Kontrola operacyjna przekazu informacji za zgodą zainteresowanego

Marek Chrabkowski Kontrola operacyjna przekazu informacji za zgodą zainteresowanego Instytucja kontroli operacyjnej zawarta w ustawie o Policji 1 leży w sferze czynności operacyjnych i jest niezależna od regulacji zawartych w Kodeksie postępowania karnego 2 (zwanego dalej k.p.k.). S. Pikulski sklasyfikował tę metodę jako techniczny środek operacyjno-rozpoznawczy 3. Kontrola operacyjna jest stosowana przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych przez Policję w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów umyślnych przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, enumeratywnie wymienionych w ustawie o Policji. Polega ona na: kontrolowaniu treści korespondencji, kontrolowaniu zawartości przesyłek, stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych 4. Kontrolę operacyjną zarządza sąd okręgowy, na pisemny wniosek komendanta głównego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo prokuratora okręgowego. Zgodnie z obowiązującą klauzulą subsydiarności 5, warunkiem determinującym podjęcie tej decyzji, wydawanej w formie postanowienia, jest bezskuteczność innych środków albo zajście wysokiego prawdopodobieństwa, że środki te będą nieskuteczne lub nieprzydatne 6. Jest więc to środek ostateczny 7. 1 Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, poz. 58 z późn. zm.). 2 K. D u d k a, Kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych w projekcie kodeksu postępowania karnego z 1991 r., Przegląd Sądowy 1994, nr 7 8, s. 138. 3 S. Pikulski, op. cit., s. 54. 4 Art. 19 ust. 6 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, poz. 58 z późń. zm.). 5 S. W a l t o ś, Proces karny zarys systemu, Warszawa 2001, s. 370. 6 Art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, poz. 58 z późń. zm.). 7 S. P i k u l s k i, op. cit., s. 59. 162

Kontrola operacyjna przekazu informacji... Odmianą tej instytucji jest kontrola operacyjna zarządzana w sytuacjach niecierpiących zwłoki. Jeżeli zachodzi niebezpieczeństwo utraty informacji lub zatarcia albo zniszczenia dowodów przestępstwa, komendant główny Policji lub komendant wojewódzki Policji może zarządzić, po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo prokuratora okręgowego, kontrolę operacyjną, zwracając się jednocześnie do właściwego miejscowo sądu okręgowego z wnioskiem o wydanie postanowienia w tej sprawie. W razie nie udzielenia przez sąd zgody w terminie 5 dni od dnia zarządzenia kontroli operacyjnej, organ zarządzający wstrzymuje kontrolę operacyjną oraz dokonuje protokolarnego, komisyjnego zniszczenia materiałów zgromadzonych podczas jej stosowania 8. Sąd okręgowy może zezwolić, na pisemny wniosek komendanta głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora, na odstąpienie od zniszczenia materiałów, uzyskanych w trybie niecierpiącym zwłoki, jeżeli stanowią one dowód lub wskazują na zamiar popełnienia przestępstwa, dla wykrycia którego na podstawie przepisów ustawowych może być prowadzona kontrola operacyjna lub czynności operacyjno-rozpoznawcze 9. Drugim rodzajem omawianej instytucji o charakterze odformalizowanym jest tytułowa kontrola operacyjna prowadzona za wyrażaną na piśmie zgodą osoby będącej nadawcą lub odbiorcą przekazu informacji 10. Przy wykorzystaniu tego trybu, kontrolę operacyjną zarządza organ Policji właściwy do prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych w danej sprawie 11. Uprawnionymi są więc: komendant główny Policji 12, komendant wojewódzki Policji 13, komendant powiatowy Policji 14 (miejski 15, rejonowy 16 ) i komendant komisariatu 17, o ile z regulamin komisariatu wynika możliwość wykonywania 8 Art. 19 ust. 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, 9 Art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, 10 Art. 19 ust. 18 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, 11 Art. 19 ust. 19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, 12 Art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, poz. 58 z późń. zm.). 13 Art. 6 ust. 1 pkt 1a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, 14 Art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, 15 Art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, 16 Art. 6 ust. 4a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, 17 Art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, 3

czynności operacyjno-rozpoznawczych przez funkcjonariuszy tej jednostki. Jak trafnie zauważa M. Klejnowska, funkcjonariusze operacyjni są osobami najbardziej zorientowanymi w prowadzonej sprawie. Dlatego też są w stanie znacznie lepiej ocenić potrzebę stosowania kontroli operacyjnej niż sąd, z racji tego, że codziennie podejmują czynności operacyjne i mają w związku z tym ogromne doświadczenie zawodowe 18. Sąd okręgowy nie jest więc angażowany w proces decyzyjny w tych sprawach. Jego udział jest konieczny tylko w sprawach, gdy żaden z rozmówców nie wie, że jest podsłuchiwany 19. W przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego, organ zarządzający kontrolę operacyjną w trybie art. 19 ust. 18 ustawy o Policji powinien przekazać właściwemu prokuratorowi wszystkie materiały zgromadzone podczas stosowania tej kontroli, w razie potrzeby z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego 20. Pod pojęciem właściwy prokurator należy rozumieć właściwego miejscowo prokuratora okręgowego 21. Z pewnością lepszym rozwiązaniem byłaby możliwość przekazania zgromadzonych materiałów prokuratorowi rejonowemu. Surowe zasady ekspediowania materiałów niejawnych wymuszają potrzebę ograniczania do minimum ilości wysyłek i podmiotów, pomiędzy którymi powinny być one przekazywane 22. Stąd też bezpośrednie przekazanie materiałów niejawnych do prokuratury rejonowej, z reguły nadzorującej lub prowadzącej postępowanie przygotowawcze, byłoby optymalnym rozwiązaniem eliminującym przekazywanie materiałów na linii pomiędzy prokuratorem okręgowym i prokuratorem rejonowym. Zgromadzone materiały podczas stosowania kontroli operacyjnej za zgodą nadawcy lub odbiorcy przekazu informacji, które nie zawierają dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego przechowuje się po jej zakończeniu przez okres 2 miesięcy, a następnie dokonuje się ich protokolarnego, komisyjnego zniszczenia. Zniszczenie materiałów zarządza organ 18 M. Klejnowska, op. cit., s. 100. 19 Ibidem. 20 Art. 19 ust. 15 zd. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, 21 Prokurator okręgowy jest wskazany expressis verbis w 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 marca 2002 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Policję kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli, a także przetwarzania i niszczenia tych materiałów (Dz. U. z 2002 r., Nr 24, poz. 252) na temat właściwości miejscowej szerzej M. C h r a b k o w s k i, Właściwość miejscowa organów prowadzących i nadzorujących postępowanie przygotowawcze, Przegląd Policyjny 2004, nr 1(73) 2(74), s. 19 i n. 22 M. C h r a b o w s k i, Informacje niejawne w postępowaniu przygotowawczym, Policja 2003, nr 4, s. 49. 164

Kontrola operacyjna przekazu informacji... Policji, który zarządził kontrolę operacyjną w trybie art. 19 ust. 18 ustawy o Policji 23. Osobie, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, nie udostępnia się materiałów zgromadzonych podczas trwania tej kontroli, chyba że materiał uzyskany w wyniku stosowania tej metody zostanie uznany za dowód w sprawie karnej toczącej się przeciwko tej właśnie osobie. Uprawnienia podejrzanego do przejrzenia i zaznajomienia się z materiałami postępowania przygotowawczego, wynikające z art. 321 k.p.k. 24 pozostają nienaruszone 25. Wdrożenie trybu kontroli operacyjnej za zgodą nadawcy lub odbiorcy przekazu informacji powoduje odstąpienie od stosowania przepisów art. 19 ust. 1 do 11 ustawy o Policji regulujących podstawową formę tej instytucji 26. G. Musialik-Dudzińska upatruje źródła tego rozwiązania w samej istocie tajemnicy komunikowania się, która chroni uczestników procesu wymiany informacji przed arbitralną ingerencją organów państwa i nie zobowiązuje rozmówców do zachowania w tajemnicy uzyskanych wiadomości 27. Jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu nowelizującego ustawę o Policji, wykonywana za zgodą nadawcy lub odbiorcy rejestracja korespondencji umożliwi skuteczne zapobieganie zagrożenia dla życia i zdrowia osób szantażowanych oraz będących obiektami zamachów przestępczych 28. Projektodawcy odwołali się również do potrzeby zapewnienia skuteczności Policji w sprawach, w których np. o życiu osoby porwanej mogą decydować godziny, a czasami nawet minuty 29. Zabieg legislacyjny polegający na wyłączeniu stosowania trybu, o którym mowa w art. 19 ust. 1 do 11 ustawy o Policji: uprościł procedurę zarządzania kontroli operacyjnej, wyłączył z procesu decyzyjnego sąd i prokuraturę, pozwolił na zarządzanie kontroli operacyjnej w sprawach dotyczących wszystkich przestępstw, a nie tylko tych wynikających z katalogu art. 19 ust. 1 ustawy o Policji; zniósł ograniczenia czasowe stosowania kontroli operacyjnej. 23 Art. 19 ust. 17 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, 24 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 1997 r., Nr 89, poz. 555 z późń. zm.). 25 Art. 19 ust. 16 zd. 2 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, poz. 58 z późn. zm.). 26 Art. 19 ust. 18 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r., Nr 7, poz. 58 z późn. zm.). 27 G. M u s i a l i k - D u d z i ń ska, Podsłuch pozaprocesowy (operacyjny) na gruncie znowelizowanej ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, Przegląd Sądowy 2004, nr 4, s. 63. 28 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o Policji, ustawy o działalności ubezpieczeniowej oraz ustawy Prawo bankowe druk sejmowy nr 2012 Sejmu RP III kadencji. 29 Ibidem. 5

Takim niezamierzonym skutkiem zastosowania tej techniki legislacyjnej jest pominięcie celów kontroli operacyjnej ujętych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, które niewątpliwie stanowią jeden z elementów trybu stosowania tej instytucji. Wprawdzie z lektury ustępu 15 art. 19 ustawy o Policji można wywnioskować, że jednym z celów kontroli operacyjnej zarządzonej za zgodą nadawcy lub odbiorcy przekazu informacji jest uzyskanie i utrwalenie dowodów, ale z uwagi na wyjątkowy charakter tej instytucji, umożliwiającej gromadzenie dowodów poza ramami procesu karnego, cel ten winien być wyartykułowany wprost w treści art. 19 ust. 18 ustawy o Policji. Przepis art. 19 ust. 18 ustawy o Policji został zaskarżony przez Rzecznika Praw Obywatelskich 30 jako niezgodny z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Jak wynika z uzasadnienia wniosku zgoda tylko jednej ze stron przekazu informacji nie znosi konstytucyjnych gwarancji wobec drugiej strony przekazu. Ponadto organ Policji nie powinien być zwolniony z obowiązku ubiegania się o zgodę sądu na zarządzenie kontroli operacyjnej, gdyż to ten organ powinien decydować czy zachodzą ustawowe przesłanki określone w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji uzasadniające ingerencję w konstytucyjnie zagwarantowaną tajemnicę komunikowania się 31. Skoro ustawodawca w art. 19 ust. 1 11 ustawy o Policji przewidział mniej uciążliwe (bo dokonywane za zgoda i kontrolą sądu) sposoby ingerencji w tajemnicę komunikowania się, to oznacza, że założony cel może być osiągnięty przy zastosowaniu owego mniej uciążliwego środka. Pod pręgierzem znalazł się również przepis znoszący ograniczenia czasowe stosowania instytucji kontroli operacyjnej zarządzanej za zgodą nadawcy lub odbiorcy przekazu informacji. Zniesienie, według Rzecznika Praw Obywatelskich, na bliżej nieokreślony czas ochrony tajemnicy komunikowania się, z powołaniem się na zgodę jednego z uczestników przekazu informacji, nie spełnia konstytucyjnej przesłanki konieczności w demokratycznym państwie prawa 32. Podobne stanowisko zajął Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu w sprawie przeciwko Francji z 1993 r. 33, który nie znalazł uzasadnienia do nagrywania rozmowy prywatnej za zgodą jednej ze stron. Rozmowa taka ma według Trybunału charakter prywatny i nadal chronione być musi prawo do poszanowania prywatności drugiego z rozmówców 34. Trybunał 30 Wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 28 lipca 2004 r. o sygn. RPO 21968 II/96/P. S. 31 Art. 49 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483). 32 Art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483). 33 Case of A. v. France, judgment, Strasburg, 23 November 1993, passim. 34 Szerzej D. G a j d u s i B. G r o n o w s k a, Stosowanie podsłuchu telefonicznego w ocenie Europejskiej Komisji i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Palestra 1994, nr 11, s. 119. 166

Kontrola operacyjna przekazu informacji... Konstytucyjny na rozprawie w dniu 12 grudnia 2005 r. na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich orzekł o niezgodności art. 19 ust. 18 ustawy o Policji z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP 35. Przepis ten straci moc obowiązującą w dniu 22 grudnia 2006 r. czyli po upływie 12 miesięcy od daty ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Jak wynika z uzasadnienia tego wyroku wskazany przepis normuje szczególny tryb inicjowania podsłuchu pozaprocesowego, który zwalnia organ ścigania z obowiązku uzyskania aprobaty sądu 36. Według Trybunału nie można traktować równorzędnie zgody nadawcy lub odbiorcy przekazu informacji z orzeczeniem sądu zarządzającym kontrolę operacyjną ponieważ wyrażający zgodę może być koniunkturalny, a tym samym może stymulować działania operacyjne w celu osiągnięcia z góry założonego, korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia 37. Ponadto jak zasygnalizował Trybunał, zgoda na ograniczenie uprawnień obywatelskich nie może dotyczyć praw osób trzecich (praw drugiego rozmówcy), które zostają naruszone w przypadku kontroli operacyjnej za zgodą nadawcy lub odbiorcy przekazu informacji 38. Cytowane orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego spotkało się z krytyką. M. Kościelniak-Marszał wyraził trafne zapatrywanie, że przekazanie sądowi całości kompetencji w zakresie decydowania o zezwoleniu na prowadzenie kontroli operacyjnej nie wyklucza manipulowania przez zainteresowanego wynikami, skoro będzie miał on świadomość, że jest podsłuchiwany 39. Trudno też mówić, według tego autora, o naruszeniu praw osoby trzeciej. Kuriozalną byłaby sytuacja, gdyby ten któremu przekazano informacje z żądaniem zachowania ich w tajemnicy, nie mógłby odstąpić od narzuconego mu warunku, tracąc tym samym prawo do samodzielności decyzyjnej 40. W efekcie prawo do tajemnicy komunikowania się, oprócz ochrony przed ingerencją niepożądanych osób trzecich, wiązałoby rozmówców 41. Odrębnego omówienia wymaga kwestia prywatnego rejestrowania rozmów przez jedną ze stron przekazu informacji często myloną z podsłuchem procesowym lub operacyjnym. Przepisy rozdziału 26 Kodeksu postępowania karnego ani przepisy o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, odnoszące się do kontroli i utrwalania rozmów przy użyciu środków technicznych, nie dotyczą prywatnego gromadzenia w ten sposób dowodów. W sytuacji, kiedy to jedna ze stron rozmowy ma możliwość zadecydowania o rejestracji 35 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2005 r. o sygn. akt K 32/04 (Dz. U. z 2005 r., Nr 250, poz. 2116). 36 M. K o ś cielniak-marszał, Za zgodą nadawcy lub odbiorcy, Rzeczpospolita z dnia 16 maja 2006 r., s. C4. 37 Ibidem. 38 Ibidem. 39 Ibidem. 40 Ibidem. 41 Ibidem. 7

przebiegu tej rozmowy lub odstąpieniu od jej zapisu, to nie mamy do czynienia ani z podsłuchem procesowym, ani z podsłuchem operacyjnym. Istota tych dwóch instytucji polega na tym, że żadna ze stron przekazu informacji nie ma wpływu na jej utrwalanie. Dlatego taśma magnetofonowa z utrwaloną przez jedną ze stron rozmową może stanowić dowód w sprawie karnej, który podlega ocenie na zasadach ogólnych 42. Obecnie obowiązująca ustawa procesowa nie zna zakazu, który obejmowałby swą dyspozycją dowody w postaci sporządzonych przez osoby prywatne rejestracji dźwięku na nośnikach elektromagnetycznych i elektronicznych. Zakazu dowodowego obliczonego na wyłączenie z postępowania karnego tego typu dowodów ze względu na ochronę prawną życia prywatnego lub prawa do tajemnicy komunikowania się nie da się również zdekodować ani z treści ustawy zasadniczej, ani z tekstu Konwencji Europejskiej 43. Fakt uzyskania takiego dowodu nie oznacza, że dowód ten został zabezpieczony w ramach podsłuchu procesowego lub kontroli operacyjnej. Pozostaje on dowodem prywatnym, którego wykorzystanie w procesie karnym nie jest uzależnione od spełnienia wymaganych warunków ustawowych regulujących podsłuch operacyjny lub procesowy. Dopuszczenie tego dowodu w sprawie karnej jest wynikiem wyższości zasady prawdy materialnej nad prawem do tajemnicy komunikowania się i prawem do prywatności. 44 Należy mieć jednak na uwadze, że ingerencja władz publicznych w to prywatne gromadzenie dowodów, chociażby poprzez udostępnienie aparatury, stanowi według Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu naruszenie art. 8 Europejskiej Konwencji 45. Jeszcze inną kwestią, wartą zasygnalizowania przy omawianiu tej problematyki, jest podsłuch telefoniczny dokonywany przez osoby prywatne, które nie są ani nadawcą, ani odbiorcą utrwalanego przekazu informacji. Podsłuch taki jest niedopuszczalny 46. Wynika to z art. 267 k.k. przewidującego sankcję karną dla osoby, która bez uprawnienia uzyskuje informację dla niego nie przeznaczoną, otwierając zamknięte pismo, podłączając się do przewodu służącego do przekazywania informacji lub przełamując elektroniczne, magnetyczne albo inne szczególne jej zabezpieczenie. Karze podlega również ten, kto w celu uzyskania informacji, do której nie jest uprawniony, zakłada lub posługuje się urządzeniem podsłuchowym, wizualnym albo innym urządzeniem specjalnym. 42 Wyrok Sądu Najwyższego Izba Wojskowa z dnia 10 maja 2002 r. o sygn. WA 22/2002 (OSNKW 2002, nr 9 10, poz. 77). 43 A. B o j a ń c z y k, Z problematyki konstytucyjnej dopuszczalności niektórych dowodów prywatnych w postępowaniu karnym, Palestra 2004, nr 9 10, s. 57. 44 Ibidem, s. 58. 45 Case of A. v. France, judgment, Strasburg, 23 November 1993, passim. 46 Szerzej Z. M ł y n a r c z y k, Kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych w procesie karnym, i Prawo 1996, nr 2 3, s. 50. 168

Kontrola operacyjna przekazu informacji... W Komendzie Głównej Policji trwały prace nad projektem nowej ustawy o Policji, która ma zastąpić dotychczasową regulację 47. Zmianami objęto również instytucję kontroli operacyjnej zarządzanej za zgodą osoby będącej nadawcą lub odbiorcą przekazu informacji, które jednak nie uwzględniały argumentów Rzecznika Praw Obywatelskich zawartych we wniosku skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego. W związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego w styczniu 2006 r. w Biurze Prawnym Komendy Głównej Policji zaprzestano prac nad modyfikacją przepisów o kontroli operacyjnej za zgodą jednej ze stron przekazu informacji i opracowano projekt ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw, w którym przewidziano skreślenie ust. 18 art. 19 ustawy o Policji 48. Z uwagi jednak na aspekt poznawczy warto omówić propozycje zmian, które wyartykułowano przed zapadnięciem orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności art. 19 ust. 18 ustawy o Policji z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Niewątpliwie na aprobatę zasługiwało doprecyzowanie niektórych aspektów tego rodzaju kontroli operacyjnej. Wskazanie expressis verbis, że tryb ten może znaleźć zastosowanie do każdego przestępstwa ściganego z oskarżenia publicznego pozwoliłby na właściwe stosowanie tej instytucji. Dotychczasowa regulacja, do czasu utraty mocy obowiązujuącej, teoretycznie może być zastosowana do wszystkich przestępstw, w tym również do tych ściganych z oskarżenia prywatnego. Za zmianę w złym kierunku należało uznać propozycję pozbawiającą organy Policji właściwe do prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych do zarządzania kontroli operacyjnej w tym trybie. Przesunięcie tych uprawnień wyłącznie do poziomu komendanta głównego lub wojewódzkiego Policji znacznie wydłużyłoby procedurę zarządzania kontroli operacyjnej za zgodą nadawcy bądź odbiorcy przekazu informacji. Nie wydaje się, aby w sprawach pospolitych przestępstw kryminalnych, np. nielegalnej windykacji czy usiłowania wymuszenia rozbójniczego, prawo do zarządzenia kontroli operacyjnej lokować na poziomie komendanta głównego lub wojewódzkiego Policji. Pozostawienie tych uprawnień na poziomie komendantów miejskich, powiatowych lub rejonowych gwarantowałoby prawidłowość stosowania tej instytucji. Nie sądzę aby przy stosowaniu tej instytucji dochodziło do wymuszania w sposób niedozwolony zgody na stosowanie kontroli operacyjnej 49. Pokrzywdzeni, z reguły, są zainteresowani skutecznością działań organów ści- 47 Projekt ustawy o Policji z dnia 30 września 2004 r. rozesłany do jednostek Policji do konsultacji. 48 Projekt ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw przekazany do konsultacji do jednostek Policji za pismem z dnia 6 stycznia 2006 r. o sygn. PL-124/06-6282(4915)/05/AP przez Dyrektora Biura Prawnego KGP. 49 Swoje wątpliwości w tym zakresie wyraziła M. K l e j n o w s k a, Podsłuch operacyjny i prowokacja policyjna, i Prawo 2004, nr 3, s. 101. 9

gania i wyrażają zgodę na kontrolowanie ich rozmów. G. Musialik-Dudzińska sygnalizuje jednak pewne obawy. Zgoda może stanowić podstawę ingerencji w sferę prywatności jednostki tylko wtedy, gdy została wyrażona w sposób świadomy i niewymuszony. W wypadku relacji między dwoma nie równorzędnymi podmiotami, tj. między obywatelem a organem ścigania zajmującym pozycję dominującą, często brak pewności, czy upoważnienie zostało udzielone w pełni dobrowolnie, czy też zostało w pewien sposób zasugerowane, żeby nie powiedzieć wymuszone. Dlatego konieczna jest daleko posunięta ostrożność i rzetelne badanie każdej tego rodzaju sytuacji przez sąd korzystający ze zdobytych w ten sposób materiałów 50. Podsumowując należy przyznać, że kontrola operacyjna zarządzana za zgoda nadawcy lub odbiorcy przekazu informacji jest bardzo skutecznym narzędziem, pomocnym w gromadzeniu dowodów na potrzeby postępowania karnego i należy ubolewać, że w najbliższym okresie czasu instytucja ta zostanie wyeliminowana z polskiego systemu prawnego. Tryb zarządzania tej kontroli jest bardzo uproszczony, przez co znajduje szerokie zastosowanie w praktyce policyjnej. Nie należy go mylić z sytuacją nagrywania rozmów przez nadawcę lub odbiorcę przekazu informacji, która kwalifikuje się do tzw. dowodów prywatnych podlegających ocenie na zasadach ogólnych. Podzielając wątpliwości M. Kościelniaka-Marszała 51, należy stwierdzić, że dla dobra walki z przestępczością winna zostać zachowana instytucja kontroli operacyjnej zarządzanej za zgodą nadawcy lub odbiorcy przekazu informacji. Zmianami należałoby objąć jedynie te regulacje, które kolidują z przepisami konstytucyjnymi. Nie ulega wątpliwości, że ten rodzaj kontroli operacyjnej podnosi skuteczność organów ścigania, a tym samym prowadzi do nieuchronności kary. Aby nieuchronność kary stała się regułą, koniecznym jest sięganie po coraz bardziej skuteczne narzędzia walki z przestępczością. Do jednych z takich narzędzi należy omówiony rodzaj kontroli operacyjnej. Według C. Beccarii jednym z najistotniejszych środków powstrzymujących od popełniania przestępstw jest nie okrucieństwo kar, lecz nieuchronność tych kar czujność władz i ta surowość nieugiętego sędziego, która tylko wtedy stanie się pożyteczną cnotą, gdy towarzyszyć jej będzie łagodność ustawodawstwa 52. 50 G. Musialik-Dudzińska, op. cit., s. 64. 51 M. K o ś cielniak-marszał, Za zgodą nadawcy lub odbiorcy. Rzeczpospolita z dnia 16 maja 2006 r., s. C4. 52 C. B e c c a r i a, O przestępstwach i karach, Warszawa 1959, s. 138. 170