Ustawa z dnia 6 grudnia 2013 r. o zmianie niektórych

Wokół zmian polskiego systemu emerytalnego Analiza i ocena 13-letniego obowiązywania systemu OFE doprowadziła do wniosku, że reforma systemu emerytalnego z 1999 r. nie osiągnęła zakładanych celów bezpieczeństwa i stabilności finansowej systemu ubezpieczeń. Elżbieta Chojna-Duch Ustawa z dnia 6 grudnia 2013 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z określeniem zasady wypłaty emerytur ze środków zgromadzonych w otwartych funduszach emerytalnych (dalej: OFE) Dz.U. z 2013 r., poz. 1717 wprowadza wiele regulacji prawnych zmieniających zasady finansowania wypłat emerytur ze środków zgromadzonych w OFE, określonych w przepisach Ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych z dnia 28 sierpnia 1997 r. (dalej: uoffe) Dz.U. z 2013 r. poz. 989 oraz Ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (dalej: usus) Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585, z późn. zm., czyli tworzących pierwotną konstrukcję systemu OFE z 1997 r. Już wówczas u podstaw tego systemu leżały złożone stosunki prawne ubezpieczenia społecznego, których charakter prawny w doktrynie postrzegany był niejednolicie. (Zwraca na to uwagę orzecznictwo Sądu Najwyższego, zob. Uzasadnienie do Uchwały SN z 2006-04-05 III CZP 121,05). Regulacje ustawowe z 1997 r. pogłębiły tę złożoność. Obie wymienione ustawy z tego okresu wprowadzające trójfilarowy system zabezpieczenia emerytalnego, niezależnie od jego merytorycznej nie zawsze już wówczas pozytywnej oceny skonstruowane były w sposób powodujący liczne niejasności prawne. Dotyczyły one kwestii podstawowych braku jednoznacznych pojęć nowych instytucji prawnych, w szczególności istoty OFE II filara kapitałowego, charakteru uprawnień poszczególnych podmiotów tego systemu (w tym PTE), charakteru własności (lub aktywów) oraz statusu środków pochodzących z podzielonej składki emerytalnej. Niejasność przepisów o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych powodowała więc liczne wątpliwości prawne, rozstrzygane w orzecznictwie sądów, w tym Sądu Najwyższego oraz w piśmiennictwie, zwłaszcza po 2011 r. (Por. wyniki Przeglądu funkcjonowania systemu emerytalnego wynikającego z art. 32 ustawy z dnia 25 marca 2011 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z funkcjonowaniem systemu ubezpieczeń społecznych Dz. U. z 2011 r. Nr 75, poz. 398, z późn. zm. Bezpieczeństwo dzięki zrównoważeniu, autorstwa Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej oraz Ministerstwa Finansów, z czerwca 2013 r.; dokonano w nim analizy i oceny problemów związanych z funkcjonowaniem systemu emerytalnego, w szczególności uoffe. Analiza i ocena 13-letniego obowiązywania systemu OFE doprowadziła do wniosku, że reformy systemu emerytalnego z 1999 r. nie osiągnęły zakładanych celów bezpieczeństwa i stabilności finansowej systemu ubezpieczeń społecznych oraz jego zbilansowania. Zasadniczy praktyczny cel reformy podniesienie wysokości emerytur nie został również osiągnięty). Odniosę się do niektórych prawnych kontrowersji poruszanych w dyskusjach, w tym w trakcie procesu legislacyjnego w 2013 r., w szczególności dotyczących charakteru prawnego składki na ubezpieczenie społeczne w części przekazywanej 10 Kurier Finansowy 1(35)/2014

do OFE, mającej wpływ na status prawny OFE i na kwestie uprawnień emerytalnych członka OFE przy przeniesieniu części obligacyjnej aktywów OFE z OFE do ZUS w lutym 2014 r. oraz charakteru prawnego OFE i jego aktywów. Kluczowym zagadnieniem stanowiącym punkt wyjścia rozważań jest kwalifikacja składki emerytalnej jako kategorii środka publicznego, określonego w ustawie o finansach publicznych. Do tej kwestii odnosi się wielu autorów dyskusji o reformie OFE. Problem charakteru prawnego składki był zresztą już wcześniej przedmiotem orzeczeń Sądu Najwyższego, w szczególności wyroku z 4 czerwca 2008 r., wraz z jego szeroką analizą w uzasadnieniu (II UK 12/08, opublikowane w: Orzecznictwo SN rok 2009, nr 21-22, poz. 291, s. 935). W wyroku tym SN odwołuje się również do uzasadnienia, mającej moc zasady prawnej, uchwały SN z 5 kwietnia 2006 r. (III CZP 121/05 opublikowane w: Orzecznictwo SN rok 2007, poz. 50, nr 3-4). Stwierdzono w nim, że składka emerytalna, z uwagi na jej przeznaczenie na tworzenie funduszu emerytalnego, posiada publicznoprawny, ubezpieczeniowy charakter, który zachowuje nadal po przekazaniu przez ZUS jej części do funduszu. Nie stanowi ponadto prywatnej własności ubezpieczonego, a pochodzi z podziału przekazywanej Zakładowi składki na ubezpieczenie społeczne i przeliczone na jednostki rozrachunkowe i stanowi podstawę nabywania przez członka uprawnień cząstkowych do przyszłej emerytury. Takie stanowisko SN jest zgodne z treścią art. 107 uoffe, w którym wskazano jednoznacznie, że członek funduszu nie może rozporządzać środkami zgromadzonymi na swoim rachunku. Charakter prawny składki może być również rozpatrywany jeszcze w innym kontekście w świetle przepisów prawa konstytucyjnego i finansowego. Wymaga to najpierw analizy norm zawartych przede wszystkim w Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r. (art. 216 ust.1, rozdział X Finanse publiczne) oraz w Ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.). Prof. dr hab. Elżbieta Chojna-Duch, Wydział Prawa i Administracji UW. Oba akty prawne regulują podstawowe zagadnienia finansów publicznych. Dyspozycje Konstytucji (art. 216 ust.1) rozwija w szczególności ustawa o finansach publicznych, przy czym w kwestii pojęć występuje między nimi niejednoznaczność w omawianym zakresie. W art. 216 ust. 1 Konstytucji RP pojawia się kategoria środków finansowych na cele publiczne, której nie wprowadza w identycznym brzmieniu ustawa o finansach publicznych, posługując się odmiennym określeniem i jak należy sądzić skrótem środki publiczne. Ustawodawca niejako zgubił więc środek pojęcia: finansowe na cele, nadając jednak nowemu, skróconemu brzmieniu inne znaczenie merytoryczne. Ustawa przy tym nie wyjaśnia przyczyn tej rozbieżności przepisu ustawy z Konstytucją. Trudno więc byłoby rozstrzygnąć, czy było Kurier Finansowy 1(35)/2014 11

Fot. www.fotolia.com ono zamierzone, czy przypadkowe. Inne bowiem rozbieżności, które nie mają już tak istotnego znaczenia, pojawiają się także w dalszych dyspozycjach obu aktów prawnych. Środki finansowe na cele publiczne są bowiem: gromadzone i wydatkowane (według art. 216 ust.1 Konstytucji), zaś w ustawie są to: procesy związane z gromadzeniem środków publicznych i ich rozdysponowaniem. Rozdysponowanie jest oczywiście operacją finansową o szerszym charakterze niż wydatkowanie. Nie wchodząc w głębszą analizę przepisów, należy stwierdzić, że z pewnością przepisy ustaw zwykłych powinny zachować jednolitość z przepisami Konstytucji. Ustawa o finansach publicznych dokonuje dalszej klasyfikacji środków publicznych. W art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy o finansach publicznych określone zostało pojęcie daniny jako środka publicznego, wymieniając jej następujące konieczne cechy: obowiązek ponoszenia na rzecz państwa ( ), państwowych funduszy celowych oraz innych jednostek sektora finansów publicznych. Do uznania za daninę publiczną konieczne są więc do spełnienia dwa warunki: obowiązkowy charakter i przekazanie na rzecz jednostki sektora finansów publicznych. W świetle tych przepisów prawa finansowego można więc ponownie zastanowić się nad charakterem prawnym składki emerytalnej. Pierwszy warunek składka emerytalna spełnia, gdyż jest przymusowa. Jeśli chodzi o drugi element to poborcą tej daniny (rozumianej jako świadczenie pobierane na rzecz podmiotów publicznych) i jej płatnikiem do OFE jest zawsze ZUS (który przekazuje dalej środki przekazane mu uprzednio przez płatnika właściwego, tj. pracodawcę). OFE zobowiązany jest też do zwrotu do ZUS nienależnie otrzymanej składki. Zwrotu dokonuje się przez umorzenie jednostek rozrachunkowych uzyskanych z tego rodzaju składki oraz nienależnie otrzymanych odsetek. Można byłoby więc uznać, że jest daniną publiczną. Składka emerytalna w całości jest bowiem obowiązkowa, ma charakter powszechny i jest przekazywana do ZUS jednostki sektora finansów publicznych, będącego państwową osobą prawną. Spełnione byłyby zatem obie ustawowe przesłanki, umożliwiające zakwalifikowanie jej do kategorii danin, stanowiących szerszą kategorię środków publicznych, wymienionych w ustawie. Tego rodzaju interpretacja jednak mogłaby budzić zastrzeżenia, ze względu na to, że ZUS mógłby zostać uznany jedynie za pośredniczącego między OFE a ubezpieczonymi, a nie beneficjenta ostatecznego, którym pozostaje OFE lub ubezpieczony. Ponadto ustawa o finansach publicznych wymaga, aby środki przekazywane były na rzecz, a nie do. Do według ustawy przekazywane są jednak składki zarówno w przypadku ZUS, jak i OFE. W art. 6 uoffe jest mowa o składkach wpłaconych do funduszu [OFE przyp. red.]. 12 Kurier Finansowy 1(35)/2014

W koncepcji służby publicznej o publicznym charakterze środków finansowych przesądza ich przeznaczenie, którym jest realizacja celu publicznego (zadania, usługi, dobra przeznaczone na realizację zadań społecznych). Według ustawy o finansach publicznych środki finansowe uzyskują status środków publicznych w przypadku ich przekazania na rzecz jednostek sektora finansów publicznych. OFE nie jest obecnie zakwalifikowany formalnie do kategorii podmiotów sektora finansów publicznych. Ustawodawca bowiem, ustalając legalną definicję środka publicznego, dokonał wyliczenia w art. 5 ustawy o finansach publicznych jednostek sektora finansów publicznych, do których obecnie nie zaliczył OFE. Wynika to także z decyzji Eurostatu z 2004 r., która wyłączyła II filar z sektora publicznego (sektora instytucji rządowych i samorządowych) ze względu na ryzyko, które ponosi uczestnik OFE. Było to statystyczne ujęcie, zaakceptowane przez władze unijne i krajowe, dające jednak powód do sprzecznych interpretacji prawa krajowego (ustawy o finansach publicznych) co do kwalifikacji składek emerytalnych obowiązkowych publicznych danin, przekazywanych do ZUS, które z woli państwa oddane są w zarządzanie podmiotom prywatnym, a także na temat statusu prawnego samych OFE. Rozpatrując charakter prawny składki emerytalnej jako środka publicznego, należy zauważyć, że w teorii prawa finansowego przy wyodrębnieniu środków publicznych (środków finansowych na cele publiczne) wyróżnia się dwa podstawowe kryteria: tradycyjne, celowościowe, oparte na gruncie francuskiej teorii służby publicznej oraz kryterium podmiotowe (Joanna M. Salachna, Środki publiczne, ich formy prawne oraz zasady realizacji w sektorze finansów publicznych, w pracy pod red. E. Ruśkowskiego, System prawa finansowego, t. II, Warszawa 2010 r., s. 81). W koncepcji służby publicznej o publicznym charakterze środków finansowych przesądza ich przeznaczenie, którym jest realizacja celu publicznego (zadania, usługi, dobra przeznaczonego na realizację zadań społecznych) por. P.M. Gaudemet, J. Molinier, Finanse publiczne, Warszawa 2000 r., s. 36 i n. Według tej koncepcji składka na ubezpieczenie społeczne jako kategoria środka finansowego na cele publiczne ma więc charakter publiczny, nawet uwzględniając warunki określone przy charakterystyce danin publicznych, będących środkami publicznymi w ustawie o finansach publicznych. Przy zastosowaniu zaś kryterium podmiotowego o odpowiedniej klasyfikacji środka publicznego decyduje fakt ich przynależności (dysponowania), czyli status prawny dysponenta środków publicznych (kierowanie środków finansowych wyłącznie na rzecz podmiotów/jednostek sektora finansów publicznych). W związku z przedstawioną wyżej rozbieżnością między przepisami Konstytucji RP a ustawą o finansach publicznych trudno jednoznacznie określić, którą z koncepcji (kryteriów podziału) zastosowano w polskim systemie prawnym. Występuje tu bowiem, wskazana wyżej, negatywnie oceniona, niejednolitość. Obowiązująca ustawa o finansach publicznych wydaje się jednoznacznie preferować formalne kryterium podmiotowe. Wówczas to ustawodawca decyduje o zaliczeniu danego podmiotu do kategorii jednostek sektora finansów publicznych, a w konsekwencji o charakterze środków finansowych. Jednak przepisy Konstytucji RP opierają się na odmiennej koncepcji celu publicznego. Ważny jest tu charakter zadań finansowanych za pomocą wydatków publicznych i dziedzina będąca przedmiotem finansowania. Dziedziną tą, w omawianym przypadku, jest ubezpieczenie społeczne jako metoda realizacji konstytucyjnego prawa do zabezpieczenia społecznego. Konstytucja RP w art. 67 przyznaje obywatelom prawo do zabezpieczenia społecznego w razie niezdolności do pracy ze względu na chorobę lub inwalidztwo oraz po osiągnięciu wieku emerytalnego. Temu uprawnieniu odpowiada cel i obowiązek państwa stworzenia systemu ochrony na wypadek zajścia tych sytuacji. System emerytalny jest częścią szerszego systemu zabezpieczenia społecznego i zgodnie z art. 67 Konstytucji państwo jest zobowiązane do zbudowania i utrzymania takiego systemu zabezpieczenia społecznego, którego celem jest dostarczenie zaopatrzenia wszystkim, którzy ze względu na chorobę, inwalidztwo oraz wiek emerytalny nie są w stanie osiągać dochodów na utrzymanie własną pracą. Jak podkreśla w wyroku z 24 kwietnia 2006 r. Trybunał Konstytucyjny: Państwo winno podejmować działania, które zapewnią środki finansowe niezbędne dla realizacji konstytucyjnych praw socjalnych. Musi przy tym uwzględniać sytuację gospodarczą i konieczność zapewnienia warunków rozwoju gospodarczego (sygn. P 9/05, OTK A 2006/4/46). Cel ten, mający charakter publiczny, został zrealizowany przez ustawodawcę poprzez konstrukcję dwufilarowego systemu emerytalnego ze składką emerytalną ewidencjonowaną w części na koncie indywidualnym w ZUS (z przeznacze- Kurier Finansowy 1(35)/2014 13

niem na repartycyjną część emerytury bazowej), a pozostałą na część kapitałową w 1997 r., dostosowując go następnie w 2013 r. do sytuacji społeczno-ekonomicznej w Polsce i jej perspektyw (czynników demograficznych, stanu finansów publicznych, oddziaływania sytuacji na globalnych rynkach finansowych itd.). Państwo, reprezentowane przez ustawodawcę, dysponuje na mocy Konstytucji RP swobodą w zakresie polityki ubezpieczenia społecznego i kształtowania prawa obywateli do zabezpieczenia społecznego. Tak długo zatem, jak będzie funkcjonował publiczny system ubezpieczenia społecznego jako zadanie publiczne, ustawodawca ma tytuł prawny do dokonywania przeglądów jego funkcjonowania, zmiany celów, a następnie optymalizacji systemu pod kątem realizacji celu publicznego. Ustawodawca posiada przy tym znaczną swobodę w kształtowaniu obowiązującego prawa i struktury instytucjonalnej. Nie jest ona jednak nieograniczona. Jej granice wyznaczają normy konstytucyjne. Jak wynika z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2007 r.: Stanowienie prawa, a więc także wybór najwłaściwszych wariantów legislacyjnych ( ) pozostaje w ramach politycznej swobody działań parlamentu, za którą ponosi on odpowiedzialność przed elektoratem (sygn. K 11/06). Istotna jest również realizacja celów politycznych i gospodarczych: Do kompetencji ustawodawcy należy stanowienie prawa odpowiadającego założonym celom politycznym i gospodarczym oraz przyjmowanie takich rozwiązań prawnych, które jego zdaniem będą najlepiej służyły realizacji tych celów (wyrok TK z dnia 29 maja 2012 r., SK 17/09). Do realizacji wyznaczonych celów państwo może zaangażować (włączyć, powierzyć im zadania lub zarządzanie) zarówno podmioty publiczne (np. w zakresie ochrony zdrowia Narodowy Fundusz Zdrowia), jak i niepubliczne (powszechne towarzystwa emerytalne). Realizują one zadania publiczne, które nie stają się w związku z tym zadaniami prywatnymi. Zadania te powinny być jednak odpowiednio dobrane i uregulowane prawnie, uwzględniając zarówno makroekonomiczny sens, wsparcie fiskalne, jak i zasady poprawnej legislacji. W przypadku reform z 1997 r. założenia ich twórców okazały się niemożliwe do prawidłowej realizacji. Zweryfikowała je rzeczywistość (por. szerzej G.W. Kołodko, J. Tomkiewicz, System jest dla emerytów, nie dla rynków, Rzeczpospolita z 20 stycznia 2014 r.). Do realizacji wyznaczonych celów państwo może zaangażować zarówno podmioty publiczne (np. w zakresie ochrony zdrowia NFZ), jak i niepubliczne (powszechne towarzystwa emerytalne). Na podstawie analizy skutków obowiązywania ustaw kształtujących system emerytalny w Polsce od 1997 r. uznano, jak wskazano wyżej, że system kapitałowy, mimo korekt w 2011 r., jest zbyt kosztowny z punktu widzenia ekonomicznego i zbyt ryzykowny społecznie, w tym dla przyszłych beneficjentów systemu emerytów, jak i dla państwa i należy go zmienić. Nastąpiła więc kolejna zmiana zasad wypłaty emerytur ze środków zgromadzonych w OFE, choć sama konstrukcja trójfilarowego systemu nie została zmieniona. Nadal obok obowiązkowego, bazowego I filara funkcjonuje bazowy, mający charakter kapitałowy, prywatnie zarządzany, obecnie dobrowolny, korzystający ze środków publicznych II filar emerytalny. Nadal również mieszają się role i ryzyka instytucji publicznych i prywatnych zaangażowanych w systemie. Fundusze będące instytucjami prywatnymi otrzymują w zarządzanie środki publiczne, jednakże nie przejmują również ryzyka demograficznego. Pozostaje ono po stronie państwa, które rezygnuje jednak z dysponowania istotną częścią danin publicznych, czyli następuje oderwanie ryzyka od zabezpieczających je aktywów. Dokonano jednak przekazania części zadań i środków do ZUS ze strony OFE, które jest racjonalne ekonomicznie, choć politycznie ryzykowne jak ocenił G.W. Kołodko. Odnotować należy tu pogląd, według którego ocena przekazania praw socjalnych z art. 67 ust. 1 Konstytucji RP nie powinna być oceniana merytorycznie przez Trybunał Konstytucyjny. Byłaby ona bowiem w istocie oceną pozaprawną, dotyczącą prowadzonej przez władze polityki społecznej. To zaś można by ocenić jako bardzo kontrowersyjne, oznaczałoby bowiem w istocie przemieszczenie bieżących zagadnień prowadzenia polityki społecznej do kompetencji Trybunału ( ), co budzi wątpliwości natury prawnej (idea trójpodziału władzy i rola Trybunału Konstytucyjnego) oraz finansowej (kwestia stabilności finansów publicznych) D.E. Lach, Rola i zadania OFE a powiernicza technika realizacji zabezpieczenia społecznego, Praca i Zabezpieczenie Społeczne, nr 12 z 2013 r. Wydaje się, że można podzielić te wątpliwości, gdyż także Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że interweniuje tylko w takich wypadkach, gdy ustawodawca przekroczył zakres swej swobody regulacyjnej w sposób na tyle drastyczny, że naruszenie tych zasad [demokratycznego państwa prawnego przyp. red.] jest ewidentne (wyroki: z 10 kwietnia 2006 r., SK 30/04, oraz z 29 maja 2012 r., SK 17/09). 14 Kurier Finansowy 1(35)/2014