Czy polskie prawo pozwala na zbieranie danych osobowych w procesie rekrutacji? W świetle obowiązującego prawa pracodawcy pozbawieni są możliwości zweryfikowania karalności kandydatów do pracy, chyba że chodzi o rekrutację na stanowiska, co do których przepisy wymagają niekaralności. Należy stwierdzić, że takie ograniczenia stwarzają istotne zagrożenie m.in. dla interesów konsumentów korzystających z usług banków i innych instytucji finansowych, w których polscy pracownicy nie przechodzą procedury tzw. background check. Co za tym idzie, atrakcyjność polskiego rynku pracy jest mniejsza niż pozostałych, bardziej liberalnych w tym względzie, państw Unii Europejskiej. Regulacjami, które określają wzajemne relacje pomiędzy pracodawcą a pracownikiem (kandydatem do pracy) w zakresie pozyskiwania i wykorzystywania informacji na jego temat, są w Polsce: Kodeks pracy i ustawa o ochronie danych osobowych. Art. 22 1 Kodeksu pracy upoważnia pracodawcę do żądania ujawnienia enumeratywnie określonych danych osobowych: imienia i nazwiska; imion rodziców; daty urodzenia; miejsca zamieszkania; wykształcenia; przebiegu dotychczasowego zatrudnienia. Pracodawca może żądać ujawnienia także innych danych osobowych, w tym: imion i nazwisk oraz dat urodzenia dzieci pracownika, koniecznych ze względu na korzystanie ze szczególnych uprawnień przewidzianych w prawie pracy, a także numeru PESEL ale w przypadku tych danych uprawnienie do żądania tych danych powstaje dopiero po nawiązaniu stosunku pracy. Pracodawca może także wymagać ujawnienia danych osobowych niewymienionych wprost w art. 22 1 Kodeksu pracy pod warunkiem, że obowiązek ich podania wynika z odrębnych przepisów (art. 22 1 4). Przykładowo, pracodawca może uzyskać informacje o sytuacji życiowej, rodzinnej i materialnej pracownika w związku z potrzebą ustalenia prawa do świadczeń socjalnych przydzielanych ze środków zakładowego funduszu świadczeń socjalnych. Przesłanki legalizujące przetwarzanie danych osobowych W zakresie dotyczącym danych osobowych nieuregulowanym Kodeksem pracy stosuje się, zgodnie z jego art. 22 1 5 przepisy o ochronie danych osobowych. Zgodnie z art. 23 ustawy przetwarzanie danych jest dopuszczalne m.in. wówczas, gdy osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę. Jednak z szeregu wyroków Sądu Najwyższego i Najwyższego Sądu Administracyjnego 1 jasno wynika, że w relacji pracodawca-pracownik udzielenie takiej zgody budzi zastrzeżenia, bowiem w takim wypadku trudno mówić o braku nacisku i o równości stron, a w konsekwencji o dobrowolności udzielenia zgody. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, popartą wystąpieniami GIODO, zgoda pracownika uzyskana w trybie art. 23 u.o.d.o. nie legalizuje przetwarzania danych osobowych spoza katalogu wynikającego z 22 1 Kodeksu pracy. Informacje o karalności kandydata do pracy i pracownika Informacją, która znajduje się poza katalogiem określonym w art. 22 1 Kodeksu pracy, a która coraz częściej jest niezbędna do zatrudnienia na stanowisku związanym z odpowiedzialnością za mienie znacznej wartości, jest fakt karalności kandydata do pracy. Bez wyraźnego wymogu prawnego co do niekaralności kandydata do pracy na danym 1 Tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 sierpnia 2008 r., sygn. akt I PK 37/08, i Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku dnia 6 września 2011 r., sygn. akt I OSK 1476/10.
stanowisku pracodawcy nie mogą żądać od niego przedłożenia zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego (przykładowo - taki wymóg zawiera art. 5c ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy o transporcie drogowym wskazujący, że osoby skazane prawomocnym wyrokiem za przestępstwa karne skarbowe lub przestępstwa umyślne przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, mieniu, obrotowi gospodarczemu, wiarygodności dokumentów, środowisku lub warunkom pracy i płacy albo inne mające związek z wykonywaniem zawodu, nie mogą wykonywać zawodu taksówkarza). Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym pracodawcom służy prawo do uzyskania informacji o osobach, których dane zostały zgromadzone w Rejestrze, tylko w zakresie niezbędnym do zatrudnienia pracownika, co do którego z przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności i korzystania z pełni praw publicznych a także ustalenia uprawnienia do zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Ustawodawca zdecydował się zatem na przyznanie pracodawcy prawa weryfikowania karalności pracownika, ale jednocześnie wskazał sytuacje, w jakich może być ono realizowane. Należy podkreślić, iż w innych sytuacjach, gdy nie ma wyraźnej podstawy prawnej, pracodawca nie ma prawa żądać zaświadczenia o niekaralności pracownika. Taką interpretację potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt I OSK 249/09). W praktyce można spotkać się z interpretacją, że brak ustawowego wymogu niekaralności przy zatrudnianiu na danym stanowisku zamyka pracodawcy jedynie możliwość bezpośredniego zwrócenia się z zapytaniem do KRK. Pracownik (kandydat do pracy) mógłby natomiast dobrowolnie przekazać pracodawcy informację o swojej karalności. Taka interpretacja może jednak zostać zakwestionowana z takich samych przyczyn, jak omówiona wyżej zgoda na przetwarzanie danych osobowych spoza katalogu 22 1 Kodeksu pracy, tj. braku równości stron i wymuszenia informacji na pracowniku starającym się o zatrudnienie. Konsekwencje dla pracodawców W sytuacji, gdy kandydat w procesie rekrutacji nie udzieli informacji, które nie wynikają z treści art. 22 1 Kodeksu pracy, a w następstwie odmowy pracodawca nie zatrudni pracownika, może on domagać się od pracodawcy odszkodowania. Żądanie może się opierać na zarzucie, zakazanej w art. 18 3a Kodeksu pracy, dyskryminacji ze względu na karalność czy sytuację majątkową. Zgodnie z art. 18 3d Kodeksu pracy pracownik, w stosunku do którego pracodawca naruszył zasadę równego traktowania, ma prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż wynagrodzenie minimalne. Zasada ta znajduje zastosowanie także w stosunku do kandydata na pracownika, jednak kandydat do pracy, który odpowiadając na ofertę pracodawcy nie został zatrudniony z przyczyn dyskryminujących, może dochodzić odszkodowania jedynie w granicach tzw. ujemnego interesu umownego (culpa in contrahendo), co najczęściej polega na żądaniu zwrotu kosztów poniesionych w związku z ubieganiem się o zatrudnienie. Należy także wspomnieć o skutkach prawnokarnych, jakie za naruszenie zasad przetwarzania danych osobowych przewiduje ustawa o ochronie danych osobowych Artykuły 49-54a ustawy zawierają katalog przestępstw ściganych z urzędu, gdzie najsurowsza kara dla naruszyciela może wynosić nawet 3 lata pozbawienia wolności (za przetwarzanie w zbiorze danych osobowych, gdy ich przetwarzanie nie jest dopuszczalne albo za przetwarzanie bez uprawnienia danych wrażliwych). 2
Polska na końcu stawki Na poziomie Unii Europejskiej przepisy dotyczące przetwarzania danych osobowych w procesie rekrutacji (szerzej: w zatrudnieniu) stanowią reguły sektorowe, które mogą być odmienne w każdym z państw członkowskich, o ile nie obniżają standardów ochrony dla danych osobowych wynikających z dyrektywy w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych. Jak wskazano powyżej, polska regulacja wynikająca z przepisów prawa pracy w porównaniu do regulacji w innych państwach UE jest bardzo restrykcyjna. Analizując ustawodawstwo państw członkowskich UE można stwierdzić, że w większości tych państw zasadą jest możliwość badania karalności kandydatów do pracy (najczęściej pod warunkiem uzyskania zgody), a jedynie kilka państw przewiduje zakaz w tym zakresie, z jednoczesnym określenie wyjątków związanych najczęściej z wymogiem niekaralności koniecznym do zajmowania danego stanowiska. Przepisy dotyczące prowadzenia background check w trakcie rekrutacji (w szczególności zbadania karalności kandydata) obowiązujące w państwach europejskich można podzielić na trzy grupy. W pierwszej grupie zezwala się na uzyskanie przez pracodawcę informacji na temat karalności zawsze, po uzyskaniu uprzedniej zgody kandydata. W taki sposób ukształtowane jest ustawodawstwo dotyczące danych osobowych m.in. w Hiszpanii, Holandii i Irlandii. W drugiej grupie państw przewiduje się możliwość prowadzenia background check przez pracodawców, o ile kandydat wyrazi na to zgodę albo, gdy istnieje ku temu podstawa prawna (wówczas zgoda nie jest wymagana). Taka sytuacja ma miejsce w Belgii, Niemczech i Szwecji. Natomiast w państwach takich, jak: Rumunia czy Grecja, pracodawcy mogą pytać swoich pracowników o przeszłość kryminalną, jeżeli jest to związane z proponowanym kandydatowi stanowiskiem. Warto zwrócić również uwagę na prawo obowiązujące przykładowo na Węgrzech czy w Wielkiej Brytanii (trzecia grupa), gdzie uzyskanie zgody kandydata wynika z pewnych zwyczajów rynkowych, nie jest zaś wynikiem obowiązków prawnych leżących po stronie pracodawców. Belgia Cypr Czechy Dania Finlandia Francja Grecja Hiszpania Holandia Irlandia Czy pracodawca może przeprowadzić background check w trakcie rekrutacji (w szczególności zbadać karalność kandydata do pracy)? nie (jedynie w wyjątkowych przypadkach: za zgodą kandydata i o ile jest to związane z zajmowanym stanowiskiem) tak (bez dodatkowych obostrzeń) tak (tylko z praktyki wynika związek z zajmowanym stanowiskiem) tak bez dodatkowych obostrzeń) nie (jedynie w przypadku, gdy jest to związane z zajmowanym stanowiskiem) tak (za zgodą kandydata i o ile jest to związane z zajmowanym stanowiskiem) tak (za zgodą kandydata) tak (za zgodą kandydata) tak (za zgodą kandydata albo, gdy jest to związane z zajmowanym 3
Niemcy Polska Portugalia Rumunia Słowenia Szwecja Węgry Wielka Brytania Włochy stanowiskiem) nie (chyba że istnieje podstawa prawna) nie (chyba że jest to związane z zajmowanym stanowiskiem i za zgodą kandydata) tak (w związku z zajmowanym stanowiskiem) nie tak (bez dodatkowych obostrzeń) tak (tylko z praktyki wynika obowiązek uzyskania zgody kandydata, a zakres zależy od zajmowanego stanowiska) nie (chyba że istnieje podstawa prawna) Opracowanie własne na podstawie: The International Comparative Legal Guide to: Employment & Labour Law 2016 Konieczność zmiany prawa Brak możliwości weryfikacji karalności kandydatów do pracy powoduje, że część pracodawców decyduje się na działanie wbrew panujących w Polsce poglądom orzecznictwa i uzyskuje zaświadczenia z KRK za zgodą kandydatów albo powierza uzyskiwanie takich zaświadczeń podmiotom zewnętrznym. Niepewność w tym zakresie powoduje, że w Polsce nie mogą powstawać miejsca pracy m.in. w podmiotach z sektora BPO/SCC, którym europejskie i amerykańskie instytucje finansowe powierzają część zadań związanych z obsługą biznesu. Konieczność zmian legislacyjnych w tym zakresie już w 2010 roku sygnalizował GIODO, zwracają się z prośbą do rządu o rozważenie propozycji zmian przepisów regulujących przetwarzanie danych osobowych pracowników (kandydatów do pracy). Wskazał na nieadekwatność przepisów Kodeksu pracy do potrzeb dyktowanych przez rynek. Co istotne sygnalizacja GIODO spotkała się z zainteresowaniem ze strony Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej, a resort stwierdził, że należy jedynie rozważyć, jakie przepisy związane z ochroną danych osobowych pracowników (kandydatów) będą wymagać nowelizacji. Odpowiedzią na powyższe potrzeby rynku pracy mógł być Projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców, opublikowany w lipcu b. roku na stronach Rządowego Centrum Legislacji. W art. 3 ustawy przewidziano zmianę art. 22 1 Kodeksu pracy, która zezwalała pracodawcom będącym podmiotami podlegającymi nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego na pozyskiwanie od osoby ubiegającej się o zatrudnienie podania informacji w zakresie skazania prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe. Niestety, wersja projektu ustawy skierowana do prac na Komitecie Stałym Rady Ministrów takiego zapisu (ani żadnej innej regulacji w zakresie background check) już nie zawiera 2. 2 W dokumentach konsultacyjnych znajduje się jedynie informacja o tym, że prace nad przedmiotowym zagadnieniem, ze względu na złożoność, zostały wyłączone z niniejszego projektu i włączone do procedowania w odrębnym projekcie ustaw. 4
Weronika Papucewicz opracowała powyższy artykuł. Kontakt: Ewa Don-Siemion Wspólnik odpowiedzialny za sektor BPO/SSC ewa.don-siemion@cdz.com.pl Chajec, Don-Siemion & Żyto Kancelaria Prawna Warszawa ul. Zajęcza 15 00-351 Warszawa Kraków al. Słowackiego 64 30-004 Krakow Łódź ul. Sienkiewicza 82/84 90-318 Łódź www.cdz.com.pl 5