Immunitet konsularny w procesie karnym

MARCIN JACHIMOWICZ Immunitet konsularny w procesie karnym I. Immunitet zakrajowości jest szczególnym przywilejem przedstawicieli dyplomatycznych i konsularnych państw obcych oraz niektórych innych osób (np. funkcjonariuszy organizacji międzynarodowych), przysługujący im na podstawie ustaw, zwyczajów i umów międzynarodowych 1. Immunitet zakrajowości ma swoje źródło w prawie międzynarodowym publicznym, które zna wiele immunitetów i przywilejów przysługujących przedstawicielom zarówno dyplomatycznym, jak i konsularnym. Znany był już w starożytności pod postacią nietykalności, jaką posłom przyznawało prawo rzymskie, bądź też świętości osoby posła 2. W toku ewolucji tej instytucji wykształcił się ostatecznie pogląd, że podstawą przyznania przedstawicielom dyplomatycznym i konsularnym immunitetu zakrajowości jest wzgląd na konieczność zapewnienia im w państwie obcym swobody przy wykonywaniu funkcji dyplomatycznych i konsularnych. Ten rodzaj immunitetu przysługuje bowiem nie ze względu na własną osobę przedstawiciela, lecz w interesie państwa wysyłającego, aby mógł on swobodnie i bez obawy wykonywać swe funkcje. Ma mu on umożliwić wypełnianie jego zadań, zapewnić swobodę działania i poruszania się. Swobody tej mógłby zostać pozbawiony, gdyby władze państwa przyjmującego mogły pociągnąć go do odpowiedzialności przed sądami swego kraju 3. Obecnie szczegółowy zakres zwolnień spod jurysdykcji, jaki wynika z immunitetu zakrajowości regulują: Konwencja Wiedeńska o Stosunkach Dyplomatycznych z dnia18 kwietnia 1961 r. 4, oraz Konwencja Wiedeńska o Stosunkach Konsularnych z dnia 24 kwietnia 1963 r. 5 (cyt. dalej jako konwencja z 1963 r.) oraz wiele umów międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest stroną. 1 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: Kodeks postępowania karnego, Komentarz, t. II, Warszawa 1999, s. 996. 2 Z. Cybichowski: System prawa międzynarodowego, Warszawa 1924, s. 154. 3 W. Michalski: Immunitety w polskim procesie karnym, Warszawa 1970, s. 38. 4 Dz. U. z 1965 r. Nr 37, poz. 232, załącznik. 5 Dz. U. z 1982 r. Nr 13, poz. 98, załącznik. 88

Immunitet konsularny w procesie karnym W zakresie stosunków konsularnych zasadnicze znaczenie odgrywją konwencje konsularne, które spełniają dwa główne cele. Po pierwsze uściślają normy prawa zwyczajowego, nadając im formę prawa pisanego, po drugie przyznają przywileje daleko dalej idące niż wynika to z prawa zwyczajowego. Immunitet zakrajowości ma charakter formalny, co oznacza, że nie uchyla karalności czynów, a jedynie powoduje, że osoba nim chroniona nie podlega orzecznictwu polskich sądów karnych. Nie wyklucza to jednak możliwości pociągnięcia jej do odpowiedzialności karnej przed sądem państwa, którego jest obywatelem. Kodeks postępowania karnego określa dwa rodzaje immunitetu zakrajowości: dyplomatyczny i konsularny, które różnią się od siebie zarówno zakresem podmiotowym (krąg osób objętych tym rodzajem immunitetu), jak i przedmiotowym. Ponadto reguluje zasady szczególnej ochrony jakim podlegają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej placówki dyplomatyczne i konsularne. Przedmiotem niniejszego opracowania jest immunitet konsularny. II. Integralną część służby zagranicznej państwa jest służba konsularna, na którą składa się sieć urzędów konsularnych działających na terytorium innych państw. Funkcje konsularne wykonywane są zarówno za pośrednictwem specjalnych placówek konsularnych, ale również przez misje dyplomatyczne, które mają wówczas wyspecjalizowane wydziały konsularne 6. Urzędnicy konsularni nie wchodzą w skład korpusu dyplomatycznego, z tego też tytułu nie korzystają z immunitetu zakrajowości w takim zakresie, w jakim przysługuje on przedstawicielom dyplomatycznym. Art. 579 1 k.p.k. określa katalog podmiotów, którym przywilej ten przysługuje. W myśl tego przepisu orzecznictwu polskich sądów karnych nie podlegają: 1) kierownicy urzędów konsularnych i inni urzędnicy konsularni państw obcych, 2) osoby zrównane z nimi na podstawie umów, ustaw lub powszechnie uznanych zwyczajów międzynarodowych 7. 6 J. Symonides (w:) R. Bierzanek, J. Symonides, Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 1985, s. 188-190. 7 Urzędnicy konsularni to urzędnicy pełniący w urzędzie konsularnym funkcje konsularne, otrzymujący z tego tytułu jeden z urzędowych tytułów konsularnych przewidzianych dla ich poszczególnych klas w konwencji z 1963 r. lub przeważnie także w dwustronnych umowach konsularnych, a nawet w prawie wewnętrznym M. Płachta (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, M. Płachta: Kodeks postępowania karnego, Komentarz do art. 425-673 k.p.k., Tom II, Kraków 2003, s. 459 460. PROKURATOR 2(30)/2007 89

Marcin Jachimowicz Jak wynika z powyższego tym rodzajem immunitetu nie jest chroniony personel administracyjny i techniczny przedstawicielstw konsularnych oraz członkowie rodzin podmiotów wymienionych w pkt. 1-2 8. Zgodnie z art. 1 lit. c konwencji z 1963 r. kierownik urzędu konsularnego to osoba powołana do działania w tym charakterze. Art. 9 tej konwencji wyróżnia cztery klasy kierowników urzędów konsularnych: konsulów generalnych, konsulów, wicekonsulów oraz agentów konsularnych, natomiast art. 1 lit. d konwencji za urzędników konsularnych uznaje każdą osobę łącznie z kierownikiem urzędu konsularnego, powołaną w tym charakterze do wykonywania funkcji konsularnych. Kolejną grupą osób, które korzystają z tego rodzaju immunitetu są osoby zrównane z kierownikami urzędów konsularnych oraz innymi urzędnikami konsularnymi na podstawie umów lub powszechnie uznanych zwyczajów międzynarodowych. Należą do nich m.in.: przedstawiciele państw członków w organach głównych i pomocniczych Narodów Zjednoczonych oraz na konferencjach zwoływanych przez Narody Zjednoczone, funkcjonariusze Organizacji Narodów Zjednoczonych (ONZ) inni niż sekretarz generalny i podsekretarze generalni, rzeczoznawcy (nie należący do kategorii funkcjonariuszy ONZ) wykonujący pewne zlecenia z ramienia ONZ 9. Immunitet konsularny przysługuje wymienionym osobom tylko w zakresie czynności pełnionych podczas i w związku z wykonywaniem ich funkcji urzędowych (art. 579 2 k.p.k.). Użycie przez ustawodawcę spójnika i oznacza, że immunitet nie chroni osób wymienionych w art. 579 1 k.p.k. przed odpowiedzialnością karną wówczas, gdy czyn popełniony został wprawdzie podczas wykonywania funkcji urzędowych, ale nie pozostaje w związku z tymi funkcjami. Dotyczy to także sytuacji, w której sprawca wykorzystując sposobność wynikającą z pełnia funkcji urzędowych przy okazji ich wykonywania dopuszcza się przestępstwa 10. 8 Przepis art. 579 k.p.k. nie przesądza w sposób jednoznaczny komu przysługuje immunitet zakrajowości odsyłając do obowiązującej umowy lub powszechnie uznanych zwyczajów międzynarodowych. Otwarta więc pozostaje kwestia objęcia tym immunitetem kategorii osób określonych jako pracownicy konsularni, dostrzegalna jest bowiem w praktyce międzynarodowej tendencja w kierunku rozszerzania tego przywileju na wszystkich członków urzędu konsularnego, praktyka ta nie jest jeszcze powszechna por. M. Płachta (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, M. Płachta: op. cit., s. 454. 9 Odpowiednio 11 lit. a; 18 lit. a; 22 lit. b Konwencji o przywilejach i immunitetach ONZ z 1946 r., Dz. U. z 1948 r. Nr 29, poz. 285. 10 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: op. cit., s. 1000. 90

Immunitet konsularny w procesie karnym Konwencja z 1963 r. w art. 43 ust. 1 stanowi, że urzędnicy konsularni nie podlegają jurysdykcji władz sądowych państwa przyjmującego w odniesieniu do czynności dokonanych w ramach wykonywania funkcji konsularnych. Na podstawie powyższego stwierdzić należy, że przysługujący tej kategorii podmiotów rodzaj immunitetu zakrajowości jest immunitetem funkcyjnym (ograniczonym). Przyznanie ograniczonego immunitetu oznacza poddanie tych osób jurysdykcji państwa przyjmującego z tytułu czynów popełnionych w charakterze poza funkcyjnym 11. Katalog funkcji konsularnych określa art. 5 konwencji z 1963 r., wymieniając je w 13 punktach. Można wśród nich wyodrębnić m. in.: opiekę nad obywatelami państwa wysyłającego, czuwanie nad wykonywaniem umów, kompetencje w dziedzinie obrotu gospodarczego, żeglugi morskiej i powietrznej, kompetencje o charakterze administracyjnym, sądowym i notarialnym. Ponadto szczegółowy zakres funkcji konsularnych zawierają dwustronne międzynarodowe konwencje konsularne, których RP jest stroną. Konwencje te precyzują także klauzule dotyczące immunitetu konsularnego, które stwierdzają, że z reguły konsulowie nie podlegają jurysdykcji państwa przyjmującego w sprawach związanych z ich działalnością urzędową. Zawierają nadto szereg rozwiązań szczegółowych, co może mieć istotne znaczenie ze względu na treść art. 615 1 k.p.k., który statuuje zasadę pierwszeństwa umowy międzynarodowej 12. Niektóre konwencje konsularne zawarte przez Rzeczypospolitą Polską przyznają immunitet od jurysdykcji karnej wszystkim członkom urzędu konsularnego, jednakże tylko w odniesieniu do czynności dokonanych przez nich w ramach ich obowiązków urzędowych 13. Na uwagę zasłu- 11 Pamiętać jednak przy tym należy, że polski ustawodawca dopuszcza możliwość przekształcenia immunitetu konsularnego o charakterze niepełnym w immunitet pełny. Uzależnione jest to od zapewnienia przez państwo obce (państwo wysyłające funkcjonariusza konsularnego do RP) takiego samego przywileju polskim urzędnikom konsularnym na swoim terytorium. W takim przypadku nie jest wymagane spełnienie wymogu zawartego w określeniu podczas i w związku M. Płachta (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, M. Płachta: op. cit., s. 455. 12 Zasada ta zgodna jest z regułą określoną przez art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, według której umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, ma pierwszeństwo przed ustawą, jeśli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. W praktyce stosowanie umów międzynarodowych, których RP jest stroną oraz przepisów działu XIII k.p.k. może powodować trudności. W przypadku umowy międzynarodowej regulującej określony zakres stosunków z danym państwem przepisy k.p.k. znajdą zastosowanie uzupełniająco, w odniesieniu do kwestii, których umowa międzynarodowa nie reguluje. 13 Taką regulację omawianej kwestii przewiduje m. in. Polsko-Belgijska Konwencja Konsularna Dz. U. z 1974 r. Nr 3, poz. 18. PROKURATOR 2(30)/2007 91

Marcin Jachimowicz guje jednak obecna tendencja do przyznawania w konwencjach konsularnych pełnego immunitetu od jurysdykcji karnej. W przypadku wniesienia sprawy prokurator lub sąd właściwy miejscowo do jej rozpoznania, jeżeli konsul powoła się na przysługujący mu immunitet powinien ograniczyć się do zbadania, czy dany akt lub czynność ma charakter urzędowy i mieści się w ramach uznanych kompetencji konsula albo czy konsul występował w danej sprawie w charakterze urzędowym, co nastąpić powinno zgodnie z art. 613 1 k.p.k. za pośrednictwem Ministra Sprawiedliwości, bądź też w przypadkach określonych przez Ministra Sprawiedliwości (art. 613 2 k.p.k.) bezpośrednio, po czym w razie odpowiedzi pozytywnej postępowanie w sprawie na podstawie art. 17 1 pkt 8 k.p.k. umorzyć 14. Ciężar dowodu co do charakteru funkcji w czasie, której popełniony został czyn przestępny spoczywa na urzędniku konsularnym, który chcąc skorzystać z przysługującego mu przywileju będzie musiał wykazać, że działał jako przedstawiciel swojego państwa i w ramach przysługujących mu kompetencji. Immunitet konsularny nie chroni natomiast podmiotów nim objętych w ich działalności pozaurzędowej. Art. 41 ust. 1 konwencji z 1963 r. oraz art. 579 2 k.p.k. stanowią, że osoby, którym przysługuje ten rodzaj przywileju zakrajowości podlegają zatrzymaniu lub tymczasowemu aresztowaniu tylko w razie zarzutu popełnienia zbrodni (crime grave). Oznacza to, że podmiotów tych nie wolno zatrzymać ani aresztować także wówczas gdy dopuściły się innych czynów niż popełnione w związku i podczas wykonywania przez nich ich obowiązków służbowych, chyba że są one zbrodniami. W przypadku zastosowania przez polskie organy wymiaru sprawiedliwości, któregokolwiek z wymienionych wyżej środków przymusu wobec wskazanych osób należy, zgodnie z art. 579 2 k.p.k., powiadomić o tym niezwłocznie Ministra Spraw Zagranicznych, który w granicach swoich obowiązków zobowiązany jest do podjęcia dalszych działań. Immunitet konsularny nie chroni również przed pozbawieniem wolności w celu wykonania prawomocnego wyroku sądu polskiego (art. 579 3 k.p.k. oraz art. 41 ust. 2 konwencji z 1963 r.). Lege non distinquente przepis ten pozwala na pozbawienie wolności osób korzystających z immunitetu konsularnego, niezależnie od tego czy wyrok sądu polskiego wydany 14 Z. Molenda: Immunitety dyplomatyczne i konsularne według nowego Kodeksu postępowania karnego a prawo międzynarodowe, Nowe Prawo 1970, nr 4, s. 494. 92

Immunitet konsularny w procesie karnym został lub uprawomocnił się przed objęciem funkcji przez osobę skazaną, czy też skazanie nastąpiło w okresie sprawowania funkcji 15. Osoby korzystające z immunitetu konsularnego nie są zobowiązane do występowania w polskim procesie karnym w charakterze świadka, a także jako biegli tłumacze lub specjaliści, tylko w sytuacjach gdy okoliczności, których zeznania bądź opinie mają dotyczyć, związane są z wykonywaniem przez te osoby ich funkcji urzędowych lub służbowych, a na zasadzie wzajemności również w zakresie innych okoliczności (art. 581 k.p.k. w zw. z art. 582 1 k.p.k. oraz art. 44 konwencji z 1963 r.). W tym też zakresie wezwania kierowane do tych osób, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 613 2 k.p.k. albo za pośrednictwem Ministra Sprawiedliwości, albo też w wypadkach przez niego określonych bezpośrednio, nie mogą zawierać zagrożenia stosowania wobec nich środków przymusu, a w razie niestawiennictwa na wezwanie nie można wobec nich tych środków stosować 16. Organ procesowy zwracający się do pracownika urzędu konsularnego o złożenie zeznań powinien unikać utrudniania urzędnikowi konsularnemu wykonywania jego funkcji. Dlatego też organ ten powinien rozważyć możliwość bądź to odebrania zeznań w mieszkaniu takiej osoby lub w urzędzie konsularnym, bądź też przyjąć od niej oświadczenie na piśmie (art. 44 ust. 2 konwencji z 1963 r.). Stąd też należy dopuścić możliwość przesłuchania takiej osoby przez sędziego wyznaczonego ze składu orzekającego w pomieszczeniach urzędu konsularnego 1 7. Wobec osób korzystających z immunitetu konsularnego ograniczono zakres zastosowania zasady dobrowolności udziału w procesie, nie tylko pod względem podmiotowym, ale także przedmiotowym, mają one bowiem obowiązek wówczas, gdy zeznania bądź opinie dotyczą okoliczności nie związanych z wykonywaniem funkcji urzędowych lub służbowych do osobistego stawiennictwa i zeznawania, jak również składania opinii. Osoba korzystająca z immunitetu konsularnego, przesłuchiwana w charakterze świadka co do zasady na okoliczności nie związane z wykonywaniem przez 15 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: op. cit., s. 1001. 16 Według 29 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości, w sprawach, w których zachodzi potrzeba przesłuchania w charakterze świadka członka urzędu konsularnego, sąd wzywa go bezpośrednio w trybie art. 44 konwencji z 1963 r., chyba że dwustronne konwencje konsularne zawarte przez Rzeczypospolitą Polską stanowią inaczej. Warto przy tym zaznaczyć, że termin składania zeznań przez taką osobę powinien zostać uzgodniony z kierownikiem urzędu konsularnego. 17 M. Płachta (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, M. Płachta: op. cit., s. 461. PROKURATOR 2(30)/2007 93

Marcin Jachimowicz nią funkcji urzędowych lub służbowych, ma prawo uchylenia się od odpowiedzi na pytanie, które związane jest z wykonywaniem tych funkcji. Może także udzielić odpowiedzi na zadane jej pytanie, bowiem z art. 581 k.p.k. nie wynika zakaz dowodowy adresowany do organów ścigania, ale jedynie uwolnienie określonych osób od obowiązku procesowego. Analogicznie sprawa ta przedstawia się w przypadku występowania w sprawie w charakterze biegłego, świadka lub specjalisty 18. Sfera swobodnej decyzji co do zeznawania lub składania opinii przez osoby korzystające z tego rodzaju immunitetu może być ograniczona na zasadzie wzajemności przez umowy międzynarodowe, które znajdą wówczas zastosowanie na podstawie art. 615 1 k.p.k. III. W teorii prawa międzynarodowego publicznego spotyka się wiele, często rozbieżnych poglądów, na temat momentu początkowego powstania immunitetu konsularnego 19. Moment początkowy immunitetu kierownika urzędu konsularnego, należy liczyć od chwili uzyskania exequatur, będącego wyrazem oficjalnej zgody państwa przyjmującego na przyjęcie i uznanie konsula za organ państwa wysyłającego (art. 12 konwencji z 1963 r.). W praktyce uznaje się, ze względów kurtuazyjnych, że immunitet ten przysługuje konsulowi już od momentu przekroczenia granicy Rzeczypospolitej Polskiej 20. Art. 25 konwencji z 1963 r. wymienia przykładowy katalog przyczyn, których zaistnienie skutkuje utratą unormowanego w niej immunitetu. Są to m.in.: notyfikacja przez państwo wysyłające państwu przyjmującemu, że funkcje danej osoby uległy zakończeniu, cofnięcie exequatur, notyfikacja przez państwo przyjmujące państwu wysyłającemu, że państwo przyjmują- 18 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek,: op. cit., s. 1006. 19 Uważano m.in., że immunitet rozpoczyna się z chwilą gdy rząd państwa przyjmującego zawiadomi o swej zgodzie na przyjęcie osoby korzystającej z prawa zakrajowści rząd państwa wysyłającego (tzw. agrément). Za moment początkowy uznawano również moment wręczenia przez państwo wysyłające swemu przedstawicielowi nominacji oraz listów uwierzytelniających, jak i chwilę kiedy rząd państwa przyjmującego został powiadomiony o przyjeździe przedstawiciela dyplomatycznego por. W. Michalski: op. cit., s. 66-67. 20 W. Michalski: op. cit., s. 60. Przyjąć należy, że członkowie urzędu konsularnego korzystają z przysługujących im przywilejów i immunitetów z chwilą przekroczenia granicy państwa przyjmującego w celu objęcia swego stanowiska lub gdy znajdują się już na jego terytorium od chwili notyfikowania Ministerstwu Spraw Zagranicznych lub wskazanej przez to ministerstwo władzy o podjęciu wykonywania określonej funkcji w urzędzie konsularnym por. J. Sutor: Prawo dyplomatyczne i konsularne, Warszawa 1996, s. 135. 94

Immunitet konsularny w procesie karnym ce przestało uważać tę osobę za członka personelu konsularnego. W praktyce, ze względów kurtuazyjnych immunitet ten, podobnie jak dyplomatyczny, wygasa z momentem opuszczenia terytorium państwa przyjmującego 21. W razie śmierci członka misji konsularnej członkowie jego rodziny korzystają z przywileju zakrajowości aż do upływu rozsądnego terminu, który pozwoli im na opuszczenie terytorium państwa przyjmującego. IV. Immunitet zakrajowości rozciąga się na cały obszar państwa przyjmującego, a więc obejmuje całe terytorium Rzeczypospolitej Polskiej niezależnie od tego, w którym miejscu jest wykonywana misja osoby korzystającej z prawa zakrajowości 22. Za terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z ustawą z dnia 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej 23, należy uznać obszar objęty granicami państwowymi, oddzielającymi terytorium RP od terytoriów innych państw i morza pełnego, wody wewnętrzne, pas morskich wód terytorialnych oraz przestrzeń powietrzną nad tym obszarem i wnętrze ziemi pod nim. Wspomnieć należy także tutaj, że działanie zasady terytorialności, określonej w art. 5 k.k. 24, zostało rozszerzone w stosunku do czynów zabronionych popełnionych poza terytorium RP. Stosuje się bowiem polską ustawę karną również do czynów zabronionych popełnionych na polskim statku wodnym lub powietrznym, bez względu na to gdzie jednostki te znajdują się w chwili popełnienia czynu. W prawie konsularnym swoboda poruszania się należy do podstawowych zasad i warunków wypełniania funkcji konsularnych. Zakres terytorialny przywilejów i immunitetów konsularnych obejmuje terytorium państwa przyjmującego, a w określonym stopniu również państwa tranzytu. Co się tyczy terytorium państwa przyjmującego, to prawo konsularne wyraźnie idzie w kierunku zniesienia dawnej praktyki ograniczającej korzystanie z nich w zasadzie jedynie do obszaru danego okręgu konsularnego. Wyrazem tej tendencji i praktyki jest art. 34 konwencji z 1963 r. wprowadzający zasadę swobody poruszania się i podróżowania wszystkich członków urzędu konsularnego po całym terytorium państwa przyjmującego, a tym samym 21 J. Sutor: Przywileje i immunitety, op. cit., s. 138. 22 W. Michalski: op. cit., s. 70. 23 Dz. U. Nr 78, poz. 461, ze zmianami. 24 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zmianami. PROKURATOR 2(30)/2007 95

Marcin Jachimowicz korzystania z przywilejów i immunitetów konsularnych na całym terytorium tego państwa 25. Kolejny problem, choć w praktyce występujący niezwykle rzadko, to immunitet zakrajowości urzędników konsularnych państw trzecich, którzy przejeżdżają przez terytorium RP. Kwestię tę normuje art. 54 konwencji z 1963 r. zgodnie z którym urzędnikom konsularnym, którzy przejeżdżają lub znajdują się na terytorium państwa trzeciego, będąc w podróży celem objęcia swego stanowiska lub powrotu na nie albo też wracając do swego własnego kraju, państwo takie ma obowiązek przyznania immunitetów niezbędnych dla zapewnienia im przejazdu lub powrotu. Takie same zasady obowiązują również w odniesieniu do wszystkich członków rodziny wymienionych wyżej osób korzystających z przywilejów i immunitetów, którzy bądź towarzyszą urzędnikowi konsularnemu, bądź podróżują oddzielnie w celu połączenia się z nim lub powrotu do swego kraju. Ze specjalnej ochrony na terytorium państwa przyjmującego korzystają również kurierzy konsularni państw obcych zaopatrzeni w listy kurierskie, udający się ze swego kraju do placówek konsularnych swego państwa znajdujących się na terytorium państw trzecich oraz w drodze powrotnej, którym przysługuje przywilej nietykalności osobistej. Nie mogą być oni także ani zatrzymani ani tymczasowo aresztowani (art. 35 ust. 5 konwencji z 1963 r.). V. W myśl art. 584 k.p.k. przepisy ustawy procesowej dotyczące immunitetu zakrajowości nie znajdują zastosowania do obywateli polskich lub osób mających w RP stałe miejsce zamieszkania, jednakże tylko w zakresie czynności nie pełnionych podczas i w związku z wykonywaniem ich funkcji urzędowych. Przepis art. 584 k.p.k. znajduje zastosowanie do osób mających obywatelstwo polskie lub stałe miejsce zamieszkania w Polsce i pełniących funkcje urzędników konsularnych państw obcych, możliwość bowiem pełnienia przez obywateli polskich tych funkcji przewiduje art. 22 ust. 2 konwencji z 1963 r. Wyłączenie wynikające z art. 584 k.p.k. nie może dotyczyć kwestii podległości tych osób polskim sądom karnym, albowiem i bez tego wyłączenia, w zakresie czynów popełnionych bez związku z wykonywaniem funkcji urzędowych podlegają oni tej jurysdykcji. Z przepisu tego wynika 25 J. Sutor: Przywileje i immunitety..., op. cit., s. 342 343. 96

Immunitet konsularny w procesie karnym natomiast, że nie korzystają oni ze szczególnej ochrony przewidzianej przez art. 579 1 k.p.k., co oznacza, że mogą być zatrzymani i tymczasowo aresztowani także pod zarzutem popełnienia innego przestępstwa niż zbrodnia, jeśli tylko przestępstwo to nie pozostaje w związku z pełnieniem czynności służbowych lub urzędowych 26. Analogicznie kwestię tą rozstrzyga art. 71 ust.1 konwencji z 1963 r. stanowiąc dodatkowo, że państwo przyjmujące może przyznać tej kategorii podmiotów dodatkowe ułatwienia, przywileje i immunitety. Pozostali członkowie misji konsularnych i członkowie ich rodzin, jak i członkowie rodzin urzędników konsularnych będący obywatelami państwa przyjmującego, lub posiadający na jego terytorium stałe miejsce zamieszkania korzystają z ułatwień, immunitet. VI. Art. 582 2 k.p.k., dotyczący podmiotów korzystających z immunitetu konsularnego stanowi lex specialis w stosunku do art. 217 1 k.p.k., który przewiduje obowiązek wydania na żądanie polskiego sądu, prokuratora, Policji, albo innego uprawnionego organu rzeczy, w tym dokumentów mogących stanowić dowód w sprawie. Osoby, którym przysługuje immunitet zakrajowości nie mają na podstawie tego przepisu obowiązku przedstawienia wymienionym organom korespondencji i dokumentów, które związane są z wykonywaniem ich funkcji urzędowych. Regulacja taka nakazuje przyjąć, że skoro podmioty te nie są zobowiązane do przedstawienia dokumentów i korespondencji, która związana jest z wykonywaną przez nie funkcją, to również nie można przeprowadzać przymusowego ich odebrania (art. 217 2 k.p.k.) oraz przeszukania w celu ich znalezienia (art. 219 k.p.k.). Powyższe jest konsekwencją obowiązującej w prawie międzynarodowym publicznym zasady, że korespondencja urzędowa misji zagranicznych, poczta dyplomatyczna oraz archiwa i dokumenty misji są nietykalne w każdym czasie niezależnie od miejsca w którym się znajdują. Zasada ta wyrażona została w konwencji z 1963 r. (art. 33 oraz 44 ust. 3). Umowy dwustronne przewidują jednak niekiedy, w stosunku do pomieszczeń konsularnych, dopuszczalność wkraczania organów państwa przyjmującego na teren tych urzędów, ale tylko wówczas, gdy stwierdzony zostanie fakt uzasadniający potrzebę przeprowadzenia przeszukania. W takiej sytuacji art. 582 2 k.p.k. uznać należy za lex specialis również w stosunku do art. 218 k.p.k., konsekwencją bowiem braku obowiązku przedstawienia dokumentów lub korespondencji będzie także brak możliwo- 26 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: op. cit., s. 1009. PROKURATOR 2(30)/2007 97

Marcin Jachimowicz ści zobowiązania urzędów, instytucji bądź innych podmiotów prowadzących działalność w dziedzinie poczty i telekomunikacji, urzędów celnych oraz instytucji i przedsiębiorstw transportowych do wydania korespondencji, która adresowana jest do osób korzystających z immunitetu zakrajowości. Zakaz wynikający z przytoczonych wyżej przepisów nie oznacza, że dokumentów takich, względnie korespondencji nie można będzie w ogóle wykorzystać w procesie karnym. Z uwagi na to, że ani przepisy k.p.k., ani umowy międzynarodowe nie przewidują trybu w jakim organy państwa przyjmującego miałyby występować o zwrócenie się o udostępnienie dokumentów lub korespondencji, wchodzi w grę wykorzystanie ich tylko wówczas, gdy przedstawicielstwa dyplomatyczne lub urzędy konsularne przedstawią je z własnej inicjatywy. VII. Regułą obowiązującą w prawie międzynarodowym publicznym jest nietykalność pomieszczeń konsularnych. Zasada ta stanowi naturalne przedłużenie i uzupełnienie nietykalności osobistej dyplomaty i należy do najważniejszych przywilejów i immunitetów dyplomatycznych, od którego w dużej mierze zależy zapewnienie nieskrępowanego i swobodnego wypełniania funkcji konsularnych 27. Nietykalność w aspekcie negatywnym oznacza, że bez zgody szefa urzędu konsularnego funkcjonariusze organów ścigania państwa przyjmującego nie mają prawa wstępu na ich teren. Nietykalność ta rozciąga się na środki transportu, które nie mogą być przeszukane (oznakowane literami CD). Zasada ta wyrażona została w konwencji z 1963 r. w art. 31. W myśl tego przepisu władze państwa przyjmującego nie mogą wkraczać do tej części pomieszczeń konsularnych, której urząd używa wyłącznie na potrzeby swojej pracy, chyba że wyrazi na to zgodę kierownik urzędu konsularnego bądź osoba przez niego wyznaczona albo kierownik przedstawicielstwa dyplomatycznego państwa wysyłającego 28. Konsekwencją przyjętej w prawie międzynarodowym zasady jest prze- 27 J. Sutor: Przywileje i immunitety..., op. cit., s. 89. 28 W praktyce konwencyjnej państw brak jest jednolitego podejścia do kwestii definicji pomieszczeń konsularnych. Wprawdzie konwencja z 1963 r. w art. 1 pkt j definiuje to pojęcie to jednak ogranicza je jedynie do budynków lub ich części, a także terenów przyległych do nich, niezależnie od tego czyją są własnością, które używane są wyłącznie dla celów konsularnych. W praktyce pojęcie to obejmuje również rezydencje szefa urzędu konsularnego, a także wszelkie urządzenia, mienie ruchome i aktywa urzędu konsularnego, w tym i należące do niego środki lokomocji por. J. Sutor: Prawo dyplomatyczne i konsularne..., op. cit, s. 357-358. 98

Immunitet konsularny w procesie karnym pis art. 583 k.p.k. 29. O wyrażenie zgody na przeprowadzenie przeszukania sąd lub prokurator musi wystąpić zawsze za pośrednictwem Ministra Sprawiedliwości (art. 613 1 k.p.k.), bądź też, zgodnie z art. 613 2 k.p.k., w wypadkach określonych przez Ministra Sprawiedliwości mogą zwracać się bezpośrednio do podmiotów, o których mowa w art. 583 k.p.k. Uzyskanie takiego zezwolenia jest warunkiem sine qua non legalności takiego przeszukania, tak więc nie może ono nastąpić w sytuacjach określonych w art. 217 1 in fine w zw. z art. 220 3 k.p.k., a więc w wypadkach nie cierpiących zwłoki. Sprzeczne z zasadą nietykalności przedstawicielstwa jest również instalowanie w nich przez organy ścigania państwa przyjmującego urządzeń podsłuchowych, a także podsłuchiwanie rozmów telefonicznych. VIII.Immunitet zakrajowości uznany musi być za immunitet bezwzględny, nie ma bowiem żadnego organu, który byłby uprawniony do wyrażenia zgody na ściganie osoby korzystającej z immunitetu zakrajowości, do którego prowadzący postępowanie przygotowawcze mógłby i powinien się zwrócić o udzielenie zezwolenia na ściganie w trybie art. 13 k.p.k. W przypadku stwierdzenia, że oskarżony korzysta z immunitetu zakrajowości proces karny powinien zostać niezwłocznie umorzony na podstawie art. 17 1 pkt 8 k.p.k. 30. W przypadku immunitetu konsularnego ta zasada będzie miała zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do czynów. Od zasady tej istnieją jednak wyjątki w postaci możliwości zrzeczenia się immunitetu, co przewiduje art. 580 k.p.k. Zgodnie z tym przepisem art. 579 k.p.k. nie znajduje zastosowania, gdy państwo wysyłające zrzeknie się w sposób wyraźny immunitetu w stosunku do osób wymienionych w tych przepisach. Analogicznie omawianą kwestię normuje konwencja z 1963 r. w art. 45, który statuuje dodatkowy wymóg, powiadomienia o zrzeczeniu się immunitetu na piśmie państwa przyjmującego. Z powyższego wynika, iż zarówno kodeks postępowania karnego, jak i obie konwencje wiedeńskie 29 W razie konieczności przeprowadzenia przeszukania pomieszczeń przedstawicielstwa dyplomatycznego, czynność ta może być przeprowadzona po uzyskaniu zgody szefa tego przedstawicielstwa lub osoby czasowo pełniącej jego funkcje. Do przeszukania pomieszczeń konsularnych zaś przystąpić można tylko za zgodą kierownika urzędu konsularnego lub osoby czasowo pełniącej jego funkcje, albo szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego. 30 W. Michalski: op. cit., s. 77-78. PROKURATOR 2(30)/2007 99

Marcin Jachimowicz dopuszczają możliwość zrzeczenia się immunitetu zakrajowości ustanawiając jednocześnie dwa warunki, które muszą być spełnione łącznie: 1) zrzeczenie się immunitetu może nastąpić tylko przez odpowiedni organ państwa wysyłającego, 2) zrzeczenie się immunitetu musi nastąpić w sposób wyraźny, a nie dorozumiany. Zrzeczenie się immunitetu jurysdykcyjnego może dotyczyć tylko konkretnej osoby i odnosić się do konkretnego zdarzenia lub zespołu zdarzeń. Nie jest możliwe generalne zrzeczenie się immunitetu np. w odniesieniu do wszystkich urzędników przedstawicielstwa dyplomatycznego, czy możliwość zrzeczenia się tzw. wyprzedzającego, tzn. odnoszącego się do czynów danej osoby, które ma ona popełnić w przyszłości 31. Zrzeczenie się immunitetu musi być wyraźne, nie może nastąpić per facta concludentia. Musi z niego wynikać, w sposób który nie będzie budził wątpliwości, do jakiej osoby się odnosi i do jakich czynów zarzucanych jej przez organy państwa przyjmującego 32. Osoba korzystająca z immunitetu zakrajowości nie może zrzec się go samodzielnie. Przepisy k.p.k. nie określają ani organów uprawnionych do zwrócenia się do państwa obcego lub organizacji międzynarodowej ze stosownym wnioskiem, ani też trybu w jakim należy tego dokonać. Wydaje się, że wówczas gdy istnieją względy przemawiające za pociągnięciem osoby korzystającej z immunitetu zakrajowości do odpowiedzialności przed sądem polskim (np. w wypadku popełnienia ciężkiej zbrodni przez osobę należącą do personelu dyplomatycznego obcego państwa), prokurator powinien zwrócić się do Ministra Spraw Zagranicznych (przedstawiając odpowiednie materiały), którego rzeczą jest rozstrzygnąć, czy daną osobę uznać za persona non grata, czy też wystąpić na drodze dyplomatycznej o zrzeczenie się immuni- 31 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: op. cit., s. 1001. 32 W teorii prawa międzynarodowego spotkać można dwie formy zrzeczenia się immunitetu zakrajowości: zrzeczenie się generalne i indywidualne. Ze zrzeczeniem się generalnym mamy do czynienia wówczas, gdy państwo wysyłające wyraża zgodę na poddanie się członka personelu korzystającego z tego rodzaju immunitetu jurysdykcji państwa przyjmującego bądź we wszystkich sprawach w ogóle, bądź w sprawach pewnej kategorii. Ze zrzeczeniem się indywidualnym spotykamy się wówczas, gdy państwo wysyłające wyraża zgodę na poddanie się osoby z art. 578 lub 579 k.p.k. jurysdykcji państwa przyjmującego w konkretnym indywidualnym wypadku por. S. Sawicki: Zrzeczenie się immunitetu jurysdykcyjnego członka urzędu konsularnego, Nowe Prawo 1975, Nr 5, s. 342 100

Immunitet konsularny w procesie karnym tetu w stosunku do danej osoby w związku z podejrzeniem popełnienia przez nią przestępstwa 33. IX. Ustawa procesowa określa również szczególny tryb postępowania jaki obowiązuje przy porozumiewaniu się przez polskie sądy i prokuratorów z osobami korzystającymi z immunitetu zakrajowości. W myśl art. 613 1 k.p.k. z osobami wymienionymi w art. 579 k.p.k. sądy i prokuratorzy porozumiewają się we wszystkich wypadkach, w tym również przy doręczaniu pism procesowych za pośrednictwem Ministra Sprawiedliwości, a ten w razie potrzeby przez Ministra Spraw Zagranicznych 34. Prawo porozumiewania się urzędników konsularnych z władzami państwa przyjmującego normuje także art. 38 konwencji z 1963 r., stanowiąc, że przy wykonywaniu swoich funkcji urzędnicy konsularni mogą zwracać się do władz miejscowych swego okręgu konsularnego lub do właściwych władz centralnych państwa przyjmującego, jeśli jest to dopuszczalne i w zakresie w jakim jest to dopuszczalne na podstawie ustaw, innych przepisów oraz zwyczajów państwa przyjmującego lub odpowiednich umów międzynarodowych. Wyjątki od tej zasady dotyczą sytuacji, o których mowa w art. 595 k.p.k., czyli tzw. wypadków nie cierpiących zwłoki w przypadku ekstradycji, gdy oczekiwanie na przygotowanie wniosku ekstradycyjnego, a zwłaszcza zgromadzenie niezbędnych dokumentów i dokonanie tłumaczeń, mogłoby uniemożliwić ekstradycję w przyszłości, a osoba ścigana lub skazana mogłaby w tym czasie zbiec lub ukryć się. Kolejny wyjątek, od zasady z art. 613 1 k.p.k. precyzuje art. 613 2 k.p.k., który odnosi się do porozumiewania się z urzędami konsularnymi obcego państwa w RP. W przypadkach określonych przez Ministra Sprawiedliwości sądy i prokuratorzy mogą porozumiewać się z nimi bezpośrednio 35. Analizując to zagadnienie należy mieć na uwadze to, iż umowy międzynarodowe, których RP jest stroną mogą przewidywać odmienne rozwiąza- 33 P. Hofmański, E. Sadzik., K. Zgryzek: op. cit., s. 1002. 34 Językiem urzędowym dla korespondencji między przedstawicielstwami dyplomatycznymi i urzędami konsularnymi państw obcych w Polsce a sądami jest język polski. 35 W razie bezpośredniego zwrócenia się do sądu przez przedstawicielstwa dyplomatyczne wykonujące funkcje konsularne oraz urzędy konsularne państw obcych w Polsce, sądy, niezwłocznie po załatwieniu lub wyjaśnieniu sprawy, udzielają odpowiedzi w ten sposób, że sądy rejonowe przesyłają ją przez prezesa sądu okręgowego, natomiast sądy okręgowe i apelacyjne przez prezesów tych sądów 23 rozporządzenia Ministra Sprawieliwości. PROKURATOR 2(30)/2007 101

Marcin Jachimowicz nia co do tej kwestii. W takich wypadkach zakazu, jaki wynika z art. 613 1 k.p.k. nie można traktować jako blokującego działanie zasady pierwszeństwa umów międzynarodowych określonej przez art. 615 1 k.p.k., zgodnie z którą umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, ma pierwszeństwo przed ustawą, jeśli ustawy tej nie da się pogodzić z umową 36. Marcin Jachimowicz Asesor Prokuratury Rejonowej w Świebodzinie 36 Artykuł 615 1 k.p.k. statuuje pierwszeństwo uregulowań traktatowych przed przepisami prawa krajowego, stanowiąc, że przepisów działu XII nie stosuje się, jeżeli umowa międzynarodowa ratyfikowana przez Polskę stanowi inaczej. Przytaczając ten przepis, należy zwrócić uwagę na to, że nie może on podlegać wykładni literalnej, a w szczególności nie należy powoływać się na regułę (powszechnie stosowana zwłaszcza w krajach systemu common law ): inclusio unius est exclusio alterius. Trzeba bowiem pamiętać o powszechnie obowiązujących normach zwyczajowych prawa międzynarodowego, które także muszą znaleźć zastosowanie. Z reguły ma to miejsce w dwóch sytuacjach: zachodzi konieczność dania pierwszeństwa zasadom prawa zwyczajowego przed postanowieniami traktatowymi i przepisami krajowymi albo owe postanowienia i przepisy nie zawierają regulacji określonej kwestii - M. Płachta: Glosa do uchwały SN z dnia 25 października 2000 r., I KZP 30/00, OSP 2001, z. 5, poz. 74. 102