Recenzje i noty recenzyjne Maciej Domański Względne zakazy małżeńskie Warszawa: Wolters Kluwer 2013, ss. 436. W świetle podstawowych zasad prawa rodzinnego, takich jak zasada ochrony rodziny i zasada ochrony trwałości małżeństwa, bardzo duże znaczenie ma problematyka tzw. przeszkód małżeńskich. Pomimo to nie należy do najczęściej poruszanych w doktrynie. Warto zatem odnotować pojawienie się na rynku wydawniczym pierwszej monografii poświęconej względnym przeszkodom małżeńskim (zakazom małżeńskim). Na wstępie należy zaznaczyć, że w zakresie terminologii Autor konsekwentnie posługuje się określeniem zakazy małżeńskie zamiast terminu przeszkody małżeńskie, a swój wybór uzasadnia m.in. zachowaniem autonomii nazewnictwa w świeckim prawie rodzinnym względem prawa kanonicznego oraz adekwatnością terminu zakaz małżeński do sformułowań Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego 1. Pogląd ten warto odnotować przede wszystkim w kontekście ewentualnej przyszłej kodyfikacji prawa rodzinnego. Rozważania zawarte w monografii ograniczone zostały do tzw. względnych zakazów małżeńskich, tj. przypadków, w których osoba objęta przeszkodą małżeńską może zawrzeć małżeństwo za zgodą sądu. Zawężenie analizy należy ocenić jako trafne, ponieważ właśnie w tych sytuacjach szczególnego znaczenia nabiera ocena podstawowych zasad prawa rodzinnego decyzja sądu służy ich ochronie i ma niejako znaczenie prewencyjne. Autor analizuje normy prawa rodzinnego w kontekście aktualnych stosunków społecznych, do których przez zastosowanie klauzul generalnych odnoszą się przepisy regulujące udzielenie przez sąd zezwolenia na zawarcie małżeństwa. Należy podkreślić, że recenzowane opracowanie ma charakter wieloaspektowy i interdyscyplinarny. Jasno określone zostały cele badawcze, a wywód został poprowadzony w sposób logiczny i przejrzysty. Oprócz metody prawno-dogmatycznej 1 W zakresie wątpliwości terminologicznych dotyczących omawianego zagadnienia por. np. J. Gajda, (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze, t. 11, red. T. Smyczyński, Warszawa: Wyd. C. H. Beck 2009, s. 145 147; J. Winiarz, (w:) System prawa rodzinnego i opiekuńczego, red. J. S. Piątowski, Ossolineum 1985, s. 162 163. 256
1 2/2014 Recenzje i noty recenzyjne posłużono się metodą empiryczną. Analiza badań aktowych (badań akt sądowych) przeprowadzonych przez Autora stanowi szczególny walor opracowania i dostarcza istotnych argumentów na rzecz prezentowanych tez. Jest też cenna dla praktyków, którzy mogą uzyskać pełną i reprezentatywną dla całego kraju informację na temat stosowania omawianych przepisów prawa rodzinnego. W książce zawarte są istotne dla wykładni norm prawnych informacje z zakresu psychiatrii i psychologii. Dla całego wywodu i wspomnianego wyżej aspektu społecznego wykładni norm prawnych oraz wniosków de lege ferenda szczególne znaczenie ma o czym niżej analiza sytuacji demograficzno-społecznej Polski w latach 60. XX w. i obecnej. Opracowanie zostało podzielone na trzy części. Pierwsza z nich poświęcona jest omówieniu modelu małżeństwa i rodziny w polskim prawie rodzinnym oraz roli względnych zakazów małżeńskich w realizacji tego modelu. Punktem wyjścia rozważań jest określenie w pierwszym rozdziale monografii funkcji względnych zakazów małżeńskich oraz sformułowanie podstawowych tez opracowania. Autor słusznie wskazuje, że najbardziej ogólnym celem ustawodawcy ( ) jest ochrona rodziny (s. 18 i 42). Jednocześnie podkreśla, że realizacja tego celu w zakresie przepisów określających możność zawarcia małżeństwa możliwa jest przede wszystkim na etapie poprzedzającym jego zawarcie. Podejmując refleksję nad skutecznością realizacji funkcji ochrony rodziny, Autor stawia tezę o fundamentalnym rozdźwięku między obowiązującymi konstrukcjami normatywnymi powstałymi w rzeczywistości lat 50. i 60. XX w. a obecną sytuacją społeczną. Wywody zawarte w kolejnych rozdziałach, oprócz bezsprzecznego waloru poznawczego, służą refleksji nad internalizacją i skutecznością analizowanych norm prawnych. Logiczną kontynuacją opisanych wyżej rozważań jest rozdział drugi monografii, który poświęcony został analizie instytucji prawa rodzinnego, służących wykluczeniu zawarcia małżeństwa sprzecznego z modelem ustawowym. Analiza ta pozwala określić, w jaki sposób mogą być realizowane w praktyce funkcje względnych zakazów małżeńskich. Warte podkreślenia jest włączenie do recenzowanej monografii omówienia często pomijanej i niedocenianej problematyki postępowania przed kierownikiem USC. Z punktu widzenia głównego przedmiotu monografii istotne są rozważania na temat składanego przez nupturientów zapewnienia o braku okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa. Należy zgodzić się z prezentowanym przez Autora poglądem, że obecnie ze względu na brak sankcji karnej ma ono głównie charakter odziaływania psychologicznego na nupturientów 2, oraz wnioskiem de lege ferenda o poddaniu tego oświadczenia rygorowi odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania. Miałoby to istotne znaczenie w przypadku przeszkody choroby psychicznej i niedorozwoju umysłowego, która w praktyce nie jest weryfikowana przez kierownika USC. Cenne są również rozważania Autora dotyczące problemu tzw. zgody ex post na 2 W tym zakresie pewnego rodzaju sankcji można by jedynie dopatrywać się w przepisach art. 20 i 21 k.r.o., które przewidując stosowanie do unieważnienia małżeństwa przepisów o rozwodzie, nakazują traktować małżonka zawierającego małżeństwo w złej wierze tak, jak winnego rozkładu małżeńskiego. W tym zakresie por. np. K. Pietrzykowski, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa: Wyd. C. H. Beck 2003, s. 264 i n.; odnośnie do przeszkody choroby psychicznej i oceny złej wiary por. również orzeczenie SN z 6 lutego 1981 r., IV CR 533/80, OSNCP 1981, nr 11, poz. 215, LexPolonica nr 303629. 257
Recenzje i noty recenzyjne PALESTRA zawarcie małżeństwa. W tym zakresie istotne znaczenie posiada rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego, który w przypadku zawarcia małżeństwa przez osobę dotkniętą chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym dopuścił możliwość ustalania w sprawie o unieważnienie małżeństwa (w celu ewentualnego oddalenia powództwa), czy stan zdrowia lub umysłu małżonka nie zagraża małżeństwu ani zdrowiu przyszłego potomstwa, a więc okoliczności, które w świetle językowej wykładni art. 12 1 k.r.o. powinny być badane przez sąd przed zawarciem małżeństwa 3. Autor opowiedział się za wykładnią leksykalną przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego i przeciwko prezentowanej w przytoczonym orzeczeniu Sądu Najwyższego wykładni określanej mianem liberalnej, znajdującej wsparcie w argumentacji celowościowej. Co istotne jednak, prezentowany przez siebie pogląd o konstytutywnym znaczeniu orzeczenia sądu zezwalającego na zawarcie małżeństwa kobiecie, która nie ukończyła lat 18, osobie dotkniętej chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym lub powinowatemu w linii prostej, przekonująco uzasadnił również w sposób funkcjonalny (celowościowy), wskazując zasadę ochrony rodziny jako fundament wykładni omawianych norm. Część druga recenzowanego opracowania (rozdziały III V) zawiera szczegółowe omówienie poszczególnych względnych przeszkód małżeńskich wraz z prezentacją badań empirycznych oraz odwołaniem do dorobku innych nauk w omawianym przedmiocie. W ramach wywodów poświęconych przeszkodzie wieku na uwagę zasługuje krytyczna analiza nowelizacji art. 10 k.r.o., przeprowadzonej w 1998 r., zrównującej wiek uprawniający do zawarcia małżeństwa przez kobietę i mężczyznę (obniżającej granicę wieku dla mężczyzn z 21 do 18 lat). Należy zgodzić się z twierdzeniem Autora, że w noweli tej trudno odnaleźć konsekwentną i spójną myśl legislacyjną. W szczególności przekonujące są rozważania dotyczące dopuszczalności różnicowania sytuacji kobiet i mężczyzn ze względu na wiek w świetle Konstytucji RP i aktów prawa międzynarodowego (np. gdy chodzi o wiek emerytalny). W opinii Autora nowelizacja z 1998 r. była sprzeczna z tradycyjnymi założeniami o ochronnej funkcji zakazu wieku (s. 147), a argumenty przemawiające na rzecz podwyższenia wieku małżeńskiego nie zdezaktualizowały się (s. 146). Wydaje się, że ten wątek rozważań wymaga podkreślenia w kontekście ewentualnej nowelizacji przepisów prawa rodzinnego. Należy przeciwstawić się zmianom przepisów podyktowanym płytko i automatycznie rozumianą interpretacją zasady równości kobiet i mężczyzn wobec prawa. Jak już wspomniano, na podkreślenie zasługuje walor empiryczny recenzowanej monografii, w której znalazło się omówienie badań aktowych przeprowadzonych przez Autora. Gdy chodzi o postępowanie w sprawie zezwolenia na zawarcie małżeństwa kobiecie, która nie ukończyła 18 lat, wyniki tych badań przedstawiają się szczególnie interesująco w zakresie oceny przez sądy przesłanek ważnych powodów oraz dobra zakładanej rodziny, warunkujących to rozstrzygnięcie. Okazuje się, że zdecydowanie najczęściej jako ważny powód wcześniejszego zawarcia małżeństwa oceniane jest zajście przez kobietę w ciążę (78,9% zbadanych spraw), a jedynie sporadycznie (2,1%) pozostawanie w trwałym nieformalnym związku. Autor słusznie zwrócił uwagę na fakt, że jedynie w niewielkiej liczbie spraw sądy dysponowały dokumentami dotyczącymi kon- 3 Uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 9 maja 2002 r., III CZP 7/02, OSNC 2003, nr 1. 258
1 2/2014 Recenzje i noty recenzyjne tynuowania nauki przez kobietę (15,4%) lub zaświadczeniem z miejsca pracy mężczyzny (25,3%). Oznacza to, że sądy w niewielkim stopniu biorą pod uwagę perspektywę trwałości planowanego związku małżeńskiego, a głównie koncentrują się na doraźnym spełnieniu żądania uczestników postępowania, których decyzja może być przykładowo podyktowana naciskiem rodziny i otoczenia 4. W zakresie rozważań dotyczących przeszkody małżeńskiej unormowanej w art. 12 k.r.o. uwagę zwraca analiza terminologiczna dotycząca pojęć choroby psychicznej i niedorozwoju umysłowego. Wypada zgodzić się z Autorem, który krytycznie ocenia sformułowania zawarte w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, jako nieadekwatne do aktualnie stosowanych w psychiatrii, zwracając m.in. uwagę, że najważniejsze medyczne systemy klasyfikacyjne posługują się obecnie terminem zaburzenie psychiczne zamiast choroba psychiczna, a pojęcie niedorozwój umysłowy zostało zastąpione terminem upośledzenie umysłowe 5. Słusznie również zwrócono uwagę na brak w obowiązujących przepisach sprawnego mechanizmu weryfikowania występowania omawianego zakazu małżeńskiego. Ujawnienie tej przeszkody wymaga w zasadzie współdziałania samych nupturientów. Badanie aktowe wykazało na przestrzeni półtora roku (od 2008 do połowy 2009 r.) jedynie 51 postępowań (toczących się na podstawie art. 5 i 12 k.r.o.). Przeprowadzona przez Autora krótka analiza statystyczna, polegająca na porównaniu liczby tych postępowań, liczby zawartych małżeństw i zapadalności na choroby psychiczne, pozwoliła mu sformułować tezę o całkowitej niesprawności formalnego systemu mającego zapobiegać zawieraniu małżeństw przez osoby chore psychicznie i niedorozwinięte umysłowo (s. 321 monografii). Argumentów na rzecz tej tezy dostarcza również analizowane w monografii badanie aktowe, które ujawniło nieprawidłowości w interpretacji przepisów oraz przede wszystkim systemową dysfunkcjonalność omawianego zakazu małżeńskiego. Kwestią otwartą pozostaje natomiast, czy przeprowadzona krytyka unormowań prawnych powinna prowadzić do uszczelnienia systemu, czy do całkowitej likwidacji przeszkody małżeńskiej choroby psychicznej i niedorozwoju umysłowego. Wydaje się, że należy zgodzić się z Autorem, który wskazuje (popierając twierdzenie przykładami z praktyki sądowej), że założenie możliwości oceny, czy stan zdrowia psychicznego badanego nupturienta zagraża dobru małżeństwa, jest mało realne (s. 326 monografii). Rozdział V recenzowanej monografii poświęcony został zakazowi zawierania małżeństwa przez osoby pozostające w stosunku powinowactwa w linii prostej. W tym przypadku kluczowym ustaleniem dokonanym przez Autora jest znikoma doniosłość społeczna unormowania prawnego dotyczącego tej przeszkody małżeńskiej. Kolejne z omówionych w monografii badań aktowych przeprowadzonych przez Autora ujawniło zaledwie 5 spraw o zezwolenie na zawarcie małżeństwa przez powinowatych, rozpoznanych w Polsce w 2008 i pierwszej połowie 2009 r. Wszystkie one zostały szczegółowo omówione. Jak stwierdził sam Autor, znikoma liczba spraw sądowych nie pozwala na skonstruowanie modelu empirycznego postępowania o zezwolenie na zawarcie małżeństwa między powinowatymi. Skala zjawiska upoważnia jednak do postawienia 4 Na ten temat por. np. W. Stojanowska, Przeszkoda małżeńska ze względu na wiek w prawie polskim, Prawo Kanoniczne 55 (2012), nr 3, s. 95 106. 5 Por. też P. H. Zimbardo, Psychologia i życie, Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN 2005, s. 626 635. 259
Recenzje i noty recenzyjne PALESTRA pytania o celowość utrzymywania tego zakazu w polskim prawie rodzinnym. Z całą pewnością jest to jedno z zagadnień, które rozwiązać będą musieli twórcy ewentualnej nowej kodyfikacji prawa rodzinnego, a ustalenia Autora mogą okazać się w tym zakresie niezwykle pomocne. Trzecia, ostatnia część monografii została w głównej mierze poświęcona analizie zmian sytuacji demograficzno-społecznej w Polsce w okresie tworzenia i obowiązywania omawianych regulacji prawnych. Ustalenia dokonywane przez Autora służyć mają ocenie, czy obowiązujący model normatywny małżeństwa, a w szczególności zakazy jego zawierania, nie zdezaktualizował się w wyniku tych przemian. Cennym spostrzeżeniem jest w tym zakresie zwrócenie uwagi na teorię tzw. drugiego przejścia demograficznego, które miało nastąpić na przełomie XX i XXI stulecia. Wskazane zostało wiele czynników determinujących ten proces, wśród których wymienić można spadek dzietności do poziomu niezapewniającego zastępowania pokoleń, opóźnianie decyzji o urodzeniu pierwszego dziecka, spadek liczby małżeństw i wzrost liczby rozwodów, akceptację społeczną kohabitacji i urodzeń pozamałżeńskich. Autor dokonał analizy sytuacji demograficzno-społecznej w Polsce i sformułował tezę, że przemiany zachodzące obecnie w naszym kraju odpowiadają koncepcji drugiego przejścia demograficznego. Ponieważ wymienione wyżej czynniki odpowiadające temu procesowi mają ścisły związek z założeniami aksjologicznymi stojącymi u podstaw unormowań prawa małżeńskiego, zasadne staje się pytanie o skuteczność i efektywność założonego przez ustawodawcę systemu przeszkód małżeńskich. Odpowiedzią Autora są postulaty de lege ferenda likwidacji zakazów zawierania małżeństwa przez osoby dotknięte chorobą psychiczną, niedorozwojem umysłowym oraz powinowatych w linii prostej. Wydaje się, że poważnych argumentów na rzecz zmiany obowiązujących przepisów dostarcza przede wszystkim zebrany w recenzowanym opracowaniu materiał empiryczny. Należy uznać, że recenzowana monografia M. Domańskiego stanowi bardzo dobry punkt wyjścia do podjęcia pogłębionej debaty na temat ewentualnej reformy poszczególnych instytucji prawa rodzinnego, społecznej internalizacji jego norm oraz zwiększenia ich skuteczności. Szczególny charakter prawa rodzinnego sprawia, że mając na względzie postulat jego skuteczności i adekwatności do rzeczywistości społecznej, nie należy zapominać o pozytywnej, wychowawczej funkcji przepisów prawnych 6. Dlatego ewentualne nowelizacje powinny mieć na względzie ochronę fundamentalnych wartości i zasad prawa rodzinnego. Niektóre z wymienionych wyżej przemian charakterystycznych dla teorii tzw. drugiego przejścia demograficznego (np. obniżenie dzietności) oceniane są obecnie jednoznacznie negatywnie i stanowią poważny problem społeczny, a prawo rodzinne może być jednym z wielu instrumentów stymulowania pozytywnych zmian. Wskazanie przez M. Domańskiego dysfunkcji w obowiązujących przepisach umożliwia poszukiwanie lepszych i skuteczniejszych rozwiązań prawnych, a de lege lata jak już wspomniano stanowi cenny materiał poznawczy dla praktyków i przedstawicieli doktryny. Jerzy Słyk 6 Por. np. A. Kojder, Ograniczenia skuteczności prawa, (w:) Skuteczność prawa, red. T. Giaro, Warszawa: Liber 2009, s. 35. 260