1/8 Poznań, 09.10.2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza ul. Postępu 17a 02-676 Warszawa WNIOSEK O WSZCZĘCIE I PRZEPROWADZENIE KONTROLI DORAŹNEJ Szanowni Państwo, Działając w imieniu Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania [dalej: Wnioskodawca ], na podstawie art. 165 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) [dalej: PZP ] i art. 241 Ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071 j.t. z późn. zm.), informuję, że w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez Prezydenta Miasta Zabrze, Zamawiający dokonał czynności niezgodnych z przepisami ustawy PZP. Sprawa dotyczy postępowania ogłoszonego w dniu: 19.10.2012 roku na Dostawę sprzętu komputerowego, akcesoriów i oprogramowania dla Urzędu Miejskiego w Zabrzu (znak sprawy: BZP-271.121.2012.IK), wielkość zamówienia powyżej 200 000 EUR. W przedmiotowym przetargu Zamawiający dokonał niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności w postaci: 1) niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ ) naruszenie art. 29 ust.2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 z późniejszymi zmianami), 2) niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - naruszenie art.7 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (tekst jednoli ty Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 z późniejszymi zmianami). w związku z czym istnieje uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy.
2/8 UZASADNIENIE: I. Zamawiający wskazał w pkt.ii.5) ogłoszenia o zamówieniu z nazwy oprogramowanie: 1) Microsoft Office H7 B PL OEM 2) Norton Internet Security 2012 PL 3) Microsoft Windows 7 Proffessional 4) Program MaplInfo Professional 5) Program GPS Trackmaker Pro 6) Program ESRI ArcView z dopiskiem (lub o parametrach równoważnych). II. Zamawiający wskazał w SIWZ z nazwy następujące oprogramowanie oraz sprzęt komputerowy: W CZĘŚCI I - OBLIGATORYJNE POSTANOWIENIA SIWZ w punkcie 3.1 (na str. 2): W ramach zamówienia Wykonawca musi dostarczyć m.in. następujące oprogramowanie (lub o parametrach równoważnych): 1) Microsoft Office H&B PL OEM 2) Norton Internet Security 2012 PL 3) Microsoft Windows 7 Professional 4) Program MapInfo Professional 11.0 PL 5) Program GPS Trackmaker Pro 6) Program ESRI ArcView. nie wymieniając, nie definiując zasady równoważności parametrów. W CZĘŚCI IV - SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Stanowisko komputerowe I - 30 ( na str. 22) Wykonawca powinien zrealizować dostawę, instalację i konfigurację fabrycznie nowego stanowiska komputerowego FUJITSU model ESPRIMO P710 i5-3470 IntelHD Win 7 Prof. PL OEM, MS Office 2010 H&B PL OEM; o parametrach przedstawionych w poniższej tabeli lub urządzenia równoważnego, tzn. takiego, którego parametry techniczno eksploatacyjne oraz użytkowe nie są gorsze niż te opisane w poniższej tabeli ilość: 30 sztuk. 2. Stacja robocza I - 3 ( na str. 25) Wykonawca powinien zrealizować dostawę, instalację i konfigurację fabrycznie nowej stacji roboczej FUJITSU model CELSIUS W510 XE3-1230/8GB/1TB/1GB Win 7 Prof. PL OEM, MS Office 2010 H&B PL OEM; o parametrach przedstawionych w poniższej tabeli lub urządzenia równoważnego, tzn. takiego, którego parametry techniczno eksploatacyjne oraz użytkowe nie są gorsze niż te opisane w poniższej tabeli ilość: 3 sztuki. 3. Stacja robocza II - 2 (na str. 27)
3/8 Wykonawca powinien zrealizować dostawę, instalację i konfigurację fabrycznie nowej stacji roboczej HP model HP Z420 Xeon E5-1620 3.6GHz 4x2GB ECC 1TB DVD+/-RW MCR Win7 PRO 64/32 PL/EN (WM434EA#ARL), HP DisplayPort To VGA Adapter- przejściówka DP do VGA (AS615AA), HP NVIDIA Quadro NVS 300 512MB 2 x VGA PCIe x16 Card; o parametrach przedstawionych w poniższej tabeli lub urządzenia VGA (AS615AA), HP NVIDIA Quadro NVS 300 512MB 2 x VGA PCIe x16 Card; o parametrach przedstawionych w poniższej tabeli lub urządzenia równoważnego, tzn. takiego, którego parametry techniczno eksploatacyjne oraz użytkowe nie są gorsze niż te opisane w poniższej tabeli ilość: 2 sztuki. 4. Notebook HP ProBook 6570b - 6 (na str. 28) Wykonawca powinien zrealizować dostawę, instalację i konfigurację fabrycznie nowego notebooka HP model ProBook 6570b P/N: B6P81EA (HP ProBook 6570b i5-3210m 15,6'' HD+ 4GB/500 DVDRW Win7 Pro PL 32/64 + OFR, MS Office 2010 H&B PL OEM, Mysz LOGITECH Wireless mouse M510 (910-001826), Torba Samsonite 15,6'',NETWORK, 1xkomora, kieszeń, czarna, V76-09-003) lub urządzenia równoważnego, tzn. takiego, którego parametry techniczno eksploatacyjne oraz użytkowe nie są gorsze niż te opisane poniżej; ilość: 6 sztuk. 5. Notebook HP EliteBook 8560p ze stacją dokującą i monitorem - 3 (na str 29) Wykonawca powinien zrealizować dostawę, instalację i konfigurację fabrycznie nowego notebooka HP EliteBook 8560p P/N: LY441EA (HP EliteBook 8560p 15,6'' (LY441EA#AKD) Win7 Pro 32/64 + OFR, MS Office 2010 H&B PL OEM, Klawiatura + mysz Logitech Wireless Desktop MK320, Torba Samsonite 15,6'',NETWORK, 1xkomora, kieszeń, czarna, V76-09-003, Stacja dokująca HP 2010 230W WKS (VB043AA), Monitor Philips LED 24'' 241S4LCB; Full HD; 5ms; DVI; HAS; czarny) lub urządzenia równoważnego, tzn. takiego, którego parametry techniczno eksploatacyjne oraz użytkowe nie są gorsze niż te opisane poniżej; ilość: 3 sztuki 6. Program GPS Trackmaker Pro - Double Pack - 1 ( str. 31) Wykonawca powinien zrealizować dostawę fabrycznie nowego, programu GPS TrackmakerPro Double Pack; ilość sztuk: 1 sztuka 7. Apple NEW ipad Wi-Fi 4G 16GB White - 2 (str. 31) producenta urządzenia Apple NEW ipad Wi-Fi 4G 16GB White; ilość sztuk: 2 sztuki 8. Program MapInfo Professional 11.0 PL - 1 (str. 31) producenta programu MapInfo Professional 11.0 PL; ilość sztuk: 1 sztuka 9. P5100 Galaxy Tab 2 (Espresso 10.1 3G) - 16 GB - 1 ( str. 31) producenta nowego urządzenia P5100 Galaxy Tab 2 (Espresso 10.1 3G) - 16 GB; ilość sztuk: 1 10. Program Check Point Mobile Access 150 licencji - 1 (str. 31) producenta programu Check Point Mobile Access 150 licencji; ilość sztuk: 1 sztuka
4/8 11. Cisco SRW2008-K9 SG300-10 10-port Switch SRW2008-K9-G5-1 (str. 31) producenta urządzenia Cisco model SRW2008-K9 SG300-10 10-port Switch SRW2008-K9-G5 ; ilość sztuk: 1 sztuka 12. Program ESRI ArcGIS for Desktop Basic w wersji 10.1-2 (str. 31) producenta programu ESRI ArcGIS for Desktop Basic w wersji 10.1 ; ilość sztuk: 2 13. Stacja dokująca HP 2010 230W WKS ( VB043AA - 2 (str. 31) producenta urzadzenia 14. NORTON INTERNET SECURITY 2012 PL SOP 5 USER MM UPG - 8 (str. 31) producenta programu NORTON INTERNET SECURITY 2012 PL SOP 5 USER MM UPG;ilość sztuk: 8 15. NORTON INTERNET SECURITY 2012 PL SOP 5 USER MM - 3 ( str. 31) producenta programu NORTON INTERNET SECURITY 2012 PL SOP 5 USER MM; ilość sztuk: 3 16. Microsoft Windows 7 Professional OEM SP1 32 bit, PL - 5 ( str. 32) producenta systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Professional OEM SP1 32 bit, PL; ilość sztuk: 5 17. MS Office Home and Business 2010 Polish PC Attach Key PKC OEM - 5 (str. 32) producenta programu MS Office Home and Business 2010 Polish PC Attach Key PKC OEM; ilość sztuk: 5 18. MS Office Home and Business 2010 32-bit/x64 Polish DVD BOX - 3 (str. 32) producenta programu MS Office Home and Business 2010 32-bit/x64 Polish DVD BOX; ilość sztuk: 3 19. Urządzenie wielofunkcyjne Epson WorkForce Pro WP-4595 DNF - 2 (str. 32) producenta urządzenia wielofunkcyjnego Epson WorkForce Pro WP-4595 DNF;ilość sztuk: 2 20. Urządzenie wielofunkcyjne HP LaserJet Pro M1536dnf MFP - 12 (str. 32)
5/8 producenta urządzenia wielofunkcyjnego HP LaserJet Pro M1536dnf MFP; ilość sztuk: 12 21. Urządzenie wielofunkcyjne Epson WorkForce Pro WP-4525 DNF - 4 (str. 32) producenta urządzenia wielofunkcyjnego Epson WorkForce Pro WP-4525 DNF; ilość sztuk: 4 22. Monitor Philips LED 20'' 201BL2CB/00; 5ms; DVI; HAS; czarny - 24 (str. 32) producenta monitora Philips LED 20'' 201BL2CB/00; 5ms; DVI; HAS; czarny; ilość sztuk: 24 23. Monitor Philips LED 24 240B1CB; 5ms; DVI; HAS; głośniki; czarny - 6 (str. 33) producenta Monitor Philips LED 24 240B1CB; 5ms; DVI; HAS; głośniki; czarny; ilość sztuk: 6 szt 24. Monitor Philips LED 24 241S4LCB; Full HD; 5ms; DVI; HAS; czarny - 6 (str. 33) producenta Monitor Philips LED 24 241S4LCB; Full HD; 5ms; DVI; HAS; czarny; ilość sztuk: 6 25. Skaner Fujitsu fi- 6240 + Adapter sieciowy Fujitsu fi- 5000N - 2 (str. 34) producenta skanera Fujitsu fi-6240 + Adapter sieciowy Fujitsu fi-5000n; ilość sztuk: 2 26.Dysk Samsung 256GB SSD830 SATAIII, MLC, 2.5'' Desktop kit - 2 (str. 34) producenta dysku Samsung 256GB SSD830 SATAIII, MLC, 2.5'' Desktop kit; ilość sztuk: 2 27. Dysk Samsung 256GB SSD830 SATAIII MLC, 2.5'' Note PC kit - 2 (str. 34) producenta dysku Samsung 256GB SSD830 SATAIII, MLC, 2.5'' Note PC kit; ilość sztuk: 2 28. Drukarka HP LaserJet P1606dn - 2 ( str. 34) Wykonawca powinien zrealizować dostawę fabrycznie nowej, oryginalnie zapakowanej przez producenta drukarki HP LaserJet P1606dn; ilość sztuk: 2 29. Drukarka HP Color LaserJet CP4525dn - 1 (str. 34) Wykonawca powinien zrealizować dostawę fabrycznie nowej, oryginalnie zapakowanej przez producenta drukarki HP Color LaserJet CP4525dn; ilość sztuk: 1 30. Drukarka HP Color L J Pro 400 M451dn - 5 ( str. 34)
6/8 Wykonawca powinien zrealizować dostawę fabrycznie nowej, oryginalnie zapakowanej przez producenta drukarki HP Color LJ Pro 400 M451dn; ilość sztuk: 5 31. Drukarka HP LaserJet Pro 400 M401dn - 5 (str. 34) Wykonawca powinien zrealizować dostawę fabrycznie nowej, oryginalnie zapakowanej przez producenta drukarki HP LaserJet Pro 400 M401dn; ilość sztuk: 5 32. Program Norton Ghost 15.0 IN 1 user - 3 ( str. 34) producenta programu Norton Ghost 15.0 IN 1 user; ilość sztuk: 3 33. LOGITECH Anywhere MX 910-000904 - 2 (str. 34) producenta sprzętu LOGITECH Anywhere MX 910-000904; ilość sztuk: 2 34. ASUS Transformer Pad TF300TG - AndroidTM 4 (str. 34) Z mobilną stacją dokującą /wykończenie obudowy niebieskim Royal Blue, magazyn danych 32GB EMMC + 8G ASUS Webstorage, przenośna stacja dokująca z gniazdami USB i czytnikiem kart SD - 1 Wykonawca powinien zrealizować dostawę fabrycznie nowego, oryginalnie zapakowanego przez producenta produktu: ASUS Transformer Pad TF300TG - AndroidTM 4 - z mobilną stacją dokującą /wykończenie obudowy niebieskim Royal Blue, magazyn danych 32GB EMMC + 8G ASUS Webstorage, przenośna stacja dokująca z gniazdami USB i czytnikiem kart SD; ilość sztuk: 1 III. Opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią art. 29 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zgodnie z treścią art.29 ust.2 i 3 PZP Zamawiający nie może: (i) opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także (ii) opisywać przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny. Należy pamiętać, że przepis art.29 ust.3 dopuszczający zastosowanie nazwy własnej z dopuszczeniem równoważności ma charakter lex specialis i nie może być traktowany rozszerzająco. Może być stosowany wyłącznie wtedy, gdy nie można opisać przedmiotu zamówienia inaczej niż przez podanie jako przykładu nazwy konkretnego rozwiązania konkretnego producenta oraz interpretowany wyłącznie ściśle. Ustawa Pzp dopuszcza wyjątkowo posługiwanie się znakiem towarowym patentem, pochodzeniem, gdy jest to: 1) uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i 2) Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i 3) wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny.
7/8 Wszystkie wymienione powyżej przesłanki muszą być spełnione kumulatywnie i to Zamawiający jest zobligowany udowodnić ich istnienie. Dopuszczając możliwość składania ofert równoważnych, to Zamawiający jest obowiązany do precyzyjnego określenia parametrów technicznych i wymagań jakościowych, gdyż bez takiego ich określenia nie istnieje możliwość ich porównania. W przedmiotowym postępowaniu przesłanki określone w art.29 ust.3 umożliwiające Zamawiającemu użycie nazwy własnej, produktu, producenta nie są spełnione, nie ma jakichkolwiek przesłanek do użycia nazw własnych produktów i producentów sprzętu i oprogramowania, tym samym użycie nazwy własnej oprogramowania (produktu i producenta) oraz sprzętu komputerowego, stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad prawa wspólnotowego i krajowego. Wprowadzenie przez Zamawiającego w treści SIWZ na str.34 w pkt.1 klauzuli Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie nazw, znaków towarowych lub pochodzenia, zamawiający dopuszcza zastosowanie przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych, pod warunkiem, że będą one posiadały co najmniej takie same lub lepsze parametry techniczno użytkowe od przedmiotu zamówienia wskazanego z nazwy, znaków towarowych lub pochodzenia oraz w pkt.2 klauzuli Zamawiający dopuszcza zaoferowanie sprzętu, akcesoriów i oprogramowania równoważnego o parametrach nie gorszych niż przedstawione w specyfikacji oraz w kartach katalogowych producentów produktów wymienionych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. W wypadku zaoferowania sprzętu, akcesoriów i oprogramowania równoważnego, należy dołączyć do oferty odpowiednie oświadczenie producenta o zapewnieniu wzajemnej, poprawnej współpracy oferowanego sprzętu, akcesoriów oprogramowania z posiadanym przez zamawiającego (uwaga - skąd wykonawcy mają posiadać wiedzę jakim sprzętem dysponuje zamawiający?). W ofercie należy załączyć karty katalogowe oraz opis techniczny potwierdzający równoważność oferowanego sprzętu, akcesoriów i oprogramowania równoważnego z wymienionym w specyfikacji. należy ocenić jako działanie wyłącznie pozornie dopuszczające złożenie ofert równoważnych. Należy mieć również na uwadze, iż ustawa Pzp daje Zamawiającemu szereg możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z treścią art. 30 tej ustawy, od strony technicznej i funkcjonalnej. W opracowanych przez Urząd Zamówień Publicznych Rekomendacjach dotyczących udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych, Warszawa, 10.01.2012 r. zawarto zasady poprawnego, zgodnego z prawem krajowym i wspólnotowym dokonywania opisu sprzętu komputerowego oraz oprogramowania. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ wskazując konkretne produkty konkretnego producenta oprogramowania i sprzętu komputerowego w sposób rażący naruszył przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 7 tej ustawy, który nakazuje zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można mówić o równym traktowaniu wykonawców i zasad uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia określony jest, niezgodnie z PZP, w sposób wskazujący na konkretne produkty konkretnego producenta, a dodatkowo tzw. równoważność opisana przez Zamawiającego w SIWZ umożliwia dokonanie wyboru wyłącznie sprzętu oraz oprogramowania producentów wskazanych w dokumentacji przetargowej.
8/8 Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 12.12.2003 roku potwierdził, że nie można uznać, że dana oferta nie spełnia wymogu równoważności, jeżeli z powodu braku danych nie można wykazać, czy dana oferta jest równoważna. Zamawiający ma obowiązek w taki sposób przygotować specyfikacje istotnych warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestie równoważności. Dopiero w takim przypadku będzie on uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej, bądź o jej odrzuceniu. Należy zatem pamiętać, że w przypadku określenia przedmiotu zamówienia przy wskazaniu konkretnego znaku towarowego i dopisaniu lub równoważne opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać dokładne określenia precyzujące wymogi Zamawiającego w zakresie równoważności (wyrok KIO z 02.04.2008 r., KIO/UZP 236/08; wyrok KIO z 07.03.2008 r, KIO/UZP 154/08; wyrok ZA z 07.06.2006 r. UZP/ZO/0-1600/06). Brak wskazania dokładnych wymagań w zakresie równoważności przy jednoczesnym (w tym przypadku wskazanym w niniejszym piśmie - nieuzasadnionym) wskazaniu konkretnego produktu stanowi naruszenie zasady określonej w art. 29 ust.3 ustawy Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia publicznego określonej w art.7 ust.1 ustawy, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Mając na uwadze powyższe wnosimy o: 1. ustosunkowanie się do niniejszego wniosku oraz przeprowadzenie stosownej kontroli i nakazanie Zamawiającemu dostosowanie opisu przedmiotu zamówienia do obowiązujących przepisów PZP; 2. informowanie Wnioskodawcy o wszelkich postępach i ustaleniach w niniejszej sprawie, w tym o decyzji Krajowej Izby Odwoławczej co do wszczęcia kontroli doraźnej wraz z uzasadnieniem oraz informacji o wyniku kontroli i podjętych przez Krajową Izbę Odwoławczą środkach, w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów PZP. Z wyrazami szacunku, Rafał Brzychcy Zastępca Prezesa Zarządu W załączeniu do niniejszego wniosku przesyłamy: 1. kopię pisma interwencyjnego wysłanego do Zamawiającego, 2. kopię ogłoszenia o Zamówieniu, 3. kopię dokumentacji przetargowej.