa obowiązek odmowy zastosowania wobec jednostek przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w dyrektywie 98/34/WE. W przypadku przepisów ustawy hazardowej obowiązek ten będzie dotyczył przede wszystkim sądów karnych orzekających w sprawach przestępstw i wykroczeń skarbowych, których znamiona zostały określone

352 Monika Kawczyńska w art. 107 1 i 3 4 k.k.s. (w tym wydawania postanowień w sprawach incydentalnych), a także sądów administracyjnych orzekających w sprawach kar administracyjnych przewidzianych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Przytoczone wyżej przepisy mają charakter blankietowy, a ich doprecyzowanie stanowią art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Wątpliwości co do technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. zostały rozstrzygnięte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sprawie Fortuna 81 Jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości, przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za «przepis techniczny» w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 82. Pytania prejudycjalne skierowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku dotyczyły art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 u.g.h. i to w stosunku do tych regulacji TS wyraził tezę dotyczącą ich potencjalnie «technicznego charakteru». Wyroku w sprawie Fortuna nie można odczytywać w ten sposób, że TS pozostawił kwestię technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. do rozstrzygnięcia sądom krajowym. Sądy krajowe miały w świetle wyroku Fortuna zadecydować jedynie o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych dotyczących przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry 83. Należy zatem stwierdzić, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (obecnie art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535/UE). Odmienną tezę należy przyjąć w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi «przepisu technicznego» w rozumieniu dyrektywy 98/34 84. W ocenie TS zezwolenie wymagane przez art. 6 ust. 1 u.g.h. na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 u.g.h., który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry 85. 81 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495. 82 Tamże, pkt 25. Por. także: wyrok TS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, ECLI:EU:C:2006:673, pkt 61; wyrok w sprawie Berlington, pkt 98. 83 M. Taborowski, glosa do wyroku TS z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C 217/11, LEX/el 2014; zdanie odrębne sędziego S. Biernata od wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, pkt 5. 84 Wyrok TS z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:771, pkt 31. 85 Tamże, pkt 29. Por. także opinię rzecznika generalnego Bobeka z dnia 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:531, pkt 49.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 353 W odniesieniu do art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 u.g.h. sąd orzekający w danej sprawie powinien ustalić, czy zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami wpływa na obrót tymi automatami (w istotny sposób wpływa na właściwości lub sprzedaż tych automatów). W przypadku powzięcia wątpliwości w zakresie kwalifikacji charakteru danego przepisu ustawy o grach hazardowych sąd ma możliwość, a w przypadku sądu ostatniej instancji obowiązek skierowania pytania prejudycjalnego do TS. Na sądach krajowych spoczywa obowiązek zapewnienia pełnej skuteczności prawu unijnemu (art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 zdanie drugie TUE). Z ustalonego orzecznictwa TS wynika, że konieczność zagwarantowania pełnej efektywności prawa UE oznacza, iż sąd krajowy powinien odstąpić od stosowania przepisu prawa krajowego niezgodnego w jego ocenie z prawem unijnym i nie jest przy tym zobowiązany do uprzedniego wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym 86. Nie można również wymagać od sądu oczekiwania na uchylenie kwestionowanych przepisów w drodze ustawodawczej czy oczekiwania na orzeczenie sądu konstytucyjnego, którego skutkiem byłoby usunięcie tych przepisów z krajowego porządku prawnego 87. Wszelkie przepisy obowiązujące w krajowym porządku prawnym oraz wszelka praktyka legislacyjna, administracyjna lub sądowa, powodujące ograniczenie skuteczności prawa unijnego poprzez odmowę przyznania sądowi krajowemu uprawnienia do uczynienia wszystkiego, co niezbędne do pominięcia krajowych przepisów ustawowych, byłyby niezgodne z wymogami wynikającymi z samej natury prawa Unii ( are incompatible with those requirements which are the very essence of EU law 88 ). Z powyższych rozważań wynika, że sąd krajowy jest zobowiązany samodzielnie ustalić, czy sporny przepis ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny, a w przypadku odpowiedzi pozytywnej odmówić jego zastosowania w stosunku do jednostki bez konieczności oczekiwania na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego dotyczące stwierdzenia niezgodności tego przepisu z normą wyższego rzędu. Z punktu widzenia prawa unijnego dla rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed sądem karnym czy administracyjnym nie ma znaczenia, czy naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego. Zasada pierwszeństwa prawa UE zakłada bowiem obowiązek pominięcia 86 Wyrok TS z dnia 19 stycznia 2010 r. w sprawie C-555/07, Seda Kücükdeveci przeciwko Swedex GmbH & Co. KG, ECLI:EU:C:2010:21, pkt 53. 87 Wyrok TS z dnia 14 stycznia 1976 r. w sprawie C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato przeciwko Simmenthal SpA, ECLI:EU:C:1978:49, pkt 24; wyrok TS z dnia 4 czerwca 1992 r. w sprawach połączonych C-13/91 i C-113/91, postępowanie karne przeciwko Michelowi Debus, ECLI:EU:C:1992:247, pkt 32; wyrok TS z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C-119/05, Ministero dell'industria, del Commercio e dell'artigianato przeciwko Lucchini SpA, ECLI:EU:C:2007:434, pkt 61; wyrok TS z dnia 27 października 2009 r. w sprawie C-115/08, Land Oberösterreich przeciwko ČEZ as, ECLI:EU:C:2009:660, pkt 138; wyrok z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C-314/08, Krzysztof Filipiak przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Poznaniu, ECLI:EU:C:2009:719, pkt 81. 88 Wyrok TS z dnia 22 czerwca 2010 r. w sprawach połączonych C-188/10 i C-189/10, postępowanie karne przeciwko Azizowi Melkiemu i Sélimowi Abdeliemu, ECLI:EU:C:2010:363, pkt 44.

354 Monika Kawczyńska przez sąd przepisu prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym, nie powodując jego eliminacji z krajowego porządku prawnego. Ustalenie sądu dotyczące technicznego charakteru nienotyfikowanego przepisu ustawy hazardowej powinno zatem skutkować odmową zastosowania tego przepisu oraz sprzężonego z nim przepisu nakładającego sankcję. Praktyka orzecznicza sądów karnych i administracyjnych wskazuje na pewne uchybienia w zakresie stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w dyrektywie 98/34/WE. Dotyczy to w szczególności niezgodnego z prawem unijnym nakładania na jednostki obowiązków i wymierzania kar. Za błędną praktykę należy uznać pozbawienie sądów uprawnienia do samodzielnego dokonywania rozstrzygnięć w zakresie odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. W orzecznictwie SN przyjęto, że obowiązek notyfikacji stanowi w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane wyłącznie przed Trybunałem Konstytucyjnym jako naruszenie trybu legislacyjnego 89. Konsekwencją takiego podejścia było masowe zawieszanie postępowań i wnoszenie pytań prawnych przez sądy karne i administracyjne do Trybunału Konstytucyjnego w kwestii zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją. Za niewłaściwą praktykę należy również uznać rozstrzygnięcia sądów, wydane już po wyroku TS w sprawie Fortuna, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego lub stanowi jedynie przepis o charakterze potencjalnie technicznym 90. Inną praktyką jest dokonanie przez sąd ustalenia, że art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, a następnie nałożenie na jednostkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W tym przypadku sądy stwierdzały, że przepis sankcjonujący realizuje funkcje o charakterze samoistnym i ma charakter niezależny od przepisu sankcjonowanego, dodatkowo wskazując, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie 91. W kontekście powyższych ustaleń należy rozważyć, na jakich zasadach, wynikających z prawa unijnego, państwo może ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego przez sąd krajowy. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem sądów unijnych państwo ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą za naruszenie prawa unijnego w przypadku wystarcza 89 Por. postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101; wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13, KZS 2014, z. 5, poz. 56; wyrok SN z dnia 28 marca 2014 r., III KK 447/13, LEX nr 1448749. Odmiennie SN orzekł w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, LEX nr 1583503. 90 Por. wyroki SO w Elblągu z dnia 14 lutego 2013 r., VI Ka 2/13; z dnia 6 czerwca 2013 r., VI Ka 203/13 i z dnia 3 października 2013 r., VI Ka 317/13. 91 Por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2014 r., II GSK 853/14, LEX nr 2033826; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2015 r., II GSK 132/14, LEX nr 1988887; wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1593/15, LEX nr 1986591. Odmiennie NSA orzekł w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, LEX nr 1986571; a także z dnia 21 października 2015 r. w sprawach: II GSK 2056/15, LEX nr 2002630; II GSK 2057/15, LEX nr 1986804; II GSK 2058/15, LEX nr 2093257 i II GSK 2059/15, LEX nr 1986805.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 355 jąco poważnego naruszenia normy prawnej przyznającej uprawnienia jednostce. W tym kontekście należy zastanowić się, na jakie normy prawa unijnego jednostki mogą się powoływać dla uzasadnienia roszczeń odszkodowawczych. Bezpośredniej podstawy roszczeń, w rozumieniu przesłanek ustalonych w orzeczeniu Brasserie du Pêcheur, nie może stanowić zasada pierwszeństwa prawa unijnego. Jest to zasada ogólna, będąca normą kolizyjną, która stanowi podstawę i uzasadnienie konstrukcji wywodzonych z prawa unijnego. Podobne założenie należy przyjąć w odniesieniu do innych zasad ogólnych zasady lojalności (art. 4 ust. 3 TUE) i wywodzonej z niej zasady efektywności prawa unijnego, które nakładają obowiązki na organy państwa członkowskiego. Na podstawie wskazanych zasad oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, zapoczątkowanego wyrokiem CIA Security, można dopiero próbować zrekonstruować inną szczegółową normę prawną, na którą jednostki mogą powoływać się dla uzasadnienia roszczeń odszkodowawczych. Tego rodzaju normą może być norma, która zakazuje organom i sądom krajowym nakładania obowiązków i kar na jednostki na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych 92. Wskazana norma jest pochodną zasady skutecznej ochrony sądowej przewidzianej w art. 19 ust. 1 zdanie drugie TUE i zasady estoppel, według której państwo członkowskie nie może odnosić korzyści z własnego zaniechania, tj. nakładać obowiązków i kar na jednostkę na podstawie przepisów przyjętych z naruszeniem obowiązku notyfikacji. W odniesieniu do odpowiedzialności państwa za działania lub zaniechania sądów krajowych istotne jest przede wszystkim ustalenie, czy sąd naruszył powyższą normę w sposób oczywisty. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, oczywistość naruszenia należy rozumieć jako naruszenie jednoznaczne, niebudzące żadnych wątpliwości 93. Wskazana przesłanka nie może być jednak rozumiana ani w teorii, ani w praktyce jako przeszkoda w dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych, która byłaby dla jednostki niemożliwa do przezwyciężenia 94. Dokonując oceny, czy naruszenie prawa przez sąd krajowy jest oczywiste, należy uwzględnić stopień jasności i precyzji naruszonej normy, zakres swobodnego uznania przysługującego sądowi krajowemu, umyślny lub nieumyślny charakter popełnionego uchybienia, a także usprawiedliwiony lub nieusprawiedliwiony charakter ewentualnego błędu w stosowaniu prawa. Jak wynika z ustalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, znamiona naruszenia prawa unijnego są w sposób oczywisty wyczerpane, jeżeli uchybienie trwało, mimo wydania orzeczenia prejudycjalnego lub istnienia utrwalonego orzecznictwa TS w danej dziedzinie, z którego wynika bezprawny charakter omawianego postępowania. Dokonując oceny omawianej przesłanki w odniesieniu do rozstrzygnięć sądów ostatniej instancji, należy ustalić, czy sąd uchybił obowiązkowi wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym na pod 92 Por. zdanie odrębne sędziego S. Biernata do wyroku w sprawie P 4/14, pkt 8. 93 N. Półtorak, Proceduralne aspekty dochodzenia roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego przez państwa członkowskie (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, t. I, Warszawa 2005, s. 825. 94 B. Beutler, State liability for breaches of Community law by national courts..., s. 804.

356 Monika Kawczyńska stawie art. 267 akapit trzeci TFUE 95. Uwzględniając orzecznictwo TS zapoczątkowane w sprawie CIA Security, należy przyjąć, że na sądzie krajowym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w dyrektywie 98/34/WE. Naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek. Ponadto w wyroku w sprawie Fortuna Trybunał Sprawiedliwości przesądził, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem o charakterze technicznym, natomiast w odniesieniu do innych przepisów ustawy sąd krajowy powinien samodzielnie ustalić, czy ich stosowanie w istotny sposób wpływa na właściwości lub sprzedaż automatów do gry. W razie wątpliwości co do kwalifikacji danego przepisu ustawy o grach hazardowych sąd ma możliwość, a w przypadku sądu ostatniej instancji obowiązek, skierowania pytania prejudycjalnego do TS (por. pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi w sprawie C-303/15 dotyczące art. 6 ust. 1 u.g.h.). Działanie bądź zaniechanie sądu krajowego rażąco niezgodne z przedstawionym wyżej orzecznictwem TS można kwalifikować jako oczywiste naruszenie prawa unijnego na potrzeby ustalenia odpowiedzialności odszkodowawczej państwa. Należy podkreślić, że przesłanka kwalifikowanego naruszenia prawa występuje również w odniesieniu do odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa z tytułu szkody powstałej w następstwie bezprawności jurysdykcyjnej. W ustalonym orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że niezgodność z prawem, która stanowi podstawę odpowiedzialności Skarbu Państwa, musi mieć elementarny i oczywisty charakter. Bezprawność jurysdykcyjna nie może być traktowana jako podstawa do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych od państwa w odniesieniu do każdego wadliwego wyroku 96. Również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 27 października 2015 r., SK 9/13 97, stwierdził, że art. 417 1 2 zdanie pierwsze k.c., rozumiany w ten sposób, że naprawienia szkody wyrządzonej przez wydanie prawomocnego orzeczenia sądu cywilnego można żądać po stwierdzeniu jego oczywistej i rażącej niezgodności z prawem, która ma zarazem charakter obiektywny, jest zgodny z art. 77 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Dokonując oceny przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa na podstawie art. 417 1 2 k.c. w kontekście zasady równoważności, należy powziąć podobne wątpliwości co do wymagania uzyskania prejudykatu jak w przypadku odpo 95 Jak słusznie wskazuje się w piśmiennictwie, naruszenie obowiązku wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym nie może stanowić samodzielnej podstawy dochodzenia roszczeń odszkodowawczych na podstawie przesłanek wywodzonych z prawa unijnego, gdyż art. 267 ust. 3 TFUE jest normą, która nie przyznaje uprawnień jednostkom, por. M. Taborowski, Konsekwencje naruszenia prawa..., s. 112 i 133. Naruszenie przez sąd krajowy obowiązku wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym może natomiast stanowić podstawę dochodzenia roszczeń odszkodowawczych na podstawie przesłanek wynikających z prawa krajowego. Art. 417 1 2 k.c. nie przewiduje obowiązku wykazania, że naruszona norma prawna jest ukierunkowana na przyznanie jednostkom uprawnień. 96 Por. wyrok SN z dnia 25 listopada 2015 r., IV CNP 9/15, LEX nr 1975844. 97 OTK-A 2015, nr 9, poz. 151.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 357 wiedzialności za bezprawie normatywne. Omawiany przepis ustanawia wymaganie uprzedniego uzyskania orzeczenia stwierdzającego niezgodność orzeczenia z prawem, natomiast w przypadku wydania orzeczenia na podstawie aktu normatywnego konieczne jest uzyskanie dwóch prejudykatów. Nowelizacja art. 417 1 2 k.c., która weszła w życie w dniu 25 września 2010 r. w związku z wyrokiem TK z dnia 1 kwietnia 2008 r., SK 77/06 98, dopuszcza w szczególnych przypadkach brak stosownego prejudykatu, gdy przepisy odrębne stanowią inaczej. Tego rodzaju przepisem jest art. 424 1b k.p.c., który dotyczy postępowania w zakresie skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia. Dlatego dochodzenie odszkodowania za szkodę wyrządzoną prawomocnym orzeczeniem, od którego skarga nie przysługuje, możliwe jest bez uprzedniego stwierdzenia niezgodności orzeczenia z prawem. W tym przypadku niezgodność orzeczenia z prawem może być stwierdzona w ramach postępowania toczącego się w sprawie o odszkodowanie. Należy zauważyć, że w wyroku w sprawie Ferreira da Silva e Brito Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w świetle zasad odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za działania orzecznicze sądu ostatniej instancji niezgodne z prawem unijnym jest przewidziane w prawie krajowym wymaganie uprzedniego uchylenia orzeczenia, z którym jednostka łączy powstanie szkody, podczas gdy uchylenie tego orzeczenia jest w praktyce wykluczone 99. Z powyższych względów należy podzielić prezentowany w piśmiennictwie pogląd, że wymaganie uzyskania prejudykatu (prejudykatów) w przypadku dochodzenia roszczeń odszkodowawczych od Skarbu Państwa za bezprawie judykacyjne jest niezgodne z wynikającym z prawa unijnego kryterium równoważności 100. Z kolei wykluczenie możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych za naruszenie prawa unijnego wskutek działalności orzeczniczej SN i NSA byłoby niezgodne z ustalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości zapoczątkowanym w sprawie Köbler, a także z zasadą równoważności. 4.2. Odpowiedzialność państwa za naruszenie obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych przez organy krajowe inne niż sądy Na organach krajowych, podobnie jak w przypadku sądów krajowych, spoczywa obowiązek zapewnienia pełnej skuteczności prawu unijnemu. Z ustalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że organ administracji, podobnie jak sędzia krajowy, ma obowiązek stosowania przepisów prawa unijnego i zapewnienia ochrony praw, jakie przyznaje ono jednostkom, odstępując w razie potrzeby od stosowania sprzecznego z nim przepisu krajowego. Jeżeli jednostka może powołać się na bezpośrednio skuteczne przepisy dyrektywy przed sądem krajowym, wszystkie organy ad 98 OTK-A 2008, nr 3, poz. 39. 99 Wyrok TS z dnia 9 września 2015 r. w sprawie C-160/14, Joăo Filipe Ferreira da Silva e Brito and Others przeciwko Estado português, ECLI:EU:C:2015:565, pkt 60. 100 N. Półtorak, Ochrona uprawnień wynikających z prawa Unii Europejskiej..., s. 479; M. Taborowski, Konsekwencje naruszenia prawa..., s. 170.

358 Monika Kawczyńska ministracji, w tym również władze zdecentralizowane, obowiązane są do stosowania tych przepisów 101. W konsekwencji na organach państwa członkowskiego spoczywa obowiązek odmowy stosowania wobec jednostek przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w dyrektywie 98/34/WE. Należy podkreślić, że organy krajowe muszą dokonać samodzielnej oceny co do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż nie przysługuje im prawo do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TS w zakresie interpretacji prawa unijnego. W przypadku przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązek ten będzie dotyczył przede wszystkim organów celnych, które prowadzą postępowania przygotowawcze, a następnie sporządzają i popierają akty oskarżenia w sprawach przestępstw i wykroczeń skarbowych, których znamiona zostały określone w art. 107 1 i 3 4 k.k.s. Omawiany obowiązek spoczywa również na organach celnych, które wydają decyzje administracyjne w sprawach nałożenia kar pieniężnych przewidzianych w art. 89 ust. 1 u.g.h., a także w sprawach wydania, przedłużenia i zmiany zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier. Obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego dotyczy również prokuratorów, którzy zgodnie z art. 155 2 k.k.s. zatwierdzają i wnoszą do sądu akty oskarżenia w sprawach przestępstw i wykroczeń skarbowych, a także wydają postanowienia na podstawie art. 217 4 k.p.k. o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie lub podlegających zajęciu. Państwo członkowskie ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą za niezgodne z prawem unijnym działania bądź zaniechania organów krajowych na podstawie przesłanek sformułowanych w orzeczeniu Brasserie du Pêcheur (por. pkt 2). W tym zakresie nie jest wymagane udowodnienie, że organ naruszył prawo w sposób oczywisty. Z punktu widzenia skarżącego przesłanki odpowiedzialności są zatem łagodniejsze niż w przypadku odpowiedzialności za działania bądź zaniechania orzecznicze sądów krajowych. Dokonując oceny przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa na podstawie art. 417 1 2 k.c. z tytułu wydania ostatecznej decyzji administracyjnej, należy powziąć podobne wątpliwości co do wymagania uzyskania prejudykatu (prejudykatów) jak w przypadku odpowiedzialności za wydanie prawomocnego orzeczenia (por. pkt 4.3). Zgodnie z zasadą równoważności sąd rozpoznający spór o naprawienie 101 Wyrok TS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECLI:EU:C:1989:256, pkt 30 31; wyrok TS z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-224/97, Erich Ciola przeciwko Land Vorarlberg, ECLI:EU:C:1999:212, s. 30 32; wyrok TS dnia 28 czerwca 2001 r. w sprawie C-118/00, Gervais Larsy przeciwko Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants (INASTI), ECLI:EU:C:2001:368, pkt 51; wyrok TS z dnia 8 września 2011 r. w sprawie C-177/10, Francisco Javier Rosado Santana przeciwko Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, ECLI:EU:C:2011:557, pkt 53; wyrok TS z dnia 24 maja 2012 r. w sprawie C-97/11, Amia SpA przeciwko Provincia Regionale di Palermo, ECLI:EU:C:2012:306, pkt 38.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 359 szkody wyrządzonej wydaniem ostatecznej decyzji powinien posiadać kompetencje do samodzielnej oceny, czy sporna decyzja jest zgodna z prawem unijnym. Jednostki mogą dochodzić roszczeń odszkodowawczych od Skarbu Państwa za pozostałe działania lub zaniechania organów krajowych na podstawie generalnej formuły deliktu władzy publicznej przewidzianej w art. 417 1 k.c. W tym przypadku należy udowodnić niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej, szkodę oraz związek przyczynowy między bezprawnym działaniem lub zaniechaniem a zaistniałą szkodą. Wymienione przesłanki spełniają wynikającą z prawa unijnego zasadę równoważności, a nawet są mniej restrykcyjne niż przesłanki odpowiedzialności państwa ukształtowane w orzecznictwie sądów unijnych. Artykuł 417 1 k.c. nie wymaga bowiem wykazania, że organ krajowy naruszył w sposób kwalifikowany normę prawną przyznającą uprawnienia jednostkom. Wskazany przepis jest najczęściej powoływaną podstawą dochodzenia roszczeń odszkodowawczych w sprawach związanych ze stosowaniem nienotyfikowanych przepisów technicznych zawartych w ustawie o grach hazardowych (por. pkt 4.3). 4.3. Praktyka sądów polskich w zakresie orzekania o roszczeniach odszkodowawczych związanych ze stosowaniem nienotyfikowanych przepisów technicznych Analiza orzecznictwa sądów w sprawach roszczeń odszkodowawczych związanych ze stosowaniem nienotyfikowanych przepisów technicznych zawartych w ustawie hazardowej wskazuje, że jednostki najczęściej domagają się wynagrodzenia szkody (w tym utraconych korzyści) z tytułu zatrzymania przez funkcjonariuszy celnych automatów do gier w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa określonego w art. 107 k.k.s. Sądy wydają rozstrzygnięcia w oparciu o art. 417 1 k.c., który stanowi generalną formułę deliktu władzy publicznej, nie odwołując się przy tym do zasad i przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej ustalonych w orzecznictwie sądów unijnych. Kluczową kwestią jest ustalenie bezprawności działania funkcjonariuszy celnych, a w szczególności czy podstawą ich działania były przepisy techniczne podlegające obowiązkowi notyfikacji. Analiza praktyki orzeczniczej wskazuje na to, że sądy w zdecydowanej większości przypadków oddalają pozwy przeciwko Skarbowi Państwa, wskazując, że działanie funkcjonariuszy polegające na zatrzymaniu automatów do gier było zgodne z prawem. Wskazane rozstrzygnięcia opierają się głównie na ustaleniu przez sąd orzekający, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych. Konsekwencją powyższego stwierdzenia jest brak obowiązku odmowy zastosowania przez funkcjonariuszy spornych przepisów wobec jednostki 102. Sądy wskazują również, że 102 Por. wyrok SO w Słupsku z dnia 4 kwietnia 2016 r., I C 148/15, powołane orzeczenia pochodzą portalu orzeczeń sądów powszechnych, https:// orzeczenia. ms. gov. pl.

360 Monika Kawczyńska czynność zatrzymania nie może być uznana za niezgodną z prawem, skoro była ona uprzednio przedmiotem oceny sądu karnego, który oddalił zażalenie na postanowienie prokuratora dotyczące zatwierdzenia zatrzymania rzeczy 103. Istotny wpływ na rozstrzygnięcia sądów w zakresie oddalenia roszczeń odszkodowawczych ma również wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, w którym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. są zgodne z Konstytucją 104. Sądy wskazują, że nawet w przypadku ustalenia, iż sporny przepis ustawy ma charakter techniczny, brak notyfikacji nie skutkuje automatycznie pozbawieniem skuteczności tego przepisu czy wyeliminowaniem go z obiegu prawnego. Sankcja taka nie wynika bowiem ani z żadnego przepisu prawa unijnego, ani też z regulacji krajowych. Byłaby natomiast wprost sprzeczna z podstawowymi zasadami porządku prawnego, które statuują m.in. domniemanie zgodności obowiązujących ustaw z Konstytucją oraz nakładają na organy państwowe obowiązek działania na podstawie przepisów prawa. Wyjątkiem są wyroki, w których sądy rozstrzygające spór o odszkodowanie dokonują oceny przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście wskazówek udzielonych w wyroku w sprawie Berlington. Przykładowo Sąd Okręgowy w Kielcach w wyroku z dnia 20 listopada 2015 r., II Ca 201/15, dokonał oceny, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają swobody rynku wewnętrznego (art. 34 i art. 56 TFUE) i przepisy Karty praw podstawowych. Wskazał, że sąd krajowy ma prawo samodzielnie przeprowadzić w takich sytuacjach test proporcjonalności i ocenić, czy przepis prawa polskiego jest zgodny z prawem europejskim. W konkluzji sąd okręgowy stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie naruszają zasady proporcjonalności. Analiza orzecznictwa wskazuje jednak, że sądy powołując się na prawo unijne przyznają odszkodowania z tytułu zatrzymania automatów do gier przez funkcjonariuszy celnych. Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 17 marca 2015 r., IX Ca 951/14, stwierdził, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym podlegającym notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie przepisów art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE. Niesporne zaniechanie tej czynności w procesie stanowienia prawa krajowego powoduje, iż odnośny przepis techniczny nie może być stosowany, a w rezultacie nie ma mocy obowiązującej wobec osób prywatnych. Skoro naruszenie tego przepisu ustawy o grach hazardowych, wypełniającego treścią normatywną art. 107 1 k.k.s., stanowiło podstawę zatrzymania automatu, bezprawność działania funkcjonariuszy celnych jawi się jako oczywista, gdyż urządzanie gier na automatach nie musiało odbywać się wyłącznie w kasynach. W konsekwencji sąd przyznał odszkodowanie na podstawie art. 417 k.c., stwierdzając, że zatrzymanie automatu do gier z powołaniem się na podejrzenie popełnienia deliktu skarbowego z art. 107 k.k.s., który odwołuje się do art. 14 ust. 1 u.g.h., było działaniem bezprawnym. Uzasadniając po 103 Por. wyrok SO w Łomży z dnia 31 marca 2016 r., I Ca 78/16. 104 Por. wyrok SO w Olsztynie z dnia 6 listopada 2015 r., I C 205/15; wyrok SO w Łodzi z 6 kwietnia 2016 r., III Ca 1807/15; wyrok SA w Białymstoku z dnia 9 października 2015 r., I ACa 423/15, LEX nr 1842193; wyrok SA w Katowicach z dnia 25 czerwca 2015 r., I ACa 80/15, LEX nr 1770670.

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 361 wyższe ustalenia, sąd przyjął, że sędzia krajowy jest w pierwszej kolejności sędzią unijnym. Dlatego każdy sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji zastosować przepisy prawa unijnego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności wszelkich, nawet późniejszych sprzecznych z przepisami prawa unijnego przepisów ustawodawstwa krajowego. 5. Podsumowanie Podsumowując powyższe rozważania, należy stwierdzić, że państwo członkowskie może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu naruszenia przez krajowego ustawodawcę obowiązku notyfikacji projektów przepisów technicznych lub naruszenia reguły standstill. W świetle rozstrzygnięć Trybunału Sprawiedliwości w sprawach Unilever i Berlington należy przyjąć, że art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE (obecnie art. 5 i 6 dyrektywy 2015/1535/UE) nie przyznają jednostkom uprawnień, których naruszenie może powodować odpowiedzialność państwa w rozumieniu orzeczenia Brasserie du Pêcheur. W celu dochodzenia roszczeń odszkodowawczych jednostka może jednak powołać się na inne normy prawa unijnego, które przyznają jej uprawnienia. Są to w szczególności przepisy gwarantujące swobody rynku wewnętrznego (art. 34, 56 i 49 TFUE), a także prawa i wolności przewidziane w Karcie (art. 16, 17 i 49 KPP). Rozważając odpowiedzialność odszkodowawczą państwa, sąd krajowy będzie zobowiązany ustalić, czy uchwalenie przez ustawodawcę spornych przepisów dotyczących zakazu użytkowania automatów do gier poza kasynami, a także związane z tym sankcje karnoskarbowe i administracyjne narusza wskazane wyżej normy przyznające uprawnienia jednostkom, a także czy naruszenie to było wystarczająco poważne. W tej sytuacji naruszenie przez ustawodawcę obowiązku notyfikacji przepisów technicznych zawartych w ustawie hazardowej będzie stanowiło jedynie pośrednią przyczynę szkody. Stwierdzenie, że art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE nie spełniają wymagań pierwszej z przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej państwa w rozumieniu wyroku Brasserie du Pêcheur, nie wyklucza możliwości dochodzenia przez jednostki roszczeń na podstawie prawa krajowego. Jak wynika z ustalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, zapoczątkowanego w sprawie Francovich, sąd krajowy, który orzeka w sprawie odpowiedzialności państwa z tytułu naruszenia prawa unijnego, powinien w pierwszej kolejności stosować przepisy krajowe dotyczące materialnych i proceduralnych aspektów dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Przepisy te muszą jednak spełniać warunki równoważności i skuteczności. W odniesieniu do odpowiedzialności państwa z tytułu bezprawia normatywnego należy przyjąć, że wymaganie prejudykatu przewidziane w art. 417 1 1 k.c. jest ograniczeniem wynikającym z prawa krajowego, które narusza zasadę równoważności. Powoduje ono, że uzyskanie odszkodowania od Skarbu Państwa z tytułu naruszenia przez ustawodawcę obowiązków wynikających z przepisów dyrektywy 98/34/WE jest nadmiernie utrudnione lub w sytuacji braku stwier

362 Monika Kawczyńska dzenia niezgodności aktu normatywnego z aktem wyższego rzędu praktycznie niemożliwe (por. wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14). Ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa z tytułu naruszenia przez ustawodawcę art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE jest jednak mało prawdopodobne ze względu na przesłankę związku przyczynowego. Trudno bowiem z całą pewnością wykazać, że kwestionowane przepisy ustawy hazardowej na skutek dokonania notyfikacji i uwzględnienia uwag zgłoszonych przez Komisję lub państwa członkowskie miałyby inną treść (np. nie przewidywałyby ograniczenia dotyczącego urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach) lub wskutek zastosowania klauzuli standstill weszłyby w życie w późniejszym terminie. W celu zapewnienia pełnej skuteczności prawu unijnemu organy i sądy krajowe mają obowiązek odmowy stosowania przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w dyrektywie 98/34/WE. Stwierdzenie dotyczące technicznego charakteru nienotyfikowanego przepisu ustawy hazardowej powinno zatem skutkować odmową zastosowania tego przepisu oraz sprzężonego z nim przepisu nakładającego sankcję. W przypadku naruszenia powyższego obowiązku jednostka może dochodzić wynagrodzenia poniesionej szkody zarówno na podstawie przesłanek wynikających z prawa unijnego, jak i krajowego. Dla uzasadnienia roszczeń odszkodowawczych jednostka może powołać się wobec państwa na normę, która zakazuje organom i sądom krajowym nakładania obowiązków i kar na jednostki na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych. Wskazana norma jest pochodną zasady skutecznej ochrony sądowej przewidzianej w art. 19 ust. 1 zdanie drugie TUE i zasady estoppel, według której państwo członkowskie nie może odnosić korzyści z własnego zaniechania, tj. nakładać obowiązków i kar na jednostkę na podstawie przepisów przyjętych z naruszeniem obowiązku notyfikacji. Zarówno w przypadku dochodzenia roszczeń na podstawie prawa unijnego, jak i krajowego należy wykazać, że naruszenie prawa przez sąd krajowy miało charakter kwalifikowany (elementarny, oczywisty, rażący). Jednak dalsze, wynikające z prawa krajowego, przesłanki dochodzenia roszczeń z tytułu bezprawia judykacyjnego nie spełniają wymagań wynikających z prawa unijnego. Przewidziany w art. 417 1 2 k.c. obowiązek uzyskania prejudykatu (prejudykatów) jest niezgodny z kryterium równoważności wynikającym z prawa unijnego. Jednostki mogą dochodzić roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych przez organy krajowe na podstawie generalnej formuły deliktu władzy publicznej. Przesłanki przewidziane w art. 417 1 k.c. są mniej restrykcyjne niż przesłanki odpowiedzialności państwa ukształtowane w orzecznictwie sądów unijnych. Wskazany przepis nie wymaga bowiem wykazania, że organ krajowy naruszył w sposób kwalifikowany (poważny) normę prawną przyznającą uprawnienia jednostkom. Za niezgodne z zasadą równoważności należy jednak uznać przesłanki odpowiedzialności Skarbu Państwa z tytułu

Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w związku z naruszeniem... 363 naruszenia prawa unijnego wskutek wydania ostatecznej decyzji administracyjnej. W odniesieniu do przewidzianego w art. 417 1 2 k.c. wymagania uzyskania prejudykatu (prejudykatów) należy powziąć podobne wątpliwości jak w przypadku odpowiedzialności za wydanie prawomocnego orzeczenia. Zgodnie z zasadą równoważności sąd rozpoznający spór o naprawienie szkody wyrządzonej wydaniem ostatecznej decyzji powinien posiadać kompetencje do samodzielnej oceny, czy sporna decyzja jest zgodna z prawem unijnym. Analiza orzecznictwa sądów cywilnych wskazuje, że jednostki najczęściej dochodzą roszczeń odszkodowawczych z tytułu zatrzymania przez funkcjonariuszy celnych automatów do gier w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa określonego w art. 107 k.k.s. Sądy w zdecydowanej większości przypadków oddalają pozwy przeciwko Skarbowi Państwa, wskazując, że działanie funkcjonariuszy polegające na zatrzymaniu automatów do gier było zgodne z prawem. Wskazane rozstrzygnięcia opierają się głównie na ustaleniu przez sąd orzekający, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, jednocześnie odmawiając powszechnej mocy wiążącej orzeczeniom Trybunału Sprawiedliwości, ewentualnie powołują się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14 dotyczący zgodności przepisów ustawy hazardowej z Konstytucją. Z tych ustaleń sądy wywodzą tezę o legalności działań organów celnych i oddalają pozwy o odszkodowanie. Sądy wydają rozstrzygnięcia w oparciu o art. 417 1 k.c., nie odwołując się przy tym do zasad i przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej ustalonych w orzecznictwie sądów unijnych.

Piotr Hoffman Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną na skutek zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych Niniejszy artykuł dotyczy problematyki odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa za stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE 1 w kontekście przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych 2. Moim celem nie jest przy tym ostateczne rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości w tym zakresie, lecz, po pierwsze, przedstawienie problemu w sposób możliwie ogólny i niezależny od specyfiki ustawy o grach hazardowych; po drugie zaś, zarysowanie struktury problemu i pytań, które w związku z tym problemem domagają się odpowiedzi, niekiedy bez przesądzania, jaka jest właściwa odpowiedź na te pytania. Okoliczności, w jakich może dojść do wyrządzenia szkody na skutek zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, są wielorakie. W niektórych wypadkach odpowiedzialność Skarbu Państwa za taką szkodę zależeć będzie od rozstrzygnięcia problemów prawnych lub faktycznych natury szczegółowej, przykładowo dotyczących zasad odpowiedzialności za stosowanie środków przymusu przewidzianych w kodeksie postępowania karnego, wykładni i technicznego charakteru poszczególnych przepisów ustawy o grach hazardowych czy też sposobu obliczania wysokości utraconego zysku z urządzania gier. W każdym jednak wypadku pierwszym krokiem przy rozstrzyganiu o odpowiedzialności Skarbu Państwa będzie ustalenie, od spełnienia jakich ogólnych przesłanek odpowiedzialność ta zależy. W niniejszym artykule podejmuję próbę udzielenia odpowiedzi na to pytanie, starając się jednocześnie 1 Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337, dalej: dyrektywa 98/34/WE). Dyrektywa 98/34/WE przestała obowiązywać 6 października 2015 r. i została zastąpiona dyrektywą (UE) 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1, dalej: dyrektywa 2015/1535/UE). 2 Tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 365 uniknąć analizy zagadnień szczegółowych, takich jak wymienione wyżej. Dzięki temu artykuł może być pomocny przy rozważaniu odpowiedzialności Skarbu Państwa za szkody wyrządzone nie tylko na skutek zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, ale także na skutek zastosowania innych nienotyfikowanych przepisów technicznych, a nawet jeszcze ogólniej na skutek zastosowania przepisów ustawowych, których zastosowanie jest w świetle prawa unijnego niedopuszczalne. Ogólne zagadnienie przesłanek odpowiedzialności Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną na skutek zastosowania przepisów prawa krajowego, których zastosowanie jest w świetle prawa unijnego niedopuszczalne, będzie w ramach niniejszego artykułu rozważane w kontekście stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych. Jest to związane nie tylko z tytułem monografii, w ramach której artykuł się ukazuje, ale także z doświadczeniem zdobytym przeze mnie jako pełnomocnika procesowego w ramach postępowań dotyczących roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej zastosowaniem nienotyfikowanych przepisów technicznych tej właśnie ustawy zarówno postępowań cywilnych w Polsce, jak i postępowań przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka 3. Jednocześnie jednak, w celu zachowania w miarę możliwości ogólności wywodu, skupię się przede wszystkim na tych wypadkach stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, w których zagadnień szczegółowych wymienionych wyżej jest najmniej. Pozostałe bardziej skomplikowane wypadki zostaną omówione wyłącznie w poniższym pkt 1. 1. Okoliczności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych By przeanalizować możliwe okoliczności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, należałoby w pierwszym rzędzie ustalić, które przepisy tej ustawy mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Kwestia techniczności poszczególnych przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest jednak przedmiotem niniejszego artykułu. Z punktu widzenia artykułu wystarczające wydaje się wskazanie, że z pewnością charakter techniczny mają wszelkie przepisy zakazujące urządzania gier na automatach poza kasynami gry; wynika to bowiem wprost z wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 3 Ta rola procesowa może oczywiście wpływać na moje poglądy wyrażone w artykule; czy tak istotnie się stało, Czytelnicy muszą ocenić sami.

366 Piotr Hoffman w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji 4, w sprawie Fortuna 5 oraz w sprawie Berlington 6. Nie ma przy tym w tym miejscu znaczenia, czy zakaz taki wynika wyłącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h., czy także z innych przepisów tej ustawy; istotne jest tylko to, że wszelkie przepisy zakazujące urządzania gier na automatach poza kasynem gry mają charakter techniczny, a żaden z takich przepisów obowiązujących przed dniem 3 września 2015 r. (tj. przed wejściem w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych 7 ) nie był notyfikowany. Tym samym norma zakazująca urządzania gier na automatach poza kasynami gry może, na potrzeby niniejszego artykułu, posłużyć jako przykład normy wynikającej z nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, a ewentualna wyrządzona zastosowaniem takiej normy szkoda jako szkoda wynikająca z zastosowania takich przepisów. Najbardziej klasycznym wypadkiem zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest oczywiście skazanie za urządzanie lub prowadzenie takich gier poza kasynem gry jako za przestępstwo skarbowe z art. 107 1 lub 3 k.k.s. lub wykroczenie skarbowe z art. 107 4 k.k.s. Do zastosowania tych przepisów dojdzie także w razie skazania za uczestnictwo w grach na automatach urządzanych poza kasynem gry jako za przestępstwo skarbowe z art. 109 k.k.s. Wreszcie z zastosowaniem tych przepisów będziemy mieli do czynienia także wówczas, gdy na skutek przyjęcia, że popełniono jedno z wymienionych wyżej przestępstw skarbowych, sąd orzeknie przepadek automatu do gier oraz znajdujących się w nim środków pieniężnych na podstawie art. 30 5 k.k.s. Do sytuacji takiej może dojść także mimo braku skazania, jeżeli spełnione będą przesłanki orzeczenia przepadku jako środka zabezpieczającego określone w art. 43 1 i 2 k.k.s. Powyższe sytuacje stanowią pierwszą, najistotniejszą grupę wypadków zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych. Jednak w praktyce także i w wyżej wymienionych, najprostszych wypadkach mogą się pojawić trudności z ustaleniem, czy rzeczywiście zastosowano nienotyfikowane przepisy techniczne. Nie zawsze bowiem okoliczność ta jednoznacznie wynika z treści orzeczenia sądu. Wprawdzie Sąd Najwyższy trafnie wskazał w postanowieniu z dnia 30 września 2015 r., I KZP 6/15 8, że wyrażenie «wbrew przepisom ustawy», użyte w art. 107 1 k.k.s., wymaga konkretyzacji w wyroku skazującym także przez wskazanie w opisie czynu i podstawie skazania przepisu, z którego wynika norma naruszona przez oskarżonego, jednakże w praktyce czego przykładem jest choćby sytuacja procesowa 4 Wyrok TS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, ECLI:EU:C: 2006:673, pkt 61, dalej: wyrok TS w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji. 5 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495, pkt 25, dalej: wyrok TS w sprawie Fortuna. 6 Wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i inni przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C:2015:386, pkt 4 tiret drugie sentencji, dalej: wyrok TS w sprawie Berlington. 7 Dz. U. poz. 1201. 8 OSNKW 2015, nr 12, poz. 99.

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 367 w sprawie, w której wydano powołane postanowienie sądy niejednokrotnie opisują przypisany oskarżonemu czyn w sposób ogólny, nie podając, jaki przepis ustawy został przy urządzaniu gier na automatach naruszony. Zdarzają się w szczególności sformułowania wskazujące na to, że oskarżony urządzał gry na automatach wbrew przepisom ustawy, bez określenia, które przepisy ustawy naruszono. Tym bardziej może dochodzić do takich sytuacji w razie orzeczenia samoistnego przepadku, nie ma bowiem wówczas zastosowania art. 413 2 pkt 1 k.p.k. Sam brak wskazania w sentencji orzeczenia, że, wydając je, sąd zastosował nienotyfikowany przepis techniczny, niczego oczywiście nie przesądza; ustalając, czy przepis taki został zastosowany, czy nie, trzeba wówczas brać pod uwagę nie tylko sentencję, ale także uzasadnienie orzeczenia, jak również cały wcześniejszy przebieg postępowania karnego, w szczególności treść zarzutów i aktu oskarżenia. Należy podkreślić, że w sytuacji gdy w wyroku skazującym za przestępstwo skarbowe z art. 107 1 k.k.s. przypisano oskarżonemu naruszenie kilku przepisów ustawy o grach hazardowych, a tylko niektóre z nich są nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, mamy mimo to niewątpliwie do czynienia z sytuacją, w której zastosowano nienotyfikowane przepisy techniczne. Okoliczność, iż czyn, za który oskarżonego skazano, byłby przestępstwem skarbowym także w razie niezastosowania tych przepisów, należy wówczas rozważyć na etapie badania związku przyczynowego między zastosowaniem nienotyfikowanych przepisów technicznych a zaistniałą szkodą 9. W ramach rozważanej, najistotniejszej grupy wypadków zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych wyróżnić można merytoryczne orzeczenia prawomocne z chwilą wydania, a więc przede wszystkim wyroki sądów odwoławczych utrzymujące w mocy wyroki skazujące lub postanowienia o przepadku, a także postanowienia o przepadku wydane po raz pierwszy przez sąd odwoławczy 10. Poza nimi do grupy tej należą także orzeczenia skazujące i orzekające przepadek, wydane w pierwszej instancji, zarówno te później uchylone, jak i takie, które uprawomocniły się czy to na skutek braku zaskarżenia, czy to mimo zaskarżenia. Odpowiedzialność odszkodowawcza za ten ostatni rodzaj orzeczeń jest zagadnieniem skomplikowanym z wielu powodów: dyskusyjna jest kwestia związku przyczynowego między wyrokiem skazującym (orzeczeniem przepadku) wydanym w pierwszej instancji, który został w całości poddany kontroli sądu odwoławczego, a szkodą; chodzi tu o sytuacje, w których sąd odwoławczy miał prawo i obowiązek dokonania oceny dopuszczalności zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, co powoduje, iż można twierdzić, że ostatecznie to jego rozstrzygnięcie a nie orzeczenie pierwszoinstancyjne było źródłem szkody, 9 Por. pkt 3.3 niżej. 10 Postanowienia takie są niezaskarżalne, co wynika z art. 426 1 k.p.k. Konstytucyjność takiego stanu rzeczy może budzić wątpliwości.

368 Piotr Hoffman w wypadku orzeczeń wydanych w pierwszej instancji, które nie zostały zaskarżone, kwestia związku przyczynowego budzi wprawdzie mniej wątpliwości, wątpliwości budzi natomiast z jednej strony, w jakim zakresie Skarb Państwa w ogóle odpowiada za szkodę wyrządzoną takim orzeczeniem (w szczególności na podstawie prawa unijnego), z drugiej zaś zagadnienie przyczynienia się poszkodowanego. Dodać zresztą należy, że nawet w wypadku merytorycznych orzeczeń, które są prawomocne z chwilą wydania, mogą pojawić się komplikacje, jeśli od orzeczenia takiego co jest wprawdzie rzadkością przysługuje kasacja na zasadach ogólnych. Drugą grupą wypadków zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych są orzeczenia sądów odwoławczych uchylające orzeczenia sądów pierwszej instancji, w szczególności ze względu na to, że sądy te w opinii sądu odwoławczego bezzasadnie odmówiły zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Z reguły wątpliwe będzie jednak, czy orzeczenia takie pozostają w związku przyczynowym ze szkodą nie wpływają one bowiem bezpośrednio na niczyją sytuację prawną, a sąd pierwszej instancji, przynajmniej z perspektywy prawa unijnego, nie jest związany stanowiskiem sądu odwoławczego nakazującym mu zastosowanie, wbrew prawu unijnemu, nienotyfikowanego przepisu technicznego 11. Trzecią grupą wypadków zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych są orzeczenia Sądu Najwyższego zapadłe w trybie kasacji oraz uchwały lub postanowienia o odmowie podjęcia uchwały zapadłe w trybie art. 441 k.p.k. W odniesieniu do kasacji chodzi tu zarówno o orzeczenie oddalające kasację, jeżeli zarzucała bezzasadne zastosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych, a Sąd Najwyższy uznał zarzut ten za nietrafny, jak i orzeczenie uwzględniające kasację, jeżeli zarzucała bezzasadną odmowę zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, a Sąd Najwyższy uznał zarzut ten za trafny. Trzeba jednak podkreślić, że decydujące znaczenie ma zakres kognicji Sądu Najwyższego w danej sprawie, co zależy w szczególności od treści zarzutów kasacyjnych, a także to, które zarzuty Sąd Najwyższy ewentualnie uznał za trafne; sam fakt uchylenia orzeczenia uniewinniającego lub umarzającego postępowanie opartego na odmowie sądu odwoławczego zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie świadczy o tym, że Sąd Najwyższy przepisy te zastosował. Zagadnienie to w zakresie dotyczącym postanowień o oddaleniu kasacji związane jest też z zasygnalizowanym wyżej pytaniem, czy źródła szkody należy upatrywać w prawomocnym orzeczeniu sądu powszechnego, czy w orzeczeniu Sądu Najwyższego oddalającym kasację od takiego orzeczenia; w zakresie dotyczącym orzeczeń uchylających orzeczenia, w których odmówiono zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, zachodzi zaś analogia do omówionego wyżej wypadku uchylenia przez sąd odwoławczy uniewinniającego lub umarzającego postępowanie orzeczenia sądu pierwszej instancji. Z kolei w odniesieniu do uchwał i orzeczeń za 11 Por. wyrok TS z dnia 16 stycznia 1974 r. w sprawie 166/73, Rheinmühlen-Düsseldorf przeciwko Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, ECLI:EU:C:1974:3.

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 369 padłych w trybie art. 441 k.p.k. zauważyć należy, że żadna uchwała tego rodzaju dotycząca stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych dotychczas nie zapadła, zaś w postanowieniach Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 12, oraz z dnia 30 września 2015 r., I KZP 6/15 13, nie doszło w ogóle do zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych zawarte w uzasadnieniach tych postanowień rozważania dotyczące stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych miały bowiem charakter obiter dicta. Ponadto wątpliwe jest istnienie związku przyczynowego między uchwałą Sądu Najwyższego wydaną w trybie art. 441 k.p.k. lub postanowieniem o odmowie podjęcia takiej uchwały a szkodą. Czwartą grupą wypadków zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych i to grupą szczególnie istotną w praktyce są wypadki, w których doszło do zatrzymania rzeczy, w tym zwłaszcza urządzeń do gier, w ramach postępowania karnego (art. 217 i n. k.p.k.). W najprostszej sytuacji tego typu sekwencja zdarzeń jest następująca: urząd celny wydaje postanowienie o wszczęciu dochodzenia o przestępstwo skarbowe z art. 107 1 k.k.s. polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, prokurator wydaje postanowienie o żądaniu wydania i zatrzymaniu rzeczy, dochodzi do zatrzymania rzeczy, zostaje złożone zażalenie na to postanowienie, wreszcie sąd rejonowy utrzymuje w mocy postanowienie prokuratora. Co do zasady, wydając wymienione wyżej trzy postanowienia, urząd celny, prokurator oraz sąd rejonowy stosują, jak się wydaje, nienotyfikowane przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych. Przesłanką wszczęcia dochodzenia jest przecież uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa, a żeby takie podejrzenie stwierdzić, urząd celny musi zastosować odpowiednie przepisy prawa materialnego; oczywiście w praktyce ustalenie, jakie przepisy urząd celny zastosował a więc w szczególności, podejrzenie naruszenia których przepisów ustawy skłoniło go do wszczęcia dochodzenia, może być trudne, w teorii powinno być jednak możliwe. Jeżeli chodzi o prokuratora, ewentualne wątpliwości co do tego, czy wydając postanowienie o zatrzymaniu rzeczy, stosuje on nienotyfikowane przepisy techniczne, mogłyby powstać tylko w razie przyjęcia, że prokurator, wydając takie postanowienie, nie jest zobowiązany badać, czy czyn, którego dotyczy toczące się dochodzenie, stanowi przestępstwo. Tylko gdyby przyjąć, że prokurator nie musi (lub wręcz nie może) tej kwestii badać, lecz może oprzeć się na fakcie wydania postanowienia o wszczęciu dochodzenia, można by uznać, że prokurator nie stosuje nienotyfikowanych przepisów technicznych. Wydaje się jednak, że takie (wąskie) stanowisko co do zakresu kognicji prokuratora nie byłoby zasadne; po to bowiem ustawa wymaga, by postanowienie o zatrzymaniu rzeczy wydał prokurator, by właśnie zapewnić jego kontrolę także nad zasadnością prowadzenia dochodzenia lub śledztwa, a nie tylko po to, by ocenił, czy w świetle takiego, a nie innego przedmiotu postępowania 12 OSNKW 2013, nr 12, poz. 101. 13 OSNKW 2015, nr 12, poz. 99.

370 Piotr Hoffman zasadne jest zatrzymanie rzeczy. Jeżeli wreszcie chodzi o sąd rejonowy, to jeżeli przyjąć, że prokurator stosuje nienotyfikowane przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych, tak samo czyni sąd rejonowy kontrolujący postanowienie prokuratora, oczywiście jednak tylko w takim zakresie, w jakim jest do tego uprawniony ze względu na treść rozpoznawanego środka odwoławczego. Odmiennie natomiast niż organy wydające wymienione wyżej postanowienia, funkcjonariusze celni wykonujący postanowienie o zatrzymaniu rzeczy nie stosują nienotyfikowanych przepisów technicznych. Dla stwierdzenia, że obowiązkiem funkcjonariuszy jest zatrzymanie rzeczy, nie ma bowiem w takich wypadkach zasadniczo znaczenia treść prawa materialnego dotyczącego gier hazardowych; obowiązek ten wynika bowiem z samego faktu, że prokurator wydał postanowienie określonej treści i polecił funkcjonariuszom jego wykonanie. Tym samym przepisy prawa materialnego dotyczącego gier hazardowych nie są co do zasady stosowane przez funkcjonariuszy celnych takie postanowienie wykonujących 14. Przyjęcie, że wydanie wszystkich trzech postanowień wiąże się z zastosowaniem nienotyfikowanych przepisów technicznych, oznacza konieczność oceny, czy Skarb Państwa może odpowiadać za szkodę wyrządzoną ich wydaniem i jakie są przesłanki tej odpowiedzialności. Jeżeli chodzi o postanowienie o wszczęciu dochodzenia, można mieć pewne wątpliwości, czy wydanie takiego postanowienie w ogóle narusza wypracowany w orzecznictwie TS zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Trybunał Sprawiedliwości w swoim orzecznictwie zakaz ten formułuje bowiem w ten sposób, że nienotyfikowane przepisy techniczne nie mogą być egzekwowane lub stosowane (enforced) wobec jednostek. Otóż można mieć wątpliwości, czy wydanie postanowienia o wszczęciu dochodzenia in rem w ogóle stanowi naruszenie tej zasady. W istocie bowiem działanie takie nie wywołuje bezpośrednich skutków prawnych wobec jednostek. Można by więc twierdzić, że nie dochodzi w takim wypadku do naruszenia wypraco 14 Powyższa teza nie stoi w sprzeczności ze stanowiskiem TS wyrażonym w wyroku z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie C-336/14, postępowanie karne przeciwko Sebat Ince, ECLI:EU:C:2016:72, pkt 63 i 64, zgodnie z którym zakaz stosowania sankcji karnych w razie uchybienia formalnościom administracyjnym, gdy dopełnienie tych formalności spotkało się z odmową lub zostało uniemożliwione przez dane państwo członkowskie z naruszeniem prawa Unii, skierowany jest w zakresie ich kompetencji do wszystkich organów państw członkowskich, w tym do organów ścigania. Zakaz ten, co wynika wprost z powołanego przez TS w tym miejscu wyroku z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawie C-201/02, The Queen ex parte: Wells przeciwko Secretary of State for Transport, Local Government and the Regions, ECLI:EU:C:2004:12, pkt 64, dotyczy bowiem każdego organu państwa w zakresie jego kompetencji. O ile zasada skuteczności wyklucza sytuację, w której żaden organ państwa nie ma kompetencji do odmowy zastosowania sankcji w tym także zatrzymania rzeczy wbrew prawu Unii, to podział kompetencji między wydającego postanowienie prokuratora a jedynie wykonujących to postanowienie funkcjonariuszy celnych mieści się w zakresie przysługującej państwu autonomii proceduralnej; prawo unijne nie wymaga natomiast, by przyznać funkcjonariuszom celnym możliwość odmowy wykonania postanowienia prokuratora ze względu na jego materialnoprawną niezgodność z prawem unijnym w sytuacji, w której nie mieliby oni takiej możliwości w razie jego niezgodności z prawem krajowym (por. w tym zakresie także pkt 65 i 67 powołanego wyroku).

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 371 wanej w orzecznictwie TS zasady dotyczącej niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Niezależnie od powyższego, istnienie związku przyczynowego między wydaniem postanowienia o wszczęciu dochodzenia a szkodą wynikającą z zatrzymania urządzeń do gier będzie z reguły wątpliwe. To dopiero postanowienie o zatrzymaniu rzeczy, które może, lecz nie musi być wydane, prowadzi do zatrzymania urządzeń, a tym samym do szkody. Jeżeli natomiast chodzi o postanowienie prokuratora i utrzymujące je w mocy postanowienie sądu rejonowego, zasadnicze znaczenie ma fakt, iż odpowiedzialność za szkody wyrządzone tymi orzeczeniami podlega odmiennym reżimom prawnym. Inne są bowiem kryteria oceny, czy orzeczenie narusza prawo, w razie wydania orzeczenia przez sąd, a inne w razie jego wydania przez inne organy państwowe. W odniesieniu do odpowiedzialności opartej na prawie unijnym w tym drugim wypadku odpowiedzialność Skarbu Państwa ukształtowana jest na liberalniejszych zasadach określonych w orzeczeniach Francovich 15 oraz Brasserie du Pêcheur/Factortame 16, w pierwszym zaś wypadku na bardziej restrykcyjnych zasadach określonych w orzeczeniach Köbler 17 oraz Traghetti del Mediterraneo 18. Podobnie w odniesieniu do odpowiedzialności opartej na polskim prawie krajowym w tym pierwszym wypadku obowiązują bardziej restrykcyjne kryteria niezgodności z prawem niż w wypadku drugim. Ze względu na te różnice zasadnicze znaczenie dla zastosowana obu unijnego i polskiego reżimów odpowiedzialności ma ustalenie, czy źródłem szkody jest potencjalnie postanowienie prokuratora, czy postanowienie sądu (mimo że podmiotem odpowiedzialnym za szkodę będzie tak czy inaczej Skarb Państwa). Nie może być wątpliwości, że źródłem szkody będącej skutkiem pozbawienia władztwa nad urządzeniami do gier przez okres od dnia ich zatrzymania do dnia, w którym nastąpiłby ich zwrot w razie wydania przez sąd rejonowy postanowienia o uchyleniu postanowienia prokuratora o ich zatrzymaniu, jest wyłącznie postanowienie prokuratora. Natomiast w odniesieniu do okresu późniejszego można mieć uzasadnione wątpliwości, czy za źródło szkody uznać postanowienie prokuratora, postanowienie sądu rejonowego, czy też oba te postanowienia a jeżeli oba, to według jakich kryteriów, tych właściwych dla orzeczeń sądowych czy tych właściwych dla orzeczeń innych organów państwowych, oceniać, czy naruszenie prawa było wystarczająco poważne, by uzasadniać odpowiedzialność Skarbu Państwa. 15 Wyrok TS z dnia 19 listopada 1991 r. w sprawach połączonych C-6/90 i C-9/90, Francovich i Bonifaci przeciwko Włochom, ECLI:EU:C:1991:428. 16 Wyrok TS z dnia 5 marca 1996 r. w sprawach połączonych C-46/93 i C-48/93, Brasserie du Pêcheur SA przeciwko Niemcom i The Queen przeciwko Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd i inni, ECLI:EU:C:1996:79. 17 Wyrok TS z dnia 30 września 2003 r. w sprawie C-224/01, Köbler przeciwko Austrii, ECLI:EU:C: 2003:513, dalej: wyrok w sprawie Köbler. 18 Wyrok TS z dnia 13 czerwca 2006 r. w sprawie C-173/03, Traghetti del Mediterraneo SpA przeciwko Włochom, ECLI:EU:C:2006:391, dalej: wyrok w sprawie Traghetti del Mediterraneo.

372 Piotr Hoffman Inne problemy powstają wówczas, gdy sąd rejonowy postanowienie prokuratora uchylił. W takim wypadku trzeba bowiem rozważyć, czy rozstrzygnięcie sądu rejonowego przesądza, że postanowienie prokuratora względnie samo zatrzymanie rzeczy naruszało prawo. Moim zdaniem nie ma podstaw dla stwierdzenia, że uchylające rozstrzygnięcie sądu rejonowego przesądza, na potrzeby postępowania cywilnego, że postanowienie prokuratora naruszało prawo; podobnie nie ma podstaw dla stwierdzenia, że postanowienie sądu rejonowego utrzymujące w mocy postanowienie prokuratora przesądza, iż to ostatnie postanowienie było zgodne z prawem 19. Analiza tego zagadnienia wymagałaby jednak szczegółowego rozważenia zakresu kognicji sądu rejonowego i charakteru postępowania przed tym sądem. Sytuacja komplikuje się, gdy zatrzymanie rzeczy nastąpiło bez uprzedniego wydania postanowienia przez prokuratora, a więc w trybie art. 217 1 i 4 k.p.k. jako czynność niecierpiąca zwłoki. Także i w takim wypadku mamy niewątpliwie do czynienia z zastosowaniem tym razem bezpośrednio przez funkcjonariuszy celnych nienotyfikowanych przepisów technicznych, jeżeli zatrzymanie związane było z toczącym się już postępowaniem o czyn polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry lub stanowiło lub miało stanowić element dochodzenia w niezbędnym zakresie dotyczącego takiego czynu. Do rozważenia jest tu kilka układów procesowych, a więc, po pierwsze, sytuacja, gdy czynność ta została w terminie zatwierdzona przez prokuratora, a zażalenie na postanowienie prokuratora nie zostało uwzględnione przez sąd rejonowy; po drugie, sytuacja, w której zażalenie takie zostało uwzględnione (przy czym sporne może być, czy sąd rejonowy może uchylić takie postanowienie i przekazać sprawę prokuratorowi do ponownego rozpoznania, a prokurator ponownie już po upływie terminu wynikającego z art. 230 1 k.p.k. zatwierdzić zatrzymanie 20 ); po trzecie, sytuacja, w której prokurator odmówił zatwierdzenia zatrzymania; dodatkowo uwzględnić należy wypadki, w których wniosek o doręczenie postanowienia prokuratora lub zażalenie na to postanowienie nie zostały złożone. Nie analizując w tym miejscu głębiej powyższych układów procesowych, wystarczy zauważyć, że powtarza się tu opisane wcześniej zagadnienie ustalenia, źródłem których szkód jest działanie organów celnych, prokuratora i sądu rejonowego, i jakie w związku z tym należy stosować kryteria przy ocenie przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa. Powtarza się tu też zagadnienie kognicji poszczególnych organów oraz skutków prawnych decyzji następczych dla oceny weryfikowanych decyzji pierwotnych w szczególności kwestia, jaką rolę dla oceny zgodności z prawem działania funkcjonariuszy celnych dokonujących zatrzymania jako czynności niecierpiącej zwłoki ma ewentualna 19 Na odmiennym stanowisku stanął, jak się zdaje, SA w Warszawie w wyrokach z dnia 5 listopada 2015 r., VI ACa 1593/14, LEX nr 1979340, oraz z dnia 2 grudnia 2015 r., VI ACa 1683/14, LEX nr 2019929. Ponieważ wyroki te zapadły jednak w nieco odmiennym układzie procesowym i dotyczyły odpowiedzialności Skarbu Państwa za działania funkcjonariuszy celnych, a nie za wydanie orzeczenia przez prokuratora lub sąd rejonowy, zostaną one omówione w części artykułu dotyczącej takich właśnie sytuacji. 20 Za dopuszczalne uznał takie zatwierdzenie po upływie terminu SR Szczecin-Centrum w Szczecinie w postanowieniu z dnia 20 stycznia 2015 r., V Kp 519/14, niepubl. Jest to stanowisko dość kontrowersyjne.

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 373 odmowa zatwierdzenia zatrzymania przez prokuratora, brak takiego zatwierdzenia w terminie lub jego późniejsze uchylenie przez sąd rejonowy. W powyższym zakresie szczególnie znaczące jest stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie zajęte w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., VI ACa 1593/14 21. W rozważanym stanie faktycznym funkcjonariusze celni dokonali zatrzymań urządzeń do gier jako czynności niecierpiących zwłoki, a zatrzymania te zostały zatwierdzone przez prokuratora. Na skutek zażaleń uprawnionych niektóre z postanowień prokuratora o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy zostały następnie utrzymane w mocy przez sąd rejonowy, natomiast inne zostały przez sąd rejonowy uchylone ze względu na naruszenie art. 217 1 i 4 k.p.k. 22 Powód dochodził w obu wypadkach naprawienia szkody wyrządzonej bezprawnym w jego ocenie działaniem funkcjonariuszy celnych. Sąd Apelacyjny przyjął, że w obu wypadkach rozstrzygnięcie sądu rejonowego wiąże w postępowaniu cywilnym utrzymanie w mocy postanowienia prokuratora zdaniem Sądu Apelacyjnego przesądza, że zatrzymanie było zgodne z prawem, natomiast uchylenie tego postanowienia przez sąd rejonowy ze względu na naruszenie przepisów kodeksu postępowania karnego przesądza, iż działanie funkcjonariuszy było bezprawne w rozumieniu art. 417 1 k.c. Obie tezy Sądu Apelacyjnego wydają się nietrafne. Nie można się zgodzić ani ze stanowiskiem, że zatwierdzenie zatrzymania i utrzymanie w mocy postanowienia o takim zatwierdzeniu przesądza, iż działanie funkcjonariuszy celnych było zgodne z prawem, ani ze stanowiskiem, że brak lub odmowa zatwierdzenia przez prokuratora lub uchylenie postanowienia prokuratora o zatwierdzeniu przez sąd rejonowy przesądza, iż działanie to było niezgodne z prawem. Nie ma podstaw do przyznania powyższym orzeczeniom mocy wiążącej w postępowaniu cywilnym. Postępowanie zażaleniowe przed sądem rejonowym nie ma też charakteru prejudykatu w rozumieniu art. 417 1 2 k.c. Postępowanie to ma inny cel niż postępowanie cywilne, a sama jego natura wydaje się nie pozwalać na to, by ostatecznie i wiążąco przesądzać w nim, czy działania funkcjonariuszy celnych były zgodne z prawem, czy też nie aczkolwiek dla wyrażenia w tym zakresie ostatecznego poglądu niezbędne byłoby przeprowadzenie pełnej analizy celu i charakteru tego postępowania oraz zakresu kognicji sądu rejonowego. Sąd Apelacyjny, uzasadniając tezę, iż utrzymanie w mocy postanowienia prokuratora przez sąd rejonowy przesądza, iż samo zatrzymanie rzeczy przez funkcjonariuszy celnych było zgodne z prawem, oparł się na argumencie, że w takim wypadku postanowienie sądu rejonowego przerywa łańcuch przyczynowy, a ewentualna szkoda jest efektem postanowienia sądu rejonowego. Innymi słowy, po 21 LEX nr 1979340; analogiczne stanowiska zajął SA w Warszawie w wyroku z dnia 2 grudnia 2015 r., VI ACa 1683/14, LEX nr 2019929. 22 Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego nie wynika, jak dokładnie brzmiało rozstrzygnięcie sądu rejonowego ani w czym sąd ten upatrywał naruszenia prawa; w uzasadnieniu wyroku wskazano jedynie: Dla ustalenia odpowiedzialności pozwanego za ewentualną szkodę spowodowaną zatrzymaniem automatów do gier (...) wystarczające było zatem stwierdzenie, że działania funkcjonariuszy celnych wykroczyły poza kompetencje wynikające z przepisów kodeksu postępowania karnego i kodeksu karnego skarbowego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, na to, że działania te były sprzeczne z przepisami k.p.k. jednoznacznie wskazują postanowienia sądów uchylające postanowienia Prokuratury o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy z uwagi na naruszenie art. 217 1 i 4 k.p.k. (...).

374 Piotr Hoffman wód winien według Sądu Apelacyjnego w takiej sytuacji dochodzić odszkodowania za wydanie niezgodnego z prawem orzeczenia przez sąd rejonowy 23. Wydaje się, że takie stanowisko nie może być uznane za trafne przynajmniej w zakresie tych szkód, które powstały przez pozbawienie powoda władztwa nad rzeczą od dnia jej zatrzymania do dnia zatwierdzenia tego zatrzymania przez prokuratora (lub nawet do dnia utrzymania w mocy orzeczenia prokuratora przez sąd rejonowy aczkolwiek ta kwestia może być dyskusyjna). Szkody te są bowiem wyłącznym efektem działania funkcjonariuszy celnych. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko Sądu Apelacyjnego ogranicza też istotnie i, jak się wydaje, bezpodstawnie prawa osób dotkniętych zatrzymaniem dokonanym bez postanowienia prokuratora ani sądu przesłanki, które trzeba wykazać, dochodząc odszkodowania za wydanie niezgodnego z prawem orzeczenia przez sąd rejonowy, są bowiem bez porównania bardziej restrykcyjne niż przesłanki wymagane dla dochodzenia odszkodowania za samo działanie funkcjonariuszy polegające na zatrzymaniu urządzeń w ramach czynności niecierpiących zwłoki. Piątą grupę wypadków zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych stanowią sytuacje, w których zgodność z prawem urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest przesłanką rozstrzygnięcia sprawy cywilnej. Można tu wymienić przykładowo sytuacje, w których wynajmujący wypowiedział umowę najmu lokalu wykorzystywanego w celu urządzania takich gier poza kasynem, powołując się na to, że działalność prowadzona w lokalu jest sprzeczna z prawem. Jeżeli sąd cywilny, rozstrzygając taką sprawę, przyjmie, że działalność taka narusza wynikający z ustawy o grach hazardowych zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, to tym samym zastosuje nienotyfikowane przepisy techniczne. Takie rozstrzygnięcie może być źródłem odpowiedzialności Skarbu Państwa. Szóstą grupę wypadków zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych stanowią sytuacje, w których przepisy te stosowane są przez organy administracji i sądy administracyjne. Takich sytuacji może być, choćby ze względu na przewidziane w ustawie kary administracyjne za naruszenie jej przepisów, bardzo wiele, a ich szczegółowe wymienianie w niniejszym artykule wydaje się zbędne. Na koniec warto wskazać, jakie sytuacje z pewnością nie stanowią zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Otóż nie stosuje nienotyfikowanych przepisów technicznych organ, który jedynie wykonuje uprzednie rozstrzygnięcie, oparte na zastosowaniu nienotyfikowanych przepisów technicznych, jeżeli do jego kognicji nie należy badanie, czy to wcześniejsze rozstrzygnięcie jest z punktu widzenia prawa materialnego poprawne. Stąd co do zasady wykluczona jest odpowiedzialność zarówno organów celnych za wykonanie postanowienia prokuratora o zatrzymaniu rzeczy (na 23 Przy czym paradoksalnie Sąd Apelacyjny jednocześnie podał w wątpliwość choćby teoretyczną możliwość dochodzenie takiego odszkodowania, stwierdzając, że konieczne byłoby wówczas przedłożenie prejudykatu zgodnie z art. 417 1 2 k.c. (co nie jest możliwe, nie istnieje bowiem postępowanie, w którym prejudykat taki można by uzyskać).

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 375 co wskazano już wcześniej, por. w szczególności przypis 14), jak i organów egzekucyjnych wykonujących ostateczne decyzje o nałożeniu kary administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry lub prawomocne orzeczenia sądów karnych o skazaniu na grzywnę za taki sam czyn. 2. Przedmiot i założenia prowadzonej analizy Spośród wszystkich opisanych w poprzednim punkcie wypadków zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych przedmiotem analizy w niniejszym artykule będą tylko te wypadki, w których sąd odwoławczy utrzymał w mocy wyrok skazujący za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry (art. 107 1 i 4 k.k.s.) lub w których sąd ten utrzymał w mocy lub sam wydał (prawomocne z chwilą wydania) postanowienie orzekające, ze względu na popełnienie takiego czynu zabronionego, przepadek takich urządzeń (art. 30 5 k.k.s.). Podkreślenia wymaga fakt, że wydanie odrębnego postanowienia o przepadku może mieć miejsce z różnych względów; przyczyną może być to, że sąd pierwotnie przez przeoczenie nie orzekł o dowodach rzeczowych, może nią być jednak i to, że sąd postanowił umorzyć postępowanie karne ze względu przykładowo na przedawnienie lub śmierć oskarżonego, zastosował zaś przepadek jako środek zabezpieczający. Powyższy wybór przedmiotu analizy pozwala osiągnąć wskazany na początku cel, tj. oderwać prowadzone rozważania od całego szeregu zagadnień szczegółowych wskazanych w poprzednim punkcie. W szczególności kwestia techniczności poszczególnych przepisów ustawy o grach hazardowych (a w konsekwencji istnienia obowiązku ich notyfikacji) nie jest problemem, techniczny charakter przepisów zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest bowiem bezsporny. Dla uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości co do źródła ewentualnej szkody przyjmiemy przy tym dodatkowe założenie, że rozważany wyrok skazujący będzie wyrokiem, od którego kasacja skazanemu co do zasady (tj. poza wypadkami określonymi w art. 439 1 k.p.k.) nie przysługuje. Aby sensownie odpowiedzieć na pytanie, czy i ewentualnie kiedy wydanie wskazanych wyżej orzeczeń może skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą Skarbu Państwa, trzeba jako minimum przyjąć założenie, że stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych jest w świetle prawa Unii Europejskiej niedopuszczalne. Takie też założenie przyjmuję w dalszym ciągu niniejszego artykułu. Powyższe oznacza, iż zakładam, że w prawie unijnym istnieje norma zakazująca organom państw członkowskich stosowania przeciwko jednostkom nienotyfikowanych przepisów technicznych (do normy takiej treści trafnie odwołuje się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia

376 Piotr Hoffman 27 listopada 2014 r., II KK 55/14 24 ). Trafność powyższego założenia wydaje się na tle jednolitego orzecznictwa TS raczej bezsporna, kwestii tej nie będę jednak dalej analizować 25. Nie ma też z mojego punktu widzenia istotnego znaczenia, co konkretnie jest źródłem wspomnianej normy i czy wynika ona z przepisów dyrektywy 98/34/WE (obecnie dyrektywy 2015/1535/UE), czy też z dorobku orzeczniczego TS 26. Podkreślenia wymagają w tym kontekście dwie kwestie: po pierwsze, przedmiotem moich rozważań jest kwestia odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie wymienionej wyżej normy, a nie jakichkolwiek innych norm naruszonych w procesie uchwalania lub stosowania ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że nie są przedmiotem mojej analizy w szczególności: odpowiedzialność odszkodowawcza za naruszenie wynikających z art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE 27 norm nakazujących notyfikację projektu ustawy o grach hazardowych oraz (ewentualnie) zakazujących uchwalenia tej ustawy zanim notyfikacja nie nastąpi, odpowiedzialność odszkodowawcza za naruszenie norm proceduralnych przy wydawaniu rozważanych orzeczeń, w tym w szczególności odpowiedzialność za traktowane jako samoistne naruszenie prawa zaniechanie zadania pytania prejudycjalnego lub zignorowanie względnie wiążącego charakteru orzeczeń TS 28 ; po drugie, na tym etapie rozważań nie przyjmuję żadnych założeń co do tego, w jaki sposób założona norma prawa unijnego, tj. norma zakazująca stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wobec jednostek, może lub powinna być włączona do polskiego systemu prawa. Nie przyjmuję więc w szczególności w tym miejscu żadnych założeń co do tego, czy do normy takiej ma zastosowanie art. 91 ust. 2 lub 3 Konstytucji RP, a jeżeli nie, to na jakich zasadach organ rozpoznający daną sprawę ma rozstrzygnąć, czy w sprawie tej zastosować wynikający z polskiej ustawy 24 OSNKW 2015, nr 4, poz. 37. 25 Por. ostatnio wyrok TS z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie C-336/14, postępowanie karne przeciwko Sebat Ince, ECLI:EU:C:2016:72, a wcześniej wyroki TS: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, CIA Security SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172; z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98, Unilever Italia SpA przeciwko Central Food SpA, ECLI:EU:C:2000:496; z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie C-159/00, Sapod Audic przeciwko Eco-Emballages SA, ECLI:EU:C:2002:343; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04, Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, ECLI:EU:C:2005:528; z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05, postępowanie karne przeciwko Karlowi Josefowi Wilhelmowi Schwibbertowi, ECLI:EU:C:2007:652; z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C-433/05, postępowanie karne przeciwko Larsowi Sandströmowi, ECLI:EU:C:2010:184; z dnia 31 stycznia 2013 r. w sprawie C-26/11, Belgische Petroleum Unie VZW i inni przeciwko Belgii, ECLI:EU:C:2013:44; z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie C-307/13, postępowanie karne przeciwko Larsowi Ivanssonowi i innym, ECLI:EU:C:2014:2058 oraz z dnia 16 lipca 2015 r. w sprawie C-95/14, UNIC i Uni.co.pel przeciwko FS Retail i innym, ECLI:EU:C:2015:492. 26 Por. wątpliwości w tym zakresie wyrażane w postanowieniu SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101. 27 Obecnie art. 5 i 6 dyrektywy 2015/1535/UE. 28 W odniesieniu do względnie wiążącego charakteru orzeczeń TS por. szerokie rozważania SN zawarte w postanowieniu z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, OSNKW 2015, nr 11, poz. 89. Trzeba jednak zauważyć, że SN w wyroku z dnia 1 marca 2016 r., IV KK 316/15, LEX nr 1994403, w praktyce zakwestionował względnie wiążący charakter orzeczeń TS (por. s. 10 12 wyroku).

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 377 nienotyfikowany przepis techniczny, czy też normę unijną zakazującą zastosowania tego przepisu. 3. Odpowiedzialność odszkodowawcza na podstawie prawa unijnego Zasada odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie prawa unijnego przez sąd ostatniej instancji (a takim sądem jest niewątpliwie sąd odwoławczy w sprawie karnej, w której oskarżonemu nie przysługuje kasacja na ogólnych zasadach) została po raz pierwszy sformułowana przez TS w wyroku w sprawie Köbler. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził tam między innymi: 51. Co się tyczy przesłanek, które muszą wystąpić, aby państwo członkowskie było zobowiązane do naprawienia szkody wyrządzonej jednostkom w związku z przypisywanym mu naruszeniem prawa wspólnotowego, z orzecznictwa Trybunału wynika, że istnieją trzy takie przesłanki, a mianowicie: naruszona norma prawna jest dla jednostek źródłem uprawnień, naruszenie jest wystarczająco istotne i istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem ciążącego na państwie zobowiązania a poniesioną przez poszkodowanego szkodą (ww. wyrok w sprawie Haim, pkt 36). 52. Odpowiedzialność państwa za szkody spowodowane orzeczeniem sądu krajowego orzekającego w ostatniej instancji, które narusza normę prawa wspólnotowego, podlega tym samym przesłankom. (...) 57. Trzy przesłanki przypomniane w pkt 51 niniejszego wyroku są konieczne i wystarczające do powstania po stronie jednostek prawa do odszkodowania, co nie wyklucza możliwości dochodzenia odpowiedzialności państwa na mniej restrykcyjnych zasadach na podstawie prawa krajowego (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych Brasserie du Pêcheur i Factortame, pkt 66). Tak więc zgodnie z prawem unijnym odpowiedzialność Skarbu Państwa za wydanie orzeczenia przez sąd ostatniej instancji powstaje, jeśli spełnione są następujące przesłanki: 1) orzeczenie narusza normę prawa unijnego, która jest źródłem uprawnień dla jednostek, 2) naruszenie jest wystarczająco istotne, 3) istnieje bezpośredni związek przyczynowy między wydaniem orzeczenia a szkodą. Niżej przeanalizuję każdą z tych przesłanek z osobna, a następnie rozważę, czy z polskiego prawa wynika jakiekolwiek ograniczenie ewentualnego roszczenia o naprawienie szkody.

378 Piotr Hoffman 3.1. Naruszono normę, która jest źródłem uprawnień dla jednostek W świetle przyjętych założeń bezsporne jest, że wydanie i utrzymanie w mocy wyroku skazującego za czyn z art. 107 1 lub 4 k.k.s. polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry przed dniem 3 września 2015 r. stanowi naruszenie normy prawa unijnego, zgodnie z którą stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych wobec jednostek jest niedopuszczalne. To samo dotyczy orzeczenia o przepadku urządzeń wydanego na podstawie art. 30 5 k.k.s. w związku z art. 107 1 k.k.s. 29 Nie ma przy tym dla powyższej konstatacji znaczenia, czy przyczyną wydania takiego, a nie innego orzeczenia było to, że sąd orzekający uznał, iż przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie ma charakteru technicznego, iż z innych względów nie istniał obowiązek jego notyfikacji, iż nie istnieje norma prawa unijnego zakazująca stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych czy iż norma taka nie wiąże, w świetle Konstytucji, polskiego sądu; konstatacja ta pozostanie słuszna nawet wówczas, gdyby sąd w ogóle kwestii związanych z dyrektywą 98/34/WE nie dostrzegł i nie rozważył. Rozstrzygające jest bowiem to tylko to, że faktycznie sąd w sprawie zastosował wobec jednostki nienotyfikowany przepis techniczny. Sporne może natomiast być, czy norma zakazująca stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wobec jednostek stanowi źródło uprawnień dla jednostek w rozumieniu wyroku w sprawie Köbler. Jest to dla istnienia opartego bezpośrednio na prawie unijnym roszczenia odszkodowawczego sprawa zasadnicza, której dogłębna analiza przekraczałaby jednak ramy niniejszego artykułu i która winna zostać ostatecznie rozstrzygnięta przez TS. Mimo wszystko warto w tej sprawie zgłosić kilka uwag. Po pierwsze, sprawa ta nie została bynajmniej rozstrzygnięta przez TS wyrokiem w sprawie Berlington. W wyroku tym TS orzekł wprawdzie wprost: Celem art. 8 i 9 dyrektywy 98/34, zmienionej dyrektywą 2006/96, nie jest przyznanie jednostkom praw, a zatem ich naruszenie przez państwo członkowskie nie rodzi dla jednostek prawa do uzyskania ze strony tego państwa członkowskiego naprawienia szkody poniesionej w wyniku tego naruszenia na podstawie prawa Unii. Jednakże wydaje się, że powyższe orzeczenie należy rozumieć jako stwierdzające, że wyrażona w art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE 30 norma nakazująca państwom członkowskim notyfikację projektów przepisów technicznych i zakazująca ich uchwalenia przed upływem okresu standstill nie jest źródłem uprawnień dla jednostek; w związku z tym jej naruszenie nie może stanowić podstawy do żądania odszkodowania. Orzeczenie to nie wypowiada się jednak co do charakteru normy będącej przedmiotem niniejszego artykułu, tj. normy zakazującej stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Innymi słowy z orze 29 Zauważyć przy tym można, że w wypadku uznania, iż popełniono jedynie wykroczenie skarbowe z art. 107 4 k.k.s., orzeczenie przepadku jest, co nieco paradoksalne, w świetle art. 30 5 k.k.s. w ogóle niedopuszczalne. 30 Obecnie w art. 5 i 6 dyrektywy 2015/1535/UE.

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 379 czenia tego wynika, że sam brak notyfikacji oraz samo uchwalenie ustawy z naruszeniem przepisów dyrektywy 98/34/WE nie mogą uzasadniać prawa do odszkodowania; brak jednak wypowiedzi TS co do tego, czy stosowanie tej ustawy z naruszeniem wynikającej z orzecznictwa TS normy zakazującej stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych może takie prawo uzasadnić. Po drugie, istnieją dość poważne argumenty przemawiające za przyjęciem, że norma prawa unijnego zakazująca stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wobec jednostek stanowi źródło uprawnień dla jednostek w rozumieniu wyroku w sprawie Köbler. Z samej treści tej normy wynika przecież, że reguluje ona stosunki między państwem a jednostkami. Zwłaszcza jeśli rozważać in concreto sytuację skazania jednostki za przestępstwo, trudno przyjąć, że wprawdzie norma unijna zakazuje skazania, jednakże nie przyznaje uprawnień skazanej jednostce. Po trzecie, powyższy argument zyskuje dodatkowo na istotności w związku z faktem, że w rozważanej sytuacji może dochodzić do naruszenia praw jednostki wynikających z Karty praw podstawowych Unii Europejskiej 31, a zwłaszcza zasady nullum crimen sine lege zawartej w art. 49 ust. 1 KPP (a w odniesieniu do przepadku także art. 17 ust. 1 KPP) 32. Po czwarte, znaczące jest stanowisko zajęte w tym zakresie przez austriacki Sąd Najwyższy (Oberster Gerichtshof) w postanowieniu z dnia 18 września 2014 r., 1 Ob 136/14b 33. W będącej przedmiotem rozpoznania przez ten Sąd sprawie sąd pierwszej instancji zasądził od pozwanego państwa austriackiego odszkodowanie oraz ustalił, iż pozwane państwo odpowiada za przyszłe szkody wynikające (i) z wydania rozporządzenia z naruszeniem wynikającego z dyrektywy 98/34/WE oraz implementującej ją ustawy obowiązku notyfikacji, (ii) z wydania przez organ administracji decyzji w oparciu o to rozporządzenie, mimo iż wobec braku notyfikacji nie mogło ono być stosowane, oraz (iii) z utrzymania w mocy (nieuchylenia) przepisów rozporządzenia, mimo że były one sprzeczne z prawem i jako nienotyfikowane niestosowalne. Sąd drugiej instancji oddalił apelację od tego wyroku, zaś postanowieniem z dnia 18 września 2014 r. Sąd Najwyższy oddalił rewizję nadzwyczajną od wyroku sądu drugiej instancji. W uzasadnieniu swojego orzeczenia Sąd Najwyższy nie odniósł się odrębnie do każdego z potencjalnych źródeł odpowiedzialności odszkodowawczej wymienionych wyżej w pkt (i) (iii), ograniczając się do stwierdzenia, że w kontekście orzecznictwa TS stanowisko sądu drugiej instancji, zgodnie z którym ustawa implementująca dyrektywę 98/34/WE służy między innymi ochronie uczestników obrotu gospodarczego, którzy doznali szkody na skutek wydania nienotyfikowanego przepisu technicznego, nie jest nieakceptowalne (unvertretbar). Wydaje się, że o ile stanowisko TS zajęte w wyroku w sprawie Berlington może zdezaktualizować stanowisko austriackiego Sądu Najwyż 31 Dz. Urz. UE C 202 z 07.06.2016, s. 389. 32 Por. wyrok TS z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-390/12, Pfleger i inni, ECLI:EU:C:2014:281, pkt 57 59. 33 ECLI:AT:OGH0002:2014:0010OB00136.14B.0918.000.

380 Piotr Hoffman szego w zakresie dotyczącym odszkodowania za sam brak notyfikacji i za wydanie rozporządzenia z naruszeniem obowiązku notyfikacji (gdyż Sąd Najwyższy powoływał się w tym zakresie właśnie na orzecznictwo TS jako wpływające na wykładnię ustawy implementującej dyrektywę 98/34/WE), nie wpływa ono w żaden sposób na byt roszczeń odszkodowawczych z tytułu wydania decyzji administracyjnej opartej na nienotyfikowanym przepisie technicznym. Omawiane postanowienie zdaje się wskazywać, że w takim wypadku przynajmniej na gruncie prawa austriackiego odszkodowanie przysługuje 34. 3.2. Naruszenie jest wystarczająco istotne Zgodnie ze stanowiskiem TS wyrażonym w wyroku w sprawie Köbler państwo ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną orzeczeniem sądu ostatniej instancji naruszającym prawo unijne, jeśli naruszenie to jest wystarczająco istotne, co ma miejsce wówczas, gdy sąd w sposób oczywisty naruszył obowiązujące prawo (pkt 53 wyroku w sprawie Köbler). W wyroku tym TS wyjaśnił następnie, że elementami uwzględnianymi przy ocenie, czy sytuacja taka miała miejsce, są m.in. (i) stopień jasności i precyzji naruszonej normy, (ii) umyślność naruszenia, (iii) wybaczalny lub niewybaczalny charakter naruszenia prawa, (iv) ewentualne stanowisko instytucji wspólnotowej oraz (v) uchybienie przez sąd krajowy obowiązkowi zwrócenia się z pytaniem prejudycjalnym zgodnie z art. 267 TFUE. Stwierdził ponadto, że w każdym wypadku naruszenie jest wystarczająco istotne, jeżeli rozpatrywane orzeczenie wydano z oczywistym naruszeniem orzecznictwa TS. Stosując powyższe kryteria do wypadków zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, trzeba uwzględnić następujące kwestie. Po pierwsze, nierzadko sądy uzasadniają zastosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych bądź kwestionując, by zasada niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych miała w świetle Konstytucji pierwszeństwo przed ustawą (jako że art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP mają rzekomo mieć zasto 34 Z kolei na gruncie prawa niemieckiego roszczeniem tego rodzaju zajmował się Trybunał Administracyjny Badenii-Wirtembergii (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg) w wyroku z dnia 20 maja 2015 r., 6 S 494/15, http:// www. justiz. baden- wuerttemberg. de/ pb/, Lde/ Startseite, pkt 45 47, dotyczącym zresztą gier hazardowych; Trybunał roszczenie takie uznał za bezzasadne ze względu na brak oczywistego charakteru naruszenia, w związku z czym nie wypowiedział się co do pozostałych przesłanek odpowiedzialności państwa. Na uwagę zasługuje fakt, że na ryzyko powstania bezpośrednio na podstawie prawa unijnego roszczeń odszkodowawczych właśnie w związku ze stosowaniem nienotyfikowanych przepisów technicznych wprost wskazano także w opinii prawnej służb prawnych Bundestagu wydanej w związku z brakiem notyfikacji przez Niemcy 8. ustawy o zmianie ustawy o prawie autorskim (8. Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, BGBl. I 2013, s. 1161), wprowadzającej instytucję tzw. Leistungsschutzrecht (pkt 5.3 opinii z dnia 27 marca 2015 r., Verfahrensrechtliche Anforderungen des Unionrechts bei der Einführung eines Leistungsschutzrechts für Presseverleger, PE 6-3000-45/15, https:// www. bundestag. de/ dokumente/ analysen/ pe6; nieco odmienna wersja z dnia 30 marca 2015 r., https:// juliareda. eu/ wp- content/ uploads/ 2015/ 07/ lsr2. pdf).

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 381 sowanie tylko do norm o charakterze materialnym ), bądź kwestionując trafność i wiążący charakter orzeczeń TS (czy to w aspekcie istnienia obowiązku niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, czy to w aspekcie tego, czy dany przepis w szczególności zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry ma charakter techniczny). Taki charakter mają z reguły orzeczenia sądowe powołujące się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 35. W takich wypadkach przyjąć trzeba, że mamy do czynienia z umyślnym naruszeniem prawa unijnego, co automatycznie czyni to naruszenie wystarczająco istotnym. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy istotnie w rozważanej sytuacji zgodnie z polskim prawem konstytucyjnym norma prawa unijnego ma pierwszeństwo, czy go nie ma. Kwestia ta jest bowiem z punktu widzenia prawa unijnego irrelewantna. Po drugie, jako oczywiście naruszające obowiązujące prawo należy traktować wszelkie orzeczenia sądowe, w których zakwestionowano, by według prawa unijnego stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych wobec jednostek było niedopuszczalne. Niedopuszczalność taka wynika bowiem bezspornie z orzecznictwa TS, mamy więc w takim wypadku do czynienia z oczywistym naruszeniem tego orzecznictwa 36. Po trzecie, wydaje się, że jako oczywiście naruszające obowiązujące prawo należy traktować orzeczenia sądowe wydane po dniu 19 lipca 2012 r., tj. dniu wydania wyroku w sprawie Fortuna, w których zakwestionowano techniczny charakter przepisów zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Techniczny charakter 35 OSNKW 2013, nr 12, poz. 101. Taki charakter wydaje się mieć także wyrok SN z dnia 1 marca 2016 r., IV KK 316/15, LEX nr 1994403, w którym Sąd Najwyższy ponownie wyraził wątpliwość co do możliwości przyznania, w świetle art. 8 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, normie unijnej zakazującej stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych pierwszeństwa przed ustawą, a ponadto w praktyce zakwestionował względnie wiążący charakter orzeczeń TS, nakazując sądowi odwoławczemu dokonanie ustaleń, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, mimo że kwestię tę TS przesądził w wyroku w sprawie Fortuna. 36 W postanowieniu z dnia 20 listopada 2015 r., III CZP 82/15, LEX nr 1959485, Sąd Najwyższy zauważył w kontekście sprawy o odszkodowanie za działanie funkcjonariuszy celnych stosujących nienotyfikowane przepisy techniczne że działanie takie, nawet jeśli wadliwe, nie może być uznane za niezgodne z prawem w rozumieniu art. 417 1 k.c. do czasu rozstrzygnięcia zawisłej przez TS sprawy C-303/15 dotyczącej pytania prejudycjalnego SO w Łodzi oraz do czasu rozstrzygnięcia zawisłej przed Sądem Najwyższym sprawy I KZP 10/15 dotyczącej pytania Prokuratora Generalnego, a więc innymi słowy do czasu rozstrzygnięcia kwestii, czy stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych jest dopuszczalne, jeśli przepisy te stanowią ograniczenia swobody przepływu towarów usprawiedliwione na podstawie art. 36 TFUE. Ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić, ponieważ w świetle dotychczasowego, bogatego orzecznictwa TS dotyczącego stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ewentualna odpowiedź pozytywna (tj. stwierdzenie, że stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych jest w takim wypadku dopuszczalne) stanowiłaby odejście od jednolitego orzecznictwa TS. Hipotetyczna możliwość zmiany orzecznictwa TS nie może zaś uzasadniać twierdzenia, że naruszenie tego orzecznictwa nie było niezgodne z prawem, podważałoby to bowiem w ogóle możliwość uzyskania odszkodowania (na marginesie, także rzecznik generalny Michal Bobek w swojej opinii w sprawie C-303/15 przyjął jako oczywiste, że nienotyfikowane przepisy techniczne nie mogą być stosowane wobec jednostek, niezależnie od spełnienia dodatkowych warunków por. pkt 37 opinii). Należy dodać, że Sąd Najwyższy w postanowieniu odwołał się wyłącznie do pojęcia niezgodności z prawem w rozumieniu art. 417 1 k.c., nie uwzględniając, że w sprawie mają też zastosowanie unijne zasady odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną naruszeniem prawa unijnego.

382 Piotr Hoffman tych przepisów wynika bowiem wprost z ogłoszonego w tym dniu wyroku w sprawie Fortuna 37. Bardziej skomplikowana jest ocena wypadków, w których sąd wypowiedział się o nietechniczności zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry przed dniem 19 lipca 2012 r., w których zakwestionował techniczny charakter innych (technicznych) przepisów ustawy o grach hazardowych, w których uznał, że z innych względów nie istniał obowiązek notyfikacji, lub w których w ogóle nie odniósł się do zagadnień związanych z notyfikacją. Pierwszy wypadek jest kontrowersyjny, ponieważ techniczny charakter zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry wynikał już co do zasady z wyroku TS w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji. Może to uzasadniać uznanie stanowiska sądu za oczywiście naruszające orzecznictwo TS, tym bardziej gdyby okazało się, że inne organy władzy (jak rząd) miały świadomość technicznego charakteru takiego zakazu. Z drugiej strony można by twierdzić, iż stosowalność wyroku C-65/05, Komisja przeciwko Grecji do zawartego w polskiej ustawie zakazu nie była oczywista. Ostatecznie wydaje się, że kontrowersji tej nie trzeba rozstrzygać. W świetle wyroku C-65/05, Komisja przeciwko Grecji z ewentualnymi wątpliwościami co do technicznego charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry sąd ostatniej instancji miał bowiem w każdym wypadku obowiązek zwrócić się do TS w drodze pytania prejudycjalnego. W rozważanych sytuacjach nie ma żadnych argumentów, które mogłyby podać w wątpliwość obowiązek zadania takiego pytania. W związku z tym także i w takim wypadku mamy do czynienia z oczywistym naruszeniem obowiązującego prawa. Jeżeli natomiast chodzi o wypadek drugi, to nie da się w sposób ogólny określić, czy nieuznanie określonego przepisu ustawy o grach hazardowych niestatuującego zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynem gry za przepis techniczny stanowi oczywiste naruszenie obowiązującego prawa. Pamiętać jednak należy, że w razie istnienia wątpliwości co do techniczności przepisu niezbędne jest zwrócenie się przez sąd ostatniej instancji do TS z pytaniem prejudycjalnym. Jeżeli chodzi o wypadek trzeci, to w praktyce zdarzają się orzeczenia, w których sąd stwierdza, iż w świetle przepisów dyrektywy 98/34/WE nie istniał w ogóle obowiązek notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych. Argumentacja taka została odrzucona przez Sąd Najwyższy już w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 37 Nie jest jasne, na jakiej podstawie SN w postanowieniu z dnia 20 listopada 2015 r., III CZP 82/15, LEX nr 1959485, stwierdził, że TS nie zajął dotychczas jednoznacznego stanowiska, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. mają charakter techniczny; stanowisko TS w odniesieniu do art. 14 ust. 1 u.g.h. było bowiem jednoznaczne (inaczej było w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h., co do którego następnie w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:771, TS orzekł, iż nie ma on charakteru technicznego).

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 383 15/13 38. Jej nietrafność ma przy tym charakter oczywisty 39. Oparcie orzeczenia na tego rodzaju argumentacji bez zadania odpowiedniego pytania TS wydaje się więc stanowić wypadek oczywistego naruszenia obowiązującego prawa. Najbardziej jednak skomplikowany jest wypadek czwarty, tj. nierzadka sytuacja, w której sąd nienotyfikowane przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych stosuje, nie wypowiadając się w żaden sposób co do problematyki ich notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. Działanie takie stanowi niewątpliwie naruszenie prawa unijnego, oceny jednak wymaga fakt, czy jest to naruszenie oczywiste, czy też nie. Przede wszystkim naruszenia takiego nie można uznać za wybaczalne, jeżeli dotyczyło ono zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i miało miejsce po dniu 19 lipca 2012 r., tj. po ogłoszeniu wyroku w sprawie Fortuna. Natomiast co do okresu wcześniejszego wydaje się, że ocenę trzeba mimo wszystko uzależnić od tego, czy kwestia ta była poruszana przez strony postępowania lub z innego powodu znana sądowi. Wprawdzie przepis art. 267 TFUE ma zastosowanie bez względu na złożenie wniosku o zadanie pytania prejudycjalnego przez stronę postępowania. Mimo to trudno uznać za niewybaczalne w rozumieniu wyroku w sprawie Köbler naruszenie prawa polegające na zastosowaniu nienotyfikowanego przepisu technicznego w sytuacji, w której kwestia techniczności tego przepisu i możliwości naruszenia dyrektywy 98/34/WE nie była i nie musiała być sądowi w ogóle znana. Faktem jest, że co do zasady przesłanki uznania naruszenia prawa za oczywiste mają charakter obiektywny; mimo to trudno uważać za oczywiste i uzasadniające roszczenie o odszkodowanie każde naruszenie prawa unijnego, choćby sąd w danych okolicznościach nie wiedział i, oceniając praktycznie, nie musiał wiedzieć o możliwości zaistnienia takiego naruszenia. Stąd co do zasady należy przyjąć, że jeżeli sąd orzekający o kwestii dotyczącej notyfikacji nie wiedział i wiedzieć nie musiał, to naruszenie nie miało charakteru oczywistego; jeżeli natomiast choćby z pism obrońcy o kwestii tej wiedział, lecz w żaden sposób do niej się nie odniósł, to mamy do czynienia z naruszeniem oczywistym (na marginesie mamy w takim wypadku do czynienia także z naruszeniem art. 6 ust. 1 EKPC, co uprawnia do odszkodowania na podstawie Konwencji por. orzeczenie w sprawie Schipani przeciwko Włochom 40 ). Jedynym wątpliwym aspektem jest tu pytanie, kiedy należy uznać, iż sąd o kwestii notyfikacji powinien był wiedzieć, a w szczególności, czy wobec faktu, iż odpowiedzialność odszkodowawczą ponosi państwo jako całość, a nie sąd, nie 38 OSNKW 2013, nr 12, poz. 101. Podobnie wypowiedział się SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, OSNKW 2015, nr 4, poz. 37. 39 Mimo to stała się ona podstawą uchylenia wyroku sądu drugiej instancji przez SN w wyroku z dnia 10 grudnia 2015 r., V CSK 137/15, LEX nr 1994023, w którym Sąd Najwyższy uznał, że Sąd Apelacyjny naruszył art. 6 k.c., przyjmując, że ciężar dowodu, iż obowiązek notyfikacji nie istniał ze względu na zaistnienie wyjątku wymienionego w art. 10 dyrektywy 98/34/WE (obecnie art. 7 dyrektywy 2015/1535/UE), spoczywa na poszkodowanym. Stanowisko Sądu Najwyższego nie wydaje się trafne; spór o możliwość zastosowania wyjątku z art. 10 dyrektywy jest bowiem w rzeczywistości sporem o ocenę prawną, a nie o fakty, jest przy tym dość oczywiste, że nie ma podstaw do zastosowania wspomnianego wyjątku; jak wskazano wyżej, stwierdził to już zresztą uprzednio dwukrotnie Sąd Najwyższy. 40 Wyrok ETPC z dnia 21 lipca 2015 r. w sprawie 38369/09, Schipani i inni przeciwko Włochom, ECLI:CE:ECHR:2015:0721JUD003836909.

384 Piotr Hoffman trzeba uznać, że wiedza o tej kwestii posiadana przez jeden sąd lub organ państwowy powinna być traktowana jako wiedza wszystkich innych sądów; nie przesądzając tej kwestii, wydaje się, że taka ogólna zasada szłaby jednak za daleko; z drugiej strony wydaje się uzasadnione przyjęcie, że jeżeli rząd wiedziałby o obowiązku notyfikacji i świadomie dążył do stosowania przepisu, o którym wiedział, że stosowany być nie może, to brak wiedzy sądu o istnieniu takiego zagadnienia nie mógłby usprawiedliwiać naruszenia prawa unijnego ostatecznie bowiem mamy wówczas do czynienia z umyślnym naruszeniem prawa unijnego przez państwo, a to, że nie można tej umyślności przypisać samemu sędziemu, nie będzie wówczas miało znaczenia. 3.3. Istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem a szkodą Prima facie mogłoby się wydawać, że istnienie szkody i związku przyczynowego między naruszeniem prawa unijnego przez wydanie orzeczenia skazującego lub orzekającego przepadek a szkodą jest oczywiste. Orzeczenie przepadku bezpośrednio powoduje utratę własności urządzenia do gier względnie znajdujących się w nim pieniędzy przez właściciela, związek przyczynowy między takim orzeczeniem a szkodą w postaci damnum emergens jest więc niewątpliwy; także skazanie powoduje bezpośrednio tego rodzaju szkodę majątkową, zwłaszcza w wypadku orzeczenia grzywny lub obciążenia kosztami postępowania. Z reguły orzeczenie przepadku lub skazujące spowoduje też dalsze szkody, w tym polegające na utracie przyszłych korzyści (lucrum cessans) (kwestię ewentualnego zadośćuczynienia za krzywdę wyrządzoną bezzasadnym skazaniem w tym miejscu pomijam). Powyższe stwierdzenie nie rozwiązuje jednak problemu, należy bowiem dokonać starannego rozgraniczenia między naruszeniem prawa unijnego przez zastosowanie nienotyfikowanego przepisu technicznego a wydaniem opartego na takim naruszeniu orzeczenia skazującego (orzekającego przepadek). Choć związek przyczynowy między wydaniem orzeczenia a szkodą będzie w zasadzie bezsporny (sporna może być wysokość szkody), to już związek między naruszeniem prawa unijnego a szkodą może być niekiedy sporny. W niektórych stanach faktycznych można by bowiem argumentować, że takie samo orzeczenie zapadłoby także wówczas, gdyby sąd nienotyfikowanego przepisu technicznego nie stosował; dotyczy to w szczególności tych wypadków, w których oskarżonemu zarzucono przestępstwo z art. 107 1 k.k.s. polegające na naruszeniu tym samym czynem kilku przepisów ustawy o grach hazardowych, z których niektóre bezspornie mają charakter nienotyfikowanych przepisów technicznych, podczas gdy co do innych jest to sporne. Nie jest moją wolą rozważanie w tym miejscu kwestii, czy powyższego rodzaju sytuacje mogą realnie zaistnieć na tle przepisów ustawy o grach hazardowych. Zauważyć jednak

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 385 należy, że TS w wyroku z dnia 13 października 2016 r. 41 orzekł, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym; już wcześniej większość składów Naczelnego Sądu Administracyjnego odmiennie od Sądu Najwyższego kwestionowała techniczny charakter tego przepisu 42. Przyjęcie takiego stanowiska prowadzi do pytania, czy można uznać, że oskarżony skazany za naruszenie niestosowalnego art. 14 ust. 1 u.g.h. nie poniósł szkody, taki sam wyrok zapadłby bowiem przy zastosowaniu art. 6 ust. 1 u.g.h. Należy przy tym zaznaczyć, że rozumowanie takie musiałoby być oparte na stwierdzeniu, że w danym stanie faktycznym przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. istotnie mógł zostać zastosowany. Wiąże się to w pierwszej kolejności z koniecznością dokonania precyzyjnej wykładni tego przepisu i ustalenia, jakich zachowań dotyczy, tj. czy zakazuje on wyłącznie prowadzenia kasyna gry bez koncesji (nakazuje posiadanie koncesji osobom prowadzącym kasyna), czy też także zakazuje urządzania gier na automatach poza kasynem gry (powtarzając tym samym zakaz wynikający już z art. 14 ust. 1 u.g.h.) 43, czy też może zakazuje urządzania gier na automatach bez koncesji bez względu na to, czy gry takie są urządzane w kasynie, czy poza nim (nakazuje posiadanie koncesji osobom urządzającym gry na automatach) 44. Jeżeli przyjąć założenie pierwsze, to przepis ten miałby w praktyce ograniczone znaczenie, dotyczyłby bowiem wyłącznie wypadków, w których gry urządzane są bez koncesji w kasynie, tj. w ośrodku gier spełniającym warunki wymienione w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.; takie sytuacje należeć będą jednak do rzadkości. Jeżeli przyjąć założenie drugie, to przepis ma niewątpliwie charakter techniczny, albowiem wszelkie przepisy zakazujące urządzania gier na automatach poza kasynem gry mają w świetle prawa unijnego taki charakter bez względu na to, w której jednostce redakcyjnej ustawy się znajdują. Jeżeli zaś przyjąć założenie 41 Wyrok TS w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 42 Techniczny charakter art. 6 ust. 1 u.g.h. zakwestionowano w szczególności w wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, i z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1604/15; a w roku 2016 w wyrokach NSA: z dnia 13 stycznia 2016 r., II GSK 3185/15; z dnia 14 stycznia 2016 r., II GSK 3187/15; z dnia 14 stycznia 2016 r., II GSK 1354/14; z dnia 14 stycznia 2016 r., II GSK 3186/15; z dnia 14 stycznia 2016 r., II GSK 319/14; z dnia 14 stycznia 2016 r., II GSK 3188/15; z dnia 19 stycznia 2016 r., II GSK 8/14; z dnia 19 stycznia 2016 r., II GSK 964/14; z dnia 20 stycznia 2016 r., II GSK 3202/15; z dnia 21 stycznia 2016 r., II GSK 43/14; z dnia 21 stycznia 2016 r., II GSK 3196/15; z dnia 27 stycznia 2016 r., II GSK 3212/15; z dnia 27 stycznia 2016 r., II GSK 784/14; z dnia 27 stycznia 2016 r., II GSK 778/14; z dnia 28 stycznia 2016 r., II GSK 249/14; z dnia 3 lutego 2016 r., II GSK 1965/14; z dnia 4 lutego 2016 r., II GSK 1018/14; z dnia 10 lutego 2016 r., II GSK 1567/14; z dnia 11 lutego 2016 r., II GSK 1696/14; z dnia 11 lutego 2016 r., II GSK 1353/14; z dnia 12 lutego 2016 r., II GSK 2349/13; z dnia 12 lutego 2016 r., II GSK 2346/13; z dnia 15 marca 2016 r., II GSK 2324/14; z dnia 17 marca 2016 r., II GSK 2656/14 wszystkie dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl. Kwestię technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. uznał zaś Naczelny Sąd Administracyjny za wymagającą dalszych ustaleń m.in. w wyrokach: z dnia 22 stycznia 2016 r., II GSK 1138/14; z dnia 22 stycznia 2016 r., II GSK 736/14; z dnia 22 stycznia 2016 r., II GSK 637/14; z dnia 22 stycznia 2016 r., II GSK 632/14 wszystkie dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl. 43 Możliwość taką wykluczył, jak się wydaje, TS w wyroku w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., pkt 28 i 29. 44 W ramach tej interpretacji można też przyjmować, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma zastosowania do każdego podmiotu urządzającego gry na automatach, lecz jedynie do podmiotów, które prowadzą w tym zakresie działalność pojęcia te nie są zaś tożsame, nie każdy, kto urządza grę na automacie, może być bowiem uznany za prowadzącego w tym zakresie działalność; z drugiej jednak strony przeciwko takiej interpretacji przemawia, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega każdy, kto urządza gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a nie ten tylko ten, kto bez koncesji lub zezwolenia prowadzi działalność w tym zakresie.

386 Piotr Hoffman trzecie założenie, które wydaje się akceptować przynajmniej w niektórych orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny 45 to ustalenia wymagałoby, jakiego rodzaju koncesją powinien dysponować urządzający gry poza kasynem i jakie są przesłanki jej udzielania 46 ; wydaje się, że w ramach tej interpretacji uzyskanie takiej koncesji musiałoby być prawnie możliwe, w przeciwnym bowiem razie przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. faktycznie zakazywałby urządzania gier poza kasynami gry, co pozostawałoby w sprzeczności ze stanowiskiem TS wyrażonym w wyroku z dnia 13 października 2016 r. 47 Dopiero po ustaleniu rzeczywistej treści art. 6 ust. 1 u.g.h. konieczne byłoby zbadanie, czy przepis ten został naruszony przez oskarżonego przypisanym mu czynem i czy miał on w danej sprawie zastosowanie (co z kolei wymaga także dokonania oceny jego zgodności z przepisami TFUE dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego) 48. Niezależnie od powyższej praktycznej kwestii otwarte pozostaje ogólne pytanie natury teoretycznej, tj. czy można zakwestionować związek przyczynowy między naruszeniem prawa unijnego a szkodą za pomocą tezy, iż taka sama sankcja zostałaby orzeczona nawet w razie niezastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Chodzi więc o to, czy przykładowo osobie skazanej z art. 107 1 k.k.s. za czyn polegający na naruszeniu nienotyfikowanego przepisu technicznego można odmówić odszkodowania na podstawie tezy, iż i tak zostałaby na taką samą karą skazana za naruszenie tym samym czynem innych przepisów (które nie są techniczne lub które były notyfikowane), przy czym rozważać można tu zarówno wypadek, gdy naruszenie tych innych przepisów zostało już przypisane skazanemu w sentencji wyroku (a więc niejako zbędnie wymieniono obok nich w sentencji także przepis techniczny), jak i wypadek, w którym naruszenia takiego skazanemu wprawdzie nie przypisano, ale można mu je było przypisać (przy czym należałoby tu wyłączyć sytuację, w której z przyczyn procesowych jak zakaz reformatio in peius takie przypisanie nie było możliwe, wówczas bowiem istnienie związku przyczynowego nie budzi wątpliwości). Zaznaczyć należy, że zagadnienie dotyczy sytuacji, gdy zachowana jest tożsamość czynu; oczywiste jest, że nie można odmówić odszkodowania za bezzasadne skazanie z tego powodu, iż skazanemu można było wymierzyć karę za inny czyn. 45 Por. wyroki NSA: z dnia 13 stycznia 2016 r., II GSK 3185/15; z dnia 14 stycznia 2016 r., II GSK 3187/15; z dnia 14 stycznia 2016 r., II GSK 1354/14; z dnia 14 stycznia 2016 r., II GSK 3186/15; z dnia 14 stycznia 2016 r., II GSK 319/14; z dnia 14 stycznia 2016 r., II GSK 3188/15; z dnia 19 stycznia 2016 r., II GSK 8/14; z dnia 21 stycznia 2016 r., II GSK 43/14 wszystkie dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl. Trzeba zaznaczyć, że stanowisko zajęte w tych wyrokach nie wyklucza wyraźnie przyjęcia założenia pierwszego. 46 Na marginesie, wobec literalnego brzmienia przepisu ( Działalność (...) może być prowadzona na podstawie [podkr. P.H.] koncesji na prowadzenie kasyna gry ) dość karkołomna wydaje się teza, iż przepis ten dopuszcza prowadzenie działalności poza kasynem gry przez osobę posiadającą koncesję, a zakaz takiego działania wynika jedynie z art. 14 ust. 1 u.g.h. 47 Aczkolwiek stanowisko TS co do wykładni prawa krajowego, w tym art. 6 ust. 1 u.g.h., oczywiście nie jest wiążące dla sądów krajowych. 48 Por. artykuł M. Taborowskiego, Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami w świetle przepisów o rynku wewnętrznym Unii Europejskiej, zamieszczony w dalszej części niniejszej monografii.

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 387 Wydaje się, że w istocie rzeczy najbardziej prawidłowym rozwiązaniem powyższego problemu byłoby wznowienie w takiej sytuacji postępowania karnego i ocenianie zaistnienia szkody w świetle wyroku zapadłego na skutek wznowienia. Jeżeli jednak wznowienie nie jest możliwe (a z reguły możliwe nie będzie), to trzeba jakoś rozwiązać sprzeczność między, z jednej strony, naturą szkody jako różnicy między stanem hipotetycznym a rzeczywistym oraz, z drugiej strony, zasadą domniemania niewinności i problematycznością sytuacji, w której sąd cywilny ocenia, na jaką karę skazałby oskarżonego sąd karny, gdyby kwalifikacja prawna czynu była inna niż przez ten sąd przyjęta (gdyby przykładowo oskarżony naruszył tylko niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych, których naruszenie przypisano mu w wyroku). Nie rozstrzygając w tym miejscu tej sprzeczności, wskazać można, iż o ile uznanie przez sąd cywilny, że oskarżony zostałby i tak skazany za ten sam czyn na podstawie innych przepisów, wydaje się wykluczone jako naruszające domniemanie niewinności (nie mówiąc o tym, iż z reguły wykazanie, że zapadłby taki hipotetyczny wyrok, będzie niemożliwe, skoro w wyroku tych innych przepisów właśnie nie zastosowano), to ocena przez sąd cywilny, o ile łagodniejsza byłaby wymierzona kara, gdyby sąd karny ograniczył grupę zastosowanych przepisów (usuwając z niej nienotyfikowane przepisy techniczne), nie musi być wykluczona. 3.4. Ewentualne dodatkowe ograniczenia wynikające z prawa polskiego Roszczenie odszkodowawcze oparte na prawie unijnym może podlegać pewnym ograniczeniom wynikającym z prawa polskiego. Ze względu jednak na to, że merytoryczne przesłanki roszczenia zostały wyczerpująco określone przez TS, ograniczenia takie mogą dotyczyć przede wszystkim sposobu dochodzenia roszczenia mogą więc ograniczać dochodzenie roszczenia w czasie (przedawnienie), mogą wprowadzać dodatkowe warunki proceduralne (np. uzyskanie prejudykatu) lub określać szczególną procedurę. Wszelkie ograniczenia muszą być jednak zgodne z zasadami skuteczności (nie mogą w praktyce uniemożliwiać lub nadmiernie utrudniać dochodzenia roszczeń) i równoważności (dochodzenie roszczeń związanych z naruszeniem prawa unijnego nie może być trudniejsze niż dochodzenie podobnych roszczeń związanych z naruszeniem prawa polskiego w tym rangi konstytucyjnej) 49. Abstrahując od zagadnień związanych z przedawnieniem, które mają charakter ogólny, w ramach niniejszego artykułu warto zwrócić uwagę na kilka rodzajów potencjalnych ograniczeń roszczeń odszkodowawczych. Pierwszym istotnym potencjalnym ograniczeniem mogłaby być konieczność przedłożenia prejudykatu. W odniesieniu do sytuacji faktycznych, które rozważamy w niniejszym artykule, tj. skazania lub orzeczenia przepadku prawomocnym orzeczeniem sądu, 49 Wyrok w sprawie Köbler, pkt 58.

388 Piotr Hoffman konieczność taka mogłaby wynikać z art. 417 1 2 k.c., zgodnie z którym naprawienia szkody wyrządzonej prawomocnym orzeczeniem sądu można żądać dopiero po stwierdzeniu we właściwym postępowaniu niezgodności tego orzeczenia z prawem, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej. Bezsporne jest, iż w odniesieniu do prawomocnych wyroków skazujących oraz prawomocnych orzeczeń o przepadku wydanych w postępowaniu karnym nie istnieje żadne właściwe postępowanie, w którym możliwe byłoby stwierdzenie ich niezgodności z prawem. Przedłożenie prejudykatu jest więc niemożliwe. W orzecznictwie przyjmuje się zasadnie, iż wymaganie przedłożenia prejudykatu zgodnie z art. 417 1 2 k.c. nie ma zastosowania do prawomocnych orzeczeń sądowych, co do których prawo nie przewiduje możliwości uzyskania prejudykatu 50. W przeciwnym razie przepis ten byłby zresztą częściowo niezgodny z art. 77 Konstytucji RP, stanowiłby bowiem materialnoprawne ograniczenie odpowiedzialności Skarbu Państwa, wyłączające a limine odpowiedzialność w szczególności za orzeczenia wydane w postępowaniu karnym, których w postępowaniu tym nie można już podważyć (teoretycznie można by wyobrazić sobie rozwiązanie, zgodnie z którym niezgodność z prawem prawomocnego orzeczenia sądu karnego stanowi podstawę szczególnego rodzaju środka prawnego zmierzającego do zmiany tego orzeczenia lub wznowienia postępowania, wykluczone jest zaś dochodzenie odszkodowania bez uprzedniego uwzględnienia takiego środka; takiego rozwiązania polskie prawo jednak nie przewiduje). Co więcej, w kontekście zarzutów dotyczących naruszenia przez wydanie prawomocnego orzeczenia sądu karnego prawa unijnego stwierdzić trzeba, że wymaganie przedłożenia prejudykatu w sytuacji, w której jego uzyskanie jest niemożliwe, naruszałoby tak czy inaczej zasadę skuteczności i nie mogłoby w związku z tym być stosowane przez sąd. Drugie potencjalne istotne ograniczenie dotyczy wyłącznie wyroków skazujących za popełnienie przestępstwa skarbowego (nie dotyczy ono skazania za wykroczenie skarbowe) i związane jest z treścią art. 11 k.p.c., zgodnie z którym ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd w postępowaniu cywilnym. W doktrynie sporne jest, czy przepis ten ma zastosowanie tylko do przestępstw, czy także do przestępstw skarbowych 51. 50 Por. wyrok SN z dnia 13 czerwca 2013 r., V CSK 348/12, LEX nr 1375501; wyroki SA w Katowicach: z dnia 6 lutego 2014 r., I ACa 950/13, LEX nr 1441390; z dnia 12 lutego 2014 r., I ACa 1067/13, LEX nr 1554726 i z dnia 6 marca 2014 r., I ACa 830/13, LEX nr 1454480; oraz wyrok SA w Szczecinie z dnia 30 kwietnia 2014 r., I ACa 106/14, LEX nr 1489164. Odmiennie, jak się zdaje, SA w Warszawie w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., VI ACa 1593/14, LEX nr 1979340, w którym stwierdzono, iż żądanie odszkodowania za wydanie przez sąd rejonowy orzeczenia utrzymującego w mocy postanowienia prokuratora o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy wymaga przedłożenia prejudykatu mimo że bezspornie uzyskanie takiego prejudykatu nie jest możliwe. 51 Wątpliwości w tym względzie zgłosił T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. T. Ereciński, t. I, Warszawa 2012, uwaga 5 do art. 11, z powołaniem się na zdanie odrębne do uchwały pełnego składu Izby Karnej SN z dnia 4 kwietnia 2005 r., I KZP 7/05, OSNKW 2005, nr 5, poz. 44, w którym to zdaniu odrębnym przyjęto, że pojęcie przestępstwa w art. 258 1 k.k. w dawnym brzmieniu nie obejmowało przestępstwa skarbowego. Przeciwne stanowisko z powołaniem na tę właśnie uchwałę zajmuje I. Gromska-Szuster (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, t. I, wyd. 2, Warszawa 2013, uwaga nr 8 do art. 11. Za stosowalnością art. 11 k.p.c. do

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 389 Za szerokim rozumieniem przepisu przemawia historyczny kontekst jego uchwalenia (brak rozróżnienia w owym czasie na przestępstwa i przestępstwa skarbowe), przeciw zaś nie tylko jego wyjątkowy charakter i literalne brzmienie, ale i to, że w odniesieniu do przestępstw skarbowych służy on w zasadzie wyłącznie ochronie Skarbu Państwa, a w sytuacjach takich jak rozważana wyłącza jak się wydaje, z naruszeniem art. 77 Konstytucji RP odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną wydaniem prawomocnego orzeczenia; racjonalna wydaje się więc literalna wykładnia, ograniczająca pole zastosowania tego przepisu wyłącznie do przestępstw. Kwestia ta jednak ostatecznie nie ma znaczenia w rozważanej sytuacji, albowiem zastosowanie art. 11 k.p.c. kłóciłoby się z zasadą skuteczności, praktycznie wykluczając a limine dochodzenie odszkodowania za naruszające prawo unijne skazanie za przestępstwo skarbowe. Tak rozumiany przepis art. 11 k.p.c. nie mógłby więc w rozważanych okolicznościach i tak być stosowany. 3.5. Podsumowanie Jak wynika z powyższego, jeżeli opierać roszczenia o naprawienie szkody wyrządzonej wydaniem prawomocnego orzeczenia skazującego lub orzekającego przepadek opartego na zastosowaniu nienotyfikowanych przepisów technicznych bezpośrednio na prawie unijnym, to istnienie odpowiedzialności Skarbu Państwa zależy przede wszystkim od rozstrzygnięcia, czy norma zakazująca stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych przyznaje prawa jednostkom, czy też nie. Kwestia ta nie została jeszcze przesądzona przez TS w wyroku w sprawie Berlington i wymaga wciąż rozstrzygnięcia. W razie odpowiedzi pozytywnej trzeba przyjąć, że co do zasady za wydanie rozważanych orzeczeń Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą. W odniesieniu do orzeczeń nakładających sankcje za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry odpowiedzialność taka z reguły będzie istnieć, chyba że ze względu na szczególne okoliczności wskazane wyżej naruszenie nie było wystarczająco istotne lub nie zachodził związek przyczynowy między naruszeniem prawa unijnego a szkodą. Podkreślenia wymaga fakt, że istnienie roszczenia odszkodowawczego nie zależy w żaden sposób od rozstrzygnięcia kwestii konstytucyjnej sprowadzającej się do pytania, czy norma prawa unijnego zakazująca stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ma pierwszeństwo przed normami ustawowymi zawartym w tychże przepisach technicznych (a więc kwestii zakresu zastosowania art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP). Na gruncie prawa unijnego kwestia ta nie ma bowiem żadnego znaczenia, a żaden przepis Konstytucji nie zabrania przyznania odszkodowania w takiej sytuacji; rozważając rzecz teoretycznie, uznać trzeba za hipotetycznie możliwe rozwiązanie, w którym Konstytucja w określonych wypadkach nie przyznaje pierwszeństwa prawu unijnemu, nie wyklucza jednak, by poszkodowane w ten sposób jednostki uzyskały odpowiednie odszkodowanie za związane z tym naruszenie prawa unijnego. przestępstw skarbowych opowiedział się, choć nie wprost, także SA w Katowicach w wyroku z dnia 12 sierpnia 2015 r., I ACa 390/15, LEX nr 1793830.

390 Piotr Hoffman 4. Liberalniejsze przesłanki odpowiedzialności w prawie polskim W prawie polskim realizacji wynikających z prawa unijnego wymagań dotyczących odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie tego prawa służą choć nie w tym celu je wprowadzono przepisy art. 417 i 417 1 k.c. 52 Potwierdził to także Sąd Najwyższy, orzekając, że przez niezgodność z prawem w rozumieniu art. 417 i 417 1 k.c. należy rozumieć także niezgodność z prawem unijnym, które stanowi przecież część krajowego porządku prawnego 53. Roszczenie o odszkodowanie za naruszenie prawa unijnego opierać się więc będzie zasadniczo zawsze na przepisach art. 417 i 417 1 k.c., z tym jednak, że przesłanki w nich przewidziane mogą ulegać modyfikacji (liberalizacji), jeżeli konieczność taka wynikać będzie z orzecznictwa TS dotyczącego odpowiedzialności odszkodowawczej państwa. Ze względu na to, że TS w wyroku w sprawie Köbler wskazał, iż trzy przesłanki omówione wyżej w pkt 3 niniejszego artykułu są konieczne i wystarczające do powstania po stronie jednostek prawa do odszkodowania, co nie wyklucza możliwości dochodzenia odpowiedzialności państwa na mniej restrykcyjnych zasadach na podstawie prawa krajowego 54, nie jest dopuszczalne przy ustalaniu, czy prawo do odszkodowania jednostce co do zasady przysługuje, stosowanie ewentualnych dalej idących wymagań niż te, które wynikają z orzecznictwa TS. Natomiast, jak wskazał TS w kolejnym punkcie tego samego wyroku: Z zastrzeżeniem prawa do odszkodowania, którego podstawę stanowi bezpośrednio prawo wspólnotowe, jeżeli wskazane przesłanki zostaną spełnione, naprawienie przez państwo wyrządzonej szkody powinno nastąpić zgodnie z prawem krajowym regulującym zasady odpowiedzialności, przy czym zasady dotyczące naprawienia szkody, ustanowione przez prawo krajowe, nie mogą być mniej korzystne niż zasady dotyczące podobnych krajowych środków prawnych i nie mogą być tak skonstruowane, by w praktyce czynić otrzymanie odszkodowania niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym (ww. wyroki: w sprawach połączonych Francovich i in., pkt 41 43; w sprawie Norbrook Laboratories, pkt 111) 55. Oznacza to, że wszelkie kwestie związane z samym dochodzeniem roszczenia regulowane są przez prawo krajowe, z tym jednak, że wynikające z tego prawa zasady nie mogą w praktyce czynić uzyskania odszkodowania niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym (zasada skuteczności) ani nie mogą być mniej korzystne niż zasady do 52 N. Półtorak (w:) Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, red. A. Wróbel, t. I, wyd. 2, Warszawa 2010, s. 946. 53 Wyrok SN z dnia 8 grudnia 2009 r., I BU 6/09, OSNP 2011, nr 13 14, poz. 191 oraz wyrok SN z dnia 13 marca 2014 r., I BP 8/13, OSNP 2015, nr 8, poz. 110. 54 Wyrok w sprawie Köbler, pkt 57. 55 Wyrok w sprawie Köbler, pkt 58; rola użytego przez TS sformułowania: Z zastrzeżeniem prawa do odszkodowania, którego podstawę stanowi bezpośrednio prawo wspólnotowe może w tym kontekście budzić pewne wątpliwości por. w tym zakresie pkt 4.2 niżej.

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 391 tyczące podobnych roszczeń związanych z naruszeniem prawa krajowego (zasada równoważności). Jak wskazano wyżej, TS wprost stwierdził, iż prawo krajowe może przewidywać mniej restrykcyjne przesłanki dochodzenia odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie prawa unijnego niż trzy przesłanki wynikające z orzecznictwa TS. Dlatego też niezbędne jest zbadanie, czy polskie prawo takich bardziej liberalnych przesłanek nie przewiduje; jeżeli tak, to prawo do odszkodowania przysługiwałoby co do zasady już po spełnieniu tych bardziej liberalnych przesłanek 56. Wydaje się przy tym, że oceny, czy przesłanki wynikające z prawa krajowego są mniej restrykcyjne niż przesłanki unijne, dokonywać należy na etapie stosowania prawa w konkretnej sprawie, a nie abstrakcyjnie. Jeżeli w konkretnej sprawie spełnione są przesłanki wynikające z prawa krajowego, a nie są spełnione przesłanki wynikające z prawa unijnego, te pierwsze należy uznać za mniej restrykcyjne i je w tej konkretnej sprawie zastosować. Odrzucić należy natomiast podejście abstrakcyjne, które polegałoby na dokonaniu oceny, czy przewidziana w prawie krajowym przesłanka jest mniej restrykcyjna niż odpowiadająca jej przesłanka unijna, i w razie odpowiedzi twierdzącej na zastąpieniu we wszystkich sprawach przesłanki unijnej liberalniejszą przesłanką krajową; podejście takie prowadziłoby bowiem do nieuzasadnionego uprzywilejowania poszkodowanego, a także do stosowania w tej samej sprawie niespójnych bo pochodzących z różnych systemów przesłanek. Należy podkreślić, że konieczność zastosowania krajowych przesłanek odpowiedzialności za naruszenie prawa unijnego, jeśli przesłanki te są mniej restrykcyjne niż przesłanki unijne, nie wynika z zasady równoważności 57, lecz w istocie rzeczy wprost z prawa krajowego, którego stosowalność w takim wypadku potwierdził TS w swoim orzecznictwie. Rzecz bowiem w tym, że polskie prawo krajowe nie różnicuje przesłanek odpowiedzialności zależnie od tego, czy źródłem szkody jest naruszenie prawa unijnego, czy naruszenie prawa krajowego. Skoro tak, to roszczenie przysługuje w razie spełnienia przesłanek wynikających z prawa krajowego także wówczas, gdy źródłem tym jest naruszenie prawa unijnego, choćby przesłanki odpowiedzialności wynikające z tego prawa były bardziej restrykcyjne. Innym zgoła zagadnieniem jest pytanie, czy dopuszczalne byłoby różnicowanie przez polskie prawo krajowe reżimu odpowiedzialności za naruszenie prawa w taki sposób, iż przesłanki odpowiedzialności za naruszenie pra 56 Tak też N. Półtorak, Odpowiedzialność Skarbu Państwa z tytułu naruszenia prawa Unii Europejskiej czy polskie prawo i orzecznictwo respektują wymogi prawa unijnego?, Transformacje Prawa Prywatnego 2011, nr 3, s. 72, pkt 9. 57 Odmiennie, jak się zdaje, N. Półtorak, tamże, s. 72 73, pkt 9: Jeżeli więc w prawie polskim zidentyfikujemy przesłanki odpowiedzialności państwa niezgodne z wyżej wskazanymi albo przepisy regulujące dochodzenie tych roszczeń, które nie spełniają wymogów równoważności i skuteczności, prawo polskie nie będzie wypełniać wymogów prawa UE. Jednocześnie wprowadzony w prawie polskim liberalny standard odpowiedzialności będzie wpływał na standard roszczeń unijnych. Zgodnie z zasadą równoważności krajowe przesłanki odpowiedzialności, które są bardziej korzystne dla pokrzywdzonego niż przesłanki unijne, powinny być stosowane także wobec roszczeń wywodzonych z prawa UE (w przeciwnym razie mogłoby dojść do dyskryminacji roszczenia unijnego wobec krajowego).

392 Piotr Hoffman wa unijnego byłyby tożsame z przesłankami wypracowanymi w orzecznictwie TS, natomiast przesłanki odpowiedzialności za naruszenie prawa krajowego byłyby liberalniejsze. Wówczas dopiero trzeba by rozważyć, czy dopuszczalna jest tego rodzaju dyskryminacja prawa unijnego wobec prawa krajowego 58. Taka sytuacja w prawie polskim nie występuje 59. 4.1. Różnice między unijnymi a polskimi przesłankami odpowiedzialności państwa Między unijnymi a polskimi przesłankami odpowiedzialności państwa za naruszenie prawa przy wydawaniu prawomocnego orzeczenia istnieją dwie zasadnicze różnice 60. Po pierwsze, prawo polskie nie ustanawia wymagania, by naruszona norma stanowiła źródło uprawnień dla jednostek. W tym zakresie prawo polskie jest mniej restrykcyjne niż prawo unijne. Po drugie, choć prima facie mogłoby się wydawać, iż pojęcie niezgodności orzeczenia z prawem stosowane w Polsce jest szersze niż pojęcie wystarczająco istotnego naruszenia stosowane przez TS, to w rzeczywistości jest raczej przeciwnie; w prawie polskim przyjęcie, że prawomocne orzeczenie sądu jest niezgodne z prawem, wymaga stwierdzenia, że orzeczenie to rażąco i w sposób oczywisty narusza niepodlegające różnej wykładni przepisy 61 jest to wymaganie znacznie dalej idące niż wymagania wynikające z orzecznictwa TS. W tym zakresie prawo polskie jest więc bardziej restrykcyjne niż prawo unijne. 58 Por. w tej kwestii z jednej strony N. Półtorak, tamże, oraz tejże (w:) Stosowanie prawa Unii Europejskiej..., s. 945: Trzeba pamiętać, że TS określił jedynie minimalne standardy odpowiedzialności odszkodowawczej państw, a zatem, jeżeli w prawie krajowym istnieją zasady bardziej korzystne od sformułowanych w prawie unijnym, powinny być one stosowane także w zakresie roszczeń odszkodowawczych opartych na prawie UE ; a z drugiej strony tejże, Odpowiedzialność Skarbu Państwa z tytułu naruszenia prawa Unii Europejskiej..., s. 72, pkt 6: Prawo UE nie zakazuje istnienia w prawie krajowym podwójnego standardu odmiennego dla roszczeń odszkodowawczych wywodzonych z naruszenia prawa UE opartych na prawie krajowym i odmiennego, ale ujednoliconego i zgodnego z unijnym, dla roszczeń wywodzonych z naruszenia prawa UE. Również w prawie polskim może występować odmienny standard dla roszczeń wywodzonych z prawa unijnego oraz wewnętrznego. 59 Tak też N. Półtorak, Odpowiedzialność Skarbu Państwa z tytułu naruszenia prawa Unii Europejskiej..., s. 72, która po wskazaniu na możliwość rozbieżności między krajowymi reżimami odpowiedzialności w odniesieniu do obu rodzajów naruszeń stwierdza słusznie: Trzeba jednak zauważyć, że ten pierwszy [reżim P.H.] nie został odmiennie uregulowany (poza szczątkową regulacją w prawie o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) (...). 60 Pomijam w tym miejscu dwie inne potencjalne różnice, a mianowicie, po pierwsze, pytanie, czy związek przyczynowy wymagany przez prawo unijne jest tożsamy z normalnym związkiem przyczynowym w rozumieniu prawa polskiego; a po drugie, pytanie, czy pojęcie prawomocnego orzeczenia obejmuje szerszą grupę orzeczeń niż te, których dotyczy wyrok TS w sprawie Köbler. 61 Por. Z. Banaszczyk, Odpowiedzialność za szkody wyrządzone podczas wykonywania władzy publicznej, Warszawa 2012, s. 223 224, pkt 41.

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 393 Podkreślić trzeba jednak, że specyficzny charakter systemu prawa unijnego połączony z brakiem w prawie polskim przesłanki, zgodnie z którą naruszony przepis musi przyznawać prawa jednostkom, znacznie łagodzi restrykcyjność wynikającą z wąskiego rozumienia pojęcia niezgodności orzeczenia z prawem. Zauważyć bowiem należy, że jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15 62 orzeczenia TS mają charakter względnie wiążący, co oznacza, że orzeczenie sądu krajowego oparte na wykładni prawa unijnego odmiennej od tej przyjętej przez TS automatycznie narusza prawo (gdy tymczasem sądy powszechne nie naruszają automatycznie prawa, wydając orzeczenia niezgodne z wykładnią przyjętą przez Sąd Najwyższy w innej sprawie); co więcej, w razie gdy dana kwestia nie jest rozstrzygnięta w orzecznictwie TS, nie jest oczywista i ma znaczenie dla wyniku sprawy, sądy ostatniej instancji zobowiązane są do zadania TS pytania prejudycjalnego, a niezadanie pytania stanowi naruszenie art. 267 TFUE (gdy tymczasem sądy powszechne nie są w zasadzie nigdy zobowiązane do zadania pytania prawnego Sądowi Najwyższemu). W konsekwencji orzeczenia sądów krajowych wykładające lub stosujące prawo sprzecznie z linią orzeczniczą TS lub takie, w ramach których mimo istnienia wątpliwości co do stosowania lub wykładni prawa unijnego nie zadano pytania prejudycjalnego TS, automatycznie są orzeczeniami niezgodnymi z prawem w rozumieniu prawa krajowego, jeżeli naruszenia te były rażące i oczywiste. Odnosząc powyższe rozważania do prawomocnych orzeczeń, w których doszło do zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, trzeba stwierdzić, że Skarb Państwa odpowiadać będzie za niezgodne z prawem w rozumieniu prawa polskiego zastosowanie takich przepisów, jeżeli wyrządziło ono szkodę. Nie ma bowiem w tym zakresie konieczności wykazywania, że naruszona norma unijna była źródłem uprawnień dla jednostek; wystarczające jest przy tym, by odpowiednio poważnie (w rozumieniu prawa polskiego) naruszono bądź normy unijne dotyczące przepisów technicznych, ich notyfikacji lub ich niestosowania w sytuacji, w której nie zostały notyfikowane, bądź normy unijne o charakterze proceduralnym, takie jak art. 267 TFUE (na skutek niezadania pytania prejudycjalnego) 63. Zasadniczo trzeba przy tym uznać, że zastosowanie po dniu 19 lipca 2012 r. przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. mimo braku jego notyfikacji stanowiło poważne naruszenie norm unijnych, uzasadniające prawo do odszkodowania. To samo może dotyczyć orzeczeń stosujących przepisy ustawy o grach hazardowych, co do których technicznego charakteru istniały obiektywnie poważne wątpliwości, w sytuacji, w której sąd orzekający był sądem ostatniej instancji w rozumieniu art. 267 TFUE, a mimo to nie zadał TS odpowiedniego pytania prejudycjalnego. Trzeba jednak zauważyć, że w tym drugim wypadku o związku przyczynowym między wydaniem orzeczenia a szkodą można mówić wyłącznie w razie ustalenia, że zastosowany przepis w rzeczy samej był nienotyfikowanym przepisem technicznym. W przeciwnym razie prawo do odszkodowania ostatecznie nie powstanie. 62 OSNKW 2015, nr 11, poz. 89. 63 Por. jednak pkt 4.3 niżej co do sytuacji, gdy naruszenie prawa unijnego wynikało z nakazu konstytucyjnego.

394 Piotr Hoffman 4.2. Przeszkody dla dochodzenia roszczeń Nawet jeżeli prawo do odszkodowania co do zasady istnieje, prawo krajowe, które reguluje drogę dochodzenia roszczenia o takie odszkodowanie, może zawierać przepisy potencjalnie utrudniające lub uniemożliwiające jego uzyskanie. Takie przepisy stanowiące przeszkody dla dochodzenia roszczeń omówiono już w pkt 3.4 przy analizie roszczenia opartego bezpośrednio na prawie unijnym (tj. takiego, przy którym spełnione są unijne przesłanki odpowiedzialności państwa). Są nimi przykładowo potencjalna konieczność przedłożenia prejudykatu, o którym mowa w art. 417 1 2 k.c., lub potencjalnie wiążący charakter skazującego wyroku sądu karnego, o którym mowa w art. 11 k.p.c. Jak to wyjaśniono wyżej, dopuszczalność w świetle prawa unijnego stosowania takich przepisów podlega ocenie z punktu widzenia zasady skuteczności i zasady równoważności 64. Sporne może być jednak, czy zasady skuteczności i równoważności mają zastosowanie także wówczas, gdy odszkodowanie miałoby przysługiwać mimo braku spełnienia przesłanek unijnych, ponieważ spełnione są, mnie restrykcyjne, merytoryczne przesłanki określone w prawie krajowym. Przykładowo można by zapytać, czy dopuszczalne byłoby przyjęcie krótszego terminu przedawnienia dla takich roszczeń niż dla analogicznych roszczeń związanych z naruszeniem prawa krajowego. Przeciwko stosowaniu zasad skuteczności i równoważności w takim wypadku mógłby przemawiać argument, że ostatecznie państwo nie było w takim wypadku w ogóle w świetle prawa Unii zobowiązane do stworzenia roszczenia odszkodowawczego; argument ten zakłada jednak, że dopuszczalna jest dyskryminacja prawa unijnego polegająca na tym, że prawo do odszkodowania za naruszenie prawa krajowego jest szersze niż prawo do odszkodowania za naruszenie prawa unijnego to zaś także jest kontrowersyjne. Niedopuszczalność takiej dyskryminacji mogłaby być z kolei istotnym argumentem za stosowaniem zasad skuteczności i równoważności. Odpowiedź na powyższe pytanie można także próbować uzyskać, analizując samo orzecznictwo TS. Trybunał w wyroku w sprawie Köbler stwierdził: 57. Trzy przesłanki przypomniane w pkt 51 niniejszego wyroku są konieczne i wystarczające do powstania po stronie jednostek prawa do odszkodowania, co nie wyklucza możliwości dochodzenia odpowiedzialności państwa na mniej restrykcyjnych zasadach na podstawie prawa krajowego (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych Brasserie du Pêcheur i Factortame, pkt 66). 58. Z zastrzeżeniem prawa do odszkodowania, którego podstawę stanowi bezpośrednio prawo wspólnotowe, jeżeli wskazane przesłanki zostaną spełnione [podkr. P.H.], naprawienie przez państwo wyrządzonej szkody powinno nastąpić zgodnie z prawem krajowym regulującym zasady odpowiedzialności, przy czym zasady dotyczące naprawienia szkody, ustanowione przez prawo krajowe, nie mogą być mniej 64 Por. pkt 3.4 oraz 4 in principio wyżej.

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 395 korzystne niż zasady dotyczące podobnych krajowych środków prawnych i nie mogą być tak skonstruowane, by w praktyce czynić otrzymanie odszkodowania niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym (ww. wyroki: w sprawach połączonych Francovich i in., pkt 41 43; w sprawie Norbrook Laboratories, pkt 111) 65. Sformułowanie powyższe można rozumieć w ten sposób, że w sytuacji, o której mowa w pkt 57 wyroku, względnie po spełnieniu przesłanek, o których mowa w tym punkcie, powstaje prawo do odszkodowania, którego źródłem jest bezpośrednio prawo wspólnotowe (unijne), a w konsekwencji zastosowanie mają zasady skuteczności i równoważności 66. Zasadnicze znaczenie ma przy tym pytanie, czy skutek ten następuje wyłącznie po spełnieniu trzech przesłanek wymienionych w pkt 51 wyroku (do których odwołuje się TS w pkt 57), czy też ogólnie po spełnieniu przesłanek uzasadniających przyznanie odszkodowania zgodnie z pkt 57 wyroku a więc zarówno w razie spełnienia trzech przesłanek wymienionych w pkt 51, jak i w razie spełnienia mniej restrykcyjnych przesłanek wynikających z prawa krajowego. Zauważyć należy w tym zakresie, że w polskiej wersji wyroku w pkt 57 mowa jest wprawdzie z jednej strony o trzech przesłankach z pkt 51, z drugiej zaś o mniej restrykcyjnych zasadach wynikających z prawa krajowego, co mogłoby przemawiać za interpretacją pierwszą. Jednakże już w wersji angielskiej pkt 57 wyroku brzmi: The three conditions mentioned at paragraph 51 hereof are necessary and sufficient to found a right in favour of individuals to obtain redress, although this does not mean that the State cannot incur liability under less strict conditions on the basis of national law (...) [podkr. P.H.], zaś w pkt 58 mowa jest o the conditions mentioned above are met [podkr. P.H.] ; podobnie jest też w wersjach niemieckiej i francuskiej. Wydaje się, że wersje angielska, niemiecka i francuska dość wyraźnie przemawiają więc za interpretacją drugą, zgodnie z którą przesłankami, które uzasadniają stosowanie zasad skuteczności i równoważności, są zarówno trzy przesłanki unijne, jak i ewentualne mniej restrykcyjne przesłanki krajowe. 4.3. Zgodność z prawem mimo niezgodności z prawem unijnym? Uważny czytelnik może zastanawiać się, jak to możliwe, że w dotychczasowych wywodach zagadnienie pierwszeństwa z punktu widzenia polskiego prawa konstytucyjnego normy unijnej zakazującej stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych przed przepisami ustawy o grach hazardowych nie pełniło roli kluczowej. O ile zrozumiałe jest, że zagadnienie to nie ma znaczenia przy ocenie roszczenia od 65 Wyrok w sprawie Köbler, pkt 57 58. Podobne sformułowania znajdują się także we wcześniejszym orzecznictwie. 66 Por. wyrok TS z dnia 26 stycznia 2010 r. w sprawie C-118/08, Transportes Urbanos y Servicios Generales SAL przeciwko Administración del Estado, ECLI:EU:C:2010:39, pkt 31, w wersji angielskiej: subject to the right to reparation which thus [podkr. P.H.] flows directly from European Union law where those conditions are satisfied.

396 Piotr Hoffman szkodowawczego opartego na prawie unijnym (omówionego w pkt 3 artykułu) 67, to wydaje się, że powinno mieć istotne znaczenie dla oceny roszczenia opartego na mniej restrykcyjnych przesłankach wynikających z prawa polskiego (omówionego w pkt 4). Otóż istotnie, wydaje się, że orzeczenie sądowe naruszające prawo unijne nie może być uznane za niezgodne z prawem w rozumieniu art. 417 i 417 1 k.c. oraz art. 77 ust. 1 Konstytucji RP wówczas, gdy sama Konstytucja wymagała, by prawo unijne naruszono. Nie jest więc wówczas spełniona jedna z przesłanek odpowiedzialności wynikających z prawa krajowego. O ile bowiem istnienie konstytucyjnego nakazu naruszenia prawa unijnego nie może pozbawić jednostki prawa do odszkodowania, gdy spełnione są unijne przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej państwa, to inaczej może być wówczas, gdy przesłanki te nie są spełnione, a jednostka powołuje się jedynie na (bardziej liberalne) przesłanki krajowe. Podobne rozumowanie można by zastosować wówczas, gdy orzeczenie sądowe oparto na tezie, że sama Konstytucja nakazuje naruszenie prawa unijnego, teza ta okazała się zaś wprawdzie błędna, jednak jej błędność nie ma charakteru rażącego i oczywistego w stopniu wystarczającym dla uznania orzeczenia za niezgodne z prawem. Trzeba jednak zauważyć, że w praktyce wystąpienie takiej sytuacji wydaje się niemal niemożliwe. Rzecz bowiem w tym, że sąd wydający orzeczenie, w którym wprost odmawia stosowania wiążącego Polskę prawa unijnego, powinien podjąć wszelkie możliwe kroki w celu upewnienia się, że takie rozstrzygnięcie jest trafne i że dostrzeżona sprzeczność rzeczywiście istnieje 68. Niepotwierdzona szczegółową i dogłębną analizą odmowa stosowania prawa unijnego, jeśli ostatecznie okazuje się bezzasadna, zawsze stanowi oczywiste i rażące naruszenie prawa 69. W obu rozważanych wyżej wypadkach (tj. wypadkach, w których Konstytucja nakazuje naruszyć prawo unijne lub w których sąd błędnie takie założenie przyjmuje, lecz jego błąd nie ma charakteru wystarczająco poważnego) pozostaje do rozważenia zasadniczy problem: czy w sytuacji, w której nie są spełnione unijne przesłanki prawa do odszkodowania, dopuszczalna w świetle prawa unijnego jest jego dyskryminacja względem Konstytucji polegająca na odmowie przyznania odszkodowania za naruszenie prawa unijnego, które należałoby się w świetle mniej restrykcyjnych przesłanek krajowych, 67 Trzeba zaznaczyć, że to, iż Konstytucja nakazuje naruszenie określonej normy prawa unijnego, w żaden sposób nie przesądza, że nakazuje ona także odmówić przyznania poszkodowanemu tym naruszeniem przysługującego mu zgodnie z prawem unijnym odszkodowania. 68 W tym celu niezbędne wydaje się także zadanie odpowiedniego pytania prejudycjalnego w celu precyzyjnego określenia treści normy prawa unijnego, której zastosowania sąd zamierza odmówić, oraz podjęcia próby rozwiązania sprzeczności we współpracy z TS. 69 Na marginesie wydaje się, że skoro w takiej sytuacji sąd faktycznie tym samym dostrzega sprzeczność między Konstytucją a ratyfikowaną za zgodą wyrażoną w ustawie umową międzynarodową, jaką jest TFUE, to powinien w takim wypadku zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności wynikającej z TFUE zasady pierwszeństwa prawa unijnego z Konstytucją, a nie rozstrzygać tej kwestii samodzielnie na niekorzyść umowy międzynarodowej (tym bardziej że zgodność tej zasady z Konstytucją została już wcześniej stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04, OTK-A 2005, nr 5, poz. 49).

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną... 397 jeżeli odmowa ta oparta jest na tezie, że naruszenie to wynikało z nakazu konstytucyjnego? Jest to kwestia powiązana choć nie tożsama z zagadnieniem stosowania do takich roszczeń zasad skuteczności i równoważności 70. Nie przesądzając, jaka w świetle prawa unijnego jest poprawna odpowiedź na powyższe pytanie, warto zauważyć, że gdyby odmowa przyznania odszkodowania była w takim wypadku niezgodna z prawem unijnym, to należałoby uznać, że także w świetle prawa polskiego jednostce odszkodowanie się należy, z tym tylko, że z punktu widzenia prawa polskiego jest to w istocie odszkodowanie za wydanie orzeczenia zgodnego z prawem, lecz naruszającego prawo unijne. 4.4. Podsumowanie Jak wynika z przedstawionych wyżej rozważań, co do zasady Skarb Państwa może odpowiadać za szkodę wyrządzoną zastosowaniem nienotyfikowanych przepisów technicznych nawet wówczas, gdy przesłanki wynikające z prawa unijnego nie są spełnione, ale spełnione są przesłanki wynikające z prawa krajowego. W ramach tego reżimu odpowiedzialności zbędne jest wykazywanie, że naruszono przepis prawa unijnego przyznający prawa jednostkom. Ma jednak wówczas zastosowanie, bardziej restrykcyjne niż przy stosowaniu prawa unijnego, kryterium wagi naruszenia prawa; co więcej, pewne wątpliwości budzi kwestia, czy w takim wypadku stosować należy zasady skuteczności i równoważności. 5. Wnioski końcowe Konsekwencją przeprowadzonej analizy jest stwierdzenie, że roszczenie odszkodowawcze wynikające z wydania prawomocnego orzeczenia skazującego lub orzekającego przepadek, opartego na zastosowaniu nienotyfikowanych przepisów technicznych, musi być oceniane w ramach dwóch odrębnych reżimów, tj.: 1) reżimu prawa unijnego, 2) reżimu prawa polskiego. Przy ocenie zasadności takiego roszczenia w ramach reżimu pierwszego zasadniczego znaczenia nabiera kwestia, czy norma zakazująca stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ma charakter normy przyznającej prawa jednostkom w rozumieniu wyroków w sprawach Köbler i Traghetti del Mediterraneo, czy też nie. W drugiej kolejności analizy wymaga zagadnienie, czy naruszenie było wystarczająco istotne z reguły jednak istotność ta nie będzie budziła wątpliwości. 70 Por. pkt 4.2 wyżej.

398 Piotr Hoffman Natomiast przy ocenie zasadności roszczenia w ramach reżimu drugiego zagadnienie przyznawania praw jednostkom traci znaczenie, natomiast większa jest rola bardziej restrykcyjnego w ramach prawa polskiego kryterium rażącego i oczywistego charakteru naruszenia. Większego znaczenia nabierają także potencjalne przeszkody dochodzenia roszczeń, takie jak art. 11 k.p.c., możliwość pominięcia których w oparciu o zasady skuteczności i równoważności jest dyskusyjna. Co istotne, tylko w ramach tego reżimu odpowiedzialności może mieć znaczenie odpowiedź na pytanie, czy w świetle Konstytucji normie zakazującej stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych przysługuje pierwszeństwo przed ustawami, czy też nie. Nawet jednak negatywna odpowiedź na to pytanie nie przesądza jeszcze o bezzasadności roszczenia odszkodowawczego w tym reżimie, zależy to bowiem tego, czy w ramach tego reżimu prawo unijne dopuszcza opartą na naruszeniu tegoż prawa odmowę przyznania odszkodowania.

Ada Paprocka Skarga do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka jako środek zapewniający ochronę jednostek przed skutkami stosowania sankcji za naruszenie nienotyfikowanego przepisu technicznego Kwestia wywiązania się przez państwo z obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, wynikającego z dyrektyw unijnych 1, jest zwykle rozpatrywana przede wszystkim jako zagadnienie poszanowania przez państwa członkowskie prawa Unii Europejskiej oraz ewentualnych konsekwencji naruszeń w tym zakresie w krajowym porządku prawnym. Jest więc w doktrynie oceniana przede wszystkim z perspektywy prawa UE 2 oraz polskiego prawa konstytucyjnego 3. Brak pewności co do prawidłowości przyjęcia w krajowym porządku prawnym poszczególnych przepisów technicznych i jej skutków prawnych oraz powstałe na tym tle rozbieżności w orzecznictwie sądowym mogą jednak wpływać na wywiązywanie się przez Polskę z innych zobowiązań międzynarodowych, w tym umów gwarantujących poszanowanie praw człowieka. 1 Obecnie z dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1), a przed jej wejściem w życie (7 października 2015 r.) z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337). 2 Zob. np. Z. Cieślik, Skutki prawne procedur notyfikacyjnych z perspektywy prawa Unii Europejskiej, Przegląd Sejmowy 2014, nr 5, s. 29 54; J. Maliszewska-Nienartowicz, Naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych a zasada pierwszeństwa prawa UE glosa do postanowienia SN z 28.11.2013 r. (I KZP 15/13), Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 6, s. 41 46. 3 Zob. np. P. Radziewicz, Kontrola obowiązku notyfikowania ustawy w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, Przegląd Sejmowy 2014, nr 5, s. 55 75; M. Laskowska, Notyfikacja przepisów technicznych jako element postępowania ustawodawczego aspekty konstytucyjne (w:) Leges ab omnibus intellegi debent. Księga XV-lecia Rządowego Centrum Legislacji, red. W. Brzozowski, A. Krzywoń, Warszawa 2015, s. 325 339; a także łączący obie perspektywy: M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) uwagi na tle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 r. (P 4/14), Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 11, s. 14 25.

400 Ada Paprocka Celem niniejszego tekstu jest odpowiedź na pytanie, czy stosowanie przez polskie organy władzy sądowniczej nienotyfikowanych przepisów technicznych (w szczególności przepisów ustawy o grach hazardowych 4 ) może stanowić naruszenie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka 5, a w konsekwencji, czy osoba, wobec której zastosowano nienotyfikowane przepisy techniczne, mogłaby skutecznie dochodzić swoich praw przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka. Tekst ten nie aspiruje przy tym do rozstrzygnięcia wątpliwości w zakresie prawidłowości stosowania lub odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych na gruncie prawa unijnego lub prawa krajowego 6, lecz za punkt wyjścia przyjmuje ustalenie, że w chwili obecnej w orzecznictwie sądów polskich nie wypracowano jednolitego stanowiska w tej kwestii 7. W konsekwencji, osoby fizyczne oraz inne podmioty gospodarcze znajdują się w stanie niepewności co do możliwości orzeczenia wobec nich sankcji przewidzianych w tych przepisach. Przedmiotem analizy będą zarówno kwestie materialnoprawne, jak i proceduralne. W pierwszej części tekstu przedstawione zostaną unormowania Konwencji, w świetle których można byłoby oceniać stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych wobec osób prywatnych oraz podmiotów gospodarczych. Następnie zostanie wskazane, czy to, że mamy do czynienia z kwestią związaną z wywiązywaniem się przez państwo członkowskie z obowiązków wynikających z prawa Unii Europejskiej, wpływa na głębokość kontroli działania władz krajowych dokonywaną przez ETPC. Wreszcie, poruszona zostanie kwestia wyczerpania krajowej drogi prawnej przed ewentualnym wystąpieniem ze skargą do ETPC. 1. Przepisy materialne Konwencji Odnosząc się do kwestii przepisów, które mogłyby być podstawą oceny zastosowania sankcji za naruszenie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, należy podkreślić, że podstawowy z punktu widzenia Konwencji problem dotyczy nie tyle kwestii samej notyfikacji lub skutków prawnych jej braku, co niepewności odnośnie do możliwości zastosowania wobec jednostki przepisów, które mogą być podstawą wymierzenia kar administracyjnych 8 lub sankcji karnych 9. Rozbieżności w orzecznic 4 Np. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.). 5 Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm., dalej: EKPC, Konwencja). W dalszej części tekstu, jeżeli z kontekstu nie wynika inaczej, pojęcie Konwencji obejmuje również uzupełniające jej treść protokoły dodatkowe. 6 Problem ten został dokładnie omówiony w innych rozdziałach niniejszej monografii. 7 Zob. np. postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, LEX nr 1393793; wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13, LEX nr 1409532; wyrok SN z dnia 28 marca 2014 r., III KK 447/13, LEX nr 1448749; postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, LEX nr 1583503; a także postanowienie SN z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, OSNKW 2015, nr 11, poz. 89. 8 Np. na podstawie art. 107 i n. ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm.). 9 Np. na podstawie art. 89 u.g.h.

Skarga do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka... 401 twie w tym zakresie powodują bowiem niepewność prawa, która może prowadzić do naruszenia przez orzekające w poszczególnych sprawach sądy krajowe zakazu karania bez wystarczająco jasnej podstawy prawnej, wyrażonego w art. 7 EKPC, zasad ograniczania prawa do poszanowania mienia gwarantowanego przez art. 1 protokołu nr 1 do Konwencji 10, a także w niektórych wypadkach do naruszenia prawa do rzetelnego postępowania sądowego ujętego w art. 6 ust. 1 EKPC. Zgodnie z art. 7 EKPC: Nikt nie może być uznany za winnego popełnienia czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu działania, który według prawa wewnętrznego lub międzynarodowego nie stanowił czynu zagrożonego karą w czasie jego popełnienia. Przyjmuje się przy tym, że zakres zastosowania art. 7 EKPC jest wyznaczany przez pojęcie spraw karnych, użyte w jej art. 6 ust. 1, i obejmuje zarówno klasyczne sankcje karne (w tym odpowiedzialność karno-skarbową), jak i sankcje finansowe nakładane przez organy administracji na podmioty prowadzące działalność gospodarczą, w szczególności jeśli sankcje te pełnią zarówno funkcję prewencyjną, jak i represyjną 11. Jednocześnie zarówno kary finansowe nakładane na osoby fizyczne lub inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą, jak i ograniczenie możliwości prowadzenia określonej działalności z uwagi na konieczność uzyskania licencji lub koncesji mogą stanowić ograniczenie własności w rozumieniu art. 1 protokołu nr 1 12. Przepis ten, wśród warunków dopuszczalności ograniczenia własności rozumianej w orzecznictwie ETPC szeroko jako obejmującej również inne prawa majątkowe (np. wystarczająco sprecyzowane prawa, roszczenia oraz interesy majątkowe) 13 wymienia między innymi wymóg, zgodnie z którym nikt nie może być pozbawiony swojej własności inaczej niż na podstawie prawa. Oba przepisy są rozumiane w orzecznictwie jako formułujące nie tylko warunek formalnego istnienia podstawy prawnej pociągnięcia do odpowiedzialności karnej lub ograniczenia praw majątkowych jednostki, lecz także jako wymagające, aby prawo, na podstawie którego dokonywana jest ingerencja w prawa jednostki, spełniało kryteria jasności i przewidywalności 14. Warunek ten sprowadza się do wykazania, że na pod 10 Protokół nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzony w Paryżu dnia 20 marca 1952 r. (Dz. U. z 1995 r. Nr 36, poz. 175 z późn. zm., zał.). 11 Szerzej zob. np. M. Bernatt, Sprawiedliwość proceduralna w postępowaniu przed organem ochrony konkurencji, Warszawa 2011, s. 64 69; tenże, Prawo do rzetelnego procesu w sprawach ochrony konkurencji i regulacji rynku (na tle art. 6 EKPC), Państwo i Prawo 2012, z. 1, s. 51 63 oraz C. Nowak, Prawo do rzetelnego procesu sądowego w świetle EKPC i orzecznictwa ETPC (w:) Rzetelny proces karny w orzecznictwie sądów polskich i międzynarodowych, red. P. Wiliński, Warszawa 2009, s. 99 101. 12 Nikt nie może być pozbawiony swojej własności, chyba że w interesie publicznym i na warunkach przewidzianych przez ustawę oraz zgodnie z ogólnymi zasadami prawa międzynarodowego. 13 Np. wyrok ETPC z dnia 7 lipca 1989 r., Tre Traktörer Aktiebolag przeciwko Szwecji, skarga nr 10873/84, w którym uznano, że pojęcie własności w art. 1 protokołu nr 1 obejmuje w szczególności koncesję na sprzedaż alkoholu udzieloną przedsiębiorcy, oraz wyrok ETPC z dnia 13 stycznia 2015 r., Vékony przeciwko Węgrom, skarga nr 65681/13, dotyczący pozwolenia na sprzedaż tytoniu. Zob. też w kontekście działalności hazardowej postanowienie ETPC z dnia 8 września 2015 r., Laurus Invest Hungary Kft i Continental Holding Corporation przeciwko Węgrom, skarga nr 23265/13. 14 W odniesieniu do art. 7 EKPC zob. np. wyrok ETPC (Wielkiej Izby) z dnia 9 września 2009 r., Korbely przeciwko Węgrom, skarga nr 9174/02, pkt 70; w odniesieniu do art. 1 protokołu nr 1 wyrok ETPC

402 Ada Paprocka stawie dostępnego mu ustawodawstwa oraz orzecznictwa sądowego, a jeśli to konieczne także po skorzystaniu z profesjonalnej pomocy prawnej, skarżący miał w momencie popełnienia czynu możliwość racjonalnego przewidzenia, iż jego zachowanie mogło uczynić go winnym popełnienia przestępstwa, za które został później skazany 15, lub też będzie stanowić podstawę ograniczenia jego praw majątkowych. Stanowisko to nie wyklucza możliwości zmiany interpretacji poszczególnych przepisów w orzecznictwie sądów krajowych, lecz wymaga, aby zmiana taka następowała w sposób przewidywalny i odpowiadający istocie danego czynu zabronionego 16. Ponadto w swoim dotychczasowym orzecznictwie ETPC stwierdzał, że brak jasności co do wykładni obowiązującego prawa może być naruszeniem prawa do rzetelnego procesu gwarantowanego przez art. 6 ust. 1 Konwencji 17. Elementem tego prawa jest bowiem przewidywalność procesów, którym poddawana jest jednostka, w tym prawa stosowanego przez orzekające sądy, oraz możliwość rozstrzygnięcia ewentualnych rozbieżności co do wykładni przez sądy najwyższych instancji. W kontekście wszystkich wymienionych praw ETPC konsekwentnie podkreśla, że interpretacja prawa krajowego należy przede wszystkim do sądów krajowych oraz zaznacza, że samo wydawanie przez te sądy rozbieżnych orzeczeń jest nieuniknione. Zaznacza jednak, że obowiązkiem państwa jest takie ukształtowanie systemu prawnego, które pozwoli wyeliminować takie sprzeczności na najwyższych szczeblach sądownictwach 18. Rolą najwyższych sądów jest bowiem ujednolicanie orzecznictwa dotyczącego spornych kwestii prawnych. Dlatego w wypadku, gdy sądy najwyższe nie spełniają tego obowiązku przeciwnie, same wydają sprzeczne rozstrzygnięcia w tej samej 19, takich samych lub podobnych sprawach ich orzecznictwo nie spełnia wymogu pewności (Wielkiej Izby) z dnia 5 stycznia 2000 r., Beyeler przeciwko Włochom, skarga nr 33202/96, pkt 109 i 120. Szerzej na temat rozumienia art. 7 EKPC w orzecznictwie zob. też I.C. Kamiński, Zakaz karania bez podstawy prawnej orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka za lata 2011 2014, Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 8, s. 25 29. 15 Zob. np. wyrok ETPC z dnia 22 listopada 1995 r., S.W. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skarga nr 20166/92, pkt 35; wyrok ETPC (Wielkiej Izby) z dnia 17 maja 2010 r., Kononov przeciwko Łotwie, skarga nr 36376/04, pkt 185; wyrok ETPC (Wielkiej Izby) z dnia 20 października 2015 r., Vasiliauskas przeciwko Litwie, skarga nr 35343/05, pkt 154. 16 Zob. np. wyrok w sprawie S.W. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 36; wyrok w sprawie Vasiliauskas przeciwko Litwie, pkt 155 i tam cytowane orzecznictwo. 17 Każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą przy rozstrzyganiu o jego prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym albo o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej przeciwko niemu sprawie karnej (...). 18 Zob. np. wyrok ETPC z dnia 3 listopada 2009 r., Sierpiński przeciwko Polsce, skarga nr 38016/07, pkt 76. W odniesieniu do sprzecznych orzeczeń wydawanych w jednej sprawie zob. wyrok ETPC z dnia 23 marca 2010 r., Mullai i inni przeciwko Albanii, skarga nr 9074/07, pkt 86. 19 Wydaje się, że sytuacja taka mogłaby zajść, np. gdyby w sprawie jednego naruszenia art. 6 lub art. 14 u.g.h. wszczęto zarówno postępowanie o ukaranie karą administracyjną na podstawie art. 89 u.g.h., jak i postępowanie karnoskarbowe.

Skarga do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka... 403 i przewidywalności prawa wynikającego ze wskazanych wyżej przepisów Konwencji i może prowadzić do orzeczenia ich naruszenia 20. Ponadto w najnowszym orzecznictwie w sprawach Dhahbi przeciwko Włochom 21 oraz Schipani i inni przeciwko Włochom 22 ETPC odniósł się do treści prawa do rzetelnego procesu w sytuacji, gdy w sprawie powstają wątpliwości co do prawidłowości implementacji lub stosowania przez władze krajowe prawa Unii Europejskiej, w tym wątpliwości co do wykładni prawa unijnego skutkujące koniecznością rozstrzygnięcia o stosowaniu bądź odmowie stosowania przepisów krajowych sprzecznych z prawem UE. W obu orzeczeniach ETPC podkreślił, że jeśli strona postępowania wnosi o zadanie pytania prejudycjalnego, a sąd krajowy, szczególnie rozstrzygający ostatecznie w rozumieniu art. 267 TFUE, nie decyduje się na jego zadanie, to ma obowiązek przekonująco uzasadnić, dlaczego podejmuje takie rozstrzygnięcie. Powinien więc wyjaśnić, dlaczego, w świetle brzmienia Traktatu i zasad ukształtowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nie zachodzą przesłanki zadania pytania prejudycjalnego, a zatem wskazać na przykład, że pytanie takie nie miałoby znaczenia dla rozpoznania sprawy, że dana kwestia została już wyjaśniona w orzecznictwie TS lub też że wykładnia prawa UE w danej sprawie jest oczywista i nie pozostawia wątpliwości 23. Brak sformułowania takiego uzasadnienia stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 EKPC. Wskazane sprawy dotyczyły przy tym jedynie nieuzasadnienia odmowy wniesienia pytania prejudycjalnego, a nie samego faktu jego niewniesienia. Wydaje się jednak, że wymaganie od sądu krajowego, aby wykazał niespełnienie przesłanek zadania pytania prejudycjalnego (lub okoliczności pozwalających na jego niezadanie), wynika z założenia, że w wypadku gdy z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika obowiązek skierowania takiego pytania, to jego wykonanie jest elementem prawa do sprawiedliwego procesu w rozumieniu art. 6 ust. 1 EKPC 24. Wydaje się, że powyższe zasady mogłyby znaleźć zastosowanie w sprawach, w których polskie sądy decydują się na orzeczenie sankcji administracyjnych lub karnoskarbowych na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. O ile bowiem samo 20 W odniesieniu do art. 1 protokołu nr 1 zob. np. wyrok ETPC z dnia 7 lipca 2009 r., Plechanow przeciwko Polsce, skarga 22279/04, pkt 106 107; wyrok w sprawie Sierpiński przeciwko Polsce, pkt 76; w odniesieniu do art. 6 EKPC zob. wyrok w sprawie Mullai i inni przeciwko Albanii, pkt 86. 21 Wyrok ETPC z dnia 8 kwietnia 2014 r., Dhahbi przeciwko Włochom, skarga nr 17120/09. Zob. też A. Mężykowska, ETPCz o obowiązku uzasadniania odmowy zwrócenia się z pytaniem prejudycjalnym glosa do wyroku z 8.04.2014 r. w sprawie Dhahbi przeciwko Włochom, Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 9, s. 49 53 oraz K. Kowalik-Bańczyk, Glosa do wyroku z 8.4.2014 r., 17120/09, Dhahbi v. Włochy (nieskierowanie pytania prejudycjalnego jako naruszenie prawa do sądu), Państwo i Prawo 2015, z. 12, s. 124 129. 22 Wyrok ETPC z dnia 21 lipca 2015 r., Schipani i inni przeciwko Włochom, skarga nr 38369/09. 23 Wyrok w sprawie Dhahbi przeciwko Włochom, pkt 31; wyrok w sprawie Schipani i inni przeciwko Włochom, pkt 69. Zob. też postanowienie ETPC z dnia 10 kwietnia 2012 r., Vergauwen i inni przeciwko Belgii, skarga nr 4832/04, pkt 89 90. 24 Zadanie takiego pytania może też przyczynić się do zapobiegnięcia naruszeniu innych przepisów Konwencji zob. stan faktyczny, który legł u podstaw postanowienia w sprawie Laurus Invest Hungary Kft i Continental Holding Corporation przeciwko Węgrom.

404 Ada Paprocka brzmienie art. 6 i art. 14 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że osoby prowadzące zakazaną tymi przepisami działalność mogą mieć wątpliwości co do znamion opisanych nimi czynów zabronionych, o tyle brak poradzenia sobie przez sądy z jednoznacznym rozstrzygnięciem kwestii stosowania lub odmowy stosowania tych przepisów może być uznany za rodzący stan niepewności co do prawa i nieprzewidywalności wydawanych orzeczeń. Co więcej, w sytuacji, w której w niektórych postępowaniach sądy już po wydaniu wyroku TS w sprawie Fortuna 25 zdecydowały się skierować kolejne pytania prejudycjalne do TS 26 oraz zawiesić postępowania 27 do czasu rozstrzygnięcia przez ten TS wątpliwości co do charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych oraz jego konsekwencji prawnych, innym sądom lub składom orzekającym trudniej byłoby uzasadnić zastosowanie wątpliwych przepisów na niekorzyść oskarżonego lub ukaranego karą administracyjną 28, bez wcześniejszego zadania pytania prejudycjalnego lub zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia już zawisłych przed TS spraw. 2. Element prawa UE a głębokość kontroli przez ETPC Oceniając zgodność działań państwa z Konwencją, Europejski Trybunał Praw Człowieka co do zasady bada jedynie, czy działanie państwa jako całości doprowadziło do naruszenia Konwencji. Nie zastanawia się natomiast nad tym, czy ewentualne naruszenie wynikło z wadliwości prawa krajowego, jego stosowania, czy też z wywiązania się (lub niewywiązania się) przez państwo z innych niż Konwencja zobowiązań międzynarodowych 29. Jednakże ze względu na szczególny charakter relacji państw członkowskich i Unii Europejskiej w orzecznictwie strasburskim wypracowano doktrynę Bosphorus 30, która określa sposób rozstrzygania przez ETPC o odpowiedzialności pań 25 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o., Forta sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495. 26 Postanowienie SO w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 r., IV Kz 142/15, niepubl. Sprawa zarejestrowana w TS pod sygnaturą C-303/15. 27 Zob. postanowienie SN z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, OSNKW 2015, nr 11, poz. 89. 28 Por. wyrok SO w Jeleniej Górze z dnia 19 listopada 2015 r., VI Ka 370/15, http:// orzeczenia. ms. gov.pl, w którym sąd ten zauważył zawisłe przed TS pytanie prejudycjalne, ale ze względu na dążenie do szybkiego rozstrzygnięcia sprawy odmówił zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i wydał wyrok uniewinniający. 29 Szerzej zob. np. E. Łętowska, Zapewnienie skuteczności orzeczeniom sądów międzynarodowych (w:) Zapewnienie efektywności orzeczeń sądów międzynarodowych w polskim porządku prawnym, red. A. Wróbel, Warszawa 2011, s. 49 i n. oraz M. Ziółkowski, Obowiązek przestrzegania wyroków Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w świetle art. 46 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz rezolucji Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy z 26 stycznia 2011 r. 1787 (2011) (w:) Wykonywanie wyroków Europejskiego Trybunału Praw Człowieka przez Sejm, Warszawa 2012, s. 30 31 i tam cyt. literatura. 30 Wypracowana w wyroku ETPC (Wielkiej Izby) z dnia 30 czerwca 2005 r., Bosphorus Airways przeciwko Irlandii, skarga nr 45036/98. Zob. też L. Garlicki, Europejska Konwencja Praw Człowieka a wykonywanie ponadnarodowych zobowiązań przez państwa (w:) 60 lat Rady Europy. Tworzenie i stosowanie standardów prawnych, red. H. Machińska, Warszawa 2009, s. 107 120.

Skarga do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka... 405 stwa za działania podejmowane w ramach wykonywania prawa Unii Europejskiej. Zgodnie z tą doktryną państwo, które przekazało wykonywanie niektórych kompetencji organów władzy publicznej organizacji międzynarodowej i związało się stanowionym przez nią prawem, odpowiada za naruszenie praw jednostki również wtedy, gdy było ono rezultatem wykonywania obowiązków wynikających z członkostwa w tej organizacji. Jednak w sytuacji, gdy organizacja ta tak jak Unia Europejska w ramach swojego funkcjonowania zapewnia zarówno materialne, jak i proceduralne gwarancje praw jednostki, które są co najmniej równoważne (ekwiwalentne) gwarancjom wynikającym z EKPC, ETPC przyjmuje domniemanie, że wykonując obowiązki wynikające z członkostwa w tej organizacji, państwo nie naruszyło wymogów wynikających z Konwencji. Domniemanie to może zostać obalone w sytuacji, gdy w danej sprawie wykazane zostanie, że ochrona praw gwarantowanych przez Konwencję była wyraźnie niewystarczająca (manifestly deficient) 31. W innym wypadku Trybunał nie analizuje proporcjonalności ingerencji w dane prawo lub wolność. Sama doktryna Bosphorus jest przy tym obecnie uznawana przez Trybunał strasburski za obowiązującą w orzecznictwie, choć w kolejnych orzeczeniach podkreślano jej wąskie zastosowanie (np. to, że odnosi się ona jedynie do dawnego prawa wspólnotowego [dawnego pierwszego filaru UE] 32 ; nie odnosi się do sytuacji, w których prawo UE pozostawia państwom członkowskim pewną swobodę co do podjęcia określonych działań lub umożliwia uchylenie się od określonego działania 33, czy też może nie znaleźć zastosowania w sytuacji, gdy władze krajowe zdecydowały się nie wykorzystać procedur zapewniających ekwiwalentną ochronę np. w toku rozpatrywania danej sprawy odmówiły zadania pytania prejudycjalnego TS) 34. Wydaje się także, że obecnie szczególnie po wydaniu przez TS opinii 2/13 35 doktryna ta może być dalej rozumiana zawężająco, a nawet kwestionowana 36. Niezależnie od tego doktryna ta wyraźnie odnosi się do sytuacji, w której państwo członkowskie podejmuje określone działania w celu wykonania obowiązków wynikających z prawa Unii Europejskiej. Nie obejmuje natomiast sytuacji, w których ewentualne naruszenie praw i wolności miałoby być wynikiem niedopełnienia przez pań 31 Wyrok w sprawie Bosphorus Airways przeciwko Irlandii, pkt 156. 32 Wyrok ETPC (Wielkiej Izby) z dnia 21 stycznia 2011 r., M.S.S. przeciwko Belgii i Grecji, skarga nr 30696/09, pkt 338. 33 Tamże, 339; wyrok ETPC z dnia 6 grudnia 2012 r., Michaud przeciwko Francji, skarga nr 12323/11, pkt 113. 34 Wyrok w sprawie Michaud przeciwko Francji, pkt 114. Szerzej zob. L. Garlicki, Europejski Trybunał Praw Człowieka a prawo UE (refleksje nad wyrokiem ETPCz z 6.12.2012 r. w sprawie Michaud przeciwko Francji), Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 1, s. 20 23. 35 Opinia TS nr 2/13 z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie przystąpienia Unii Europejskiej do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, ECLI:EU:C:2014:2454. 36 Por. jednak T. Loch, The future of the European Union's accession to the European Convention on Human Rights after Opinion 2/13: is it still possible and is it still desirable?, European Constitutional Law Review 2015, nr 2, s. 259 261, 268, gdzie autor stwierdza, że to właśnie akcesja UE do Konwencji mogłaby spowodować wycofanie się przez ETPC ze stosowania doktryny Bosphorus, oraz wyrok ETPC z dnia 23 maja 2016 r., Avotiņš przeciwko Łotwie, skarga nr 17502/07, w którym doktrynę tę uznano za aktualną.

406 Ada Paprocka stwo obowiązków wynikających z prawa unijnego i wątpliwości co do konsekwencji prawnych takiego działania. Prawidłowość wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych jako prawa, na podstawie którego następuje ograniczenie praw i wolności jednostki, nie korzysta więc z domniemania wynikającego z tej doktryny. W moim przekonaniu otwarte pozostaje jednak pytanie, czy z takiego domniemania mógłby korzystać mechanizm rozstrzygnięcia wątpliwości w tym zakresie przewidziany przez prawo unijne. W szczególności, czy gdyby sądy krajowe skorzystały z możliwości skierowania pytania prejudycjalnego do TS lub przekonująco uzasadniły, że z dotychczasowego orzecznictwa TS wynika, iż sporne przepisy ustawy o grach hazardowych powinny być stosowane, to czy ETPC mógłby uznać, że ustaleniu takiemu służy wynikające z doktryny równoważnej ochrony domniemanie spełnienia wymogu co do jasności prawa (zarówno w kontekście wymogów art. 7 EKPC, jak i art. 1 protokołu nr 1) lub też spełnienia wymogu rzetelności postępowania sądowego (art. 6 ust. 1 EKPC). Wydaje się jednak, że takie stanowisko ETPC mogłoby być uzasadnione jedynie w wypadku wszczęcia procedury prejudycjalnej przed TS lub ustabilizowania orzecznictwa sądów krajowych w tej kwestii. 3. Wyczerpanie drogi prawnej W odniesieniu do ostatniej kwestii należy zauważyć, że skargę do ETPC można wnieść po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych prawem krajowym (art. 35 ust. 1 EKPC). W zależności od tego, w jakim trybie nastąpiło nałożenie sankcji za złamanie przepisów ustawy o grach hazardowych, skargę można byłoby więc wnieść po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego lub Sądu Najwyższego 37. Wydaje się natomiast, że nie byłoby konieczności wnoszenia na podstawie art. 79 ust. 1 Konstytucji RP skargi konstytucyjnej. ETPC wymaga bowiem wniesienia tego środka prawnego tylko wówczas, gdy byłby on dostępnym i skutecznym środkiem zapobieżenia naruszeniu praw i wolności jednostki, przy czym spełnienie tych kryteriów ocenia każdorazowo w świetle danej sprawy 38. W wypadku polskiej skargi konstytucyjnej ETPC przyjmuje, że może ona być uznana za taki środek wtedy, gdy spełnione są dwa warunki: po pierwsze, indywidualne rozstrzygnięcie, z którym skarżący wiąże zarzucane naruszenie jego praw, zostało wydane w wyniku bezpośredniego zastosowania niezgodnego z Konstytucją przepisu prawa krajowego, a po drugie, procedura, w której zostało wydane to rozstrzygnięcie, przewiduje możliwość wznowienia postępowania (lub zmiany albo unieważnienia orzeczenia w innym trybie) po ewentualnym stwier 37 Zakładając oczywiście, że w danej sprawie, która legła u podstaw wniesienia skargi, przysługuje środek prawny do Sądu Najwyższego. W przeciwnym razie skargę można wnieść po uzyskaniu prawomocnego orzeczenia sądu drugiej instancji. 38 Zob. np. postanowienie ETPC z dnia 9 października 2003 r., Szott-Medyńska i inni przeciwko Polsce, skarga nr 47414/99; postanowienie ETPC z dnia 7 września 2010 r., Urban przeciwko Polsce, skarga nr 29690/06.

Skarga do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka... 407 dzeniu niekonstytucyjności przepisów krajowych przez Trybunał Konstytucyjny 39. Przeciwko konieczności wniesienia skargi konstytucyjnej przed zwróceniem się do ETPC przemawiać może np. okoliczność, że zarzucane naruszenie praw i wolności wynika ze stosowania prawa (nie zaś jego niekonstytucyjności) lub to, że TK wypowiadał się już co do zgodności z Konstytucją przepisów, na podstawie których wydano orzeczenie krajowe 40. Wobec jednoznacznej wypowiedzi TK w wyroku w sprawie P 4/14 41 obecnie wniesienie takiej skargi musiałoby więc być uznane za niecelowe. W tym wyroku TK nie odniósł się co prawda do wszystkich przepisów, których stosowanie w orzecznictwie jest sporne, ani też do wszystkich wzorców kontroli konstytucyjności, które mogłyby być powołane w skardze konstytucyjnej (przede wszystkim nie orzekał o zgodności zakwestionowanych przepisów z art. 42 ust. 1 Konstytucji RP). Wyraźnie zaznaczył jednak, że rozstrzygnięcie kwestii skutków nienotyfikowania przepisów technicznych nie leży w jego kompetencjach i powinno odbywać się na etapie stosowania prawa przez sądy. Wydaje się, że te okoliczności byłyby wystarczające do przyjęcia przez ETPC, że skarga konstytucyjna nie jest w tym wypadku koniecznym elementem wyczerpania krajowej drogi prawnej. Podobnie można byłoby się zastanawiać, czy strona powinna w postępowaniu wnioskować o zadanie pytania prejudycjalnego do TS. ETPC dotychczas nie traktował takiego wniosku jako koniecznego elementu drogi krajowej. Ponadto wydaje się, że wskazanie, iż wyrok TS w sprawie Fortuna nie rozwiązał dotychczasowych problemów ze stosowaniem przepisów ustawy o grach hazardowych, a kolejne pytanie prejudycjalne dotyczące skutku prawnego nienotyfikowania przepisów tej ustawy jest już zawisłe przed TS 42, mogłoby przemawiać za przyjęciem, że wnoszenie kolejnego pytania prejudycjalnego w podobnej sprawie nie byłoby środkiem skutecznym w rozumieniu Konwencji. Dla dopuszczalności skargi konieczne byłoby jednak, aby w trakcie postępowania krajowego przynajmniej przed sądem ostatniej instancji potencjalny skarżący podnosił zarzut konieczności odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych albo przepisów innych ustaw krajowych nakładających sankcje za naruszenie nienotyfikowanego przepisu technicznego z powodu ich nienotyfikowania oraz naruszenia jego praw i wolności przez ich ewentualne zastosowanie (materialny aspekt wyczerpania drogi prawnej) 43. 39 Zob. np. postanowienie ETPC z dnia 16 marca 2010 r., Liss przeciwko Polsce, skarga nr 14337/02. 40 Np. wyrok ETPC z dnia 15 czerwca 2010 r., Grzelak przeciwko Polsce, skarga nr 7710/02, pkt 59 60. Szerzej zob. I. Kondak (w:) L. Garlicki (red.), Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, t. 2, Komentarz do artykułów 19 59 oraz do Protokołów Dodatkowych, Warszawa 2011, s. 172 173. 41 Wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 42 Zob. postanowienie SO w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 r., IV Kz 142/15, niepubl. 43 Zob. np. I. Kondak (w:) L. Garlicki (red.), Konwencja..., s. 157.

408 Ada Paprocka *** W świetle powyższych uwag wydaje się, że w obecnym stanie prawnym, szczególnie w sytuacji braku jednolitości orzecznictwa sądów krajowych (w tym najwyższych krajowych organów sądowych), kwestia zastosowania wobec jednostki nienotyfikowanych przepisów technicznych mogłaby być przedmiotem oceny ze strony Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Ocena ta mogłaby jednak mieć jedynie charakter subsydiarny i służyć dochodzeniu swoich praw przez podmioty ukarane na podstawie tych przepisów. Nie mogłaby natomiast być narzędziem rozwiązania wątpliwości w zakresie charakteru prawnego poszczególnych regulacji oraz skutków prawnych trybu ich przyjęcia. Jednocześnie wyjaśnienie kwestii spornych w tym zakresie w orzecznictwie sądów krajowych, z ewentualnym udziałem TS, zapobiegłoby stanowi niepewności prawa w tym zakresie i wynikającej z niego możliwości stwierdzenia przez ETPC naruszenia Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

Marek Jeżewski Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami, naruszenie obowiązku notyfikacji zakazu wbrew dyrektywie 98/34/WE a swoboda regulacyjna państwa w świetle umów o popieraniu i ochronie inwestycji 1. Wprowadzenie Problematyka obowiązku notyfikacji zakazu prowadzenia działalności gospodarczej w formie salonów gier oraz punktów gier na automatach o niskich wygranych była przedmiotem omówienia z perspektywy polskiego prawa konstytucyjnego oraz prawa Unii Europejskiej 1. Dodatkowym aspektem, istotnym z punktu widzenia podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym w zakresie automatów o niskich wygranych, jest zagadnienie potencjalnego naruszenia przez państwo polskie zobowiązań wynikających z międzynarodowego prawa inwestycyjnego, w tym zwłaszcza z dwustronnych umów o popieraniu i ochronie inwestycji (BIT Bilateral Investment Treaties). Jest to niewątpliwie zagadnienie złożone, albowiem w grę wchodzi nie tylko ocena działalności regulacyjnej państwa polskiego, polegającej na wprowadzeniu zakazu urządzania gier poza kasynami gry, ale także relacji między zobowiązaniami wynikającymi (pośrednio) z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej a zobowiązaniami wynikającymi z BIT. W pierwszej części niniejszego artykułu zostanie przedstawione zagadnienie swobody regulacyjnej państw z perspektywy prawa międzynarodowego publicznego, w tym przede wszystkim międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Następnie ocenie in abstracto zostanie poddana relacja między zobowiązaniami międzynarodowymi wynikającymi z TFUE a zobowiązaniami wynikającymi z BIT. Ta część rozważań odnosić się będzie do niezwykle intensywnej dyskusji na temat potencjalnej sprzeczności lub 1 M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) uwagi na tle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 r. (P 4/14), Europejski Przegląd Sądowy 2015, t. 11, s. 14 i n.

410 Marek Jeżewski współstosowania norm prawnych pochodzących z tych dwóch odrębnych reżimów prawa międzynarodowego. Ostatnia część poświęcona będzie potencjalnym środkom prawnym, jakie mogą na podstawie BIT przysługiwać inwestorom zagranicznym, którzy na skutek wprowadzenia wyżej wspomnianego zakazu ponieśli szkodę materialną. 2. Swoboda regulacyjna państwa a obowiązek notyfikacji przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier poza kasynami gry Prawo międzynarodowe publiczne nie gwarantuje podmiotom prywatnym immunitetu wobec zmian regulacyjnych wprowadzanych przez państwa, o ile nie dochodzi do sprzeczności pomiędzy wprowadzanym stanem prawnym lub samym faktem wprowadzenia nowego stanu prawnego a treścią skonkretyzowanych zobowiązań prawnych 2. Te skonkretyzowane zobowiązania prawne mogą stanowić przeszkodę w takim stanowieniu prawa, którego efektem jest naruszenie zwyczajowego standardu traktowania cudzoziemca 3. Ponadto, ze względu na gęstą siatkę zobowiązań traktatowych dotyczących ochrony inwestycji i inwestora, w grę wchodzą ograniczenia nakładane na państwa przez standardy wywodzące się z BIT. Przede wszystkim chodzi w tym przypadku o ochronę przed bezprawnym wywłaszczeniem lub nacjonalizacją 4. Ponadto BIT-y chronią również inwestorów przed radykalną zmianą ram prawnych dla prowadzenia inwestycji, zwłaszcza gdy zmiana dotyczy uzasadnionych oczekiwań inwestora. Poniższe rozważania dotyczyć więc będą tych dwóch źródeł ochrony inwestycji i inwestora w odniesieniu do swobody regulacyjnej. Pominięte zostaną, jako nieadekwatne do omawianego kazusu, zagadnienia ustawodawstwa dyskryminacyjnego czy arbitralnego. 2.1. Swoboda regulacyjna państwa a ochrona przed pośrednim wywłaszczeniem Większość BIT-ów przewiduje dopuszczalność nacjonalizacji, wywłaszczenia, a także stosowanie środków równoważnych z wywłaszczeniem, pod warunkiem że takie zachowanie państwa jest usprawiedliwione przez interes publiczny, jest niedyskryminacyjne, a także że towarzyszy mu odszkodowanie spełniające standardy międzynarodowe. Ponadto czyn prowadzący do wywłaszczenia powinien być zaskarżalny w postępowaniu, które zapewnia odpowiednie standardy rzetelnego procesu. Wśród trzech form ingerencji we własność chronioną przez BIT-y problematyka swobody regula 2 I. Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford 2006, s. 38 i n. 3 M. Paparinskis, The International Minimum Standard and Fair and Equitable Treatment, Oxford 2013, s. 217 i n. 4 W przypadku pozbawienia wolności na skutek ustawy, zakładając, że ma ona charakter abstrakcyjny i generalny, najczęściej w grę wchodzi nacjonalizacja.

Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami... 411 cyjnej pojawia się w kontekście wywłaszczenia pośredniego lub środków o skutku równoważnym do wywłaszczenia. Uważa się bowiem, że wywłaszczenie pośrednie polega na takiej ingerencji państwa, które bez odebrania tytułu prawnego do inwestycji pozbawia tę inwestycję jakiegokolwiek ekonomicznego sensu, odnosząc skutek równoważny. Wywłaszczenie pośrednie może przybrać różne formy, w tym interesującą z punktu widzenia niniejszego rozdziału formę regulacyjnej ingerencji państwa w działalność gospodarczą inwestora. Jak trafnie zauważył trybunał w sprawie Feldman przeciwko Meksykowi: Dawniej, takie zachowania jak konfiskacyjne opodatkowanie, uniemożliwienie dostępu do infrastruktury czy niezbędnych surowców, czy nałożenie nierozsądnych ram regulacyjnych było traktowane jako przykład działań spełniających kryteria wywłaszczenia. Z drugiej strony, rządom należy pozostawić swobodę działania w szerszym interesie publicznym w ramach ochrony środowiska, nowych lub zmodyfikowanych reżimów podatkowych, przyznawania lub wycofywania subsydiów rządowych, zwiększania lub zmniejszania wysokości ceł, czy nakładania ograniczeń miejscowych i podobnych środków 5. Zdaniem trybunału to rozróżnienie odnajduje swój wyraz również w zwyczajowym prawie międzynarodowym. Wydaje się, że bez precyzyjnego sformułowania kryteriów przytoczony fragment wyroku wskazuje na linię podziału między tym, co należy uznać za wywłaszczenie pośrednie, a niepodlegającą obowiązkowi odszkodowawczemu działalnością regulacyjną państwa. Kryteria te zostały opracowane między innymi w ramach dokumentu roboczego Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (Organisation for Economic Co-operation and Development OECD), a następnie zaakceptowane co do zasady w orzecznictwie trybunałów arbitrażowych. Kryteria te są następujące: 1) stwierdzenie, że nastąpiła znacząca ingerencja w przedmiot własności inwestora, która uczyniła jego inwestycję bezużyteczną; 2) charakter przyjętej przez rząd regulacji, tzn. cel i kontekst danego środka; 3) wkroczenie w sferę uzasadnionych oczekiwań inwestora 6. Przez znaczącą ingerencję należy rozumieć takie działanie, które powoduje, że inwestycja przestaje mieć jakikolwiek ekonomiczny sens dla inwestora, który nie może z tytułu tej inwestycji czerpać uzasadnionych i oczekiwanych korzyści. Istotne jest, by efekt takiego działania miał charakter trwały, tzn. że w sytuacji, w której środki mają charakter tymczasowy, a inwestor w rozsądnej perspektywie czasowej będzie w stanie ponownie korzystać ze swojej inwestycji, nie mogą one być zakwalifikowane jako wywłaszczenie pośrednie. Należy podkreślić, o czym będzie mowa niżej, że nie oznacza to wyłączenia oceny tych środków z zakresu ochrony innych standardów przewidzianych w BIT. 5 Wyrok ICSID z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie nr ARB(AF)/99/1, Martin Feldman przeciwko Meksykowi, pkt 103. 6 OECD, Indirect expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law, OECD Working Papers on International Investments 2004, nr 4, s. 10.

412 Marek Jeżewski O ile w orzecznictwie oraz w doktrynie co do zasady uznaje się obowiązywanie wymienionych wyżej kryteriów, to należy zauważyć, że dodatkowym, niewypowiedzianym do tej pory wprost kryterium jest odniesienie zastosowanego środka do typowych funkcji państwa. O ile więc należy przyjąć, że podatki, zarówno w wymiarze ich wprowadzania, jak i stosowania, stanowią typową, tj. codzienną funkcję państwa, o tyle na przykład ograniczenia działalności gospodarczej w jakimś sektorze, takim jak hazard, energetyka itp., są zachowaniami zależnymi od okoliczności politycznych i społecznych obowiązujących w danym czasie i miejscu 7. W takim wypadku należy zalecić wzmożoną ostrożność w ocenie zachowania państwa, ponieważ taka zmiana polityki, o ile istotnie odmienna od dotychczasowej, w większym stopniu może naruszyć uzasadnione oczekiwania inwestora. O ile bowiem może on spodziewać się, że państwo opodatkuje jego działalność i będzie realizować swoją politykę w tym zakresie, o tyle radykalne odwrócenie ram prawnych dla danej działalności stanowi zmianę reguł nie do przewidzenia w momencie rozpoczęcia inwestycji. Z tego powodu dla pierwszej formy aktywności państwa należy wykazać większą wyrozumiałość niż dla drugiej. Nie zmienia to oczywiście wniosku, że w przypadku takiego opodatkowania lub stosowania prawa podatkowego, które ma charakter konfiskacyjny, tj. powoduje zniszczenie inwestycji, państwo również powinno ponieść odpowiedzialność z tytułu jej pośredniego wywłaszczenia 8. W związku z powyższą analizą należy dojść do wniosku, że ostatecznym kryterium uznania danego działania regulacyjnego za wywłaszczenie pośrednie jest skutek tego działania, którym jest, zgodnie z niedawnym sformułowaniem trybunału w sprawie Mamidoil przeciwko Albanii: rzeczywiste pozbawienie właściciela wszystkich atrybutów prawa własności 9. Trybunał dostrzegł również, poddając krytycznej analizie dotychczasowe orzecznictwo, że przy stwierdzeniu naruszenia standardu ochrony przed pośrednim wywłaszczeniem nie wystarczy stwierdzenie, że inwestor utracił możliwość uzyskiwania korzyści z inwestycji, konieczne jest bowiem stwierdzenie, że doszło do pozbawienia jednego z atrybutów własności, takich jak możliwość jej kontrolowania 10. Innymi słowy, utrata wartości inwestycji będzie uznana za wywłaszczenie pośrednie wówczas, gdy wiązać się będzie z pozbawieniem inwestora jakiegokolwiek atrybutu własności. Abstrahując od ewidentnej tautologii w takim rozumowaniu, zgodnie z którym, jeśli inwestor zostanie np. pozbawiony możliwości korzystania (enjoyment) z inwestycji, to utrata wartości tej inwestycji będzie stanowiła wywłaszczenie, należy przyjąć, że jest ono zbyt daleko posunięte, biorąc pod uwagę gwarancyjny charakter ochrony 7 Przykładem może być podejście państwa polskiego do energetyki wiatrowej. Działalność, która przez wiele lat była promowana, obecnie stała się obiektem próby istotnego ograniczenia w drodze projektu ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, radykalnie zmieniającego stan prawny dla tego typu inwestycji. 8 Por. wyrok Stałego Trybunału Arbitrażowego z dnia 18 lipca 2014 r. w sprawie nr PCA AA 226, Hulley Enterprises Limited (Cyprus) przeciwko Rosji, pkt 1888. 9 Wyrok ICSID z dnia 30 marca 2015 r. w sprawie nr ARB/11/24, Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe S.A. przeciwko Albanii, pkt 566; por. także wyrok ICISD z dnia 17 lutego 2000 r. w sprawie nr ARB/96/1, Compańía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. przeciwko Kostaryce, pkt 71. 10 Wyrok w sprawie Mamidoil przeciwko Albanii, pkt 569.

Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami... 413 przewidzianej w BIT. Istotą tej ochrony jest bowiem zapewnienie inwestora, że nie utraci swojej inwestycji, tzn. że środki, które zostały przez niego zainwestowane, przy rozsądnym założeniu pewnych okoliczności tej inwestycji, nie zostaną zmarnowane na skutek działalności regulacyjnej państwa. Z jednej strony trybunał trafnie dostrzegł konieczność odróżnienia takiej ingerencji w prawo własności, która stanowi naruszenie innych standardów ochrony inwestycji, takich jak na przykład omówionego niżej standardu traktowania równego i słusznego, od ingerencji rodzącej skutek analogiczny do pozbawienia tytułu prawnego. Z drugiej strony, jeżeli na skutek działania państwa wszystkie atrybuty własności pozostają w rękach inwestora, lecz został on całkowicie pozbawiony możliwości osiągania rozsądnie oczekiwanego zysku, efekt również jest analogiczny jak w przypadku wywłaszczenia bezpośredniego. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku zgodnego z tradycyjnym podejściem do pojęcia wywłaszczenia pośredniego i środków o skutku równoważnym, że istotą powstania odpowiedzialności państwa na tej podstawie jest efekt w postaci postawienia inwestora w takiej samej sytuacji, w jakiej byłby wówczas, gdyby państwo nie dokonało danego czynu. Jak słusznie zauważyła R. Higgins, w takim wypadku zawsze państwo jest zobowiązane do zapłacenia odszkodowania, które odpowiada wartości rynkowej inwestycji sprzed momentu wywłaszczenia 11. Dodatkowym zagadnieniem, które wymaga rozważenia, są specyficzne postanowienia traktatowe wyróżniające środki regulacyjne i wykluczające konieczność zapłacenia odszkodowania. Przykładem takiego postanowienia jest złożona przez Komisję Europejską propozycja rozdziału inwestycyjnego do transatlantyckiego porozumienia w sprawie handlu i inwestycji (Transatlantic Trade and Investment Partnership TTIP) 12. Po pierwsze, w art. 2 ust. 1 rozdziału podkreśla się, że postanowienia niniejszego rozdziału nie naruszają uprawnienia państw do regulowania na swoim terytorium w drodze środków, które są konieczne do osiągnięcia uzasadnionego celu publicznego, takiego jak ochrona zdrowia publicznego, bezpieczeństwa, środowiska, moralności publicznej, ochrony socjalnej lub ochrony konsumenta lub promowania i ochrony zróżnicowania kulturowego. Dodatkowo w propozycji Komisji zakłada się wykluczenie ochrony przed zmianą ram prawnych inwestycji nawet wówczas, gdy prowadzi to do negatywnych skutków dla inwestycji inwestorów innej strony porozumienia. W kontekście wywłaszczenia podkreśla się, że pomimo rozróżnienia między wywłaszczeniem bezpośrednim i pośrednim: z wyjątkiem rzadko występujących okoliczności, kiedy skutek środka lub grupy środków jest tak szeroki w świetle celu, że tworzy wrażenie oczywiście zbyt daleko idącego, niedyskryminacyjne środki przyjęte przez stronę, które zostały określone i zastosowane, by chronić uzasadnione cele państwa opiekuńczego, takie jak ochrona zdrowia publicznego, bezpieczeństwa, środowiska lub moralności publicznej, ochrony socjalnej lub ochrony konsumenta lub promowania i ochrony zróżnicowania kulturowego, nie stanowią wywłaszczenia pośredniego. Tak sformu 11 R. Higgins, The Taking of Property by the State: Recent Developments in International Law, Recueil des cours 1982, t. III, s. 331. 12 Commission draft text TTIP investment, http:// trade. ec. europa. eu/ doclib/ docs/ 2015/ september/ tradoc_ 153807. pdf.

414 Marek Jeżewski łowane uprawnienie państw do kształtowania swojego reżimu regulacyjnego powoduje, że w wielu przypadkach ochrona prawna inwestycji przed środkami pozbawiającymi tę inwestycję ekonomicznego sensu pozostanie fikcją. Tymczasem prawidłowa konkluzja powinna być taka, że o ile nikt nie może nałożyć na państwo zobowiązania do utrzymywania ram prawnych inwestycji w niezmienionej formie (przy braku klauzuli stabilizacyjnej w kontrakcie państwowym), to jednocześnie nie może to zwalniać państwa z obowiązku wypłacenia odszkodowania wówczas, gdy efektem takiej zmiany regulacyjnej jest spowodowanie upadku ekonomicznego inwestycji, niezależnie od formalnej relacji między nią a inwestorem. W przeciwnym razie ochrona międzynarodowoprawna nie będzie spełniała swojej funkcji, jaką jest zabezpieczenie prawne inwestycji przed arbitralnym i nierozsądnym działaniem państwa przyjmującego. 2.2. Swoboda regulacyjna państwa a standard traktowania równego i słusznego Nie ma bardziej ogólnej klauzuli generalnej w międzynarodowym prawie inwestycyjnym, a być może nawet w całym prawie międzynarodowym publicznym, niż klauzula traktowania równego i słusznego. Ta ogólność pozostawia poszczególnym składom orzekającym możliwość interpretacji, która może różnić się niekiedy co do szczegółowego rozumienia standardu. Z punktu widzenia omawianej problematyki należy jednak zwrócić uwagę na trzy aspekty tego standardu: (i) jego relację do zwyczajowego standardu minimalnego poziomu traktowania cudzoziemca; (ii) istnienie pewnego minimalnego zakresu zobowiązań, które kryją się za tym standardem, oraz (iii) równowagę między uznaniem swobody regulacyjnej państwa a ochroną uzasadnionych oczekiwań inwestora związanych z daną inwestycją. Problematyka relacji między zobowiązaniem traktatowym a prawem zwyczajowym odnoszącym się, co do zasady, do podobnego przedmiotu, jest stałym elementem debat w doktrynie międzynarodowego prawa inwestycyjnego 13. Podstawowym zagadnieniem, z jakim mierzą się zarówno praktycy, jak i przedstawiciele doktryny, jest ustalenie stopnia naruszenia interesów inwestora zagranicznego, koniecznego do wykazania dla stwierdzenia naruszenia standardu. Słusznie zakłada się przy tym, że nie każde zachowanie państwa, które wyrządza szkodę inwestorowi zagranicznemu, można zakwalifikować jako naruszenie standardu. Innymi słowy, prawo międzynarodowe nie może stanowić osłony przed ziszczeniem się ryzyka ekonomicznego, obejmującego również, do pewnego stopnia, relacje z państwem przyjmującym inwestycję. Tym samym, podobnie jak w przypadku wywłaszczenia, kluczowe jest określenie granicy między taką działalnością regulacyjną państwa, która jest dopuszczalna przez prawo międzynarodowe, a taką, która stanowi naruszenie standardów tego prawa. 13 Por. np. M. Paparinskis, The International Minimum Standard..., passim; I. Tudor, The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment, Oxford 2008.

Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami... 415 Zgodnie z tradycyjnym poglądem, w kontekście arbitrażu inwestycyjnego minimalny standard traktowania cudzoziemca może występować zasadniczo w dwóch aspektach, tj. jako standard maksymalny lub jako standard minimalny. W obu przypadkach jednak należy wyjaśnić, czy przyjęta w 1927 r. przez amerykańsko-meksykańską komisję mieszaną definicja naruszenia standardu minimalnego jako takiego traktowania, które musi osiągnąć poziom oburzający, poziom złej wiary, celowego zaniedbania obowiązków lub niewystarczającego działania po stronie administracji tak dalece odbiegającego od standardów międzynarodowych, że każdy rozsądny i bezstronny człowiek byłby gotów uznać tę nieadekwatność działania 14, odzwierciedla obecne rozumienie standardu zwyczajowego lub czy może posłużyć do wyjaśnienia treści standardu traktowania równego i słusznego, zawartego w BIT. Wydaje się, że w obu przypadkach odpowiedź powinna być negatywna. Biorąc pod uwagę praktykę stosowania obu standardów, jak również wymogi rozsądku, minimalny standard traktowania cudzoziemca w dużym stopniu powinien być rozumiany w podobny sposób co niezależnie interpretowany traktatowy standard traktowania równego i słusznego 15. Można więc przyjąć, że w obecnym stanie prawnym standard traktowania równego i sprawiedliwego obejmuje między innymi ochronę uzasadnionych oczekiwań inwestora także wobec radykalnych zmian ram prawnych dla prowadzenia jego inwestycji. Takie rozumienie zakresu omawianego standardu pozwala na stwierdzenie, że jego stosowanie, w przypadku zarzutu dotyczącego wykorzystywania swobody regulacyjnej państwa, wymaga dokonania wyważenia między tym, czego inwestor mógł w sposób rozsądny oczekiwać w momencie dokonania inwestycji, a tym, co jest konieczne dla realizacji polityki państwa. Skoro międzynarodowe prawo inwestycyjne chroni uzasadnione oczekiwania inwestora, to interpretacja omawianego tu obowiązku ważenia wymaga określenia, kiedy dane oczekiwania zasługują na status uzasadnionych lub rozsądnych. Zgodnie z orzecznictwem trybunałów arbitrażowych ochrona uzasadnionych oczekiwań nie może opierać się na subiektywnych motywacjach i względach po stronie inwestora, tj. jego przekonaniu, że coś zostało mu obiecane 16. Z tego powodu nie można uznać, że standard traktowania równego i słusznego chroni przed typowymi działaniami regulacyjnymi państw, ponieważ trudno uznać, że inwestor może mieć uzasadnione oczekiwanie, iż system prawny państwa przyjmującego pozostanie niezmienny przez cały okres trwania inwestycji. Ochrona przysługuje tylko wobec zmian, które mogą zostać określone jako efekt roller-coaster ciągłych zmian ustawodawstwa 17. 14 Wyrok Ogólnej Komisji ds. Roszczeń z dnia 15 października 1926 r. w sprawie L.F.H. Neer i Pauline Neer (U.S.A.) przeciwko Meksykowi, R.I.A.A. 1926, t. IV, s. 61 62. 15 Wyrok trybunału ad hoc z dnia 8 czerwca 2009 r. w sprawie Glamis Gold Ltd. przeciwko Stanom Zjednoczonym, pkt 559 i n. 16 Wyrok trybunału ad hoc z dnia 3 listopada 2008 r. w sprawie National Grid P.L.C. przeciwko Argentynie, pkt 175. 17 Wyrok ICSID z dnia 19 stycznia 2007 r. w sprawie nr ARB/02/5, PSEG Global Inc. oraz Konya Ilgin Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi przeciwko Turcji, pkt 250.

416 Marek Jeżewski 2.3. Podsumowanie Powyższe rozważania na temat rozumienia traktatowych standardów ochrony inwestycji i inwestorów służyły określeniu poziomu, jaki musi zostać osiągnięty, by działania regulacyjne państwa mogły zostać potraktowane jako naruszenie prawa międzynarodowego. Warto w tym kontekście przypomnieć również zasadę ogólnego prawa międzynarodowego, która dopuszcza odpowiedzialność państwa za sam fakt ustanowienia prawa, a zgodność zachowania państwa z prawem krajowym traktuje jako okoliczność faktyczną, podlegającą ocenie w relacji do zobowiązania międzynarodowego 18. W przypadku prawa inwestycyjnego w grę wchodzi przede wszystkim zobowiązanie do niewprowadzania takich zmian, które radykalnie zmieniają otoczenie prawne inwestycji, oraz zobowiązanie do nienaruszania w drodze aktów normatywnych uzasadnionych obiektywnie oczekiwań inwestora. 3. Naruszenie dyrektywy 98/34/WE a naruszenie BIT W świetle powyższych rozważań dotyczących standardów ochrony inwestycji i inwestora w odniesieniu do działalności regulacyjnej państwa należy ocenić działanie polegające najpierw na wprowadzeniu zakazu urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach poza kasynami gry, a następnie na zaniechaniu odpowiedniej notyfikacji tego przepisu zgodnie z postanowieniami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych 19. Należy podkreślić, że organy krajowe stosowały wyżej wspomniane przepisy ustawy o grach hazardowych pomimo stwierdzenia, że brak notyfikacji narusza prawo europejskie, i pomimo wynikającego z zasady lojalności obowiązku pominięcia niezgodnych z prawem unijnym przepisów krajowych. Tym samym w grę wchodzi nie tylko naruszenie BIT przez ustawowe ograniczenie możliwości prowadzenia inwestycji i tym samym ewentualne pozbawienie korzyści tych inwestorów, którzy z tytułu zakazu ponieśli szkodę, lecz także naruszenie innych zobowiązań międzynarodowych, tj. zobowiązań wynikających z prawa UE 20. 18 Sprawa niektórych niemieckich interesów na polskim Górnym Śląsku, wyrok STSM z dnia 25 maja 1926 r., Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A, nr 7, s. 19. 19 Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337. 20 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495.

Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami... 417 3.1. Działalność hazardowa jako przedmiot ochrony BIT Z wyjątkiem niewielkiej liczby traktatów, BIT-y nie rozróżniają stopnia ochrony ze względu na przedmiot inwestycji. Tym samym, o ile spełnione są przesłanki określone w definicji inwestycji w danym BIT, inwestycja w dany sektor gospodarki korzysta z tej ochrony w równym stopniu co każda inna inwestycja w dowolny inny sektor gospodarki. Należy przy tym dostrzec tendencję do obiektywizowania pojęcia inwestycji w drodze wykładni dokonywanej przez trybunały arbitrażowe w konkretnych sprawach. Ta zobiektywizowana definicja obejmuje takie czynniki, jak wniesienie kapitału lub innej wartości materialnej, nastawienie na zysk, ponoszenie ryzyka biznesowego oraz pewien okres trwania działalności. Dodatkowo w ramach reżimu Międzynarodowego Centrum Rozwiązywania Sporów Inwestycyjnych (International Centre for Settlement of Investment Dispute ICSID) wymienia się konieczność przyczynienia się danej inwestycji do rozwoju państwa przyjmującego 21. Jest to jednak kryterium kontestowane w ramach innych mechanizmów arbitrażu inwestycyjnego, a biorąc pod uwagę fakt, że Polska nie jest członkiem ICSID, nie będzie miało większego znaczenia przy ocenie konkretnej inwestycji. Należy podkreślić, że działalność hazardowa nie jest najbardziej pożądaną sferą aktywności inwestorów zagranicznych ze względu na zagrożenie, jakie hazard niesie dla moralności i porządku publicznego. Tym samym należy spodziewać się, że otoczenie prawne inwestycji w tym sektorze będzie zawsze zależało od polityki przyjętej w danym państwie w konkretnym czasie i stopnia akceptacji zachowania, które znajduje się na granicy akceptowalności społecznej. Nieprzypadkowo sam fakt dopuszczalności inwestycji w sektorze działalności hazardowej pozostaje poza sferą regulacji prawa międzynarodowego. Co istotne, niekiedy poszczególne BIT-y przewidują szczególne reguły dotyczące działalności hazardowej, traktując ją nie jako zwykłą działalność gospodarczą. Jak podkreślił trybunał arbitrażowy w sprawie Thunderbird przeciwko Meksykowi: w sferze regulacji hazardu, państwa mają wyjątkowo szeroki zakres swobody regulacyjnej odzwierciedlającej podejście danego państwa do ochrony moralności publicznej 22. Należy zwrócić uwagę, że wypowiedź trybunału jest jednym z niewielu odniesień w orzecznictwie arbitrażowym do relacji między swobodą regulacyjną państwa a konkretną sferą działalności gospodarczej inwestora. W konsekwencji należy przyjąć, że przy ważeniu stopnia ewentualnego naruszenia standardów ochrony oraz wspomnianej swobody regulacyjnej poziom zrozumienia dla wyborów politycznych państwa, także wtedy, gdy ich efektem jest naruszenie interesów inwestora zagranicznego, jest odpowiednio wyższy. Pojawia się więc pytanie, jakie zachowania państwa w odniesieniu do inwestorów w sektorze hazardu mogą być traktowane jako naruszenie 21 Wyrok ICSID z dnia 23 lipca 2001 r. w sprawie nr ARB/00/4, Salini Construttori S.P.A. oraz Italstrade S.P.A. przeciwko Maroku, pkt 52. 22 Wyrok trybunału ad hoc z dnia 26 stycznia 2006 r., International Thunderbird Gaming Corporation przeciwko Meksykowi, pkt 127.

418 Marek Jeżewski standardów BIT i czy wspomniane wyżej zachowania związane z realizacją ustawy o grach hazardowych mieszczą się w tej kategorii. Biorąc pod uwagę rozważania trybunału we wspomnianej sprawie Thunderbird przeciwko Meksykowi, zwraca uwagę fakt, że trybunał wprost stwierdził, iż zakazanie działalności hazardowej mieści się w granicach swobody regulacyjnej państwa. Takie sformułowanie jest zbyt daleko idące. Nie bierze bowiem pod uwagę sytuacji, w której możliwość prowadzenia działalności hazardowej, czy jak w przypadku omawianego kazusu jednego rodzaju działalności hazardowej, stanowiła wyraz uzasadnionych oczekiwań inwestorów co do ram prawnych jej prowadzenia. Tym samym państwo nie ma całkowitej swobody ograniczania działalności, a jedynie taką swobodę, która jest ograniczona oczekiwaniami zagranicznych inwestorów dokonujących inwestycji w tym sektorze. Te oczekiwania mogą wynikać z umowy, z udokumentowanych relacji z umocowanymi przedstawicielami państwa, a także z innych zobowiązań międzynarodowych. W takim przypadku wchodzi w grę naruszenie standardu traktowania równego i słusznego, a w sytuacji gdy naruszenie uzasadnionych oczekiwań pozbawi inwestora któregoś z aspektów własności w stosunku do inwestycji także obowiązek zapłacenia odszkodowania z tytułu wywłaszczenia. Dodatkowym czynnikiem, który należy wziąć pod uwagę przy ocenie ewentualnego naruszenia BIT przez ustawę o grach hazardowych, jest określenie relacji między ewentualnym celem publicznym, jakim było ograniczenie niekontrolowanego rozpowszechniania się hazardu, a środkiem przyjętym dla jego osiągnięcia. Innymi słowy należy się zastanowić, czy wprowadzenie (i stosowanie) ustawowego zakazu gry na automatach poza kasynami jest środkiem proporcjonalnym dla przyjętego celu. Badanie czynnika proporcjonalności powinno być stałym elementem analizy potencjalnego naruszenia standardów traktowania inwestycji i inwestorów 23. Trudno bowiem wyobrazić sobie właściwe wyważenie interesu publicznego i prywatnego bez określenia, czy środki przyjęte dla realizacji tego drugiego nie ingerują zbyt daleko w realizowaną inwestycję inwestorów zagranicznych chronionych przez BIT. Trybunał arbitrażowy w sprawie Occidental przeciwko Ekwadorowi trafnie zauważył, że w coraz większym stopniu prawo arbitrażowe, zwłaszcza w kontekście ICSID, uwzględnia zasadę proporcjonalności przy rozważaniu naruszeń traktatów inwestycyjnych 24. Dotyczy to przede wszystkim naruszenia standardu traktowania równego i słusznego 25. W przypadku omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych państwo polskie zastosowało najdalej posunięty środek, jakim było przyjęcie ustawowej normy zakazującej gier na automatach poza kasynami gry. Oznacza to, że ci inwestorzy, którzy do tej pory w ten sposób prowadzili swoją działalność gospodarczą, stracili jakąkolwiek możliwość korzystania ze swojej inwestycji. 23 G. Bücheler, Proportionality in Investor-State Arbitration, Oxford 2015, s. 135. 24 Wyrok ICSID z dnia 5 października 2012 r. w sprawie nr ARB/06/11, Occidental Petroleum Corporation, Occidental Exploration and Production Company przeciwko Ekwadorowi, pkt 404. 25 Tamże.

Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami... 419 Dodatkowo należy podkreślić, że uzasadnione oczekiwania inwestorów znalazły swe źródło w wynikającym z prawa UE obowiązku zapewnienia pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym. Oznacza to, że sądy krajowe, które napotkają konflikt między normą prawa UE a normą prawa krajowego, mają obowiązek pominąć prawo krajowe w toku orzekania. Tym samym, ze względu na stwierdzoną przez TS sprzeczność ustawy o grach hazardowych z obowiązkiem notyfikacyjnym wynikającym z dyrektywy 98/34/WE, inwestorzy mogli w sposób rozsądny oczekiwać, że sądy krajowe nie zastosują tych przepisów ustawy. Podsumowując niniejszy wątek, który można określić mianem materialnoprawnego, tj. odnoszącego się do porównania czynu państwa (ustawy) z jego zobowiązaniami międzynarodowymi, należy stwierdzić, że wprowadzenie zakazu, bez jednoczesnego spełnienia wymogów dyrektywy 98/34/WE, stanowi naruszenie uzasadnionych oczekiwań inwestorów zagranicznych aktywnych na tym rynku, które nawet jeśli mieści się w zakresie swobody regulacyjnej państwa, nie spełnia wymogu proporcjonalności w rozumieniu przyjętym w orzecznictwie trybunałów międzynarodowych. 3.2. Naruszenie prawa UE jako naruszenie BIT Relację między BIT a prawem unijnym można przedstawić na wielu poziomach. Zapewne dlatego jest to obecnie jeden z najżywiej dyskutowanych problemów w doktrynie międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Jest to również problem istotny z punktu widzenia określenia kompetencji Unii (Komisji Europejskiej) w dziedzinie ochrony inwestycji zagranicznych. Zasadniczo w praktyce arbitrażowej relacja ta występuje w dwóch wymiarach. Po pierwsze, możliwe jest uznanie, że przez wykonanie zobowiązań unijnych państwo dopuszcza się naruszenia zobowiązań BIT, tj. występuje sprzeczność między zobowiązaniami międzynarodowymi pochodzącymi z dwóch różnych źródeł. Po drugie, możliwe jest stwierdzenie, że nie wykonując zobowiązania międzynarodowego, państwo dopuszcza się jednocześnie takiego traktowania inwestora zagranicznego, które można zakwalifikować jako naruszenie BIT. W pierwszym przypadku relację tę można rozważać na poziomie materialnoprawnym oraz jurysdykcyjnym. W drugim przypadku istotne znaczenie będzie miała kwestia, na ile naruszenie prawa UE może być przedmiotem postępowania przed niezależnym trybunałem międzynarodowym orzekającym w innym niż prawo UE reżimie prawnym. Z pierwszym z omawianych przypadków zmierzył się trybunał w sprawie Micula przeciwko Rumunii, której przedmiotem było wprowadzenie zachęt inwestycyjnych przez Rumunię, które następnie zostały uchylone w związku z procesem akcesji tego państwa

420 Marek Jeżewski do Unii Europejskiej 26. Inwestor skorzystał z tych zachęt, zainwestował w jeden z mniej rozwiniętych rejonów kraju i liczył, że reżim prawny dla jego inwestycji nie ulegnie zmianie w ciągu co najmniej 10 lat. Trybunał stwierdził, że w sprawie tej doszło do naruszenia przez Rumunię standardu traktowania równego i słusznego zawartego w BIT między Szwecją i Rumunią. W trakcie postępowania swoją interwencję przedstawiła Unia Europejska, podnosząc, że występuje w tej sprawie konflikt zobowiązań między zobowiązaniami członkowskimi Unii a BIT. Zdaniem Komisji Europejskiej konflikt ten powoduje, że w razie sprzeczności trybunał arbitrażowy powinien nie dopuścić do naruszenia prawa UE. Co ciekawe, uznanie przez trybunał naruszenia standardu traktowania równego i słusznego zostało określone przez Komisję jako niedozwolona pomoc publiczna i zaskarżone w różnych jurysdykcjach. Podobne stanowisko Komisja zajęła, składając stanowisko przyjaciela sądu (amicus curiae) w postępowaniu o uznanie wyroku arbitrażowego, wszczętym przez inwestorów w sądach amerykańskich 27. Jak dotąd trybunały arbitrażowe niechętnie odnosiły się do argumentów o ewentualnym zastosowaniu art. 30 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, mówiącej o stosowaniu kolejnych traktatów dotyczących tego samego przedmiotu 28. Właściwym podejściem powinno być jednak wzięcie przez trybunał pod uwagę zobowiązań członkowskich jako elementu prawa międzynarodowego, które powinno zostać zastosowane w danej sprawie obok BIT, zgodnie z odpowiednimi regułami kolizyjnymi. Takie podejście zastosował trybunał w sprawie Electrabel przeciwko Węgrom, gdzie normy prawa UE zostały potraktowane przez arbitrów zarówno jako część prawa krajowego, zgodnie z zasadą bezpośredniego stosowania niektórych aktów UE, jak i część prawa międzynarodowego, które stanowi kontekst stosowania poszczególnych standardów BIT 29. Takie podejście powinno znaleźć szczególne odzwierciedlenie w sytuacji, która została przedstawiona w niniejszym artykule, tj. gdy zachowanie państwa stanowi jednocześnie i niezależnie od siebie naruszenie zobowiązań wynikających z prawa UE oraz z BIT. Należy zauważyć, że w przypadku inwestorów zagranicznych, którzy ponieśli w wyniku zmiany ustawy o grach hazardowych szkodę lub którzy wręcz utracili jakąkolwiek możliwość czerpania pożytków ze swojej inwestycji, nie dysponują oni środkami prawnymi w ramach systemu prawa UE, które mogłyby im zapewnić odpowiedni poziom ochrony prawnej. Ma to szczególne znaczenie w przypadku, gdy organy krajowe do 26 Wyrok ICSID z dnia 11 grudnia 2013 r. w sprawie nr ARB/05/20, Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.r.l. oraz S.C. Multipack S.r.l. przeciwko Rumunii. 27 Zob. wyrok w sprawie Ioan Micula et al. przeciwko Rumunii; postanowienie U.S. Disctrict Court, Southern Disctrict of New York z dnia 8 maja 2015 r. 28 Podobnie odrzucony został argument o wygaśnięciu traktatów wewnątrzunijnych na podstawie art. 59 Konwencji wiedeńskiej, por. wyrok SCC z dnia 27 marca 2007 r. w sprawie nr 088/2004, Eastern Sugar B.V. przeciwko Czechom, pkt 175. 29 Wyrok ICSID z dnia 30 listopada 2012 r. w sprawie nr ARB/07/19, Electrabel S.A. przeciwko Węgrom, pkt 4.118.

Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami... 421 puszczają się naruszania zobowiązań unijnych nie tylko w procesie stanowienia, lecz także stosowania prawa. W przypadku omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych inwestorzy zostali pozbawieni jakiejkolwiek możliwości dochodzenia swoich roszczeń z tytułu naruszenia przez organy krajowe ich praw. Z jednej strony Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej określił te przepisy jako przepisy techniczne podlegające odpowiedniej notyfikacji, a brak notyfikacji określił jako naruszenie obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE 30. Z drugiej strony, zarówno polski Trybunał Konstytucyjny, jak i inne organy stosujące prawo, konsekwentnie ignorują oczywisty skutek wyroku TS, jakim powinna być odmowa zastosowania tych przepisów w konkretnych przypadkach. Skoro przepisy są stosowane wbrew obowiązkom wynikającym z zasady lojalności i efektywności 31, a podmioty prywatne z tego tytułu ponoszą szkodę materialną (głównie w formie utraconych korzyści), wydaje się, że trybunał arbitrażowy mierzący się z taką sprawą nie powinien mieć kłopotu ze stwierdzeniem naruszenia standardów BIT. Dodatkowym pytaniem, jakie należałoby sobie zadać, jest to, czy gdyby Polska dokonała właściwej notyfikacji przepisów technicznych, to inwestorzy zagraniczni, wobec których został wprowadzony zakaz prowadzenia gier na automatach, z wyjątkiem kasyn działających na podstawie koncesji, wciąż utrzymaliby roszczenie z tytułu naruszenia zobowiązań BIT. Odpowiedź co do zasady powinna być negatywna. Uzasadnione oczekiwania inwestorów wynikały bowiem z relacji między prawem Unii i prawem krajowym, w tym zwłaszcza ze stwierdzenia, dokonanego przez TS, że nienotyfikowane przepisy nie mogą być stosowane przez organy krajowe. Natomiast sam zakaz gry na automatach poza kasynami mieści się w granicach swobody regulacyjnej państwa, o ile nie doszło do złożenia przez organy krajowe skonkretyzowanych i sformalizowanych obietnic co do możliwości dalszej działalności w tym sektorze. 4. Arbitraż inwestycyjny jako środek prawny w przypadku naruszenia prawa UE Arbitraż inwestycyjny jest specyficzną metodą rozwiązywania sporów międzynarodowoprawnych, łączącą w sobie elementy klasycznego sądu nad wykonywaniem suwerenności przez państwa zgodnie ze zobowiązaniami międzynarodowymi oraz elementu prywatnego wymiaru sprawiedliwości 32. Pierwsza z cech wiąże się z przedmiotem orzekania oraz prawem właściwym. Druga ze sposobem działania trybunałów arbitrażowych, analogicznym w dużym stopniu do arbitrażu handlowego. 30 Jak wynika z wyroku TS w sprawie Fortuna. 31 M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji..., s. 14. 32 G. van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford 2007, s. 4.

422 Marek Jeżewski Obok problematyki materialnoprawnej, istotne znaczenie ma kwestia ewentualnej kompetencji trybunału arbitrażowego orzekającego na podstawie BIT i którego właściwość z tego BIT się wywodzi do orzekania co do ewentualnego naruszenia BIT ze względu na naruszenie prawa Unii Europejskiej. Wątpliwość w tym zakresie wiąże się z przeświadczeniem, że wyłącznie TS jest kompetentny do orzekania o zgodności lub braku zgodności zachowania państw członkowskich z prawem UE. Trybunały arbitrażowe w zasadzie jednomyślnie odrzucały taką interpretację swojego mandatu, podkreślając przy tym, że państwa-strony BIT wyraziły swoją zgodę na arbitraż, zawierając odpowiednie klauzule arbitrażowe. Jak zauważył trybunał między innymi w sprawie Eureko przeciwko Słowacji: trybunał dostrzega, że jego jurysdykcja jest ograniczona do orzekania o rzekomych naruszeniach BIT. Trybunał nie ma jurysdykcji do orzekania o rzekomych naruszeniach prawa UE jako takiego 33. Trybunał odrzucił również wniosek Słowacji o zawieszenie postępowania arbitrażowego do czasu rozstrzygnięcia zagadnień prawa UE przez odpowiednie organy unijne, w tym przez Komisję oraz Trybunał Sprawiedliwości w ramach procedury naruszenia zobowiązań członkowskich 34. Co istotne, kompetencja trybunałów arbitrażowych do orzekania w sprawach, w których w grę wchodzi stosowanie prawa UE lub prawa krajowego w związku z prawem UE, została potwierdzona również w orzecznictwie sądów krajowych w ramach postępowań okołoarbitrażowych 35. Z drugiej strony problematykę zgodności klauzul arbitrażowych zawartych w BIT z prawem UE rozstrzygnie TS w efekcie pytań prejudycjalnych zadanych mu przez niemiecki Sąd Federalny. Wyrok TS niewątpliwie zostanie odnotowany przez trybunały arbitrażowe rozstrzygające w podobnych sprawach, jednakże o ile będzie on istotny dla sądów krajowych państw członkowskich UE, o tyle trybunały arbitrażowe będą dokonywały oceny relacji między oboma reżimami prawnymi zgodnie ze swoim mandatem i w oparciu o normy prawa międzynarodowego publicznego. W konsekwencji trybunały arbitrażowe powinny przyjąć w zakresie swojej kompetencji ewentualne sprawy dotyczące naruszenia obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. do Komisji Europejskiej. W takim wypadku prawo UE traktowane będzie w dwojaki sposób. Z jednej strony, jako część prawa krajowego, będzie stanowiło fakt brany pod uwagę przy ocenie zgodności zachowania państwa z zobowiązaniami międzynarodowymi. Z drugiej strony, jako prawo oparte na umowach międzynarodowych, będzie traktowane jako część prawa międzynarodowego publicznego, która pozostaje z BIT w istotnych relacjach normatywnych 36. Biorąc pod uwagę skalę sporu między TS a or 33 Wyrok Stałego Trybunału Arbitrażowego z dnia 26 października 2010 r. w sprawie nr 2008-13, Eureko B.V. przeciwko Słowacji, pkt 290. 34 Tamże, pkt 291. 35 Por. wyrok SO dla Frankfurtu n. Menem z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie Słowacja przeciwko Achmea B.V. Słowacja bezskutecznie próbowała zakwestionować właściwość trybunału arbitrażowego. 36 M. Koskenniemi (red.), Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, report of the Study Group of the International Law Commission, ILC Report of the Work of its Fifty-eight session, Official Records of the General Assembly, Sixty-first session, doc. A/Cn.4/L.682.

Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami... 423 ganami krajowymi w zakresie stosowania przepisów ustawy ograniczających inwestycje w gry na automatach, arbitraż inwestycyjny może być skuteczną formą ochrony interesów prywatnych. Należy przy tym mieć świadomość, że charakter standardów traktowania inwestycji i inwestorów, zarówno na poziomie BIT, jak i na poziomie zwyczajowego prawa międzynarodowego, powoduje, że trybunały arbitrażowe powinny umiejętnie dokonać równoważenia interesu publicznego i uzasadnionego interesu prywatnego.

CZĘŚĆ VI PRZEPISY O RYNKU WEWNĘTRZNYM UE WOBEC USTAWY O GRACH HAZARDOWYCH WYBRANE ASPEKTY

Maciej Taborowski Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami w świetle przepisów o rynku wewnętrznym Unii Europejskiej 1. Wprowadzenie W kontekście ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych 1 polski wymiar sprawiedliwości skonfrontowany został w ostatnich latach z zagadnieniami dotyczącymi skutków braku notyfikacji niektórych przepisów tej ustawy, w tym w szczególności art. 14 ust. 1 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. 3 Dotychczasowe rozważania orzecznictwa, a także doktryny, skoncentrowane były na ustaleniu, czy powyższe przepisy mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (obecnie dyrektywy 1535/2015/UE) 4 i czy w związku z tym, jako nienotyfikowane, powinny być stosowane wobec jednostek, czy też nie. Główny nurt tych rozważań dotyczył gier na automatach, które po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych mogły być organizowane wyłącznie w kasynach na podstawie koncesji (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a nie poza kasynami gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Tym samym zlikwidowano, dopuszczalne wedle ustawy 1 Tekst pierwotny: Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h. 2 W brzmieniu obowiązującym do dnia 3 września 2015 r.: Art. 14. 1. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. 3 Art. 6. 1. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. 4 Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, s. 37; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337, dalej: dyrektywa 98/34/WE). Dyrektywa 98/34/WE przestała obowiązywać 6 października 2015 r. i została zastąpiona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 241 z 17.09.2015, s. 1, dalej: dyrektywa 1535/2015/UE).

428 Maciej Taborowski o grach i zakładach wzajemnych 5, salony gier (art. 9 pkt 1 lit. b u.g.z.w.) i punkty gier na automatach o niskich wygranych (art. 9 pkt 3 u.g.z.w.). Nie dokonano jednak notyfikacji Komisji Europejskiej kluczowego w tym względzie przepisu ustawy o grach hazardowych, ustanawiającego zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.). Obecnie art. 14 ust. 1 u.g.h., po pewnych zmianach redakcyjnych 6, ostatecznie został notyfikowany i w tej postaci wszedł w życie 3 września 2015 r. na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych 7. 1.1. Relacja pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. O ile techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. został praktycznie przesądzony w wyroku Fortuna 8, o tyle kwestia ta w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. (nienotyfikowanego) będzie jeszcze musiała zostać ostatecznie rozstrzygnięta przez sądy polskie. Wprawdzie w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. 9 TS stwierdził, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, który należało notyfikować Komisji Europejskiej, jednak przy bliższym spojrzeniu na pkt 28 tego wyroku widać, że ocena art. 6 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego została dokonana w oparciu o konkretne założenia odnośnie do znaczenia normatywnego (funkcji, zakresu zastosowania, wyróżnienia elementów opisowych) tego przepisu krajowego. To znaczenie zostało odkodowane samodzielnie przez TS. To zaś oznacza, że Trybunał dokonał interpretacji art. 6 ust.1 u.g.h., do czego w postępowaniu prejudycjalnym nie ma kompetencji. Decydujące dla definitywnej oceny art. 6 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego przez sądy krajowe będzie zatem ustalenie, co tak naprawdę wynika z art. 6 ust. 1 u.g.h. czy jest to przepis regulujący rzeczywiście, jak wynika z wyroku TS, wyłącznie kwestie koncesji na urządzanie gier w kasynie, czy też jest to przepis, który choć dotyczy koncesji odnosi się jednak w jakimś stopniu do towarów (automatów do gry) i ich lokalizacji (w kasynach/poza kasynami) oraz związanych z tym ograniczeniami (użytkowania tych automatów poza kasynami) 10. Innymi słowy, czy 5 Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., dalej: u.g.z.w.). 6 W brzmieniu po notyfikacji: Art. 14. 1. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. 7 Dz. U. poz. 1201, dalej: ustawa o zmianie u.g.h. 8 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) i Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, ECLI:EU:C:2012:495, dalej: wyrok TS w sprawie Fortuna. 9 Zob. wyrok TS z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:771. 10 W tym sensie uznałem, że art. 6 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, ponieważ ma po części pokrywającą się treść normatywną z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w zakresie niemożności urządzania gier na automatach poza kasynem i bez koncesji) zob. M. Taborowski, glosa do wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna), LEX/el. 2014, nr 207069. Dostrzegam różnicę między prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach oraz urządzaniem gier na automatach. Uważam jednak, że wymóg prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w kasynie i na podstawie koncesji

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 429 gdyby nie było art. 14 ust. 1 u.g.h., to z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynikałby ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami? Jeżeli tak, to również ten przepis należałoby uznać za techniczny, podobnie jak art. 14 ust. 1 u.g.h. (wówczas dla stanów faktycznych po 3 września 2015 r. powstanie dalsza zawiła kwestia wpływu dokonanej notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. na ewentualny obowiązek notyfikacji przepisu mającego taki sam albo podobny/zbliżony skutek zakazujący, tj. art. 6 ust. 1 u.g.h.). Jak się wydaje, NSA w swych ostatnich orzeczeniach skłania się ku stanowisku, że art. 6 ust. 1 u.g.h. jest przepisem odnoszącym się wyłącznie do koncesji i z tego powodu uznaje ten przepis za niepodlegający notyfikacji 11. Natomiast SN w swym dotychczasowym orzecznictwie skłaniał się ku stanowisku, że art. 6 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym (niemniej bez przedstawienia pogłębionej argumentacji w tym względzie) 12. To też może być prawda, o ile rozumiemy ten przepis jako odnoszący się również do towarów (tj. automatów do gry) i zawierający w sobie ten sam zakaz (tylko inaczej sformułowany), który zawiera art. 14 ust. 1 u.g.h. Jak widać, kwestia technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. będzie musiała być rozstrzygnięta przede wszystkim na płaszczyźnie krajowej poprzez ustalenie skutków prawnych i zakresu art. 6 ust. 1 u.g.h., a dopiero w drugiej kolejności na tle dyrektywy 1535/2015/UE i orzecznictwa TS. Jak stwierdził rzecznik generalny M. Bobek: W zakresie, w jakim wymóg dotyczący zezwolenia może być traktowany odrębnie od ograniczenia dotyczącego lokalizacji, ten pierwszy (...) nie jest «przepisem technicznym», który wymagałby notyfikacji, nawet jeżeli ten ostatni stanowi tego rodzaju przepis wymagający notyfikacji 13. Ustalenie, na ile art. 6 ust. 1 u.g.h. jest odrębny od art. 14 ust. 1 u.g.h., jest zadaniem dla krajowej judykatury, a nie dla TS. Wspominam o tej kwestii dlatego, że w pewnym zakresie, np. w kontekście badania tych przepisów pod kątem rynku wewnętrznego UE, może mieć znaczenie, tak jak przy notyfikacji, czego dokładnie ten artykuł wedle wykładni krajowych organów sądowych dotyczy. Oddzielnie należy bowiem oceniać zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami (wynikazarazem uniemożliwia (zakazuje) prowadzenia takiej działalności poza kasynami, co ma bezpośrednie przełożenie na niemożność urządzania gier na automatach poza kasynami i bez koncesji (czyli wedle tej interpretacji urządzać gry na automatach mogą wyłącznie podmioty prowadzące w tym zakresie działalność na podstawie koncesji na kasyno gry). Inaczej należałoby przyjąć, że gdyby nie art. 14 ust. 1 u.g.h., to nie można by było poza kasynami prowadzić działalności w zakresie gier na automatach, a zarazem można by było urządzać gry na automatach poza kasynem gry. Przeciwko takiej interpretacji przemawia również to, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega każdy, kto urządza gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a nie ten tylko, kto bez koncesji lub zezwolenia prowadzi działalność w tym zakresie. W zasadzie należałoby też przyjrzeć się w konkretnych rozstrzyganych przez organy krajowe sprawach, czy art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie są stosowane do tożsamych stanów faktycznych i czy organy krajowe w ogóle różnicują wymogi dowodowe odnoszące się urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Tylko takie zróżnicowanie świadczyłoby bowiem o przyjęciu realnie rozłącznych zakresów zastosowania art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. 11 Zob. np. wyroki NSA z dnia 20 października 2015 r.: II GSK 1795/15, II GSK 1795/15, LEX nr 1986703; II GSK 1796/15, niepubl.; II GSK 1797/15, LEX nr 1986705. 12 Zob. postanowienie 7 sędziów SN z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15, OSNKW 2015, nr 11, poz. 89, s. 8. 13 Zob. opinię rzecznika generalnego Bobeka z dnia 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S., ECLI:EU:C:2016:531, pkt 15.

430 Maciej Taborowski jący ewentualnie zarówno z art. 14 ust. 1, jak i art. 6 ust. 1 u.g.h.), a oddzielnie sam wymóg koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h. wraz z innymi warunkami uzyskania koncesji wyrażonymi w tej ustawie). TS tego rodzaju wymogi ocenia odrębnie, co może mieć znaczenie w szczególności w kontekście uzasadnienia ograniczenia (zob. pkt 4 niżej) oraz jego proporcjonalnego charakteru (zob. pkt 6). 1.2. Notyfikacja a badanie pod kątem swobód rynku wewnętrznego Zarysowane wyżej zagadnienia związane z notyfikacją przepisów technicznych nie wyczerpują wszystkich potencjalnych problemów dotyczących zgodności z prawem unijnym art. 14 ust. 1 u.g.h. (notyfikowanego) i art. 6 ust. 1 u.g.h. (nienotyfikowanego). Niniejszy artykuł ma na celu zwrócenie uwagi na problem, który do tej pory nie ujawnił się w orzecznictwie polskich sądów 14 i dotyczy zgodności art. 14 ust. 1 u.g.h. (art. 6 ust. 1 u.g.h.) z merytorycznymi przepisami o rynku wewnętrznym UE. W tym względzie, jako że omawiane zagadnienia nie zostały do tej pory na poziomie unijnym objęte harmonizacją, niezbędna jest ich ocena w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, który stoi na stanowisku, że kwestie, takie jak regulowane przez art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., mogą być rozpatrywane w świetle swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), usług (art. 56 TFUE) lub swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) 15. Powyższe zagadnienia mają charakter odrębny w stosunku do kwestii notyfikacji analizowanych przepisów. W świetle utrwalonego orzecznictwa TS sam fakt dokonania notyfikacji, a nawet ewentualny brak sprzeciwu Komisji Europejskiej wobec przesłanych jej przez państwo członkowskie przepisów technicznych, nie przesądza definitywnie o tym, że przepisy te są zgodne z przepisami dotyczącymi rynku wewnętrznego UE. Z orzecznictwa TS wynika, że zakres przedmiotowy dyrektywy 98/34/WE (obecnie dyrektywy 1535/2015/UE), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (czy tym bardziej innych swobód unijnych) 16. W konsekwencji Komisja nie bada ani ewentualnego wpływu przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz UE, ani istnienia względów nadrzędnych interesu ogólnego 17. Także w wyroku Berlington TS badał kwestie techniczności przepisów krajowych 14 Problemy dotyczące sprzeczności ustawy o grach hazardowych z merytorycznymi przepisami rynku wewnętrznego pojawiają się jednak w orzecznictwie, jak np. w wyroku SO z w Kielcach z dnia 20 listopada 2015 r., II Ca 201/15, http:// orzeczenia. kielce. so. gov. pl/ content/ $N/ 152005000001003_ II_ Ca_ 000201_ 2015_ Uz_ 2015-11- 20_ 001. 15 Por. wyrok TS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, ECLI:EU:C:2006:673. 16 Wyrok TS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/07, postępowanie karne przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, ECLI:EU:C:2005:246, pkt 49, dalej: wyrok TS w sprawie Lindberg. 17 Tamże, pkt 50 52.

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 431 (ustanawiających zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami) w świetle dyrektywy 98/34/WE i w świetle swobód traktatowych 18. Natomiast efekt badania art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem swobód rynku wewnętrznego UE może mieć skutki prawne zbliżone do skutków występujących przy braku notyfikacji tych przepisów. Jeżeli się okaże, że przepisy te są sprzeczne z postanowieniami o rynku wewnętrznym UE, to organy krajowe, w tym sądy, zobowiązane będą odmówić zastosowania tych przepisów zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa unijnego 19. 1.3. Etapy badania 20 W przypadku wady notyfikacyjnej analiza przepisów krajowych jest, przynajmniej w teorii, prostsza niż w przypadku badania pod kątem swobód rynku wewnętrznego. W świetle dyrektywy 98/34/WE (obecnie dyrektywy 1535/2015/UE) wystarczy bowiem ustalić, czy określony przepis krajowy jest przepisem technicznym (co jednak niekiedy nie jest zadaniem prostym) i czy został notyfikowany KE, a także ewentualnie, czy nie zaszedł wyjątek od obowiązku notyfikacji w świetle dyrektywy 98/34/WE. Wyjątki te są przy tym dość precyzyjnie opisane w samej dyrektywie 21 i nie budzą większych wątpliwości interpretacyjnych. Brak notyfikacji przepisu technicznego oznacza niemożność zastosowania takiego przepisu wobec jednostek i niemożność nakładania sankcji na jednostki za naruszenie tego przepisu. Badanie pod kątem swobód rynku wewnętrznego ma bardziej złożony charakter. W pierwszej kolejności należy ustalić, w jakich sprawach związanych z zastosowaniem art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. występuje tzw. element unijny, uzasadniający zastosowanie przepisów o rynku wewnętrznym UE. W drugiej kolejności należy rozważyć, czy przepisy te wprowadzają ograniczenie w swobodach rynku wewnętrznego UE. W trzeciej kolejności trzeba ocenić, czy środki krajowe, wynikające z art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mogą zostać uzasadnione na podstawie wyjątków traktatowych albo na podstawie doktryny wymogów imperatywnych, którą TS ukształtował w swoim orzecznictwie. Ostatni, najbardziej złożony element oceny, dotyczy uzasadnienia wskazanych wyjątków pod kątem zasady proporcjonalności. 18 Wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i inni przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C:2015:386, pkt 24, dalej: wyrok TS w sprawie Berlington. 19 Wyrok TS z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie C-336/14, postępowanie karne przeciwko Sebat Ince, ECLI:EU:C:2016:72, pkt 63 64. 20 Przygotowując niniejsze opracowanie, korzystałem z fragmentów opinii mojego autorstwa sporządzonych na rzecz organów państwa lub podmiotów gospodarczych. 21 Zob. art. 10 dyrektywy 98/34/WE; art. 7 dyrektywy 1535/2015/UE, a także omówienie tych wyjątków w kontekście ustawy o grach hazardowych w postanowieniu SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, nr 12, poz. 101.

432 Maciej Taborowski 2. Badanie tzw. elementu unijnego Przepisy krajowe, takie jak art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., mogą być objęte swobodami unijnymi wyłącznie w zakresie, w jakim przepisy te znajdują zastosowanie do stanów faktycznych mających związek z obrotem gospodarczym pomiędzy państwami członkowskimi 22. Jeżeli przepisy te nie posiadałyby żadnego związku z prawem UE, sąd krajowy nie musiałby brać pod uwagę swobód unijnych. Należy mieć na uwadze, że to sąd krajowy powinien zweryfikować w zawisłej przed nim sprawie związek stanu faktycznego z prawem unijnym i wywieść skutki prawne z prawa unijnego jedynie w odniesieniu do sytuacji (tj. podmiotów lub towarów), które taki związek wykazują. Należy przy tym mieć na uwadze, że TS wydaje swoje wyroki prejudycjalne nawet wtedy, kiedy sytuacja przed sądem krajowym na pierwszy rzut oka nie wskazuje na element przekraczający granice jednego państwa członkowskiego 23, chyba że w sposób oczywisty brak jest związku pomiędzy przedmiotem rozstrzygnięcia i prawem unijnym 24. Występuje więc niekiedy różnica w postrzeganiu elementu unijnego na poziomie rozpatrywania sprawy przez TS w trybie prejudycjalnym (gdzie ten element może mieć charakter potencjalny) i przez sąd krajowy (który powinien zweryfikować realny element unijny w zawisłej przed nim sprawie). Na przykład w wyroku Pfleger TS stwierdził, że zawisła przed nim sprawa nie ma czysto wewnętrznego charakteru, dlatego że jedna z czterech decyzji o tymczasowym zajęciu automatów do gier, będących przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, była skierowana wobec właściciela pochodzącego z innego państwa członkowskiego, co pozwoliło TS odpowiedzieć na pytania prejudycjalne 25. Wnioski z wyroku TS wydanego w tej sprawie sąd krajowy powinien jednak zastosować już tylko do tych decyzji, które mają związek z prawem unijnym (czego TS jednak w wyroku Pfleger wyraźnie nie zaznaczył). Z dotychczasowego orzecznictwa TS wynika, że w tzw. sprawach hazardowych nie jest trudno ustanowić element unijny. W kontekście swobodnego przepływu towarów wystarcza, że towar 26 (tj. np. automat do gry) pochodzi z innego państwa członkowskiego albo że zagrożony jest import towarów z innych państw członkowskich. Co ciekawe, istnieje założenie, że każde państwo członkowskie może produkować każdy towar. Nie sprawdza się więc, czy faktycznie inne (i które) państwa członkowskie produkują towar, który jest przedmiotem rozważań w zawisłej przed sądem krajowym sprawie. Wystar 22 Wyrok TS w sprawie Berlington, pkt 24. 23 Wyrok TS z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C-6/01, Associaçăo Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas (Anomar) i inni przeciwko Estado português, ECLI:EU:C:2003:446, pkt 39. 24 Wyrok TS z dnia 7 czerwca 2007 r. w sprawach połączonych od C-222/05 do C-225/05, J. van der Weerd i inni (C-222/05), H. de Rooy sr. oraz H. de Rooy jr. (C-223/05), Maatschap H. en J. van 't Oever i inni (C-224/05) oraz B.J. van Middendorp (C-225/05) przeciwko Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, ECLI:EU:C:2007:318, pkt 22. 25 Wyrok TS z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-390/12, Robert Pfleger i in., ECLI:EU:C:2014:281, pkt 22. 26 Zob. wyrok TS z dnia 10 grudnia 1968 r. w sprawie 7/68, Komisja przeciwko Włochom, ECLI:EU:C: 1968:51.

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 433 czy, że prawo krajowe wpływa na przywóz towarów (np. poprzez ograniczenie możliwości ich użytkowania), by wystąpił element uzasadniający analizę sprawy pod kątem art. 34 TFUE 27. Równie łatwo element unijny wystąpi w kontekście swobodnego przepływu usług. Z wyroku Berlington wynika, że wystarczy, by część klientów korzystających z gier na automatach mogła być obywatelami Unii spędzającymi wakacje na Węgrzech 28, co jest już transgranicznym świadczeniem usług w rozumieniu art. 56 TFUE (w tym wypadku wystarczy więc nawet potencjalne kierowanie oferty do usługobiorców z innych państw członkowskich UE). W kontekście swobody przedsiębiorczości zaś wystarcza, jak stwierdza TS w wyroku Berlington, że nie można wykluczyć, iż przedsiębiorcy zamieszkali lub mający siedziby w państwach członkowskich innych niż Węgry byli lub są zainteresowani prowadzeniem salonów gier na terytorium Węgier 29. Potencjalny wpływ przepisów regulujących prowadzenie działalności hazardowej również na podjęcie i prowadzenie tej działalności przez przedsiębiorców zagranicznych wystarcza więc, by w odniesieniu do przepisów, takich jak art. 6 ust. 1 czy art. 14 ust. 1 u.g.h., wystąpiła konieczność weryfikacji pod kątem prawa unijnego, czy to w kontekście swobody przedsiębiorczości, czy usług. Niezależnie od tego, sąd krajowy powinien następnie zweryfikować realny związek stanu faktycznego w zawisłej przed nim sprawie z prawem UE. 3. Zakaz użytkowania automatów do gry poza kasynami jako ograniczenie swobód unijnych 3.1. Swobodny przepływ towarów (art. 34 TFUE) Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TS wszelkie środki państw członkowskich dotyczące handlu, mogące bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie utrudnić handel wewnątrz UE, należy uznać za środki o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TFUE (formuła Dassonville) 30. Tradycyjnie za utrudnienie w handlu należy uznać każde zachowanie państwa członkowskiego, nawet jedynie potencjalnie zniechęcające do przywozu towarów z innego państwa członkowskiego 31. W kontekście formuły Dassonville nie ma wymogu, by środek krajowy wpływał w określonym stopniu na handel pomiędzy państwami członkowskimi albo utrudniał w określonym stopniu dostęp do rynku jednego z państw członkowskich. Jakiekolwiek utrudnienie w tym względzie, niezależnie od jego stopnia na 27 Wyrok TS w sprawie Berlington, pkt 32. 28 Tamże, pkt 25. 29 Tamże, pkt 26. 30 Zob. wyrok TS z dnia 11 kwietnia 1974 r. w sprawie 8/74, Procureur du Roi przeciwko Benoît i Gustave Dassonville, ECLI:EU:C:1974:82, pkt 5. 31 Wyrok TS z dnia 5 czerwca 2008 r. w sprawie C-170/07, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, ECLI:EU:C:2008:322, pkt 43.

434 Maciej Taborowski tężenia, powoduje możliwość kwalifikacji danego środka jako zakazanego w rozumieniu art. 34 TFUE. W świetle najnowszego orzecznictwa TS za środek o skutku podobnym do ograniczenia ilościowego uznać można również wszystkie inne środki zastosowane przez państwo członkowskie, jeżeli tylko utrudniają towarom importowanym dostęp do rynku (formuła wynikająca z wyroku Mickelsson) 32. Ta ostatnia kategoria znalazła zastosowanie np. w odniesieniu do przepisów państw członkowskich (niedotyczących handlu), które zakazują używania określonego towaru albo ograniczają jego używanie (np. zakaz poruszenia się skuterami wodnymi po niektórych akwenach). TS uznaje bowiem, że nawet jeżeli prawo krajowe nie ma na celu ani za skutek mniej korzystnego traktowania towarów pochodzących z innych państw członkowskich, ograniczenie używania towaru na terytorium państwa członkowskiego może, zależnie od jego zakresu, mieć znaczny wpływ na zachowanie ewentualnych odbiorców tych towarów, co z kolei może mieć wpływ na dostęp tego towaru do rynku. Potencjalni odbiorcy mają bowiem niewielki interes w zakupie towaru, wiedząc, że zakres używania dozwolony przez uregulowanie krajowe jest bardzo ograniczony 33. W sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, TS orzekł, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy handlowe mogące bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie utrudniać handel wewnątrzwspólnotowy, a zatem za ograniczenie w rozumieniu art. 34 TFUE 34. Stało się tak, dlatego że zakaz tego typu może prowadzić do zmniejszenia wielkości przywozu tych gier z innych państw członkowskich UE, nawet jeśli prawo krajowe nie zakazuje przywozu gier ani wprowadzenia ich na rynek. W sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji TS stwierdził dodatkowo, że z chwilą ustanowienia zakazu zaprzestano przywozu urządzeń do gier przeznaczonych do zainstalowania w miejscach publicznych lub prywatnych w Grecji (poza kasynami), podczas gdy urządzenia te są zgodnie z prawem produkowane i udostępniane konsumentom w innych państwach członkowskich UE. Wbrew tradycyjnej formule Dassonville, określającej środki zakazane na mocy art. 34 TFUE, która, jak napisałem wyżej, odnosi się do ograniczeń o charakterze nawet potencjalnym i pośrednim, w sprawie greckiej TS podkreślił rzeczywisty charakter ograniczenia wynikającego z regulacji krajowych 35. Jak się miało okazać, stwierdzenie to nie 32 Wyrok TS z dnia 10 lutego 2009 r. w sprawie C-110/05, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Włoskiej, ECLI:EU:C:2009:66 oraz wyrok TS z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-142/05, Åklagaren przeciwko Percy'emu Mickelssonowi i Joakimowi Roosowi, ECLI:EU:C:2009:336. Zob. M. Szwarc-Kuczer, Ewolucja definicji środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w orzecznictwie TS od Dassonville do Mickelsson, Europejski Przegląd Sądowy 2012, nr 1, s. 31. 33 Zob. też A. Cieśliński, Wspólnotowe prawo gospodarcze, t. I, wyd. 2, Warszawa 2009, s. 750 758. 34 Wyrok TS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, ECLI:EU:C: 2006:673, pkt 27 30, dalej: wyrok TS w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji. 35 Tamże, pkt 30.

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 435 było przypadkowe. W późniejszym okresie TS podobne stwierdzenie zawarł w wyroku Läärä 36, a także w najnowszym wyroku Berlington, w którym odmówił badania środków krajowych pod kątem art. 34 TFUE wobec braku wystarczających wyjaśnień na temat rzeczywistego wpływu tych przepisów na przywóz automatów do gier 37. Te stwierdzenia można rozumieć albo tak, że TS będzie badał rzeczywisty wpływ zakazu krajowego na swobodny przepływ towarów zawsze wtedy, kiedy ograniczenie nie odnosi się bezpośrednio do przywozu towarów, a ma na ten przywóz jedynie wpływ pośredni, albo też że tę zmodyfikowaną formułę Dassonville TS będzie stosował wyłącznie do działalności hazardowej (towarów wykorzystywanych w działalności hazardowej), podnosząc w ten sposób próg konieczny do wystąpienia ograniczenia na tle art. 34 TFUE. W ten sposób TS uwzględniałby szczególnie szerokie uznanie przysługujące państwom członkowskim przy regulacji działalności hazardowej 38. W każdym razie w wyroku Berlington za pośrednio oddziałujące na przywóz TS uznał przepisy, które, nie przewidując okresu przejściowego, pięciokrotnie podwyższają kwotę zryczałtowanego podatku podlegającego zapłacie od użytkowania automatów do gier w salonach gier (uznane przez TS za mające skutek zbliżony do zakazu użytkowania z uwagi na wysokość opodatkowania) i dodatkowo ustanawiają podatek proporcjonalny podlegający zapłacie od tej samej działalności, a także zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami. We wspomnianej sprawie Läärä pośredni wpływ na import automatów miał zakaz użytkowania automatów do gier przez inne podmioty niż monopolistę krajowego. W tych wypadkach, by stwierdzić ograniczenie w rozumieniu art. 34 TFUE, konieczne było przedstawienie rzeczywistego wpływu zakazu użytkowania towarów na przywóz tych towarów z innych państw członkowskich. W obu sprawach TS stwierdził też, że nie będzie badał środków krajowych pod kątem art. 34 TFUE wobec braku szczegółowych informacji dotyczących praktycznych skutków zastosowanego środka dla importu automatów do gry. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami (art. 14 ust. 1 u.g.h.) i bez koncesji (art. 6 ust. 1 u.g.h. tutaj przy uznaniu, że przepis ten dotyczy jednak towarów w takim stopniu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., a nie ma wyłącznie charakteru podmiotowego odnoszącego się do koncesji na prowadzenie kasyna gry) może być w świetle powyższych uwag rozpatrywany w kontekście art. 34 TFUE jako ograniczenie zniechęcające pośrednio do przywozu towarów z innych państw członkowskich UE (wedle formuły Dassonville) albo jako środek, który utrudnia towarom importowanym dostęp do rynku (wedle wyroku Mickelsson). Bowiem podmioty prowadzące działalność przy wykorzystaniu automatów do gier czy też inni potencjalni odbiorcy/nabywcy tych automatów będą mieli niewielki interes w zakupie towaru, wiedząc, że jego dozwolony zakres używania (w szczególności z poprzednim stanem prawnym) jest bardzo ogra 36 Zob. podobnie wyrok TS z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C-124/97, Markku Juhani Läärä, Cotswold Microsystems Ltd i Oy Transatlantic Software Ltd przeciwko Kihlakunnansyyttäjä (Jyväskylä) i Suomen valtio (Etat finlandais), ECLI:EU:C:1999:435, pkt 26, dalej: wyrok TS w sprawie Läärä. 37 Wyrok TS w sprawie Berlington, pkt 32 i 50. 38 Wyrok TS w sprawie Pfleger, pkt 45.

436 Maciej Taborowski niczony (ograniczony do kasyn, których w obecnym stanie prawnym może być nie więcej niż 52, a w każdym kasynie nie więcej niż 70 automatów do gry). Różnica w stosunku do sprawy w rozpatrywanym kontekście polega wyłącznie na tym, że w odniesieniu do automatów do gry konsumenci nie są, tak jak w sprawie Mickelsson, zainteresowani zakupem automatu, lecz ewentualnie korzystaniem z niego. Zakupem zainteresowani są natomiast przedsiębiorcy, którzy oferują konsumentom gry na automatach. Niemniej nie wydaje się, by ta różnica w odniesieniu do podmiotu (przedsiębiorca, a nie konsument), wedle którego określa się potencjalne ograniczenie popytu, mogła mieć decydujące znaczenie. W świetle dotychczasowego orzecznictwa TS najbardziej prawdopodobne jest, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry będzie w kontekście automatów do gry rozpatrywane jako pośrednie ograniczenie przywozu wedle zmodyfikowanej formuły Dassonville i że dla stwierdzenia naruszenia art. 34 TFUE będzie wymagane udokumentowanie rzeczywistego wpływu tych postanowień na przywóz automatów do gier do Polski. W tym względzie nie jest jasne, jakie kryterium TS będzie stosował do tej oceny, tj. kiedy rzeczywisty wpływ na przywóz automatów do gry przesądzi o wystąpieniu ograniczenia w rozumieniu art. 34 TFUE. Z orzeczenia w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji 39 wynika, że ograniczeniem na tle art. 34 TFUE będzie niewątpliwie zaprzestanie przywozu. Jednak uznanie, że tylko całkowite zatamowanie importu pozwala na ocenę zakazu użytkowania towaru jako środka o skutku podobnym do ograniczenia ilościowego, byłoby znaczącym odstępstwem od formuły Dassonville, w świetle której do tej pory wystarczało, by ograniczenie miało charakter potencjalny i pośredni w kontekście wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi. Wymóg całkowitego zaprzestania importu byłby również nowy w świetle testu dostępu do rynku w rozumieniu wyroku Mickelsson. TS określił w tym orzeczeniu zależność pomiędzy zakresem zakazu (ograniczenia) użytkowania towaru, który musi być tego rodzaju, by mieć znaczny wpływ na zachowanie konsumentów, przez co może stanowić ograniczenie w dostępie towaru do rynku (i być w związku z tym środkiem o skutku podobnym do ograniczenia ilościowego w rozumieniu art. 34 TFUE). Innymi słowy, im większy zakres zakazu (ograniczenia) używania towaru, tym większy wpływ ma ten zakaz (to ograniczenie) na stłamszenie popytu, co automatycznie ogranicza towarom zagranicznym dostęp do rynku (czyli pośrednio ogranicza przywóz towarów i dlatego wchodzi w zakres art. 34 TFUE). Jest tu więc mowa o znacznym wpływie, który mógłby być również miernikiem relacji zakazu (ograniczenia) użytkowania produktu i jego przywozu na potrzeby art. 34 TFUE w kontekście, o którym TS wspomina w wyrokach C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, Läärä czy Berlington. 39 Wyrok TS w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, pkt 30.

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 437 Inną wskazówkę w tym względzie może stanowić wspomniany w dyrektywie 98/34/WE, w kontekście innych wymogów, istotny wpływ na obrót i sprzedaż towarów objętych zakazem użytkowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE). TS stwierdził w wyroku Berlington, że zakaz użytkowania automatów do gier poza kasynami (...) może mieć istotny wpływ na sprzedaż tych automatów, które stanowią towary, jakie mogą być objęte zakresem stosowania art. 34 TFUE (...) poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania. Mogłoby to implikować następujące rozumowanie: zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami zmniejsza liczbę kanałów użytkowania, więc ma istotny wpływ na sprzedaż automatów (ograniczający), a zatem ma też ograniczający wpływ na import, a więc będzie ograniczeniem w rozumieniu art. 34 TFUE. Niemniej w wyroku Berlington to rozumowanie zostało zastosowane w kontekście definicji przepisu technicznego w świetle dyrektywy 98/34/WE, a nie definicji środka o skutku podobnym do ograniczenia ilościowego w rozumieniu art. 34 TFUE. W świetle wyroku Berlington powstaje pytanie, czy można uznać, że rzeczywisty wpływ na przywóz towarów może zostać udowodniony poprzez zastosowanie powyższego domniemania związanego z ograniczeniem kanałów dystrybucji. Zakaz użytkowania automatów do gry poza kasynami ogranicza kanały dystrybucji, więc ma istotny wpływ na sprzedaż automatów, co tym samym implikuje istotny wpływ (ograniczający) na przywóz. W sprawie Berlington TS uznał, że zakaz użytkowania tego typu jest przepisem technicznym, bo ma istotny wpływ na sprzedaż (w kontekście dyrektywy 98/34/WE), ale nie przełożył tego założenia bezpośrednio na ustalenia dotyczące definicji środka o skutku podobnym do ograniczenia ilościowego na tle art. 34 TFUE. W tym ostatnim wypadku stwierdził, że nie ma wystarczających danych na temat rzeczywistego wpływu zakazu użytkowania towaru na przywóz. Nie powiązał więc ograniczenia sprzedaży poprzez ograniczenie kanałów dystrybucji (wynikającego z zakazu używania towaru) z ograniczeniem przywozu towarów, tak jak uczynił to w kontekście art. 34 TFUE w wyroku Mickelsson. Doszło więc do sytuacji, w której TS stwierdził z jednej strony, że zakaz używania automatów poza kasynami ma istotny wpływ na sprzedaż tych automatów (w domniemaniu na spadek sprzedaży z uwagi na ograniczenie kanałów dystrybucji), ale z drugiej strony nie uznał, że zakaz używania towarów, który ma istotny wpływ na sprzedaż towarów, ma zarazem wystarczający związek z ograniczeniem przywozu tych automatów (i nadal domagał się dowodu na okoliczność rzeczywistego wpływu zakazu użytkowania na przywóz). Wydaje się, że jest to logika przecząca wypowiedzi TS z wyroku Mickelsson. Powstaje też pytanie, dlaczego TS w kontekście zakazu lub ograniczenia użytkowania towarów w wyroku Berlington stosuje praktycznie formułę Dassonville (z modyfikacjami), a nie test dostępu do rynku z wyroku Mickelsson, który jak się wydaje byłby bardziej odpowiedni (zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami nie jest bowiem regułą dotyczącą handlu). Na użycie formuły Dassonville wskazuje wprost wyrok C-65/05, Komisja przeciwko Grecji (tam TS wyraźnie ją wymienia), natomiast wyroki Läärä czy Berlington już takiego wyraźnego odwołania do formuły Dassonville nie zawierają. W tych orzeczeniach TS wskazuje jedynie na konieczność wystąpienia rzeczywistego wpływu na przywóz,

438 Maciej Taborowski co wydaje się jednym z kryteriów formuły Dassonville. TS nie odwołuje się jednak do pozostałych elementów tej formuły, lecz nie odwołuje się też do wyroku Mickelsson. W świetle powyższych uwag i dotychczasowego orzecznictwa TS wydaje się więc, że rzeczywisty (ograniczający) wpływ zakazu użytkowania towaru na jego przywóz do danego państwa członkowskiego musi w jakimś stopniu zostać potwierdzony empirycznie. Jaki stopień pomniejszenia wolumenu przywozu będzie dla TS satysfakcjonujący w kontekście zakazu użytkowania towaru i art. 34 TFUE nie jest obecnie jasne. Podobnie niejasne jest, czy wpływ ten można wykazać niejako pośrednio poprzez wykazanie rzeczywistego istotnego ograniczenia obrotu (sprzedaży) danego towaru na terytorium państwa członkowskiego (np. poprzez rzeczywiste istotne zmniejszenie jego obecności na rynku 40 ), czy też wyłącznie poprzez statystyki dotyczące przywozu danego towaru. W świetle dotychczasowego orzecznictwa TS wydaje się, że oba sposoby powinny zostać uznane za dopuszczalne. O ile w świetle powyższych kryteriów wykazany zostanie spadek (choć tutaj nie wiemy, w jakim wymiarze) przywozu automatów do gier, o tyle zakaz użytkowania automatów do gier poza kasynami, taki jak przewidziany w art. 14 ust. 1 u.g.h. (ewentualnie w art. 6 ust. 1 u.g.h.), będzie stanowić środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TFUE. 3.2. Swobodny przepływ usług (art. 49 TFUE) i przedsiębiorczości (art. 56 TFUE) Niezależnie od możliwości zakwalifikowania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami jako środka o skutku podobnym do ograniczenia ilościowego w świetle art. 34 TFUE, zakaz ten może być rozpatrywany również jako ograniczenie swobody świadczenia usług (art. 49 TFUE) oraz swobody przedsiębiorczości (art. 56 TFUE). Z orzecznictwa TS wynika w tym względzie, że za takie ograniczenia muszą być uznane wszelkie środki, które zakazują, ograniczają lub zmniejszają atrakcyjność korzystania z tych swobód 41. W wyroku C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, TS orzekł, że zakaz prowadzenia działalności w zakresie gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, pod rygorem sankcji karnych i administracyjnych może utrudniać czy nawet uniemożliwiać wykonywanie przez pochodzące z innych państw członkowskich podmioty gospodarcze przysługującego im prawa do podejmowania i prowadzenia działalności 40 Co w świetle statystyk przedstawionych w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., III SA/Gd 567/12, LEX nr 1249366, zdaje się mieć miejsce na polskim rynku. Łączna liczba automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem pod rządami ustawy o grach hazardowych, wynosi 3640 sztuk. Na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86 059 automatów do gier o niskich wygranych. Jak stwierdza WSA w Gdańsku, na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów. Byłaby to redukcja o ponad 93%. 41 Zob. wyrok TS z dnia 15 stycznia 2002 r. w sprawie C-439/99, Komisja przeciwko Włochom, ECLI:EU:C:2002:14, pkt 22, a także wyrok TS w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, pkt 48.

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 439 gospodarczej w celu świadczenia usług, a zatem stanowić ograniczenie dla swobody przedsiębiorczości 42. Ponadto w świetle utrwalonego orzecznictwa TS działalność w zakresie urządzeń do gier bez względu na to, czy daje się ją oddzielić, czy też nie od działalności produkcyjnej, przywozowej i dystrybucyjnej takich urządzeń powinna być zakwalifikowana jako działalność usługowa, a ustawodawstwo krajowe, które pozwala na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier i branie w nich udziału wyłącznie w kasynach, stanowi przeszkodę dla swobodnego świadczenia usług 43. W odniesieniu do zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami (art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., o ile uznamy, że również zawiera w sobie taki zakaz) TS potwierdził wprost, że zakaz tego typu stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług 44. Za takie ograniczenie TS uważa również sytuację, w której państwo członkowskie nie wprowadza do swojego ustawodawstwa wprost zakazu użytkowania automatów do gry poza kasynami, lecz ustanawia środki innego rodzaju, za pomocą których pośrednio osiągany jest ten sam efekt. Jak wynika z wyroku Berlington, środkiem podobnym do zakazu użytkowania automatów do gier poza kasynami mogłoby być również drastyczne podwyższenie opodatkowania takiej działalności (urządzania gier na automatach poza kasynami), jeżeli podwyższenie to doprowadziło do ograniczenia użytkowania automatów do gier do kasyn, do których to podwyższenie nie miało zastosowania 45. W tym kontekście wydaje się, że dla ustalenia ograniczenia nie powinno być większej różnicy w regulacji wprost zakazującej użytkowania automatów do gry poza kasynami (art. 14 ust. 1 u.g.h.) i regulacją wprowadzającą wymóg uzyskania koncesji na kasyno bez wyraźnie wyrażonego zakazu działania poza uzyskaną koncesją na kasyno gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Artykuł 6 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach w kasynie wymaga uzyskania koncesji, również sam w sobie (niezależnie od jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h.) stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług i przedsiębiorczości, co wynika wprost z orzecznictwa TS 46. Nie jest w tym względzie przeszkodą, że wyrażane przez art. 6 ust. 1 u.g.h. wymogi są stosowane bez różnicy dla podmiotów krajowych i zagranicznych. Obowiązek uzyskania koncesji dotyczy również podmiotów gospodarczych mających siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego UE (z art. 7a ust. 1 u.g.h.), niezależnie od tego, czy taki podmiot zagraniczny posiada już taką koncesję w swoim państwie pochodzenia. I chociaż prawo unijne nie wymaga wzajemnego uznania przez państwa członkowskie koncesji dotyczących gier hazardowych (w rozumieniu prawa UE), to jednak taki wymóg będzie ograniczeniem dla swo 42 Wyrok TS w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, pkt 50 51. 43 Zob. tamże, pkt 52. 44 Zob. w szczególności tamże, pkt 51 53. 45 Wyrok TS w sprawie Berlington, pkt 41 44. 46 Zob. m.in. wyrok TS z dnia 16 lutego 2012 r. w sprawach połączonych C-72/10 i C-77/10, Marcello Costa i Ugo Cifone, ECLI:EU:C:2012:80 oraz wyrok TS z dnia 10 maja 2012 r. w sprawach połączonych, C-357/10 do C-359/10, Duomo Gpa i in., ECLI:EU:C:2012:283.

440 Maciej Taborowski body przedsiębiorczości i świadczenia usług 47. Za ograniczenie tych swobód TS uznał również przepisy krajowe, które zakazują obsługiwania automatów do gry w braku uprzedniego zezwolenia organów administracyjnych 48. Weryfikacji pod kątem art. 49 i 56 TFUE podlegać mogą również wymogi ustanowione przez ustawę o grach hazardowych związane z uzyskaniem (posiadaniem) koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z wyrokiem Ince prawo unijne sprzeciwia się, aby nakładać na jednostki sankcje za działalność hazardową, jeżeli obowiązek posiadania zezwolenia na tę działalność został ustanowiony w ramach systemu, który jest sprzeczny z prawem UE 49. Ponadto prawo UE sprzeciwia się, aby państwo członkowskie nakładało sankcje za prowadzenie działalności na jego terytorium bez zezwolenia, jeżeli wydanie tego zezwolenia jest uzależnione od uzyskania koncesji, która nie przestrzega zasad równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, a także wynikającego z nich obowiązku przejrzystości 50. W tym względzie jako ograniczenie dla swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług można zakwalifikować uregulowanie, zgodnie z którym podmioty zagraniczne, by móc prowadzić działalność w zakresie automatów do gry, muszą posiadać w Polsce oddział albo przedstawiciela (art. 7a ust. 1 u.g.h.). Przedstawiciel musi ponadto mieć, np. jeżeli jest osobą fizyczną, miejsce zamieszkania w Polsce i musi posługiwać się językiem polskim (art. 7a ust. 2 6 u.g.h.). Dodatkowo wprowadzony został wymóg, by zagraniczne spółki przy ubieganiu się o koncesję złożyły dokumenty potwierdzające prowadzenie działalności w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. w innym państwie członkowskim (art. 35 pkt 22 u.g.h.). Ten wymóg różnicuje podmioty krajowe i zagraniczne, ponieważ tylko te ostatnie muszą przy ubieganiu się o koncesję potwierdzić jeszcze przed jej uzyskaniem, że prowadzą działalność objętą zakresem koncesji. Za ograniczenie może zostać uznana również regulacja, zgodnie z którą na terytorium Polski nie może obecnie zostać udzielonych więcej niż 52 koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 15 ust. 1 i 3 u.g.h.), a w jednym kasynie nie może działać więcej niż 70 automatów (art. 4 ust. 1 lit. a u.g.h.), co może zagranicznym przedsiębiorcom całkowicie uniemożliwić prowadzenie działalności z wykorzystaniem gier na automatach w kasynie. By móc uzyskać koncesję na prowadzenie kasyna gry, przedsiębiorca musi ponadto przedłożyć pozytywną opinię rady gminy o lokalizacji kasyna (art. 35 pkt 15 u.g.h.). Jest to, jak się wydaje, wprowadzenie dodatkowego wymogu zgody (pozytywna, a nie jakakolwiek opinia) w procedurze uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ulega więc wątpliwości, że uzyskanie koncesji uzależnione jest nie tylko od pozytywnego stanowiska organu wydającego koncesję, ale również od pozytywnego stanowiska innego organu państwowego (samorządowego). Co więcej, ustawa o grach 47 Wyrok TS z dnia 8 września 2010 r. w sprawach połączonych C-316/07, C-358 360/07, C-409/07 i C-410/07, Stoß i in., ECLI:EU:C:2010:504, dalej: wyrok TS w sprawie Stoß. 48 Zob. wyrok TS w sprawie Pfleger, pkt 39. 49 Wyrok TS w sprawie Ince, pkt 65. 50 Tamże, pkt 95.

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 441 hazardowych nie wprowadza żadnych obiektywnych, niedyskryminacyjnych i transparentnych kryteriów, którymi powinien kierować się ten organ państwa członkowskiego (rada gminy) przy wydawaniu opinii, co wymagane jest w procesie udzielania zezwoleń na działalność hazardową przez orzecznictwo TS. 4. Uzasadnienie ograniczenia swobód Z perspektywy unijnej środki stanowiące ograniczenie swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości lub swobody świadczenia usług (takie jak wymienione wyżej w pkt 3) mogą zostać uzasadnione (usprawiedliwione) przez państwo członkowskie poprzez odwołanie się do ważnego interesu publicznego ujętego w postaci wyjątków traktatowych (towary art. 36 TFUE 51, przedsiębiorczość art. 51 52 TFUE 52, usługi art. 51 52 TFUE w zw. z art. 62 TFUE) albo wyjątków orzeczniczych (doktryna wymogów imperatywnych), pod warunkiem spełnienia wymogów zasady proporcjonalności (zob. pkt 5 niżej) i przestrzegania praw podstawowych (zob. pkt 6 niżej). Podkreślić należy, że wyjątki orzecznicze, co do zasady, nie mogą zostać wykorzystane w celu uzasadnienia środków krajowych, które wprost w odmienny sposób traktują podmioty krajowe i podmioty z innych państw członkowskich UE (tj. mających zastosowanie w sposób dyskryminacyjny 53 ). W tych wypadkach możliwe jest usprawiedliwienie wyłącznie na podstawie wyjątków traktatowych. By ustalić, jakie cele stoją za zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami, konieczne jest sięgnięcie do uzasadnienia towarzyszącego projektowi ustawy o grach hazardowych z 2009 roku 54. Ustawodawca uchwalił wówczas zakaz dotyczący automatów do gry z pominięciem obowiązku notyfikacji, co spowodowało, że art. 14 ust. 1 u.g.h. (w ówcześnie obowiązującej wersji) nie mógł być skutecznie stosowany wobec jednostek (zob. pkt 1 wyżej). Pierwsze skuteczne wprowadzenie (notyfikowanego) zakazu wynikającego z art. 14 ust. 1 u.g.h. nastąpiło dopiero na mocy ustawy o zmianie u.g.h. (3 września 2015 r.). W tym wypadku ustawodawca uznał jednak, że wprowadzana zmiana ma charakter jedynie porządkujący i uzupełniający, a co za tym idzie, nie zawarł w uzasadnieniu do ustawy o zmianie u.g.h. 55 merytorycznego uzasadnienia wprowadzanego zakazu. 51 Moralność publiczna, porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, ochrona zdrowia i życia ludzi i zwierząt, ochrona roślin, ochrona narodowych dóbr kultury oraz ochrona własności przemysłowej i handlowej. 52 Wykonywanie władzy publicznej, porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne i zdrowie publiczne. 53 Wyrok TS z dnia 22 października 2014 r. w sprawach połączonych C-344/13 oraz C-367/13, Cristiano Blanco i Pier Paolo Fabretti, ECLI:EU:C:2014:2311, pkt 37. 54 Zob. druk sejmowy nr 2481 z dnia 12 listopada 2009 r., Sejm VI kadencji, dalej: uzasadnienie projektu u.g.h. 55 Por. druk sejmowy nr 2927 z dnia 19 listopada 2014 r., Sejm VI kadencji, dalej: uzasadnienie projektu ustawy o zmianie u.g.h., uzasadnienie, s. 7.

442 Maciej Taborowski Ustawodawca uzasadnił zakaz użytkowania automatów do gry poza kasynami (art. 14 ust. 1 u.g.h.) w sposób dość ogólny. Z uzasadnienia projektu u.g.h. wynika, że przyczyny wprowadzenia tej ustawy były, jak wynika z analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego, następujące: dynamicznie zmieniający się i rozwijający rynek gier i zakładów wzajemnych, nowe technologie stosowane w tym sektorze gospodarki narodowej, występujące na tym rynku nieprawidłowości, nowe warunki rynkowe, potrzeba naprawy obecnego stanu i wzmocnienie kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych, uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych, wynikający z zagrożenia uzależnieniem od hazardu, wzrost w Polsce liczby osób uzależnionych wynikający z nieograniczonego dostępu do różnorakich form hazardu, konieczność zwiększenia ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu 56. Ustawodawca odniósł te cele do wszystkich wprowadzanych zmian, a nie wyłącznie do zakazu wynikającego z art. 14 ust. 1 u.g.h. Odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynami gry spowodowane jest ogólną troską o zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu 57, ze szczególnym naciskiem na zagrożenia związane z uzależnieniem ludności od hazardu (wraz ze związanymi z tym kosztami społecznymi i ekonomicznymi) oraz nieprawidłowościami, które nie zostały jednak bliżej przez ustawodawcę sprecyzowane. Z perspektywy prawa UE powołane przez ustawodawcę powody wprowadzenia zakazu użytkowania automatów poza kasynami mogą w świetle orzecznictwa TS zostać przyporządkowane takim względom interesu ogólnego, jak m.in. ochrona konsumentów, przeciwdziałanie oszustwom, a także przeciwdziałanie zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami 58. Ponadto niektóre elementy uzasadnienia bez wątpienia będą mogły zostać uwzględnione w ramach wyjątków traktatowych, takich jak ochrona zdrowia publicznego, porządku publicznego czy bezpieczeństwa publicznego, a w przypadku swobody przepływu towarów również ochrony zdrowia i życia ludzi czy moralności publicznej 59. W orzecznictwie TS cele, takie jak powoływane w kontekście wprowadzenia art. 14 ust. 1 u.g.h. (choć ustawodawca na etapie uzasadnienia nie przypisał rozpatrywanemu zakazowi konkretnego uzasadnienia), są przez TS w zasadzie akceptowane. TS podkreśla wyraźnie, że uregulowanie gier losowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych. Państwa członkowskie korzystają więc co do zasady ze swobody w ustalaniu celów ich 56 Zob. postanowienie NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., II GSK 686/13, LEX nr 1568290, pkt 5.4. 57 Zob. druk sejmowy nr 2481 z dnia 12 listopada 2009 r., Sejm VI kadencji, uzasadnienie, s. 1. 58 Zob. podobnie wyrok TS z dni 8 września 2010 r. w sprawie C-46/08, Carmen Media Group Ltd przeciwko Land Schleswig-Holstein i Innenminister des Landes Schleswig-Holstein, ECLI:EU:C:2010:505, pkt 55, dalej: wyrok TS w sprawie Carmen Media. 59 Szerzej na temat stosowania tych wyjątków zob. A. Zawidzka, Rynek wewnętrzny Unii Europejskiej a interes publiczny, wyd. II, Warszawa 2005.

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 443 polityki w dziedzinie gier losowych i szczegółowego określenia poziomu ochrony, do którego dążą 60. Należy jednak pamiętać, że podane przez ustawodawcę w projekcie argumenty mające uzasadnić wprowadzenie zakazu użytkowania automatów do gry poza kasynami nie są jedynymi, które mogą zostać wykorzystane przed sądem krajowym w sprawie, w której pojawi się konieczność oceny uzasadnienia zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. (art. 6 ust. 1 u.g.h.) albo warunków uzyskania koncesji na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Władze państwa członkowskiego nie są ograniczone odnośnie do wskazania przyczyn wprowadzenia danej regulacji. W postępowaniu przed sądem krajowym albo TS (np. w trybie prejudycjalnym) państwo członkowskie może zatem doprecyzować uzasadnienie, ale także wskazać inne niż podane w uzasadnieniu projektu u.g.h. powody wprowadzenia zakazu. Jak stwierdza TS w sprawie Berlington, ustalenie celów, jakie są w rzeczywistości realizowane przez ustawodawstwo krajowe, należy do właściwości sądu krajowego 61. Co więcej, w postępowaniu przed TS w sprawach, w których sądy krajowe inicjowały pytanie prejudycjalne na podstawie art. 267 TFUE, często podawały własną ocenę uzasadniania regulacji krajowych, niekoniecznie pokrywającą się z oceną ustawodawcy. Na przykład w wyroku Pfleger sąd krajowy odnotował wprawdzie oficjalne uzasadnienie ustawodawcy (zwalczanie przestępczości i ochrona graczy), ale w swoim wystąpieniu do TS ocenił, że rzeczywistym celem wprowadzonych przepisów jest maksymalizacja dochodów państwa. TS uznał, że jeżeli sąd krajowy potwierdzi tę ocenę, powinien też stwierdzić, że reżim rozpatrywany w sprawie jest niezgodny z prawem UE. TS uznaje bowiem, że cel polegający wyłącznie na zwiększeniu przychodów skarbu państwa nie może uzasadniać ograniczenia swobód unijnych 62. Sąd krajowy musi więc ustalić, na ile państwo członkowskie samodzielnie (poprzez monopol państwowy) albo za pomocą dozwolenia dla przedsiębiorców (na rynku regulowanym lub nieregulowanym) prowadzi ekspansywną politykę w dziedzinie gier hazardowych. Nie może być bowiem tak, że z jednej strony państwo członkowskie zamierza powoływać się na wyjątki traktatowe albo orzecznicze, by usprawiedliwić ograniczenie swobód rynku wewnętrznego UE, a z drugiej strony prowadzi politykę ekspansji, która powiększa przychody państwa np. poprzez nadmierne zachęcanie do gry przez reklamę, poszerzanie oferty gier hazardowych lub przyciąganie nowych grających. To sąd krajowy, ewentualnie z pomocą TS, będzie musiał ustalić, czy równowaga pomiędzy postulowaną przez państwo członkowskie ochroną przed hazardem i faktyczną działalnością na rynku hazardowym nie została zachwiana. Temu służy również, a może przede wszystkim, ocena rozwiązań krajowych pod kątem zasady proporcjonalności (zob. pkt 5 niżej). 60 Wyrok TS w sprawie Berlington, pkt 56. 61 Tamże, pkt 57. 62 Wyrok TS w sprawie Pfleger, pkt 54 55.

444 Maciej Taborowski Z powyższych uwag można wysnuć wniosek, że sądy krajowe, rozstrzygające kwestie zgodności zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z przepisami o rynku wewnętrznym UE, są zobowiązane do zweryfikowania działań krajowego ustawodawcy pod kątem prawa UE. Jednym z elementów tej weryfikacji jest ustalenie, jakie rzeczywiście cele przyświecały ustawodawcy przy wprowadzeniu zakazu, i ocena tych celów pod kątem prawdziwości i rzetelności. I nie chodzi tu bynajmniej wyłącznie o cele wskazane formalnie w uzasadnieniu projektu regulacji krajowej, ale przede wszystkim o te cele, które wyłaniają się na tle całokształtu przyjętej regulacji w świetle przyczyn jej wprowadzenia, argumentacji ustawodawcy, ewentualnych dowodów na okoliczność prawdziwości podanych danych w odniesieniu do przyczyn leżących u podstaw regulacji, a także praktyki funkcjonowania regulacji w systemie. Ocena ta powinna więc mieć charakter dynamiczny i pozwalać na uwzględnienie wszystkich relewantnych czynników i dowodów dostępnych w chwili rozstrzygania sprawy przez sąd krajowy. Należy podkreślić, że w świetle orzecznictwa TS wymogu dowodowego nie spełniają ogólne argumenty, polegające na generalnym odwoływaniu się do obaw dotyczących określonego interesu publicznego 63. Ocenę uzasadnienia zakazu wynikającego z art. 14 ust. 1 u.g.h. przeprowadził Naczelny Sąd Administracyjny 64, który stwierdził, że uzasadnienie do projektu u.g.h. jest powierzchowne i ogólnikowe, że przygotowanie tego projektu nie było poprzedzone diagnozą i oceną istnienia rzeczywistego problemu społecznego, wymagającego tak intensywnej ingerencji w wolność gospodarczą. Ponadto NSA stwierdził, że uzasadnienie do projektu u.g.h. nie pozwala na ustalenie, z jakiego powodu ustawodawca doszedł do przekonania, że dotychczasowa regulacja mniej dolegliwa dla jej adresatów, niebudząca w zasadzie wątpliwości konstytucyjnych przestała być środkiem wystarczającym z punktu widzenia ochrony społeczeństwa przed uzależnieniem od hazardu, oraz wskazał brak jakichkolwiek dowodów na wystąpienie powoływanych przez ustawodawcę nieprawidłowości w branży hazardowej, które wymagałyby naprawy czy wzmocnienia kontroli państwowej. Ta ocena NSA, sądu ostatniej instancji w rozumieniu art. 267 ust. 3 TFUE 65, nie może zostać pominięta przez pozostałe sądy krajowe, które będą rozpatrywać zasadność zakazów wyrażonych w art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., choć oczywiście, w kontekście prawa unijnego, sądy te zachowują pełną autonomię oceny uregulowań krajowych (i to niezależnie od oceny tego samego zagadnienia przez sądy wyższych instancji 66 ). W każdym razie sąd krajowy przed zastosowaniem przepisów statuujących zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry powinien ustalić, czy w istocie ustawa 63 Por. wyrok TS z dnia 16 lipca 2009 r. w sprawie C-165/08, Komisja przeciwko Polsce, ECLI:EU:C: 2009:473, pkt 54. 64 Zob. postanowienie NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., II GSK 686/13, pkt 5.4. 65 Zob. M. Taborowski, Polskie sądy zobowiązane do zwrócenia się z pytaniem prejudycjalnym do ETS, Europejski Przegląd Sądowy 2008, nr 8, s. 14 28. 66 Zob. m.in. wyrok TS z dnia 22 czerwca 2010 r. w połączonych sprawach C-188/10 i C-189/10, postępowanie karne przeciwko Azizowi Melkiemu i Sélimowi Abdeliemu, ECLI:EU:C:2010:363, pkt 41 45.

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 445 o grach hazardowych została uchwalona w związku ze wzrostem liczby osób uzależnionych od hazardu lub wzrostem przestępczości związanej z tą branżą na terytorium Polski i czy są na tę okoliczność jakiekolwiek dowody. Sąd krajowy powinien też zweryfikować, czy ustawa ta została rzeczywiście uchwalona w celu rozwiązania powyższych problemów, a w szczególności czy problemy te nie stanowiły jedynie pretekstu dla wprowadzenia regulacji wspierających budżet państwa, ukierunkowanych na maksymalizację dochodów lub wynikających z innych motywów (np. nieujawnionych wprost w uzasadnieniu do projektu u.g.h.). Następnie zbadania będą wymagały konkretne środki (tj. np. zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami, wymóg koncesji na kasyno gry w celu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach itp.) w powiązaniu z konkretnym uzasadnieniem dotyczącym danego środka. Sąd krajowy będzie musiał ustalić, w jakim zakresie ma do czynienia ze środkami dyskryminacyjnymi, a w jakim z niedyskryminacyjnymi, żeby należycie dopasować ewentualne wyjątki przewidziane przez przepisy rynku wewnętrznego UE lub orzecznictwo TS. Ciężar dowodu udowodnienia wszystkich wspomnianych okoliczności ciąży na państwie członkowskim i jego organach 67. Dotyczy to zarówno dowodów na okoliczność powołanego przez państwo członkowskie uzasadnienia 68, jak i zasady proporcjonalności (zob. pkt 5 niżej). 5. Badanie proporcjonalności ograniczeń 5.1. Uwagi ogólne Należy podkreślić, że test proporcjonalności środków zastosowanych przez państwo członkowskie jest kluczowym i zarazem najmniej przewidywalnym elementem oceny w ramach testu unijnych swobód. W świetle orzecznictwa TS można wysnuć wniosek, że na etapie ustalania ograniczenia oraz jego uzasadnienia TS często łatwo uznaje środki krajowe za ograniczenie i stosunkowo łatwo akceptuje uzasadnienie podawane przez państwo członkowskie (przy czym pewne komplikacje występują, jeżeli mamy do czynienia ze środkiem o charakterze dyskryminacyjnym 69 ). Z uwagi na to, że uzasadnienie projektu u.g.h. ma charakter bardzo ogólny, a zarazem nie dysponujemy wszystkimi argumentami, które państwo mogłoby powołać w celu uzasadnienia zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. (art. 6 ust. 1 u.g.h.), i do tego nie wiemy, jakie ostatecznie argumenty przedstawi np. sąd krajowy albo uczestnicy postępowania przed sądem krajowym lub TS (Komisja, inne państwa członkowskie), trudno jest jednoznacznie przesądzić wynik testu proporcjonalności w odniesieniu do rozpatrywanego zakazu/wymogu koncesji. Pewne w tym zakresie jest tylko to, że ciężar dowodu odnośnie do spełnienia wymogów 67 Wyrok TS w sprawie Stoß, pkt 71 72. 68 Wyrok TS z dnia 6 października 2009 r. w sprawie C-153/08, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii, ECLI:EU:C:2009:618, pkt 40. 69 Tamże, pkt 40 49.

446 Maciej Taborowski proporcjonalności będzie ciążył na państwie członkowskim 70. W związku z tym uwagi zawarte w niniejszej części mogą mieć wyłącznie charakter wskazówek odnośnie do tego, co w świetle orzecznictwa TS należałoby rozważyć, przeprowadzając test proporcjonalności. Wskazane zostaną również pewne wątpliwości, które należałoby zweryfikować przy ocenie rozwiązań zawartych w art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. Istotą testu proporcjonalności jest znalezienie równowagi pomiędzy, z jednej strony, interesem publicznym, związanym z korzyściami wynikającymi z zastosowania określonego środka prawnego wobec jednostki, z drugiej zaś interesem prywatnym, odnoszonym do negatywnych skutków ponoszonych przez jednostkę wskutek zastosowania wobec niej tego środka prawnego i pozbawienia jej uprawnień wywodzonych z prawa unijnego. Dochodzi tu zatem do miarkowania sprzecznych interesów: publicznego i prywatnego, które ma zapewnić, by w imię realizacji celu publicznego na jednostkę nie były nakładane obciążenia nadmiernie dotkliwe względem zamierzonego celu 71. Nie ulega wątpliwości, że TS pozostawia państwom członkowskim szeroką swobodę regulacyjną w odniesieniu do organizacji rynku hazardowego, co jest uzasadnione przede wszystkim względami natury moralnej, religijnej lub kulturowej, a także konsekwencjami moralnie i finansowo szkodliwymi dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami hazardowymi 72. W związku z tym TS uznaje, że w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier hazardowych, do każdego państwa członkowskiego należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli 73. Innymi słowy, w dziedzinie organizacji gier hazardowych państwa cieszą się szczególnie dużym zakresem uprawnień dyskrecjonalnych. Oznacza to, że państwo członkowskie może podjąć decyzję np. o całkowitej likwidacji hazardu i prawo unijne nie będzie się temu sprzeciwiało. Niemniej, jeżeli państwo decyduje się na dopuszczenie hazardu na swoim terytorium, tj. pozwala w tym zakresie na działalność przedsiębiorców lub monopolu państwowego, to prawo unijne wymaga, by wówczas przestrzegać wytycznych wynikających z orzecznictwa TS (stąd m.in. konieczność sprawdzenia, czy reguły obowiązujące wobec monopolisty państwowego nie pozwalają państwu czerpać zysków z działalności hazardowej bez realnego uwzględnienia zagrożeń płynących z tej działalności, powoływanych tylko po to, by np. wyłączyć działalność przedsiębiorców zagranicznych). 70 Wyrok TS z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C-17/93, postępowanie karne przeciwko J.J.J. van der Veldtowi, ECLI:EU:C:1994:299, pkt 15. 71 Tak J. Łacny, Swoboda państw członkowskich zakresie regulowania gier hazardowych przegląd orzecznictwa TS, Europejski Przegląd Sądowy 2010, nr 12, s. 40 41. 72 Wyrok TS z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-243/01, Piergiorgio Gambelli i in., ECLI:EU:C: 2003:597, pkt 63. 73 Zob. wyrok TS w sprawie Stoß, pkt 76.

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 447 Przejawem dużego marginesu swobody państw członkowskich jest również m.in. to, że TS polega na ocenie sądów krajowych w odniesieniu do motywów, uzasadnienia oraz faktycznej realizacji celów zakładanych przez ustawodawcę krajowego przy reglamentacji hazardu 74. Ponadto TS w swym orzecznictwie wskazuje zazwyczaj, że zbadanie, czy środki krajowe są proporcjonalne do postulowanego celu, należy do sądu krajowego, który skierował pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy powinien w tym celu dokonać ogólnej oceny okoliczności, w których przyjęto i wdrożono rozpatrywane przepisy zawierające ograniczenia 75. W ramach zasady proporcjonalności należy sprawdzić, czy środki zastosowane przez państwo członkowskie są odpowiednie i konieczne do osiągnięcia zakładanego przez ustawodawcę celu. Pierwsze kryterium bazuje na związku między zastosowanym środkiem z celem, który ma być osiągnięty. Za pomocą drugiego kryterium weryfikowane jest, czy nie da się danego celu osiągnąć w równie skuteczny sposób za pomocą środków w mniejszym stopniu ingerujących w swobodę rynku wewnętrznego. Ponadto sprawdzeniu podlega, czy przepisy państwa członkowskiego są rzeczywiście podyktowane troską o realizację zakładanych przez państwo członkowskie celów w sposób spójny i systematyczny 76. W odniesieniu do rozpatrywanego zakazu należałoby więc ocenić, czy polski ustawodawca (ponieważ podjął decyzję o likwidacji rynku gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami) dąży w sposób systematyczny i spójny do osiągnięcia celów w postaci likwidacji zagrożeń związanych z uzależnieniem od hazardu oraz przestępczością wynikającą z działalności hazardowej, czyli tymi powodami, które stały za wprowadzeniem zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami i bez koncesji na prowadzenie kasyna. Podkreślenia wymaga, że zarówno uzasadnienie, jak i test proporcjonalności co do zasady będą przeprowadzane odrębnie dla każdego środka krajowego stanowiącego ograniczenie swobód unijnych. Dobrze obrazuje to wyrok Engelmann 77, w którym TS odrębnie rozpatrywał ograniczenie liczby koncesji na prowadzenie ośrodków gier, udzielenie koncesji o piętnastoletnim okresie ważności i okoliczność, że udzielenie koncesji miało miejsce przy całkowitym braku przejrzystości. TS uznał, że dla każdego z tych ograniczeń oddzielnie należy dokonać oceny w szczególności tego, czy jest ono właściwe do realizacji celu lub celów wskazanych przez państwo członkowskie w danym przypadku oraz czy nie wykracza poza to, co niezbędne do ich osiągnięcia. 74 Zob. też w tym zakresie przegląd orzecznictwa TS w odniesieniu do regulacji hazardu ze wskazaniem na fundamentalną rolę sądów krajowych: S. van den Bogaert, A. Cuyvers, Money for Nothing. The Case Law of the EU Court of Justice on the Regulation of Gambling, Common Market Law Review 2013, s. 1204 1206. 75 Wyrok TS w sprawie Berlington, pkt 73. 76 Wyrok TS w sprawie Pfleger, pkt 56. 77 Wyrok TS z dnia 9 września 2010 r. w sprawie C-64/08, postępowanie karne przeciwko Ernstowi Engelmannowi, ECLI:EU:C:2010:506, pkt 43.

448 Maciej Taborowski 5.2. Uwagi szczegółowe zarys wątpliwości dotyczących art. 14 ust. 1 u.g.h. 1. W odniesieniu do zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem należałoby w pierwszej kolejności wskazać, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Definicja wygranej rzeczowej wskazuje na to, że chodzi również o wygraną polegającą na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Ograniczenia prowadzenia działalności, jakie wprowadzają przepisy ustawy o grach hazardowych, odnoszą się zatem również do gier, z którymi nie wiąże się możliwość wygranej pieniężnej, w tym w szczególności takich, w których nie ma w ogóle możliwości uzyskania jakiejkolwiek wygranej. Jednak w świetle prawa unijnego grami hazardowymi są wyłącznie gry o wygrane pieniężne 78. W związku z tym należy mieć na uwadze, że główny nurt orzecznictwa TS dotyczy gier hazardowych na automatach w rozumieniu orzecznictwa TS, a nie pozostałych gier na automatach. TS już w wyroku C-65/05, Komisja przeciwko Grecji nie pozwolił państwu członkowskiemu na powoływanie się w kontekście zakazów dotyczących gier innego rodzaju na argumenty, które mogły służyć jako uzasadnienie ograniczeń dotyczących gier hazardowych 79. Oznacza to, że wobec gier, w ramach których nie można uzyskać wygranych pieniężnych, państwa członkowskie będą w kontekście uzasadnienia i proporcjonalności oceniane bardziej rygorystycznie niż w odniesieniu do gier hazardowych innego rodzaju. Ponadto do takich gier należałoby najpewniej stosować dyrektywę 2006/123/WE dotyczącą usług na rynku wewnętrznym 80, co wprowadza całkowicie inną (bardziej rygorystyczną) perspektywę oceny. Z tej perspektywy argumentacja ustawodawcy zawarta w projekcie u.g.h. najpewniej nie będzie mogła służyć za uzasadnienie ograniczenia gier niebędących grami o wygrane pieniężne. Inaczej też powinna przebiegać ocena proporcjonalności tego zagadnienia, ponieważ to, co będzie proporcjonalne w kontekście gier hazardowych, może okazać się nieproporcjonalne (tj. nieodpowiednie lub nieadekwatne) dla gier o innym charakterze. 78 Wyrok TS w sprawie C-65/05, Komisja przeciwko Grecji, pkt 36. 79 Tamże, pkt 36 i n. 80 Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE L 376 z 27.12.2006, s. 36). Zgodnie z dyrektywą wyłączenie przedmiotowe dotyczy jedynie działalności hazardowej ze stawkami pieniężnymi w grach losowych, włącznie z loterią, grami hazardowymi w kasynach i zakładami wzajemnymi (art. 2 ust. 2 lit. h).

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 449 2. Drugą kwestią w odniesieniu do zakazu wynikającego z art. 14 ust. 1 u.g.h., której nie można pominąć, jest ocena adekwatności tego zakazu przedstawiona przez Naczelny Sąd Administracyjny. NSA stwierdził, że osiągnięcie zakładanych przez ustawodawcę celów będzie możliwe za pomocą mniej intensywnych środków (co oznacza, że zakaz jest nieadekwatny do celu, który ustawodawca zamierza osiągnąć). Wskazał przy tym inne, bardziej odpowiednie środki: określenie w ustawie maksymalnych stawek jednorazowej wygranej i przegranej; zakazy reklamy i promocji gier na automatach; ograniczenia co do dopuszczalnej liczby automatów zainstalowanych w jednym obiekcie; wymóg uprzedniego zatwierdzenia regulaminu gry przez organ państwa; nadzór państwowy nad eksploatacją i użytkowaniem automatów; zakaz korzystania z usług hazardowych przez niektóre osoby (np. niepełnoletnie); przejrzyste zasady udzielania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach i skuteczne procedury kontroli właściwych organów państwa nad przestrzeganiem takich zezwoleń; nadzór państwa nad zmianami substratu osobowego i majątkowego spółek prowadzących działalność w zakresie urządzania gier na automatach; ograniczenia co do liczby punktów gier w ramach jednej gminy czy miejscowości; zakaz sytuowania punktów gier w pobliżu szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych, ośrodków kultu religijnego itp. Są to istotne argumenty pokazujące, że inne środki, mniej inwazyjne z perspektywy ograniczenia swobód (niż zakaz użytkowania poza kasynami), mogą doprowadzić do osiągnięcia zakładanych przez ustawodawcę celów. Takie stanowisko może mieć istotny wpływ na ocenę proporcjonalności tego rozwiązania. 3. Trzecia okoliczność związana jest z adekwatnością likwidacji sektora automatów do gier o niskich wygranych poza kasynami oraz ze spójnością działania ustawodawcy w tym względzie. Na skutek wprowadzenia art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. (wraz z wymogami dotyczącymi kasyn gry) nastąpiło radykalne obniżenie liczby automatów, które mogą pozostać w obrocie (do 3640 sztuk), i liczby miejsc, w których mogą być użytkowane (nie więcej niż 52 kasyna na terenie całej Polski) na podstawie koncesji na kasyno gry (w miejsce salonów gier i punktów gier, których było znacznie więcej). Zlikwidowano całkowicie możliwość urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Ustawodawca uzasadnił to koniecznością walki z uzależnieniami (ograniczeniem kwot przeznaczanych na gry hazardowe) oraz koniecznością zwalczania nieprawidłowości (przestępczości) w tym sektorze. W imię tych celów nastąpiło więc przekierowanie urządzania gier na automatach z systemu zezwoleń państwowych dla prywatnych przedsiębiorców na system koncesji (czyli sektor ten został poddany bardziej rygorystycznej regulacji) również z udziałem prywatnych przedsiębiorców, przy znaczącym ograniczeniu rozmiaru działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. Ustawodawca skanalizował więc gry na automatach w kontrolowanym (ściślej niż poprzednio) obiegu. Trzeba zauważyć, że z powodu braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. zakaz urządzania gier poza kasynami nie był w świetle prawa unijnego skutecznie egzekwowalny aż do 3 września 2015 r. Następnie w 2016 roku ustawodawca przyjął

450 Maciej Taborowski nowe założenia dla rynku gier na automatach 81. Doszedł do wniosku, że cele, które były przyczyną likwidacji możliwości urządzania gier poza kasynami, można pogodzić z dostępnością gier na automatach poza kasynami (w ramach monopolu państwowego). Nowy projekt przewiduje możliwość wykorzystywania automatów do gier w salonach i to w sumie w liczbie do 60 tys. sztuk (tj. ok. 20 razy tyle, ile można eksploatować na mocy obecnej regulacji prawnej). Do tego w salonach może stanąć od 3 do 50 sztuk automatów do gier (w powiecie nie więcej niż 1 automat na 500 mieszkańców). W świetle orzecznictwa TS powyższe postępowanie ustawodawcy należałoby poddać weryfikacji pod kątem tego, czy rozwiązanie przyjęte na mocy art. 14 ust. 1 u.g.h. można było uznać za właściwe do osiągnięcia celów wskazanych przez ustawodawcę. Wspomniane zostały już zapatrywania NSA w tym względzie (wskazującego łagodniejsze środki do osiągnięcia tych celów). Jednak postępowanie samego ustawodawcy w świetle najnowszych projektów zmiany ustawy o grach hazardowych również wskazuje na to, że istniejące rozwiązanie (likwidacja możliwości urządzania gier na automatach poza kasynami) nie było niezbędne, by np. chronić ludność przez uzależnieniem. Jak widać, ustawodawca stoi na stanowisku, że dopuszczenie 60 tys. automatów do gry nie uniemożliwia osiągnięcia tego celu (ochrony zdrowia publicznego). Zmiany zapatrywania ustawodawcy w tym względzie mogą też rzucać cień na spójność i systematyczność polityki względem gier na automatach i powodować konieczność zweryfikowania rzeczywistych motywów działania ustawodawcy przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. W świetle wyroku Pfleger sąd krajowy powinien zweryfikować, czy wprowadzone art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczenia były rzeczywiście podyktowane troską o ograniczenie okazji do gry i działalności w tej dziedzinie oraz chęcią zwalczania przestępczości związanej z takimi grami w sposób spójny i systematyczny. Na państwie członkowskim ciąży obowiązek przedstawienia sądowi, który ma rozstrzygnąć tę kwestię, wszystkich dowodów, które mogłyby temu sądowi pozwolić na ustalenie, że rzeczony środek spełnia wszystkie wymogi wynikające z zasady proporcjonalności 82. Dowody te powinny pokazywać, jakie rzeczywiste problemy dotyczące uzależnień i przestępczości wystąpiły w 2009 roku (lub wcześniej) w związku z prowadzeniem gier na automatach na podstawie zezwolenia poza kasynami gry. Ustalenia wymaga również kwestia, czy były to problemy uzasadniające ustanowienie zakazu wynikającego z art. 14 ust. 1 u.g.h. Ponadto obecnie możliwa jest już weryfikacja, czy zaproponowane rozwiązania okazały się właściwe i czy stanowiły rozwiązanie problemów, które za ich pomocą miały być rozwiązane. Fakt, że ustawodawca po okresie likwidacji automatów do gry poza kasynami ponownie dopuszcza ich ustawianie, może mieć w tym względzie pewne znaczenie. 81 Projekt z dnia 28 czerwca 2016 r. ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw, dostępny na stronie Rządowego Centrum Legislacji, https:// legislacja. rcl. gov. pl/ docs// 2/ 12285702/ 12354295/ 12354296/ dokument228720. pdf. 82 Wyrok TS w sprawie Pfleger, pkt 50 51.

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 451 W odniesieniu do planowanej ekspansji monopolu państwowego w zakresie gier na automatach TS uznaje, że tego rodzaju polityka może być spójna zarówno z celem polegającym na przeciwdziałaniu prowadzeniu działalności w zakresie gier losowych w celach przestępczych lub popełniania oszustw, jak i z celem zapobiegania skłanianiu do ponoszenia nadmiernych wydatków na gry oraz walki z uzależnieniem od nich, a to poprzez ukierunkowywanie konsumentów na ofertę podmiotu wykonującego monopol państwowy, która jest zarazem wolna od elementów przestępczych, jak też pomyślana tak, by lepiej chronić konsumentów przed nadmiernymi wydatkami i uzależnieniem od hazardu. Jednak zarazem taka polityka kontrolowanej ekspansji może być uznana za spójną z celami, które chce osiągnąć ustawodawca tylko wtedy, gdyby, po pierwsze, przestępcza i oszukańcza działalność w zakresie gier oraz, po drugie, uzależnienie od hazardu, mogły w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych leżących u podstaw sporu w postępowaniu przed sądem krajowym stanowić problem w danym państwie członkowskim i gdyby tego rodzaju rozszerzenie licencjonowanej i regulowanej działalności mogło ten problem rozwiązać 83. Także w tym względzie sąd krajowy powinien ustalić, jakie problemy związane z uzasadnieniem podawanym przez państwo członkowskie wystąpiły na tle regulacji art. 14 ust. 1 u.g.h./art. 6 ust. 1 u.g.h. i dlaczego podejście polegające na udostępnieniu automatów do gier poza kasynami w ramach monopolu państwowego mogłoby te problemy rozwiązać. 4. Czwarta, budząca pewne wątpliwości w kontekście spójności i systematyczności organizacji rynku gier hazardowych, okoliczność dotyczy dopuszczonej przez ustawodawcę możliwości prowadzenia zakładów wzajemnych on-line. Ten sektor został na mocy ustawy o zmianie u.g.h. jeszcze poszerzony o rynek podmiotów zagranicznych. W tym względzie TS stoi na stanowisku, że z uwagi na brak bezpośredniego kontaktu konsumenta z podmiotem oferującym usługi hazardowe internet może się stać źródłem większego ryzyka uzależnienia niż korzystanie z tego samego rodzaju używek w tradycyjny sposób w stałym punkcie sprzedaży i przy bezpośrednim kontakcie z podmiotem oferującym taką usługę. Internet sprzyja izolacji, anonimowości i braku kontroli społecznej. Są to czynniki mogące sprzyjać rozwojowi uzależnienia i nadmiernym wydatkom związanym z tym uzależnieniem, jak też w rezultacie spowodować natężenie związanych z tym negatywnych skutków społecznych i moralnych 84. Stąd orzecznictwo TS pozwala państwom członkowskim co do zasady utrzymywać surowsze ograniczenia w zakresie hazardu on-line niż w odniesieniu do tradycyjnych jego form 85. 83 Wyrok TS w sprawie Berlington, pkt 70 71. 84 Wyrok TS z dnia 30 kwietnia 2011 r. w sprawie C-212/08, Zeturf Ltd przeciwko Premier ministre, ECLI:EU:C:2011:437, pkt, 80. 85 J. Łacny, Gry hazardowe w Internecie ustępstwo wobec swobód rynku wewnętrznego?, Europejski Przegląd Sądowy 2012, nr 1, s. 19.

452 Maciej Taborowski Także ustawodawca przyznaje w ocenie skutków regulacji 86 do ustawy o zmianie u.g.h., że poważny problem z hazardem ma 0,2% populacji, a największe ryzyko uzależnienia dotyczy graczy młodych (do 34. roku życia) i w odniesieniu do graczy korzystających z sektora on-line. Ustawodawca wspomina również o szczególnej szkodliwości hazardu internetowego, którego dostępność jest znacznie większa, niż tradycyjnych gier 87. Zarazem ustawodawca w związku z rozwojem sektora zakładów wzajemnych on-line oczekuje zwiększenia liczby podmiotów obecnych na rynku zakładów wzajemnych on-line o ok. 25% mierzonych liczbą graczy, a także zwiększenie wpływów do budżetu państwa. Wspomina też o pozytywnym wpływie na kondycję finansową polskich klubów sportowych, a także o możliwości kreowania przez przedsiębiorstwa oferujące zakłady wzajemne pozytywnego wizerunku i świadomości marki pośród ludności poprzez dopuszczalną informację o działaniach sponsorskich. W tym względzie wymagałoby zastanowienia, czy motywy utrzymywania (rozszerzania) sektora zakładów wzajemnych on-line mogłyby mieć wpływ na ocenę proporcjonalności ograniczeń w odniesieniu do rynku automatów do gier. Ustawodawca ograniczył bowiem możliwość urządzania gier na automatach poza kasynami gier w stałych punktach, w których co do zasady istnieje kontakt z podmiotem oferującym usługę (co umożliwia też kontrolę np. wieku graczy, utrzymanie większych barier społecznych w celu skorzystania z gry itp.), a utrzymuje sektor on-line (choć w odniesieniu do innego rodzaju działalności hazardowej), który niesie zagrożenia dostrzeżone przez samego ustawodawcę, jak też orzecznictwo TS. Sąd krajowy powinien również porównać potencjał tych dwóch sektorów względem wskazywanych zagrożeń (zdrowie publiczne, porządek publiczny itp.) gier na automatach poza kasynem i sektora zakładów wzajemnych on-line by ustalić, czy np. sektory te mają podobny potencjał uzależniający graczy itp. Podkreślenia wymaga fakt, że gry o różnym potencjale uzależnienia mogą być regulowane odmienne. Kluczowe w tym względzie będzie więc ustalenie, czy niższy potencjał uzależniający jednego sektora (ale dostępny w mocno uzależniającym kanale dystrybucji) jest wystarczająco odmienny od sektora o większym potencjale uzależniającym (ale dostępnym w kanale dystrybucji o mniejszym potencjale uzależniającym). W tym względzie należałoby również ocenić, czy ustawodawca spójnie reaguje na podobne zagrożenia. Jak wynika bowiem z dokumentów towarzyszących projektowi o zmianie u.g.h., ustawodawca za adekwatną formę likwidacji szarej strefy, która, jak przyznał, istnieje z uwagi na zapotrzebowanie społeczeństwa na hazard internetowy, w zakresie zakładów wzajemnych on-line uznał reglamentowane (przy jednoczesnym wdrożeniu polityki ochronnej) zalegalizowanie (rozszerzenie) możliwości oferowania gry (wobec podmiotów zagranicznych), a nie likwidację tego sektora. W odniesieniu do sektora gier na automatach co do likwidacji szarej strefy (nieprawidłowości, działań 86 Zob. Ocena skutków regulacji, opublikowana na a stronie internetowej biuletynu informacji publicznej Rządowego Centrum Legislacji, http:// legislacja. rcl. gov. pl/ lista/ 2/ projekt/ 223800/ katalog/ 223804. 87 Zob. druk sejmowy nr 2481 z dnia 12 listopada 2009 r., Sejm VI kadencji, uzasadnienie, s. 2.

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 453 godzących w praworządność) przyjął odwrotne rozumowanie, uznając likwidację sektora za adekwatny i konieczny środek, ignorując zarazem ewentualne zapotrzebowanie społeczne w tym zakresie, które może prowadzić do powstania (ewentualnie odnowienia się) szarej strefy. 5. Należy też wziąć pod uwagę, że m.in. w świetle wyroku Carmen Media proporcjonalność ograniczeń wprowadzanych w odniesieniu do sektora automatów do gier należy oceniać, biorąc pod uwagę, w jaki sposób państwo pozwala na prowadzenie działalności w zakresie innych rodzajów gier (oferta gier, dostępność on-line, reklama, promocja, informacja itp.), a także w jaki sposób działa na rynku hazardowym krajowy monopolista. To porównanie nie odbywa się jedynie w ramach jednej kategorii gier (tj. np. gier na automatach), ale w ramach całej oferty działalności hazardowej dopuszczonej w danym państwie członkowskim. Wprawdzie sytuacja na rynku polskim, dotycząca w szczególności zakładów wzajemnych on-line, nie świadczy o tak istotnej ekspansji działalności hazardowej, jak to miało miejsce w sprawie Carmen Media (tam warunki urządzania gier o potencjale bardzo uzależniającym zostały przez państwo członkowskie wyraźnie złagodzone), niemniej taka analiza powinna zostać podjęta również w odniesieniu do rynku polskiego. Działają bowiem na tym rynku zarówno podmioty prywatne, jak i monopolista, którzy mają pewne możliwości rozwijania działalności hazardowej i promowania jej, co wymaga ustalenia, czy polityka państwa w tym względzie zachowuje równowagę względem zagrożeń wynikających z hazardu wskazywanych przez ustawodawcę 88. W odniesieniu do monopolisty, w szczególności w obliczu ponownego otwarcia rynku gier na automatach w ramach monopolu państwowego, należy pamiętać, że ocena spójności systemu ograniczeń wprowadzonych art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. musi także uwzględniać sposób, w jaki państwo członkowskie prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych. W tym kontekście sąd krajowy powinien zbadać w szczególności działalność podmiotów, o których mowa w art. 5 ust. 2 u.g.h., tj. jednoosobowych spółek Skarbu Państwa wykonujących monopol państwa w zakresie gier liczbowych, loterii pieniężnych i gry telebingo oraz stawianych przed nimi wymogów (Totalizator Sportowy sp. z o.o.) dotyczących polityki kontrolowanej ekspansji. W tym względzie konieczna będzie analiza zarówno rzeczywistej skali działalności tego podmiotu (liczby oferowanych gier, powszechności dostępu do tych gier, intensywności działalności marketingowej przez ten podmiot prowadzonej), jak i mechanizmów prawnych, które gwarantowałyby, że spółka prawa handlowego (ze swojej istoty nastawiona na maksymalizację zysku) będzie prowadzić swoją działalność w sposób służący osiąganiu tych z wytyczonych przez ustawodawcę celów, które są zgodne z prawem unijnym (a więc celów społecznych związanych z ochroną konsumentów i zmniejszaniem łącznych wydatków konsumentów na hazard, a nie maksymalizacji zysku). Sprawdzeniu podlega również, czy prowadzona przez monopolistę działalność rekla 88 Zob. w tym względzie m.in. M. Lewandowicz, Ustawa o grach hazardowych w świetle norm unijnych, Europejski Przegląd Sądowy 2012, nr 6, s. 25 27.

454 Maciej Taborowski mowa może wzmacniać naturalną skłonność konsumentów do gry poprzez stymulację ich czynnego w nich udziału, w szczególności poprzez banalizację gry lub dawanie pozytywnego przekazu 89, a także czy istniejący nadzór nad posiadaczem monopolu państwowego jest skutecznie wykonywany 90. Innymi słowy ustaleniu będzie podlegało, czy monopolista prowadzi ograniczoną, czy ekspansyjną politykę handlową 91. 6. Na zakończenie i bez wchodzenia w szczegóły należy stwierdzić, że wydaje się, iż w odniesieniu do systemu zezwoleń na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h. wraz z pozostałymi wymogami wskazanymi w ustawie) dwa elementy tego systemu będą szczególnie trudne do uzasadnienia przez ustawodawcę pod kątem proporcjonalności. Pierwszy dotyczy opinii rady gminy odnośnie do lokalizacji kasyna, która to regulacja najpewniej nie odpowiada wymogom przejrzystości. Brak kryteriów oceny w tym względzie wydaje się nieproporcjonalny na pierwszy rzut oka w świetle orzecznictwa TS 92. Drugi dotyczy wymogu posiadania siedziby na terytorium Polski przed 3 września 2015 r., tj. przed wejściem w życie ustawy o zmianie u.g.h. Ten wymóg został uznany przez TS za nieproporcjonalny m.in. w wyroku TS w sprawie Engelmann 93. Pozostałe elementy (oddział, przedstawiciel, wymogi co do miejsca zamieszkania, znajomości języków obcych czy koniecznych do przedstawienia dokumentów) wymagają zaś odrębnego rozważenia względem uzasadnienia wskazywanego przez państwo członkowskie. 6. Badanie uzasadnienia w świetle praw podstawowych UE Stwierdzenia podawane przez państwo członkowskie na okoliczność uzasadnienia zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. (art. 6 ust. 1 u.g.h.) podlegają jeszcze sprawdzeniu pod kątem ogólnych zasad prawa unijnego, a w szczególności praw podstawowych zagwarantowanych w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej 94. Wymóg poszanowania praw podstawowych zawartych w Karcie literalnie odnosi się do sytuacji, w której państwa członkowskie stosują prawo Unii (art. 51 KPP), jednak w świetle najnowszego 89 W tym względzie z wyroku TS w sprawie Stoß, pkt 103, wynika, że ewentualnie prowadzona przez posiadacza monopolu państwowego działalność reklamowa powinna być współmierna i ściśle ograniczona do tego, co jest konieczne, aby ukierunkować konsumentów ku dozwolonym grom. Taka działalność reklamowa nie może natomiast mieć na celu wzmacniania naturalnej skłonności konsumentów do gry poprzez stymulację ich czynnego w niej udziału, w szczególności poprzez banalizację gry lub dawanie pozytywnego obrazu związanego z faktem, iż zebrane dochody przeznacza się na działalność w interesie ogólnym, lub wreszcie poprzez powiększenie atrakcyjności gry za pomocą chwytliwych haseł reklamowych kuszących znacznymi wygranymi. 90 Wyrok TS w sprawie Zeturf, pkt 58. 91 Zob. wyrok TS z dnia 15 września 2011 r. w sprawie C-347/09, postępowanie karne przeciwko Jochenowi Dickingerowi i Franzowi Ömerowi, ECLI:EU:C:2011:582, pkt 69. 92 Wyrok TS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-470/11, SIA Garkalns przeciwko Rîgas dome, ECLI:EU:C: 2012:505. 93 Wyrok TS w sprawie Engelmann, ECLI:EU:C:2010:506. 94 Dz. Urz. UE C 202 z 07.06.2016, s. 389, dalej: KPP.

Notyfikacja to nie wszystko. Zakaz urządzania gier... 455 orzecznictwa TS należy ten wymóg rozumieć szeroko, tj. że Karta wiąże państwa członkowskie, gdy działają one w zakresie zastosowania prawa UE. Takim przypadkiem jest niewątpliwie ingerencja przez państwo członkowskie w swobody unijne, tak jak ma to miejsce na mocy art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. W tym względzie Karta może mieć zastosowanie w szczególności w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, w świetle wyroku w sprawie Pfleger TS uznał, że Karta ma zastosowanie w odniesieniu do zatrzymania przez władze państwowe automatów do gry, które były obsługiwane bez zezwolenia ze strony władz państwowych. Tego typu krajowe przepisy mogą w przekonaniu TS również ograniczać wolność wyboru zawodu, wolność prowadzenia działalności gospodarczej i prawo własności ustanowione w art. 15 17 KPP 95. W związku z tym, zgodnie z art. 52 ust. 1 KPP, aby takie ograniczenia były dopuszczalne, muszą być przewidziane ustawą i szanować istotę wskazanych praw i wolności. Niemniej wyrok Pfleger pokazał też, że TS synchronizuje badanie proporcjonalności naruszenia praw podstawowych z badaniem naruszenia swobód. Pozytywny wynik testu proporcjonalności w odniesieniu do swobód daje również pozytywny wynik testu proporcjonalności na tle art. 52 ust. 1 KPP. Test ten może więc mieć samodzielne znaczenie wówczas, gdy Karta znajdzie zastosowanie w oderwaniu od swobód unijnych (np. w kontekście skutków nienotyfikowania przepisu technicznego). Po drugie, przepisy krajowe mogą być objęte przewidzianymi wyjątkami traktatowymi albo wymogami imperatywnymi wyłącznie wówczas, gdy są zgodne z prawami podstawowymi 96. W świetle wyroku Berlington w tych ramach TS dokonywał kontroli uzasadnienia przedstawionego przez państwo członkowskie pod kątem zasady pewności prawa, uzasadnionych oczekiwań, a także prawa własności. Co ciekawe, TS ograniczył się do wskazania sądowi krajowemu wytycznych (standardu) konkretnego prawa podstawowego (w świetle orzecznictwa TS, ale również Europejskiego Trybunału Praw Człowieka) i pozostawił ostateczną ocenę naruszenia sędziemu krajowemu. TS polecił sądowi krajowemu sprawdzić m.in., czy okres vacatio legis (okres przejściowy) był dostatecznie długi i pozwolił podmiotom prowadzącym działalność gospodarczym w zakresie gier na automatach na dostosowanie się do nowych warunków, a także czy podmioty prowadzące działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach dokonywały w okresie przed wejściem w życie przepisów krajowych kosztownych inwestycji w celu dostosowania się do istniejącego systemu, który następnie jest znoszony. Szczególnie ciekawym problemem w kontekście art. 14 ust. 1 u.g.h. mogą być wymogi zasady pewności prawa. Zasada ta przewiduje, że przepisy prawne powinny być jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw. Wymaga ustalenia kwestia, na ile nienotyfikowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. i związany z tym problem w orzecznictwie sądów polskich, powodujący różnice w zakresie nakładania sankcji na przedsiębiorców w zależności od rejonu geograficznego i przyjętej tam argumentacji dotyczącej 95 Wyrok TS w sprawie Pfleger, pkt 57 58. 96 Wyrok TS w sprawie Berlington, pkt 70.

456 Maciej Taborowski niestosowalności nienotyfikowanego przepisu technicznego, może mieć wpływ na merytoryczną proporcjonalność rozwiązania zawartego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Jest to niewątpliwie nowe i ciekawe zagadnienie, które wymagałoby wyjaśnienia. 7. Podsumowanie Przedstawione w niniejszym opracowaniu (jedynie w zarysie) zagadnienia pokazują, że na sądach krajowych ciążą skomplikowane obowiązki dotyczące analizy przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem przepisów o rynku wewnętrznym UE. Już na pierwszy rzut oka badanie wydaje się bardziej rygorystyczne niż analiza art. 14 ust. 1 u.g.h. przeprowadzona przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 4/14 97 na tle konstytucyjnej swobody prowadzenia działalności gospodarczej (art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). W wyroku tym TK praktycznie skupił się na określeniu ważnego interesu publicznego, który stał za wprowadzeniem art. 14 ust. 1 u.g.h., a po jego określeniu, bez szczegółowej analizy wszystkich aspektów proporcjonalności, odwołując się raczej do istotnych celów, które za pomocą tych środków mają zostać osiągnięte, uznał wprowadzone środki za adekwatne i niezbędne 98. W świetle orzecznictwa TS sądy krajowe nie mogą poprzestać na odesłaniu do wyroku TK i uznać, że to w wystarczającym stopniu uzasadnia prawidłowość rozwiązań zawartych w art. 14 ust. 1 u.g.h. (art. 6 ust. 1 u.g.h.) na tle prawa UE. Prawo unijne wymaga w tym względzie dużo bardziej szczegółowej analizy i to nie tylko rozwiązań zawartych w rozpatrywanych przepisach, ale także ich umiejscowienia w szerszym kontekście polityki państwa wobec gier hazardowych. Należy wyrazić nadzieję, że sądy krajowe podejmą ten trudny temat i, być może z pomocą TS, przeprowadzą ostateczną weryfikację rozwiązań ustawodawczych, które, z uwagi na błąd notyfikacyjny, od kilku lat są źródłem niepewności zarówno dla podmiotów gospodarczych, jak i dla organów stosujących prawo. 97 Wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, OTK-A 2015, nr 3, poz. 30. 98 Tak M. Taborowski, Skutki naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy 98/43/WE) uwagi na tle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 r. (P 4/14), Europejski Przegląd Sądowy 2015, nr 11, s. 14 25.

Anna Zawidzka-Łojek Zróżnicowanie obszarów wrażliwych. Test proporcjonalności w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącym hazardu Zasada proporcjonalności odgrywa podstawową rolę w określeniu warunków, na jakich państwa członkowskie mogą stosować odstępstwa od reguł swobodnego przepływu w ramach rynku wewnętrznego Unii Europejskiej, czy to na podstawie wyjątków traktatowych, czy też sformułowanej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej koncepcji wymogów imperatywnych interesu publicznego 1. Zastosowanie testu proporcjonalności służy ocenie środków krajowych podjętych dla ochrony interesu publicznego uznanego za istotny dla zapewnienia zobiektyzowanych potrzeb danego społeczeństwa, odpowiadającego przyjętemu w tym społeczeństwie modelowi aksjologicznemu. Powody, które państwa członkowskie wskazują jako dopuszczalne odstępstwa od swobodnego przepływu, odnoszą się do różnych aspektów interesu publicznego wymagających podjęcia działań ze strony państwa. Środki stosowane przez państwo dla ochrony interesu publicznego mogą wpływać negatywnie na funkcjonowanie rynku wewnętrznego przez uniemożliwienie, zniechęcenie lub uczynienie mniej atrakcyjnym korzystania z podstawowych swobód unijnych 2. W takich przypadkach stanowią one przeszkody, które mogą być usprawiedliwione, jeśli państwo wykaże, iż służą one ochronie interesu publicznego i nie są dyskryminacyjne. Tak też dzieje się w dziedzinie hazardu, w której państwa członkowskie stosują różne rozwiązania prawne począwszy od monopolu poprzez ścisłą reglamentację hazardu polegające np. na przyznaniu możliwości prowadzenia gier loso 1 Zob. A. Zawidzka, Rynek wewnętrzny Unii Europejskiej a interes publiczny, wyd. II, Warszawa 2005. 2 Koherentna formuła stosowana w większości wyroków TS dotyczących rynku wewnętrznego, począwszy od wyroku TS z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C-55/94, Reinhard Gebhard przeciwko Consiglio dell'ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, ECLI:EU:C:1995:411, co stanowi jeden z przejawów konwergencji podstawowych swobód unijnych zob. np. A. Cieśliński, Konstrukcja prawna swobód rynku wewnętrznego Unii Europejskiej, Wrocław 2013, http:// www. bibliotekacyfrowa. pl/ publication/ 40719, s. 12 (dostęp: 29.02.2016 r.).

458 Anna Zawidzka-Łojek wych i pieniężnych wyłącznie podmiotowi państwowemu lub kontrolowanemu przez władze państwowe, zakazie prowadzenia określonego typu gier hazardowych poza licencjonowanymi kasynami gry, ograniczeniu liczby kasyn, kilkukrotnym podwyższeniu kwoty zryczałtowanego podatku od użytkowania automatów do gier w salonach gier, wymogu uzyskania koncesji lub zezwolenia policji państwa przyjmującego itp., mające na celu, zdaniem władz państw członkowskich, ochronę społeczeństwa przed niekorzystnymi dla jego rozwoju skutkami hazardu czy zapewnienie skutecznej walki z przestępczością z nim związaną. Ochrona konsumentów przed uzależnieniem od gry i zapobieganie oszustwom związanym z grami losowymi stanowią nadrzędne względy interesu ogólnego, które mogą uzasadnić ograniczenia działalności w zakresie gier losowych 3. Państwa członkowskie są zarazem aktywnym uczestnikiem rynku usług hazardowych poprzez swoje zaangażowanie w organizację państwowych monopoli i inne działania mające na celu skanalizowanie gier w kontrolowanym obiegu 4. Tego rodzaju polityka może być spójna zarówno z celem polegającym na przeciwdziałaniu prowadzeniu działalności w zakresie gier losowych w celach przestępczych lub popełniania oszustw, jak i z celem zapobiegania skłanianiu do ponoszenia nadmiernych wydatków na gry oraz walki z uzależnieniem od nich, a to poprzez nakierowywanie konsumentów na ofertę podmiotu wykonującego monopol państwowy, która jest zarazem wolna od elementów przestępczych, jak też pomyślana tak, by lepiej chronić konsumentów przed nadmiernymi wydatkami i uzależnieniem od hazardu 5. Państwa członkowskie stają zatem wobec konieczności znalezienia równowagi między swoją rolą jako strażników porządku publicznego i odbiorców istotnych dochodów do budżetu w postaci podatków od działalności hazardowej czy wpłat na loterie państwowe. W praktyce obrotu na rynku wewnętrznym powstaje pytanie, czy dane rozwiązanie krajowe jest instrumentem realizacji ważnego interesu publicznego, czy też raczej ograniczeniem praw podmiotów indywidualnych korzystających ze swobodnego przepływu, które motywowane jest protekcjonizmem i ochroną rynku krajowego bądź chęcią uzyskania wyższych dochodów do budżetu państwa. Ocena, czy przepisy krajowe są proporcjonalne do zamierzonego celu, a więc odpowiednie, konieczne i współmierne (proporcjonalne sensu stricto), prowadzi do udzielenia odpowiedzi na to pytanie. W pierwszej części testu proporcjonalności rozważa się relację środka do celu, tj. czy dane przepisy krajowe są odpowiednie (właściwe) do osiągnięcia danego celu w interesie publicznym. W tej części TS jest zwykle skłonny uznać argumenty państw człon 3 Tak np. wyrok TS z dnia 8 września 2010 r. w sprawie C-46/08, Carmen Media Group przeciwko Land Schleswig-Holstein i Innenminister des Landes Schleswig-Holstein, ECLI:EU:C:2010:505, pkt 55 czy wyrok TS z dnia 22 stycznia 2015 r. w sprawie C-463/13, Stanley International Betting i Stanleybet Malta Ltd przeciwko Ministero dell'economia e delle Finanze i Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato, ECLI:EU:C:2015:25, pkt 48, 49 i przytoczone tam orzecznictwo. 4 Wyrok TS z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i inni przeciwko Magyar Állam, ECLI:EU:C:2015:386, pkt 70. 5 Tamże, pkt 69.

Zróżnicowanie obszarów wrażliwych. Test proporcjonalności w orzecznictwie... 459 kowskich i stosunkowo łatwiej akceptuje, iż dany środek krajowy w istocie służy wskazanemu przez nie celowi 6. Druga część testu polega na ocenie, czy zastosowane środki są konieczne do osiągnięcia danego celu, tj. czy istnieją środki mniej restrykcyjne, poprzez które możliwe jest osiągnięcie tego celu, a także czy dany środek jest proporcjonalny do ograniczeń, jakie może spowodować, tj. czy nie wywiera nadmiernie negatywnego wpływu na interes jednostki (proporcjonalność sensu stricto) 7. Nie ma przy tym wątpliwości, iż ciężar dowodu spoczywa na państwie członkowskim 8. Nawet w ramach procedury pytań prejudycjalnych TS niekiedy sam przeprowadza test proporcjonalności, zwłaszcza w przypadkach, gdy daną kwestię uważa za kluczową dla zapewnienia właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego, a zarazem nie należy ona do obszarów wrażliwych lub subiektywnie istotnych dla państwa, a także nie wymaga dogłębnej analizy danych 9. W większości spraw TS powierza jednak ocenę proporcjonalności sądowi krajowemu, który dysponując szczegółowymi informacjami na temat konkretnych okoliczności faktycznych i kontekstu zastosowania przepisów krajowych, wydaje się do tego lepiej przygotowany. Trybunał najczęściej udziela w takich przypadkach wskazówek sądowi krajowemu co do aplikacji zasady proporcjonalności w określonej sprawie, przy czym stopień szczegółowości tychże odpowiada postrzeganiu danej sprawy w kontekście jej znaczenia dla interesu publicznego chronionego przez państwo członkowskie 10. Ten ostatni model najpełniej odpowiada roli sądów krajowych i sądów unijnych w ramach procedury pytań prejudycjalnych, polegającej na podziale kompetencji pomiędzy nimi przy jednoczesnej współpracy w celu zapewnienia jednolitego i efektywnego stosowania prawa UE. W literaturze słusznie zwraca się uwagę na okoliczność, że gdy to sam TS ocenia proporcjonalność przepisów krajowych, ocena ta stosunkowo często wypada negatywnie (zgodnie z polityką orzeczniczą in dubio pro communitate), podczas gdy sądy krajowe w większej liczbie przypadków uznają przepisy krajowe za zgodne z zasadą proporcjonalności 11. Intensywność testu proporcjonalności zależy w dużym stopniu od wrażliwości danej dziedziny, tj. od jej znaczenia w wymiarze moralnym, etycznym czy kulturowym mo 6 A. Cieśliński, Konstrukcja prawna swobód..., s. 242 i n.; A. Zawidzka, Rynek wewnętrzny Unii Europejskiej..., s. 58. Zob. także A. Zawidzka-Łojek, Zakaz dyskryminacji ze względu na wiek w prawie Unii Europejskiej, Warszawa 2013, m.in. s. 315 316 i 427, gdzie wskazuję, że w utrwalonym orzecznictwie dotyczącym dopuszczalnych odstępstw od zakazu dyskryminacji ze względu na wiek Trybunał stosuje politykę orzeczniczą stosunkowo łatwej akceptacji celu w interesie publicznym, wskazanego przez państwo w dziedzinie, w której ma szeroki zakres uznania. 7 T. Tridimas, Proportionality in Community law: Searching for the appropriate standard of scrutiny (w:) The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, red. E. Ellis, Oxford 1999, s. 68. Zob. także J. Snell, True proportionality and free movement of goods and services, European Business Law Review 2000, nr 1 2, s. 53. 8 Szerzej na ten temat: A. Frąckowiak-Adamska, Zasada proporcjonalności jako gwarancja swobód rynku wewnętrznego Wspólnoty Europejskiej, Warszawa 2009, s. 4 13. 9 A. Cieśliński, Konstrukcja prawna swobód..., s. 235; J. Maliszewska-Nienartowicz, Zasada proporcjonalności w prawie Wspólnot Europejskich, Toruń 2007, s. 170 173. 10 A. Zawidzka, Rynek wewnętrzny Unii Europejskiej..., s. 246. 11 C. Barnard, Derogations, justifications and four freedoms: Is state interest really protected? (w:) The Outer Limits of EU Law, red. C. Barnard, O. Odudu, Oxford 2009. Także A. Cieśliński, Konstrukcja prawna swobód..., s. 40.

460 Anna Zawidzka-Łojek delu przyjętego w danym społeczeństwie i zakresu uznania władz państwowych w danym obszarze. Ingerencja TS w obronie swobód unijnych jest znacznie większa w dziedzinach, które nie należą do obszarów wrażliwych, dotykających tożsamości konstytucyjnej państw czy rodzących skomplikowane kwestie natury politycznej 12. Taka polityka orzecznicza wydaje się przynajmniej po części spowodowana okolicznością, iż TS jest ostrożny w narzucaniu modelu przyjętego w większości państw (gdzie dana działalność jest legalna) przeciwko mniejszości (gdzie ta sama działalność jest zakazana) 13. Sąd krajowy stosujący prawo UE lub sąd unijny, oceniając proporcjonalność środków krajowych, dokonuje ważenia interesu jednostki korzystającej ze swobodnego przepływu w ramach rynku wewnętrznego z interesem publicznym wymagającym ochrony ze strony państwa członkowskiego. Znalezienie równowagi pomiędzy tymi dobrami, prywatnym i publicznym, jest niezbędne dla zapewnienia niezakłóconego funkcjonowania rynku wewnętrznego, na którym podmioty prywatne i podmioty publiczne działać mają w ramach reguł służących osiągnięciu celu polegającego na osiągnięciu trwałego rozwoju Europy, którego podstawą jest zrównoważony wzrost gospodarczy oraz stabilność cen, społeczna gospodarka rynkowa o wysokiej konkurencyjności zmierzająca do pełnego zatrudnienia i postępu społecznego (art. 3 TUE). Konstrukcja rynku wewnętrznego, jako jednego z celów UE, pozwolić ma na pogodzenie realizacji swobodnego przepływu z różnorodnością rozwiązań krajowych. Budowanie coraz ściślejszego związku między narodami Europy, także w wymiarze rynkowym, powinno być zgodne z unijnym mottem: zjednoczeni w różnorodności. Takie rozumienie procesu integracji daje państwom członkowskim możliwość zachowania zróżnicowania wartości 14. Poza obszarem objętym harmonizacją i wzajemnym uznaniem oraz wymiarem aksjologicznym Unii jako wspólnoty wartości, prawo unijne nie może pomijać podstawowych zasad konstytucyjnych państw członkowskich oraz ich kulturowego, historycznego i społecznego dziedzictwa, składających się na tożsamość każdego z nich 15. Wraz z rozwojem procesu integracji gospodarczej w ramach Unii Europejskiej obserwuje się wzmacnianie społecznego aspektu rynku wewnętrznego i silne powiązanie idei 12 C. Barnard, The Substantive Law of The EU. The Four Freedoms, wyd. III, Oxford 2010, s. 382; A. Frąckowiak-Adamska, Zasada proporcjonalności..., s. 193 i n., J.H. Jans, Proportionality Revisited, Legal Issues of Economic Integration 2000, nr 27, s. 239 265, s. 245 i n. 13 C. Barnard, The Substantive Law..., s. 383. 14 K. Lenaerts, J.A. Gutiérrez-Fons, The Constitutional Allocation of Powers and General Principles of EU Law, Common Market Law Review 2010, vol. 47, s. 1629, 1663. 15 K. Lenaerts, The Court's Outer and Inner Selves (w:) Judging Europe's Judges. The Legitimacy of the Case Law of the European Court of Justice, red. M. Adams, H. de Waele, J. Meeusen, G. Straetmans, Oxford Portland, Oregon 2015, s. 13 60 (cytat: s. 29).

Zróżnicowanie obszarów wrażliwych. Test proporcjonalności w orzecznictwie... 461 jego realizacji z zasadą niedyskryminacji 16. Cele gospodarcze rynku wewnętrznego nie mogą być wyabstrahowane od jego wymiaru aksjologicznego, znajdującego odzwierciedlenie w wyborach kulturowych czy moralno-etycznych dokonywanych przez państwa członkowskie, wyborach odpowiadających wartościom dominującym w danym społeczeństwie. Specyfika obszarów wrażliwych wyrażona jest w orzecznictwie TS określającym szeroki zakres swobody uznania państw członkowskich w dziedzinach, w których spoczywa na nich szczególna odpowiedzialność wobec społeczeństwa za zapewnienie skutecznej realizacji polityki przyjętej w interesie publicznym 17. Trybunał stwierdza, iż w braku uregulowań na szczeblu Unii nie jest niezbędne, aby przepis o charakterze ograniczenia, wydany przez organy państwa członkowskiego, odpowiadał koncepcji wspólnej dla wszystkich państw członkowskich, jeżeli chodzi o poziom i sposoby tej ochrony. Taki model orzeczniczy stosowany jest w wielu wyrokach dotyczących hazardu, ale także np. przy ocenie środków przyjętych przez państwa członkowskie dla zapewnienia ochrony dzieci przed pornografią (wyrok w sprawie Dynamic Medien 18 ), a także w orzecznictwie odnoszącym się do środków zakazujących, w celu zachowania godności ludzkiej, organizacji gier polegających na symulacji zabijania ludzi (wyrok w sprawie Omega 19 ) czy też w kontekście problemu wpływu regulacji krajowych dotyczących brzmienia nazwisk na możliwość korzystania ze swobody przepływu osób (wyrok w sprawie Sayn-Wittgenstein 20 ). Z powyższego wynika, że poszanowanie zróżnicowania wartości dotyczy zarówno fundamentalnych zasad konstytucyjnych, jak i obszarów wrażliwych ze względów moralnych, religijnych czy kulturowych i historycznych. Państwa członkowskie mogą więc w granicach określonych przepisami traktatowymi, ogólnymi zasadami prawa i prawem pochodnym dokonywać wyborów ujmowanych w krajowe modele normatywne. Indywidualna wolność nie oznacza bowiem, że państwo jest całkowicie pozbawione możliwości promowania większościowego sposobu postrzegania tego, co jest, a co nie jest korzystne dla rozwoju społeczeństwa. Wynika z niej natomiast, że wybory dokonywane przez państwo, które mogłyby stanowić przeszkody w rynku wewnętrznym, muszą być uzasadnione. Z perspektywy unijnego porządku prawnego margines uznania i zróżnicowany poziom ochrony są akceptowane na tyle, na ile środki podejmowane przez państwo są proporcjonalne do wskazanego celu. Na gruncie rynku wewnętrznego zasada proporcjonalności stanowi zatem pod 16 Zob. A. Cieśliński, Konstrukcja prawna swobód..., s. 19 i n. Por. L. Azoulai, The Court of Justice and the social market economy: The emergence of an ideal and the conditions for its realization, Common Market Law Review 2008, vol. 45, nr 5, s. 1337. 17 Taka polityka orzecznicza stosowana jest nie tylko w obszarze rynku wewnętrznego, ale np. w orzecznictwie Trybunału odnoszącym się do problemu dyskryminacji w dziedzinie zatrudnienia i pracy, np. w licznych wyrokach dotyczących zakazu dyskryminacji ze względu na wiek. Zob. szeroko na ten temat: A. Zawidzka-Łojek, Zakaz dyskryminacji... 18 Wyrok TS z dnia 14 lutego 2008 r. w sprawie C-244/06, Dynamic Medien Vertriebs GmbH przeciwko Avides Media AG, ECLI:EU:C:2008:85. 19 Wyrok TS z dnia 14 października 2004 r. w sprawie C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH przeciwko Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, ECLI:EU:C:2004:614. 20 Wyrok TS z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie C-208/09, Ilonka Sayn-Wittgenstein przeciwko Landeshauptmann von Wien, ECLI:EU:C:2010:806.

462 Anna Zawidzka-Łojek stawę oceny, jak daleko wybory promowane przez państwo członkowskie mogą ingerować w podstawowe swobody. W ten sposób test proporcjonalności wpisuje się w realizację reguły rozsądku (rule of reason 21 ), według której państwa członkowskie mogą powoływać się na racjonalne powody dla uzasadnienia odstępstw od swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału. Tak rozumiana reguła rozsądku w uzasadnionych przypadkach miarkuje zatem, czy też wręcz wyłącza, zasadę wzajemnego uznania, będącą jedną z podstawowych zasad rynku wewnętrznego. Stopień racjonalności danych rozwiązań krajowych mierzony jest poprzez zastosowanie zasady proporcjonalności. Pozwala to na zachowanie różnorodności odpowiadającej zróżnicowaniu kulturowemu wśród państw członkowskich, zwłaszcza w obszarach wrażliwych, takich jak np. handel pornografią, polityka narkotykowa czy alkoholowa, GMO, in vitro, macierzyństwo zastępcze, aborcja, możliwość opatentowania embrionów, hazard. Jak to już zostało wspomniane, ze względu na szczególny charakter obszarów wrażliwych i odpowiedzialność, jaka spoczywa na władzach publicznych, państwa dysponują w tych dziedzinach szerokim zakresem uznania oraz mają możliwość oceny według własnej skali wartości, jakie wymogi muszą zostać spełnione dla ochrony danego dobra publicznego 22. Jednocześnie jednak nie powinno się zamykać drogi dla wyniesienia pewnych kwestii moralnych czy etycznych ponad poziom krajowy 23 poprzez harmonizację prawa lub ustalenie autonomicznych definicji pojęć odpowiadających istocie danej dziedziny 24, pod warunkiem że działania państw członkowskich w tych dziedzinach mogą zostać objęte zakresem zastosowania prawa UE, przede wszystkim z powodu wpływu, jaki wywierają na korzystanie ze swobodnego przepływu w ramach rynku wewnętrznego czy też prawa obywateli UE. 21 Sam TS nie używa explicite pojęcia rule of reason, poza krótką wzmianką w wyroku z dnia 11 lipca 1974 r. w sprawie 8/74, Procureur du Roi przeciwko Benoît i Gustave Dassonville, CLI:EU:C:1974:82, pkt 6, odnoszącą się do możliwości zastosowania przez państwo członkowskie racjonalnych środków, jednak zastosowanie reguły rozsądku w dziedzinie rynku wewnętrznego jest trwałym elementem w praktyce orzeczniczej Trybunału oraz przedmiotem licznych rozważań w literaturze przedmiotu. V. Hatzopoulos przedstawia regułę rozsądku jako zasadę prawa wspólnotowego, według której dla zapewnienia realizacji celów Traktatu kompetencje regulacyjne państwa członkowskiego muszą być wykonywane zgodnie z interesem publicznym V. Hatzopoulos, Exigences essentielles, impératives ou impérieuses: une théorie des théories ou pas de théorie du tout?, Revue trimestrielle de droit européen 1998, nr 2, s. 191 236 (cytat: s. 235). Zob. także T. Tridimas, The Rule of Reason and its Relation to Proportionality and Subsidiarity (w:) Rule of Reason. Rethinking another Classic of EC Legal Doctrine, red. A. Schrauwen, Groningen 2005, s. 111 129 (cytat: s. 113). 22 Wyrok TS z dnia 8 września 2009 r. w sprawie C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Bwin International Ltd, dawniej Baw International Ltd, przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, ECLI:EU:C:2009:519, pkt 57. 23 F. de Witte, Sex, Drugs & EU Law: The Recognition of Moral and Ethical Diversity in EU Law, Common Market Law Review 2013, vol. 50, s. 1545 1578 (cytat: s. 1557). 24 Wyrok TS z dnia 18 października 2011 r. w sprawie C-34/10, Oliver Brüstle przeciwko Greenpeace ev., ECLI:EU:C:2011:669 (pojęcie embrionu ludzkiego).

Zróżnicowanie obszarów wrażliwych. Test proporcjonalności w orzecznictwie... 463 W dziedzinach wrażliwych presja ustawodawcy unijnego dążącego do realizacji możliwie koherentnego modelu na poziomie Unii Europejskiej jest jednak albo znacznie osłabiona, albo wręcz nieistniejąca. Rzecznik generalny Y. Bot w swych opiniach w sprawach hazardowych, przede wszystkim w opinii do sprawy Liga Portuguesa, wskazywał, że dziedzina hazardu w ogóle nie powinna być oceniana w świetle przepisów o rynku wewnętrznym, jako że prawo UE, a szczególności swobodny przepływ nie ma na celu poddania gier losowych i pieniężnych prawom rynku 25, ponadto ustanowienie ram kompetencji państw członkowskich w dziedzinie gier losowych i pieniężnych nie ma na celu utworzenia wspólnego rynku oraz liberalizacji tego sektora działalności 26. Takie podejście nie bierze jednak pod uwagę, jak słusznie zauważa F. de Witte, interesu podmiotów korzystających ze swobodnego przepływu oraz prowadzić może do dyskryminacji na względu na ich pochodzenie państwowe lub miejsce zamieszkania czy siedzibę 27. Stopień aktywności instytucji unijnych tworzących prawo w obszarach wrażliwych nie jest jednolity, co związane jest z legalnością danej działalności w poszczególnych państwach członkowskich, zakresem jej uregulowania na poziomie krajowym oraz wymiarem transgranicznym. Wśród dziedzin wrażliwych wyróżnić można bowiem takie, których przedmiot jest w państwach członkowskich nielegalny (narkotyki, komercyjne macierzyństwo zastępcze), dopuszczalny, jednak z różnym stopniem ograniczeń (alkohol, papierosy, aborcja) bądź też nieuregulowany w większości (macierzyństwo zastępcze) lub w części państw (procedura in vitro). Przykładami dziedzin, w której obserwuje się faktyczny, ale zupełnie pomijany na poziomie unijnym wymiar transgraniczny, może być macierzyństwo zastępcze czy in vitro. W obszarach tych prawo UE co do zasady milczy, chyba że w konkretnych przypadkach występuje inna kwestia, pośrednio powiązana z obszarem wrażliwym, jak np. problem równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy czy ochrony pracownic w ciąży 28. Hazard należy do tych dziedzin, w których w większości państw członkowskich stopień regulacji na poziomie krajowym jest zaawansowany, a sama dziedzina ma rosnący wymiar transgraniczny związany z aktywnością podmiotów indywidualnych w ramach swobodnego przepływu, zwłaszcza w dziedzinie hazardu on-line. Jak podaje Komisja Europejska, rynek hazardu w Unii Europejskiej ocenia się na ok. 85 mld euro, przy rocznym wzroście o ok. 3%. Aktywnymi uczestnikami tego rynku jest blisko 7 mln konsumentów i szeroka gama podmiotów organizujących różnego typu usługi hazar 25 Opinia rzecznika generalnego Bota z dnia 14 października 2008 r. w sprawie C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP), Baw International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, ECLI:EU:C:2008:560, pkt 245. 26 Tamże, pkt 249. 27 F. de Witte, Sex, Drugs & EU Law..., s. 1563. 28 Np. wyrok TS z dnia 26 lutego 2008 r. w sprawie C-506/06, Sabine Mayr przeciwko Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG, ECLI:EU:C:2008:119 (pracownica w zaawansowanym stadium zabiegu zapłodnienia in vitro) czy wyrok TS z dnia 18 marca 2014 r. w sprawie C-167/12, C.D. przeciwko S.T., ECLI:EU:C:2014:169 (ochrona pracownic w ciąży, mniej korzystne traktowanie matki zamawiającej w odniesieniu do przyznawania urlopu macierzyńskiego).

464 Anna Zawidzka-Łojek dowe. Najszybciej rozwijającym się rodzajem hazardu jest jego forma elektroniczna. W ciągu ostatnich kilku lat obserwowany jest znaczący wzrost transgranicznych operacji związanych z grami hazardowymi. Sieć pozwala dostawcom usług hazardowych i konsumentom na korzystanie z hazardu bez pośrednictwa innych operatorów, np. poczty. Hazard on-line stanowi coraz większy udział w całym rynku hazardowym, a dochody z tej działalności znacząco wzrastają z każdym rokiem 29. Z dokumentów Komisji wynika, że znaczenie gospodarcze tego sektora przejawia się także w jego wysokim poziomie innowacji na poziomie UE i rosnących dochodach podatkowych generowanych w państwach członkowskich 30. Krajowe modele regulacyjne w zakresie hazardu różnią się między sobą stopniem reglamentacji i poziomem ochrony, jaką mają zapewnić przepisy krajowe. Jak wskazuje A. Littler w swej monografii dotyczącej regulacji hazardu w Unii Europejskiej, stosowane są różne postacie monopolu państwowego, różne formy udziału w obowiązującym systemie podmiotów kontrolowanych przez państwo, różny zakres otwarcia rynku na swobodny przepływ usług i usługodawców hazardowych z innych państw członkowskich, a także różny stopień transparentności regulacyjnej i różna struktura instytucjonalna 31. Wybory dokonywane przez państwa członkowskie są natomiast dość podobne, gdy chodzi o te aspekty interesu publicznego, które uzasadniać mają obowiązywanie ograniczeń w działalności hazardowej. Większość państw przywiązuje dużą wagę do potrzeby zapobiegania niekorzystnym zjawiskom społecznym związanym z hazardem, np. uzależnieniu, a także zwalczaniu oszustw i przestępczości związanej z hazardem oraz zdolności branży hazardowej do generowania zysków, które mogą być redystrybuowane w słusznych celach. Państwa członkowskie w tym aspekcie różnią się sposobem realizacji założonych celów i egzekwowania krajowych standardów regulacyjnych. Państwa członkowskie początkowo formułowały argumenty o szczególnej naturze działalności hazardowej sprowadzające się do stwierdzenia, że organizacja loterii nie powinna być traktowana jak działalność o charakterze ekonomicznym w rozumieniu prawa UE, ponieważ jest ona tradycyjnie zakazana lub wykonywana wyłącznie przez podmioty publiczne w interesie publicznym. W wyroku Schindler, pierwszym dotyczącym hazardu jako usług w rozumieniu traktatu, odnoszącym się do przepisów zabraniających, z pewnymi wyjątkami, organizowania loterii, TS stwierdził jednak, iż loterie nie mogą być traktowane jako działalność, której szkodliwy charakter miałby powodować zakaz jej wykonywania we wszystkich państwach członkowskich i jako ta, której sytuacja na gruncie prawa wspólnotowego mogłaby być zbliżona do działalności 29 Informacje pochodzą ze strony Komisji Europejskiej: http:// ec. europa. eu// growth/ sectors/ gambling/ (dostęp: 03.02.2016 r.). 30 Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, W stronę kompleksowych europejskich ram dla hazardu online, KOM (2012) 596 wersja ostateczna. 31 A. Littler, Member States versus the European Union. The Regulation of Gambling, Leiden Boston 2011, s. 507.

Zróżnicowanie obszarów wrażliwych. Test proporcjonalności w orzecznictwie... 465 związanej z produktami nielegalnymi, jakkolwiek (...) umowy hazardowe mogą być unieważniane przez prawo niektórych państw członkowskich 32. Trybunał wskazał, iż organizacja loterii w wymiarze transgranicznym stanowi usługę w rozumieniu traktatu, podnosząc kwestię, iż usługa ta, jakkolwiek objęta najczęściej znacznym stopniem regulacji, nie jest w żadnym państwie całkowicie zakazana. Zdaniem TS nawet jeśli etyczna strona loterii mogłaby być co najmniej kwestionowana, Trybunał nie może przedkładać swojej oceny nad ocenę ustawodawców państw członkowskich, w państwach, w których loterie są organizowane zgodnie z prawem 33. TS podkreślił zarazem szeroki zakres uznania państw członkowskich w dziedzinie hazardu, uzasadniony wysokim ryzykiem wystąpienia moralnie i finansowo niekorzystnych skutków hazardu dla jednostki i społeczeństwa. Interesujące jest, że Trybunał, dochodząc do wniosku o objęciu usług hazardowych zakresem zastosowania swobód rynku wewnętrznego, odwołał się explicite do formuły zastosowanej już wcześniej w bardzo podobny sposób w innej sprawie z zakresu obszarów wrażliwych, a mianowicie w wyroku w sprawie SPUC przeciwko Grogan 34, dotyczącym przerwania ciąży uznanego za zabieg medyczny stanowiący usługę w rozumieniu swobody świadczenia usług. Trybunał podkreśla tym samym, że aktywność w dziedzinach wrażliwych, nawet jeśli uważane są one w niektórych państwach członkowskich za wątpliwe moralnie, nie jest wyłączona z zakresu zastosowania prawa UE, jeśli objęta jest definicją poszczególnych swobód rynku wewnętrznego jako mająca charakter ekonomiczny i wykonywana transgranicznie 35. Jednocześnie TS w podobny sposób określił szeroki zakres uznania państwa w obszarach wrażliwych i możliwość zastosowania własnej skali wartości 36. W wyroku Schindler, podobnie jak w innych wczesnych wyrokach dotyczących obszarów wrażliwych, Trybunał właściwie nie przeprowadził testu proporcjonalności 37, a jedynie ograniczył się do stwierdzenia, że przedmiotowa regulacja krajowa nie może być uznana za środek polegający na nieusprawiedliwionej ingerencji w swobodę świadczenia usług 38. Zdaniem Trybunału takie ograniczenie jest niezbędnym elementem ochrony, jaką to państwo zamierza zapewnić w dziedzinie loterii na swoim teryto 32 Wyrok TS z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C-275/92, Her Majesty's Customs and Excise przeciwko Gerhartowi Schindlerowi i Jörgowi Schindlerowi, ECLI:EU:C:1994:119, pkt 32. 33 Tamże. 34 Wyrok TS z dnia 4 października 1991 r. w sprawie C-159/90, The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd przeciwko Stephen Grogan i in., ECLI:EU:C:1991:378, pkt 20. 35 Podobnie wyrok TS z dnia 20 listopada 2009 r. w sprawie C-268/99, Aldona Małgorzata Jany i inni przeciwko Staatssecretaris van Justitie, ECLI:EU:C:2001:616, dotyczący prostytucji pkt 57: daleka od bycia zakazaną we wszystkich państwach członkowskich, prostytucja jest tolerowana, a wręcz regulowana przez większość rzeczonych państw członkowskich, w szczególności państwa, których dotyczy niniejsza sprawa. 36 Zob. przypis 33. Podobnie np. wyrok TS z dnia 14 grudnia 1979 r. w sprawie 34/79 Maurice Donald Henn i John Frederick Ernest Darby, ECLI:EU:C:1979:295, pkt 15 (handel pornografią). 37 Por. tamże. 38 Wyrok TS w sprawie Schindler, pkt 62.

466 Anna Zawidzka-Łojek rium 39, ochrony uczestników gier hazardowych i całego społeczeństwa przed niekorzystnymi skutkami hazardu. W literaturze zwraca się uwagę, że TS w wyroku Schindler określił jako usprawiedliwione, na podstawie odwołania do interesu publicznego, przepisy krajowe, które można było uznać za dyskryminujące (faworyzujące krajowe loterie o niewielkiej skali) mimo utrwalonej już na tamtym etapie rozwoju prawa unijnego koncepcji wymogów imperatywnych jako usprawiedliwiających wyłącznie środki niedyskryminacyjne 40. Trybunał, ustosunkowując się do argumentów państw członkowskich, Komisji i pozwanych w postępowaniu głównym uznał jednak przepisy krajowe za niedyskryminacyjne. Nawet jeśli ocena przedmiotowych środków krajowych może być różna, nie ulega wątpliwości, że TS pozostawił państwom członkowskim wyjątkowo szeroki zakres swobody podejmowania środków służących ochronie społeczeństwa przed niekorzystnymi skutkami hazardu. Jak słusznie zauważają D. Chalmers i E. Szyszczak, w świetle powyższego trudno wyobrazić sobie niedyskryminacyjne ograniczenia w prowadzeniu gier losowych, jakie Trybunał uznałby za nieuzasadnione 41. Wykorzystanie sposobu wnioskowania sformułowanego w sprawie Schindler w innych wyrokach TS dotyczących dziedzin wrażliwych wskazuje na dążenie do wypracowania spójnego modelu traktowania środków krajowych przyjętych w tych obszarach, w każdym razie co do możliwości zróżnicowania poziomu ochrony wartości uznanych w danym społeczeństwie za podstawowe. I tak, np. w wyroku w sprawie Omega TS stwierdził, że nie jest niezbędne, aby przepis o charakterze ograniczenia wydany przez organy państwa członkowskiego odpowiadał koncepcji wspólnej dla wszystkich państw członkowskich, jeżeli chodzi o sposoby ochrony określonego prawa podstawowego lub uzasadnionego interesu. Wprawdzie w pkt 60 wyroku w sprawie Schindler TS uczynił odwołanie do względów moralnych, religijnych lub kulturowych, które prowadzą państwa członkowskie do poddania organizacji zakładów i innych gier pieniężnych ograniczeniom, jednak nie zamierzał formułować, na podstawie tej wspomnianej wspólnej koncepcji prawnej, żadnego ogólnego kryterium oceny proporcjonalności każdego przepisu krajowego, który ogranicza wykonywanie działalności gospodarczej 42. Odwołanie do szerokiego zakresu uznania państwa w dziedzinie hazardu i możliwości ustanowienia przez państwa członkowskie różnego poziomu ochrony przez niekorzystnymi jego skutkami znajdujemy również w wyroku Läärä 43 dotyczącym, już nie jak w sprawie Schindler, zakazu organizowania loterii, a zastrzegających możliwość prowadzenia gier losowych dla licencjonowanego podmiotu publicznego. Jakkolwiek 39 Tamże. 40 C. Barnard, The Substantive Law..., s. 384; C. Straetmans, Note on Läärä and Zenatti, Common Market Law Review 2000, vol. 37, s. 991. 41 D. Chalmers, E. Szyszczak, European Union Law, Dartmouth 1998, s. 413. Zob. także M. Ross, Article 59 and the marketing of financial services, European Law Review 1995, vol. 20, s. 512. 42 Wyrok TS w sprawie Omega, pkt 37. 43 Wyrok TS z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C-124/97, Läärä, Cotswold Microsystems Ltd i Oy Transatlantic Software Ltd przeciwko Kihlakunnansyyttäjä (Jyväskylä) i Suomen valtio (Etat finlandais), ECLI:EU:C:1999:435.

Zróżnicowanie obszarów wrażliwych. Test proporcjonalności w orzecznictwie... 467 w wyroku zawarte jest odniesienie do proporcjonalności, to jedynie poprzez dość ogólne stwierdzenie, że środki krajowe są proporcjonalne, bez przeprowadzenia szczegółowego testu oceniającego właściwość, konieczność i współmierność rzeczonego środka, co C. Barnard określiła celnie jako hands-off approach 44. Trybunał powtórzył większość tez sformułowanych w wyroku Schindler, odrzucając zarazem możliwość uwzględnienia sugestii, iż władze fińskie nie były konsekwentne w swym postępowaniu, ponieważ nie zakazywały, a jedynie ograniczały prawo do organizowania gier losowych. Zdaniem TS sam fakt, że omawiana działalność nie jest całkowicie zabroniona, nie wystarcza, aby wykazać, iż przepisy krajowe nie służą w rzeczywistości przedstawionym celom publicznym 45. Przyznanie wyłącznej licencji podmiotowi publicznemu miało służyć ustanowieniu kontrolowanych przez państwo ram korzystania z usług hazardowych, a tym samym zapewnić skuteczną walkę z przestępczością i oszustwami. Trybunał wskazał także, iż okoliczność, że część państw członkowskich przyjęła inny system ochrony przed niekorzystnymi skutkami społecznymi związanymi z hazardem, nie ma znaczenia dla oceny proporcjonalności rzeczonych przepisów, potwierdzając tym samym kompetencję państw członkowskich do samodzielnego określenia zakresu ochrony przez niekorzystnymi skutkami działalności w obszarach wrażliwych z powodów moralnych, społecznych czy kulturowych. Widoczne w wyrokach Schindler i Läärä koncentrowanie się na postrzeganiu problemu proporcjonalności przepisów krajowych przede wszystkim na gruncie wewnętrznego porządku prawnego, z pominięciem szerszego spojrzenia z perspektywy modeli regulacyjnych przyjętych w innych państwach członkowskich, pozostaje charakterystycznym elementem wielu wyroków hazardowych. Trybunał powtarza, iż do każdego państwa członkowskiego należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli, przy czym konieczność i proporcjonalność przyjętych w ten sposób środków musi być oceniana wyłącznie w świetle założonych celów oraz poziomu ochrony, jaki pragną zapewnić dane władze krajowe 46 (zob. podobnie m.in. wyroki: w sprawie Zenatti 47, w sprawie Liga Portuguesa 48, w sprawie Carmen Media 49, w sprawie Stoß 50 ). Zgodnie z takim sposobem wnioskowania w niedawnym wyroku Berlington TS stwierdza, że wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych, takich jak zawarcie z państwem umowy administracyjnej w przedmiocie koncesji lub 44 C. Barnard, The Substantive Law..., s. 383. 45 Wyrok TS w sprawie Läärä, pkt 37. 46 Tamże, pkt 35, 36. 47 Wyrok TS z dnia 21 października 1999 r. w sprawie C-67/98, Questore di Verona przeciwko Diego Zenattiemu, ECLI:EU:C:1999:514, pkt 33, 34. 48 Wyrok TS w sprawie Liga Portuguesa, pkt 57, 58. 49 Wyrok TS w sprawie Carmen Media, pkt 46. 50 Wyrok TS z dnia 8 września 2010 r. w sprawach połączonych C-316/07, C-358/07 do C-360/07, C-409/07 i C-410/07, Markus Stoß i inni przeciwko Land Baden-Württemberg, ECLI:EU:C:2010:504, pkt 91.

468 Anna Zawidzka-Łojek ograniczenie prowadzenia i praktykowania niektórych gier do miejsc odpowiednio wyznaczonych do tego celu, należy do władz krajowych w ramach przysługującego im uznania. Stosunkowo łatwą akceptację wyborów dokonywanych przez państwa członkowskie w obszarach wrażliwych, charakterystyczną zwłaszcza dla wczesnych wyroków dotyczących hazardu, znajdujemy także w orzecznictwie Trybunału dotyczącym pornografii (wyrok Henn i Darby) czy prostytucji (wyrok Jany), gdzie TS stwierdza, że prawo wspólnotowe nie narzuca państwom członkowskim jednolitej skali wartości. Jak się wydaje, wskazuje to na okoliczność, iż we wcześniejszym orzecznictwie TS w zbliżony sposób traktował różne dziedziny uważane przez państwa członkowskie za szczególnie wrażliwe ze względów moralnych, etycznych czy kulturowych. Z drugiej jednak strony analiza orzecznictwa pokazuje, że w miarę rozwoju rynku wewnętrznego ocena ta ulegała zmianie, w niektórych przypadkach stosunkowo szybko (wyrok Conegate dotyczący pornografii 51 ). Najbardziej charakterystycznym aspektem rzeczonej zmiany jest stosowanie coraz bardziej skrupulatnego testu proporcjonalności, zwłaszcza w dziedzinach o wysokim stopniu uregulowania i istotnym wymiarze transgranicznym, z jednoczesnym zaangażowaniem instytucji unijnych w wymiarze soft law, czyli przede wszystkim hazardu 52. W świetle powyższych rozważań dotyczących niejednorodności kategorii dziedzin wrażliwych nie powinno zaskakiwać, że zwiększenie intensywności badania zgodności z prawem UE nie dotyczy obszarów szczególnie kontrowersyjnych, jak aborcja czy macierzyństwo zastępcze, zwłaszcza komercyjne, gdzie na poziomie unijnym brak jest zarówno orzecznictwa, jak i aktywności instytucjonalnej, nawet o charakterze prawa miękkiego, a część państw członkowskich zakazuje tychże działalności lub w ogóle się do nich nie odnosi. Rozwój usług hazardowych z jednoczesnym aktywnym udziałem państwa podejmującego środki mające na celu prowadzenie polityki kontrolowanej ekspansji działalności w zakresie gier losowych, prowadzącej do skanalizowania gier w kontrolowanym obiegu, wpłynął na modyfikację linii orzeczniczej TS. W wyroku Gambelli 53 Trybunał zaostrzył kryteria badania środków krajowych, wprowadzając nowy, niezwykle istotny element testu proporcjonalności, a mianowicie ocenę, czy środki krajowe służą zapewnieniu celu wskazanego przez państwo członkowskie w sposób spójny i systematyczny. TS podkreślił, iż jakkolwiek ograniczenia działalności związanej z grami hazardowymi mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów, zapobieganie oszustwom i nakłanianiu obywateli do nad 51 Wyrok z dnia 11 marca 1986 r. w sprawie 121/85, Conegate Limited przeciwko HM Customs & Excise, ECLI:EU:C:1986:114, w którym, w przeciwieństwie do wcześniejszego wyroku Henn i Darby, TS uznał, że państwo, które nie wprowadza na swoim terytorium zakazu handlu pornografią, nie może się skutecznie powołać na ochronę moralności publicznej dla usprawiedliwienia zakazu importu produktów o charakterze erotycznym z innych państw członkowskich. 52 Większość dokumentów przyjętych przez instytucje UE dotyczy zarówno hazardu on-line, jak i dziedziny mającej z natury rzeczy największy wymiar transgraniczny. 53 Wyrok z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-243/01, postępowanie karne przeciwko Piergiorgiowi Gambelliemu i innym, ECLI:EU:C:2003:597, pkt 67.

Zróżnicowanie obszarów wrażliwych. Test proporcjonalności w orzecznictwie... 469 miernych wydatków związanych z grą, to jednak konieczne jest jeszcze, aby ograniczenia wynikające z takiej motywacji oraz z potrzeby zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego były odpowiednie do zagwarantowania osiągnięcia powyższych celów, czyli że powinny one w sposób spójny i systematyczny przyczyniać się do ograniczania działalności związanej z zakładami 54. Sugestia co do rozbudowania badania proporcjonalności o tak określone elementy analizy środków krajowych wynikała z formuły zawartej już wcześniej w wyroku Läärä oraz w wyroku Zenatti, sprowadzającej się do stwierdzenia, iż przepisy krajowe powinny rzeczywiście służyć przedstawionym celom publicznym. Badanie spójności i systematyczności środka krajowego w ujęciu z wyroku Gambelli może być postrzegane jako wzmocnienie i uszczegółowienie pierwszej części testu proporcjonalności, a więc oceny, czy środki krajowe są odpowiednie do zamierzonego celu, lub jako dodatkowy element oceny. Sąd odsyłający w swym pytaniu prejudycjalnym podkreślił, że państwo włoskie prowadzi na szczeblu krajowym ekspansywną politykę w zakresie gier losowych i zakładów wzajemnych w celu pozyskania środków pieniężnych. Odnosząc się do powyższych okoliczności, Trybunał wskazał, iż w sytuacji, gdy władze państwa członkowskiego nakłaniają i zachęcają konsumentów do udziału w loteriach, grach hazardowych lub zakładach wzajemnych po to, by skarb państwa czerpał z nich korzyści finansowe, nie mogą one odwoływać się do konieczności zachowania porządku publicznego i ładu społecznego oraz związanej z tym potrzeby ograniczenia możliwości grania w celu uzasadnienia przyjętych środków. Innymi słowy, państwo nie może powoływać się na cel walki z hazardem, jeśli popiera udział w loteriach, grach hazardowych i zakładach w celu zwiększenia dochodów do budżetu. Test spójności i systematyczności odnosi się zatem do istoty działań państwa, które chce czerpać korzyści z hazardu, a jego funkcją jest przede wszystkim zapobieganie protekcjonizmowi. Rzecznik generalny P. Mengozzi w opinii do sprawy Stoß nazywa go trafnie testem hipokryzji 55. Uzupełnia on test adekwatności i konieczności, w tym znaczeniu, iż nie tylko dokonuje oceny regulacji krajowej w odniesieniu do przedstawianych celów, ale pozwala postrzegać ją z perspektywy modelu regulacyjnego przyjętego w danym państwie członkowskim. Dzięki temu, zdaniem V. Hatzopoulosa, wydaje się bardziej obiektywny, a jego wynik łatwiejszy do przewidzenia 56. W ten sposób test spójności i systematyczności wpisuje się w tendencję do oceny proporcjonalności w obszarach wrażliwych przede wszystkim z perspektywy państw członkowskich, tj. z uwzględnieniem zróżnicowania krajowych modeli regulacyjnych, jednak służy on przede wszystkim zapewnieniu, że w sposobie, w jakim państwo po 54 Tamże. 55 Opinia rzecznika generalnego Mengozziego w sprawach połączonych C-316/07, C-358/07 do C-360/07, C-409/07 i C-410/07, Markus Stoß i inni przeciwko Land Baden-Württemberg, ECLI:EU:C: 2010:109, pkt 50. 56 V. Hatzopoulos, Regulating Services in the European Union, Oxford 2012, s. 178.

470 Anna Zawidzka-Łojek wołuje się na interes publiczny, nie ma wewnętrznych sprzeczności mogących wskazywać na ukryte intencje protekcjonistyczne. Trybunał w swojej ocenie stara się dotrzeć do istoty argumentów przedstawianych przez państwa członkowskie i zidentyfikować prawdziwy cel danej regulacji. I tak, np. w wyroku Placanica 57, którego przedmiotem były przepisy włoskie wymagające uzyskania koncesji oraz zezwolenia policji na urządzanie gier losowych, których naruszenie zagrożone było sankcjami karnymi, włącznie z karą pozbawienia wolności, TS zwrócił uwagę na okoliczność, iż jest bezsprzeczne, że ustawodawca włoski realizuje ekspansywną politykę w sektorze gier losowych w celu zwiększenia dochodów budżetowych oraz że przepisy włoskie nie mogą zostać w żaden sposób uzasadnione względami ograniczenia skłonności konsumentów do gry lub ograniczenia podaży gier. Podobnie w wyroku Zeturf 58, dotyczącym przepisów przewidujących system wyłączności w zakresie prowadzenia zakładów wzajemnych na wyścigi konne poza torami wyścigów konnych, TS zwrócił uwagę na możliwość wystąpienia pewnego konfliktu interesów po stronie podmiotu gospodarczego, a także, jeśli jest to podmiot publiczny lub charytatywny, pomiędzy koniecznością zwiększania swych zysków a celem w postaci ograniczania sposobności do gry. Publiczny podmiot gospodarczy może podobnie jak prywatny podmiot gospodarczy podlegać pokusie zwiększania swych zysków, jak również rozwijania rynku gier hazardowych, podważając tym samym cel w postaci ograniczania sposobności do gry. Jest tak w szczególności w wypadku, gdy wytwarzany dochód jest przeznaczony na realizację celów uznanych za cele leżące w interesie ogólnym, gdy podmiot gospodarczy jest zachęcany do zwiększania zysków pochodzących z gier hazardowych w celu lepszej realizacji takich celów. Przyznanie mu dochodów może ponadto doprowadzić do sytuacji, w której trudno będzie zrezygnować z sum pochodzących z gier hazardowych, a naturalną tendencją będzie poszerzanie oferty gier i przyciąganie nowych graczy. Wspomniane przez Trybunał ryzyko konfliktu interesów wydaje się charakterystyczne dla rynku hazardowego, na którym z perspektywy państwa współistnieją ze sobą cele zapobiegania rozwojowi przestępczości i realizacja polityki społecznej zmierzającej do ochrony przed niekorzystnymi skutkami hazardu z jednej strony oraz dążenie do zwiększenia dochodów budżetowych z drugiej. Konieczność wykazania spójności i systematyczności środków krajowych Trybunał podkreśla szczególnie wyraźnie w swych nowszych wyrokach z dziedziny hazardu, np. w wyroku Pfleger 59, w którym TS stwierdził, że prawo UE sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych, przewidujących sankcje administracyjne w przypadku obsługiwania automatów do gry bez zezwolenia, w sytuacji gdy przepisy te nie dążą 57 Wyrok TS z dnia 6 marca 2007 r. w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04, postępowanie karne przeciwko Massimilianowi Placanicy i in., ECLI:EU:C:2007:133, pkt 54. 58 Wyrok TS z dnia 30 czerwca 2011 r. w sprawie C-212/08, Zeturf Ltd przeciwko Premier ministre, ECLI:EU:C:2011:437, pkt 59 60. 59 Wyrok TS z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-390/12, postępowanie zainicjowane przez Roberta Pflegera i in., ECLI:EU:C:2014:281.

Zróżnicowanie obszarów wrażliwych. Test proporcjonalności w orzecznictwie... 471 w rzeczywistości do realizacji celu (w postaci ochrony graczy lub zwalczania przestępczości) i nie są rzeczywiście podyktowane troską o ograniczenie okazji do gry lub chęcią zwalczania przestępczości związanej z takimi grami w sposób spójny i systematyczny 60. Podobnie w wyroku Berlington dotyczącym przepisów węgierskich zakazujących użytkowania automatów do gier poza kasynami TS podkreślił, że polityka kontrolowanej ekspansji działalności w zakresie gier losowych może być uznana za spójną tylko wtedy, gdyby, po pierwsze, przestępcza i oszukańcza działalność w zakresie gier oraz, po drugie, uzależnienie od hazardu mogły w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych leżących u podstawy sporu w postępowaniu głównym stanowić problem na Węgrzech i gdyby tego rodzaju rozszerzenie licencjonowanej i regulowanej działalności mogło ten problem rozwiązać 61. Powyższa analiza potwierdza, iż ocena spójności i systematyczności, rozumiana początkowo jako element badania adekwatności przepisów krajowych, w miarę rozwoju orzecznictwa zyskuje więcej niezależności 62. Test proporcjonalności wzbogacony o badanie spójności środków krajowych nie jest aplikowany w sposób abstrakcyjny, ale jak podkreśla G. Mathisen, jako część kontekstu prawnego i faktycznego, w którym dany środek jest stosowany 63. Poszanowanie argumentów państw członkowskich odwołujących się do interesu publicznego w ramach zróżnicowania wartości zrównoważone jest zastosowaniem testu spójności i systematyczności przedmiotowych regulacji. Warto zauważyć, że test ten stosowany jest również w innych obszarach rynku wewnętrznego 64, a także w orzecznictwie TS z zakresu zwalczania dyskryminacji w dziedzinie zatrudnienia i pracy 65. 60 Tamże, pkt 56. 61 Wyrok TS w sprawie Berlington, pkt 71. 62 V. Hatzopoolus, Regulating Services..., s. 178. 63 G. Mathinsen, Consistency and Coherence as Conditions for Justification of Member States Measures Restricting Free Movement, Common Market Law Review 2010, vol. 47, s. 1021, 1040. 64 Np. w wyroku TS z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie C-169/07, Hartlauer Handelsgesellschaft mbh przeciwko Wiener Landesregierung i Oberösterreichische Landesregierung, ECLI:EU:C:2009:141, dotyczącym przepisów austriackich wprowadzających ograniczenia możliwości otwierania klinik dentystycznych, podczas gdy miejscowi operatorzy takich klinik mogli tworzyć nowe praktyki grupowe porównywalne z klinikami; w wyroku TS z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-500/06, Corporación Dermoestética SA przeciwko To Me Group Advertising Media, ECLI:EU:C:2008:421, dotyczącym przepisów zakazujących reklamy w telewizji ogólnokrajowej zabiegów leczniczo-chirurgicznych w zakresie zabiegów estetycznych, podczas gdy takie reklamy dozwolone były w telewizji lokalnej; w wyroku TS z dnia 17 listopada 2009 r. w sprawie C-169/08, Presidente del Consiglio dei Ministri przeciwko Regione Sardegna, ECLI:EU:C:2009:709, dotyczącym podatku od postojów w celach turystycznych statków powietrznych przeznaczonych do prywatnego transportu osób oraz rekreacyjnych jednostek pływających jako środka służącego zapewnieniu ochrony środowiska na Sardynii, podczas gdy tylko nierezydenci byli objęci tym podatkiem. W innych przypadkach TS uznał przepisy krajowe za spełniające test spójności i systematyczności, np. w wyroku z dnia 19 maja 2009 r. w sprawach połączonych C-171/07 i C-172/07, Apothekerkammer des Saarlandes i inni przeciwko Saarland i Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales, ECLI:EU:C:2009:316, dotyczącym regulacji zastrzegających prowadzenie aptek dla farmaceutów; w wyroku TS z dnia w sprawach połączonych C-570/07 i C-571/07, José Manuel Blanco Pérez i María del Pilar Chao Gómez przeciwko Consejería de Salud y Servicios Sanitarios i in., ECLI:EU:C:2010:300, dotyczącym terytorialnych ograniczeń w zakładaniu aptek w Hiszpanii. 65 Np. w wyrokach TS: z dnia 12 stycznia 2010 r. w sprawie C-341/08, Domnica Petersen przeciwko Berufungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen-Lippe, ECLI:EU:C:2010:4; z dnia 18 listopada

472 Anna Zawidzka-Łojek Intensyfikacja kontroli proporcjonalności jest mniej widoczna w sprawach dotyczących hazardu on-line, zwłaszcza jeśli z okoliczności danej sprawy wynika, iż korzystanie z internetu skutkuje zwiększeniem ryzyka związanego z danymi grami hazardowymi poza ryzyko istniejące w zakresie gier oferowanych za pomocą tradycyjnych środków 66. Trybunał podkreśla, iż w stosunku do tradycyjnego rynku takich gier szczególne cechy gier hazardowych oferowanych za pośrednictwem internetu mogą okazać się źródłem innego i bardziej znaczącego ryzyka w zakresie ochrony konsumentów, a w szczególności małoletnich i osób mających szczególne skłonności do gry lub u których mogą wystąpić takie skłonności 67. Poza brakiem bezpośredniego kontaktu między konsumentem a podmiotem prowadzącym gry TS zwraca uwagę na szczególną łatwość i stały dostęp do gier oferowanych za pośrednictwem internetu, a także obfitość oraz potencjalnie dużą częstotliwość takiej oferty o charakterze międzynarodowym w środowisku, które charakteryzuje ponadto izolacja gracza, anonimowość i brak kontroli społecznej. Czynniki te mogą sprzyjać rozwojowi uzależnienia od gier i nadmiernym wydatkom związanym z grami, jak też w rezultacie spowodować natężenie związanych z tym negatywnych skutków społecznych i moralnych 68. Powyższe okoliczności powodują, iż państwa członkowskie zachowują w omawianym zakresie większą swobodę regulacyjną, na którą wskazuje mniejsza intensywność testu proporcjonalności, jednak tylko wówczas, gdy wykażą istnienie zwiększonego ryzyka wystąpienia niekorzystnych skutków społecznych w porównaniu z hazardem tradycyjnym. Jak podkreśla A. Littler, wynalezienie internetu wzburzyło tradycyjne introspektywne podejście regulacyjne przyjmowane wobec hazardu przez znaczącą większość państw członkowskich 69, ponieważ łatwość transgranicznego oferowania takich usług z natury rzeczy wpłynęła na zwiększenie udziału podmiotów z innych państw członkowskich w rynku hazardowym i tym samym na rozbudowanie tego rynku w całości. Intensyfikacja transgranicznej działalności hazardowej z jednoczesnym aktywnym udziałem państwa w rynku hazardu spowodowała zaostrzenie kontroli proporcjonalności środków krajowych. Jednocześnie jednak Trybunał pozwolił na zastosowanie mniej intensywnego testu proporcjonalności i zachowanie większej swobody regulacyjnej państw członkowskich ze względu na szczególne cechy hazardu on-line 70. Dla zbadania intensywności testu proporcjonalności w sprawach hazardowych, obok szerokiego zakresu uznania państw członkowskich w omawianej dziedzinie i akceptacji ze strony UE różnego poziomu ochrony, podstawowe znaczenie ma okoliczność, że to najczęściej sąd krajowy ocenić ma ogół czynników wpływających na proporcjonalność 2010 r. w sprawach połączonych C-250/09 i C-268/09, Wasił Iwanow Georgiew przeciwko Techniczeski uniwersytet Sofia, filia w Płowdiw, ECLI:EU:C:2010:699; z dnia 21 lipca 2011 r. w sprawach połączonych C-159/10 i C-160/10, Gerhard Fuchs i Peter Köhler przeciwko krajowi związkowemu Hesja, ECLI:EU:C: 2011:508. Zob. szerzej na ten temat: A. Zawidzka-Łojek, Zakaz dyskryminacji..., s. 215 i n. 66 Wyrok TS w sprawie Zeturf, pkt 83. 67 Wyrok TS w sprawie Carmen Media, pkt 103. 68 Tamże. 69 A. Litter, Member States..., s. 2. 70 Zob. J. Łacny, Gry hazardowe w Internecie ustępstwo wobec swobód rynku wewnętrznego?, Europejski Przegląd Sądowy 2012, nr 1, s. 19 20.

Zróżnicowanie obszarów wrażliwych. Test proporcjonalności w orzecznictwie... 473 przedmiotowych regulacji krajowych. W tym kontekście warto zauważyć, że we wcześniejszym orzecznictwie, charakteryzującym się znaczącym stopniem pobłażliwości wobec państw członkowskich, Trybunał uznawał, że środki krajowe są zgodne ze swobodnym przepływem bez odwołania do proporcjonalności (wyrok w sprawie Schindler), lub sam bez szczegółowego badania oceniał, że są proporcjonalne (wyrok w sprawie Läärä). Od wyroku w sprawie Gambelli Trybunał najczęściej formułuje wskazówki co do oceny proporcjonalności środków krajowych, jednak jej przeprowadzenie powierza sądowi odsyłającemu, co bez wątpienia zgodne jest z podziałem kompetencji pomiędzy TS a sądami krajowymi oraz lepszą znajomością przez sąd krajowy okoliczności prawnych i faktycznych, jakie towarzyszą zastosowaniu przepisów krajowych, jednocześnie odzwierciedlając szeroki zakres uznania państw członkowskich w dziedzinie hazardu. Z orzecznictwa jasno wynika bowiem, że Trybunał w większości spraw polega na ocenie sądów krajowych w kwestii uzasadnienia oraz faktycznej realizacji celów w interesie publicznym zakładanych przez ustawodawcę krajowego przy reglamentacji hazardu 71. W wyroku Berlington TS wskazuje, iż zadaniem sądu odsyłającego jest zbadanie w ramach zawisłej przed nim sprawy, czy warunki te [adekwatności i spójności przepisów krajowych A.Z.] są spełnione, a jeśli tak, to czy rozmiary rozpatrywanej polityki ekspansji nie mogą sprawić, że będzie ona nie do pogodzenia z celem w postaci ograniczenia uzależnienia od gier (...). W tym celu wspomniany sąd powinien dokonać ogólnej oceny okoliczności, w których przyjęto i wdrożono rozpatrywane przepisy zawierające ograniczenia 72. Jak to już zostało wspomniane, sądy krajowe w większej liczbie przypadków uznają przepisy krajowe za zgodne z zasadą proporcjonalności, zatem powierzanie im oceny środków krajowych wpisuje się w akceptację szerokiego zakresu swobody państw członkowskich w dziedzinie hazardu. Istotnym elementem testu proporcjonalności jest określenie ciężaru dowodu. Oczywiście nie ulega wątpliwości, że spoczywa on na państwie członkowskim, które odwołuje się do interesu publicznego dla usprawiedliwienia środków krajowych. Jednak sposób, w jaki realizacja ciężaru dowodu zostaje doprecyzowana przez Trybunał, wskazuje na intensyfikację kontroli proporcjonalności. W wyrokach, takich jak Dickinger i Ömer 73, Pfleger czy Berlington, TS podkreśla, iż jeżeli państwo członkowskie zamierza powołać się na cel odpowiedni do uzasadnienia ograniczenia swobody świadczenia usług, na tym państwie ciąży obowiązek przedstawienia sądowi, który ma rozstrzygnąć tę kwestię, wszystkich dowodów, które mogłyby temu sądowi pozwolić na ustalenie, że rzeczony środek spełnia wszystkie wymogi wynikające z zasady proporcjonalności. Powyższe stwierdzenia uzupełnia wniosek z wyroku Lindmann 74, w któ 71 Zob. w szczególności: S. van den Bogaert, A. Cuyvers, Money for Nothing. The Case Law of the EU Court of Justice on the Regulation of Gambling, Common Market Law Review 2011, vol. 48, s. 1175 1213 (cytat: s. 1204 1206). 72 Wyrok TS w sprawie Berlington, pkt 72 73. 73 Wyrok TS z dnia 15 września 2011 r. w sprawie C-347/09, postępowanie karne przeciwko Jochenowi Dickingerowi i Franzowi Ömerowi, ECLI:EU:C:2011:582, pkt 54. 74 Wyrok TS z dnia 13 listopada 2003 r. w sprawie C-42/02, Diana Elisabeth Lindman, ECLI:EU:C: 2003:613, pkt 25 26.

474 Anna Zawidzka-Łojek rym TS wskazał, iż państwo członkowskie może na poparcie swojej argumentacji przedstawić dane statystyczne albo dane innego rodzaju. Państwa członkowskie mogą uzasadnić obowiązywanie przedmiotowych środków krajowych oczywiście także w inny sposób, przede wszystkim poprzez spójną i rzetelną argumentację oraz wszelkie odpowiednie informacje, które pozwolą Trybunałowi lub sądowi odsyłającemu na przeprowadzenie testu proporcjonalności. Z wyroku Zeturf 75 wynika ponadto, że dla oceny adekwatności, konieczności i spójności przepisów krajowych istotne będą wyniki badań odnoszących się do danej kategorii gier hazardowych (dotyczy to zwłaszcza różnicy pomiędzy oceną środków dotyczących hazardu on-line i form tradycyjnych 76 ). Podsumowanie W obszarach wrażliwych, do których bez wątpienia należy rynek hazardowy, Unia Europejska akceptuje szeroki zakres uznania państw członkowskich w kształtowaniu polityki mającej odzwierciedlać dominujące w danym społeczeństwie wartości, określające wybory o charakterze moralnym, etycznym i kulturowym. Z perspektywy unijnego porządku prawnego margines uznania i zróżnicowany poziom ochrony są akceptowane na tyle, na ile środki podejmowane przez państwo są proporcjonalne do wskazanego celu w interesie publicznym. We wcześniejszych wyrokach hazardowych TS początkowo ograniczał się do stwierdzenia, że przedmiotowa regulacja krajowa nie może być uznana za środek polegający na nieusprawiedliwionej ingerencji w swobody rynku wewnętrznego, a następnie stosował bardzo łagodny test proporcjonalności, pozbawiony w zasadzie oceny konieczności środków krajowych. Trybunał łatwo przyjmował argumenty państw członkowskich o ochronie społeczeństwa przez niekorzystnymi dla jego rozwoju skutkami hazardu czy zapewnieniu skutecznej walki z przestępczością związaną z hazardem jako nadrzędnych względach interesu ogólnego, które mogą uzasadnić ograniczenia działalności w zakresie hazardu. Analiza nowszego orzecznictwa TS pokazuje, że punkt ciężkości przesunął się z nacisku na szeroki zakres uznania państwa do wzmocnienia testu proporcjonalności poprzez zobowiązanie państwa do wykazania, że środki krajowe są rzeczywiście właściwe i konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu w interesie publicznym. Jak podkreśla Trybunał: zakres uznania, jakim dysponują państwa członkowskie w celu ograniczenia oferty gier losowych, nie zwalnia ich z konieczności zapewnienia, że nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności 77. Intensyfikacja testu proporcjonalności wyraża się przede wszystkim w szczegółowym badaniu, czy środki krajowe 75 Wyrok TS w sprawie Zeturf, pkt 81 83. 76 Zob. J. Łacny, Gry hazardowe w Internecie..., s. 19 20. 77 Wyrok TS w sprawie Liga Portuguesa, pkt 59.

Zróżnicowanie obszarów wrażliwych. Test proporcjonalności w orzecznictwie... 475 służą realizacji danego celu w sposób spójny i systematyczny. Badanie spójności i systematyczności służy zapewnieniu, że w sposobie, w jakim państwo powołuje się na interes publiczny, nie ma wewnętrznych sprzeczności, mogących wskazywać na ukryte intencje protekcjonistyczne. Tak rozumiany test proporcjonalności wydaje się najbardziej skutecznym i odpowiednim środkiem oceny przepisów krajowych w sytuacji, gdy państwa członkowskie z jednej strony podejmują działania służące ochronie społeczeństwa przed niekorzystnymi skutkami hazardu, z drugiej zaś pragną czerpać jak najwięcej korzyści z dynamicznego rozwoju tego sektora rynku, prowadząc aktywną politykę kontrolowanej ekspansji w tej dziedzinie. W obecnym stanie prawnym sektor usług hazardowych nie jest zharmonizowany. W kontekście podstawowego aspektu funkcjonowania rynku wewnętrznego, czyli zapobiegania przeszkodom w obrocie transgranicznym, powstaje pytanie, czy zamiast zbioru licznych wyroków TS, odnoszących się do różnych państw członkowskich i rozproszonych pod względem zakresu zastosowania i przyjętych wniosków lepszym rozwiązaniem nie byłaby harmonizacja, przynajmniej w wymiarze minimalnym. Ze względu na szczególny charakter sektora hazardu wprowadzenie elementów harmonizacji minimalnej jako fazy pośredniej pomiędzy pełną harmonizacją a obecnym jej brakiem, połączonym z wyłączeniem zasady wzajemnego uznania, wydaje się najdalej idącym rozwiązaniem możliwym do przeprowadzenia. Gdyby jednak taki model napotkał na zbyt duży opór większości państw członkowskich, racjonalne wydawałoby się podjęcie przynajmniej środków koordynacyjnych na poziomie UE.

O AUTORACH Jan Barcz profesor zwyczajny doktor habilitowany nauk prawnych; kierownik Katedry Prawa Międzynarodowego i Prawa Unii Europejskiej w Kolegium Prawa Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie. Piotr Bogdanowicz doktor nauk prawnych; adiunkt w Katedrze Prawa Europejskiego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego; radca prawny; autor lub współautor ponad 40 publikacji naukowych, w tym jednej monografii, dwóch komentarzy i artykułów w prestiżowych czasopismach zagranicznych. Ziemowit Cieślik doktor nauk prawnych; adiunkt w Katedrze Prawa Administracyjnego i Samorządu Terytorialnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego; naczelnik Wydziału Analiz Prawa Europejskiego i Międzynarodowego w Biurze Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu; autor publikacji z dziedziny prawa administracyjnego i prawa Unii Europejskiej. Monika Domańska doktor nauk prawnych; adiunkt w Zakładzie Prawa Europejskiego Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk; członek Biura Studiów i Analiz w Sądzie Najwyższym; autorka publikacji z dziedziny prawa Unii Europejskiej. Marcin Górski doktor nauk prawnych; adiunkt Katedry Europejskiego Prawa Konstytucyjnego Uniwersytetu Łódzkiego; radca prawny; członek Komisji Praw Człowieka KRRP; dyrektor Wydziału Prawnego Urzędu Miasta Łodzi; autor i współautor ok. 140 publikacji z zakresu prawa UE i międzynarodowego, w tym m.in. fragmentów w: System ochrony prawnej Unii Europejskiej pod red. A. Wyrozumskiej, Granice swobody orzekania sądów międzynarodowych i Dialogue between national courts of selected Central and Eastern European States and the ECtHR concerning the ECHR. Piotr Hoffman informatyk; prawnik; adwokat; w 2005 roku uzyskał na Uniwersytecie Warszawskim stopień doktora nauk matematycznych w zakresie informatyki na podstawie pracy dotyczącej specyfikacji oprogramowania; w latach 2005 2013 adiunkt w Instytucie Informatyki Uniwersytetu Warszawskiego, później współpracownik Instytutu; w 2016 roku obronił doktorat z prawa na Technische Universität Darmstadt

478 O Autorach na podstawie pracy dotyczącej poręczeń i gwarancji na pierwsze żądanie w prawie niemieckim; od 2010 roku wykonuje zawód adwokata; od 2012 roku partner zarządzający kancelarii Hoffman i Wspólnicy Sp.k.; specjalizuje się w postępowaniach sądowych i arbitrażowych, prawie konkurencji, prawie umów dystrybucyjnych, gwarancjach bankowych oraz zagadnieniach związanych z prawem Unii Europejskiej oraz prawem niemieckim. Marek Jeżewski doktor nauk prawnych; adwokat; szef Praktyki Arbitrażu, specjalista z zakresu arbitrażu międzynarodowego, zwłaszcza inwestycyjnego, a także handlowego; członek Komitetu Arbitrażowego PKPP Lewiatan w kadencji 2014 2017; autor wiodącej monografii z zakresu międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego pt. Międzynarodowe prawo inwestycyjne, jak również licznych publikacji wydawanych zarówno w kraju, jak i za granicą; przez wiele lat reprezentował Polskę w pracach Komisji Narodów Zjednoczonych do spraw międzynarodowego prawa handlowego (UNCI TRAL), angażując się w prace m.in. nad regułami przejrzystości w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym. Monika Kawczyńska doktor nauk prawnych; asystent w Katedrze Prawa Europejskiego Uniwersytetu Jagiellońskiego; absolwentka International and European Legal Studies na Uniwersytecie w Antwerpii oraz studiów LL.M. na Uniwersytecie w Leuven ze specjalizacją w zakresie prawa Unii Europejskiej; asystent ekspert w Biurze Trybunału Konstytucyjnego; radca prawny. Andrzej Kisielewicz doktor nauk prawnych; sędzia w Izbie Gospodarczej Naczelnego Sądu Administracyjnego; profesor w Wyższej Szkole Prawa i Administracji w Przemyślu, Zamiejscowy Wydział Prawa i Administracji w Rzeszowie; autor ponad 70 publikacji naukowych z zakresu prawa pracy i prawa administracyjnego. Marzena Laskowska doktor nauk prawnych; adiunkt w Instytucie Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk; zajmuje się prawem konstytucyjnym, ze szczególnym uwzględnieniem zagadnień kontroli konstytucyjności prawa. Radosław Maruszkin doktorant w Katedrze Prawa Europejskiego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego; absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz Centre for the Study of English and European Union Law; przebywał na rocznym stypendium naukowym na Utrecht University w Holandii; autor publikacji w czasopismach naukowych z zakresu prawa Unii Europejskiej; aktywność naukową łączy z pracą w międzynarodowej kancelarii prawnej. Dawid Miąsik doktor habilitowany nauk prawnych; pracownik naukowy Zakładu Prawa Europejskiego Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk; autor publikacji z zakresu prawa konkurencji, sądowego stosowania prawa Unii Europejskiej oraz funkcjonowania rynku wewnętrznego.

O Autorach 479 Anna Młynarska-Sobaczewska profesor nadzwyczajny w Zakładzie Prawa Konstytucyjnego i Badań Europejskich Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk; autorka i współautorka publikacji z zakresu prawa konstytucyjnego, m.in monografii Wolność informacji w prasie (Toruń 2003), Autorytet państwa. Legitymizacyjne znaczenie prawa w państwie transformacji ustrojowej (Toruń 2010), opracowań będących fragmentami prac zbiorowych, artykułów i glos z zakresu gwarancji i realizacji wolności i praw człowieka, wolności wypowiedzi, prawa do prywatności, a także prawnych instrumentów rozliczenia z przeszłością i legitymizacji władzy; autorka licznych ekspertyz wykonanych na zlecenie organów administracji rządowej i samorządowej. Ada Paprocka absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz Central European University w Budapeszcie; obecnie asystentka w Zakładzie Prawa Konstytucyjnego i Badań Europejskich Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk; autorka publikacji z dziedziny polskiego prawa konstytucyjnego oraz międzynarodowego prawa praw człowieka; jej zainteresowania dotyczą w szczególności prawnych metod zwalczania ekstremizmu politycznego oraz wpływu orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka na polski system prawny. Jacek Sobczak profesor doktor habilitowany; kierownik Katedry Prawa Ochrony Własności Intelektualnej i prodziekan ds. nauki na Wydziale Prawa Uniwersytetu Humanistycznospołecznego SWPS; sędzia Sądu Najwyższego w stanie spoczynku; jego zainteresowania koncentrują się wokół zagadnień z zakresu problematyki prawa prasowego, wolności prasy, systemów medialnych, prawa autorskiego i reklamy, a także historii państwa i prawa; autor licznych rozpraw, artykułów, recenzji i książek. Agnieszka Sołtys doktor nauk prawnych; adiunkt w Zakładzie Prawa Europejskiego Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk; ukończyła studia podyplomowe prawa europejskiego na Uniwersytecie w Oksfordzie; radca prawny, przez wiele lat pracowała w międzynarodowej kancelarii prawnej; autorka publikacji z zakresu prawa Unii Europejskiej. Maciej Szpunar profesor Uniwersytetu Śląskiego, doktor habilitowany nauk prawnych; absolwent wydziału prawa Uniwersytetu Śląskiego i Kolegium Europejskiego w Brugii; adwokat; w latach 2008-2009 podsekretarz stanu w Urzędzie Komitetu Integracji Europejskiej, a następnie w latach 2010-2013 w Ministerstwie Spraw Zagranicznych; od 23 października 2013 r. rzecznik generalny Trybunału Sprawiedliwości; autor licznych publikacji z dziedziny prawa europejskiego i prawa prywatnego międzynarodowego. Monika Szwarc doktor habilitowany nauk prawnych, profesor nadzwyczajny Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk; stypendystka m.in. Fundacji van Calkera, Fundacji Centrum Europejskie Natolin oraz Ministra Nauki i Szkolnictwa

480 O Autorach Wyższego; członkini kolegium redakcyjnego Europejskiego Przeglądu Sądowego ; autorka publikacji z zakresu prawa Unii Europejskiej. Maciej Taborowski doktor nauk prawnych; adiunkt w Katedrze Prawa Europejskiego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz adiunkt w Zakładzie Prawa Europejskiego w Instytucie Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk; współpracuje z Centrum Europejskim UW; prowadził wykłady, szkolenia oraz seminaria m.in. dla UKIE, MSZ, KSAP, Ministerstwa Sprawiedliwości, pod patronatem Europejskiej Akademii Prawa (ERA) w Trewirze; autor ok. 80 publikacji krajowych i zagranicznych z zakresu prawa europejskiego, w tym monografii Konsekwencje naruszenia prawa Unii Europejskiej przez sądy krajowe (Warszawa 2012), nagrodzonej II nagrodą miesięcznika Państwo i Prawo. Marcin Wiącek doktor habilitowany nauk prawnych; specjalista z zakresu prawa konstytucyjnego; pracownik naukowy Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego; pracownik Biura Orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego; członek Rady Legislacyjnej przy Prezesie Rady Ministrów; członek komitetu redakcyjnego czasopisma Przegląd Legislacyjny ; autor publikacji z zakresu prawa konstytucyjnego. Leszek Wilk profesor zwyczajny doktor habilitowany nauk prawnych; karnista; autor około 100 publikacji, specjalizujący się w prawie karnym skarbowym; wykładowca Wyższej Szkoły Finansów i Prawa w Bielsku-Białej; radca prawny. Anna Zawidzka-Łojek doktor habilitowana nauk prawnych; adiunkt w Katedrze Prawa Europejskiego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego; Kierownik Podyplomowego Studium Prawa Europejskiego przy WPiA UW; specjalizuje się w zagadnieniach prawnych związanych z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego Unii Europejskiej i europejskim prawie antydyskryminacyjnym.