Straż Miejska Miasta Krakowa ul. Dobrego Pasterza 116, 31-416 Kraków; tel.: (12) 413 77 03, Fax (12) 413 88 29; e-mail: smkrak@strazmiejska.krakow.pl Pismo z dnia: Znak: Nasz znak: Data: 30 listopada 2015 r. -------- ST.GT.271-19/15 Kraków, dnia 4 grudnia 2015 r. Sprawa: Przetarg nieograniczony ST.GT.271-19/15 Korespondencja W związku z ogłoszonym przetargiem na Świadczenie na rzecz Straży Miejskiej Miasta Krakowa usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w latach 2016-2017, numer ogłoszenia 321378; data zamieszczenia: 26.11.2015, Zamawiający udziela odpowiedzi na pytania zgłoszone w dniu 30 listopada 2015 roku: Zapytania Wykonawcy nr 1 Dotyczy: Przetarg nieograniczony o wartości szacunkowej niższej niż kwoty określone w przepisach, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), którego przedmiotem jest: świadczenie na rzecz Straży Miejskiej Miasta Krakowa usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w latach 2016-2017 2017. Znak sprawy: ST.GT. 271 19/15 19/15 WYKONAWCA: (-) ZAMAWIAJĄCY: Gmina Miejska Kraków - Straż Miejska Miasta Krakowa, ul. Dobrego Pasterza 116, 31-416 Kraków WNIOSEK O WYJAŚNIENIE TREŚCI SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA Działając w imieniu Wykonawcy, na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm., dalej zwana PZP), niniejszym wnoszę o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej SIWZ): PYTANIE NR 1: Zamawiający ający wskazuje w treści SIWZ i Załączników do SIWZ, że wymaga, by potwierdzenie nadania przesyłek miało moc dokumentu urzędowego. Należy podkreślić, że wskazane wymogi spełnić może jedynie operator wyznaczony, którego obowiązki pełni Poczta Polska S.A. Zgodnie z art. 17 Prawa pocztowego, Potwierdzenie nadania przesyłki rejestrowanej lub przekazu pocztowego wydane przez placówkę pocztową operatora wyznaczonego ma moc dokumentu urzędowego. Wymóg spełnienia powyższych skutków bezpośrednio przez nadanie w placówce wybranego operatora prowadzi w konsekwencji do naruszenia elementarnych zasad prawa zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP), gdyż tylko jeden podmiot może złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. Przepisy powszechnie obowiązującego prawa to okoliczność, na którą Wykonawca nie ma żadnego wpływu i nie jest 1
w stanie w żaden sposób spełnić takiego warunku. Co więcej, potwierdzenie nadania z mocą dokumentu urzędowego nie ma żadnego wpływu na skuteczność doręczeń nadawanych przez Zamawiającego przesyłek. Wykonawca zwraca uwagę, że pogląd taki podzieliła również Krajowa Izba Odwoławcza, która w trzyosobowym składzie, któremu przewodniczył Prezes Krajowej Izby Odwoławczej Paweł Trojan, orzekła 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2184/13), że żaden sąd i prokuratura w Polsce nie może się domagać by dowód nadania przesyłek poleconych, nadawanych przez sąd lub prokuraturę, a także organ administracji publicznej, jak i podmiot wykonujący działania z zakresu administracji publicznej, był wystawiany z mocą urzędową. W świetle powyższego Wykonawca zwraca się eliminację z treści SIWZ i Załączników do SIWZ zapisów dot. mocy dokumentu urzędowego dla potwierdzenia nadania przesyłek. ODPOWIEDŹ na pytanie nr 1 Zamawiający wymaga nadawania przesyłek w powyższych trybach i ze skutkiem mocy dokumentu urzędowego potwierdzenia nadania tj. by usługa świadczona była zgodnie w szczególności z następującymi przepisami: ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), ustawy Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz. U z 2014 r. poz. 101 z późn. zm.), ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), ustawy Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 168), ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), ustawy Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 21 z późn. zm.) ustawy Prawo Pocztowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1529 z późn. zm.) i aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie, jak również z przepisami i aktami wykonawczymi wydanymi na podstawie przepisów powyższych ustaw, w zakresie w jakim mają one zastosowanie do przesyłek pocztowych (dla których istotny jest termin nadania z uwagi na konieczność zachowania terminu przesyłki przesyłki terminowe), których nadawcą jest Zamawiający. Zamawiający działa bowiem w postępowaniu nie tylko jako organ administracji publicznej, również jest stroną w postępowaniach sądowych prowadzonych w trybie przepisów postępowania cywilnego, postępowania w sprawach o wykroczenia oraz w postępowaniach administracyjnych prowadzonych przed innymi organami administracji publicznej. Zamawiający podkreśla przy tym, że nie wymaga, aby wszystkie przesyłki pocztowe, spełniały wymogi wskazane powyżej, dlatego też przed udzieleniem zamówienia dokonał kalkulacji i podziału przesyłek pocztowych na te, dla których koniecznym jest zachowanie określonych standardów wysyłki oraz te, które nie wymagają spełnienia takich standardów. W odniesieniu do tych ostatnich, Zamawiający dokonał wyodrębnienia części przesyłek i paczek w ramach tego postępowania określając ich ilości w częściach nr 2 i nr 3. Dodatkowo Zamawiający informuje, że ilość podanych przesyłek w SIWZ ze skutkiem mocy dokumentu urzędowego potwierdzenia nadania została opracowana na podstawie faktycznie nadanych przesyłek o tym charakterze w latach 2014-2015. Okoliczność ta stanowi dowód na to, że wymogi zamieszczone w SIWZ wraz załącznikami (w tym we wzorze umowy) nie są wyrazem braku zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców przez Zamawiającego, lecz wynikają z konieczności zabezpieczenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający nie wyraża zgody na eliminację z treści SIWZ i załączników do SIWZ zapisów dot. mocy dokumentu urzędowego dla potwierdzenia nadania przesyłek. 2
PYTANIE NR 2: Zamawiający w treści SIWZ, do części 1 zamówienia wyłączył przesyłki rejestrowane, wskazując że wszystkie tego rodzaju przesyłki wymagają nadania za pośrednictwem operatora wyznaczonego. I. Wykonawca oczywiście nie kwestionuje przedstawionych przez Zamawiającego potrzeb, jednak biorąc uwagę doświadczenie Wykonawcy w świadczeniu usług pocztowych na rzecz różnego rodzaju instytucji zwraca uwagę, że wskazany przez Zamawiającego szacunkowy wolumen przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego jest nadzwyczaj wysoki. Podkreślić należy, że pośrednictwa operatora wyznaczonego wymaga tylko bardzo wąska grupa przesyłek, tj. takie przesyłki, które zawierają pisma do sądów i organów administracji, a które dla wywołania określonych w przepisach skutków prawnych tj. zachowania terminu lub wniesienia pisma do sądu w sytuacji składania ich w ostatni dzień tego terminu poprzez wysłanie pocztą, wymagają nadania w placówce operatora wyznaczonego, tj. Poczty Polskiej S.A (art. 57 5 pkt 2 KPA, art. 12 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej). W praktyce nie są to więc wszystkie pisma kierowane do tych organów, a z reguły są to np. odwołania od decyzji oraz apelacje w postępowaniach sądowych, dla których przez przepisy prawne przewidziane są ściśle określone terminy na złożenie. W ramach korespondencji wysyłanej przez Zamawiającego należy bowiem odróżnić dwie kategorie pism, których nadawanie odbywa się z zastosowaniem odmiennych trybów, tj.: a. pisma, które Zamawiający wysyła jako organ an, tj. w trybie art. 150 Ordynacja podatkowa, art. 44 Kodeksu postępowania administracyjnego (tj. pisma w ramach prowadzonych postępowań podatkowych, egzekucyjnych, karnych skarbowych wszelkie decyzje, wezwania, zaświadczenia itp. które to nie potrzebują być nadane dla swej skuteczności u operatora wyznaczonego a u dowolnego operatora pocztowego), oraz: b. pisma, które Zamawiający wysyła jako strona postępowania, tj. w trybie art. 57 5 pkt. 2 KPA, a także ewentualnie art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej,. art. 165 2 Kodeksu postępowania cywilnego lub innych (tj. pisma takie jak apelacje, odwołania), tj. pisma procesowe, dla których istotna jest chwila nadania przesyłki, ze względu na przewidziane przez wskazane powyżej przepisy prawa skutki (zachowanie terminu do wniesienia pisma, wniesienie pisma do sądu z chwilą nadania w placówce pocztowej operatora wyznaczonego). Zamawiający w ramach prowadzonej działalności wysyłał będzie w zdecydowanej większości pisma z pierwszej grupy, przesyłki z grupy drugiej stanowią natomiast marginalną część całej korespondencji. Jest to o tyle istotne, że przesyłki procesowane zgodnie z przepisami wskazanymi w pkt a wymagają pośrednictwa podmiotu, który jest operatorem pocztowym, ale nie musi być operatorem wyznaczonym. Jak już zostało wskazane powyżej, do obydwu grup tych przesyłek stosuje się przepisy m.in. Kodeksu Postępowania Administracyjnego, jednak stanowią odmienne dyspozycje dla organu. Wykonawca zwraca uwagę, że wskazane tryby (art. 57 kpa, art. 12 ordynacji podatkowej czy art. 165 kpc.) dotyczą nadawania pism kierowanych przez strony postępowania do organu, nie mają więc zastosowania do nadawania korespondencji wysyłanej przez Zamawiającego będącego organem administracji, do stron postępowania (tj. wysyłanie decyzji, zawiadomień itp.). Zamawiający, jako organ administracji publicznej, nadawać będzie głównie przesyłki w takich trybach jak art. 39 KPA, tj. do jednostek zewnętrznych w stosunku do struktury administracyjnej - osób fizycznych i prawnych, zapewnienie powyższych skutków nie jest więc istotne, gdyż niezależnie od wyboru operatora pocztowego skutek doręczenia nastąpi z 3
chwilą faktycznego dostarczenia przesyłki do adresata. Doręczenie przesyłek w trybie określonym w art. 39 KPA oraz innych analogicznych przez Wykonawcę będzie doręczeniem skutecznym. Tryby doręczania przesyłek w postępowaniach sądowych i administracyjnych nadawanych przez organ administracji publicznej są określone w aktach prawnych regulujących dane postępowanie. Art. 39 Kodeksu postępowania administracyjnego Organ administracji publicznej doręcza pisma za pokwitowaniem przez operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529), przez swoich pracowników lub przez inne upoważnione osoby lub organy. Art. 144 Ordynacji podatkowej Organ podatkowy doręcza pisma za pokwitowaniem przez operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, swoich pracowników lub przez osoby uprawnione na podstawie odrębnych przepisów. W przypadku gdy organem podatkowym jest wójt, burmistrz (prezydent miasta), pisma może doręczać sołtys za pokwitowaniem. Z zapisów tych wynika, że organ nie jest zobowiązany do nadawania pism za pośrednictwem operatora wyznaczonego wystarczy, że przesyłki zostaną nadane w placówce przedsiębiorcy legitymującego się wpisem do rejestru operatorów pocztowych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Przesyłkami tego rodzaju są wszelkie pisma, wezwania, zawiadomienia, które organ kieruje do stron prowadzonego przez siebie postępowania. Nie mają tu wiec zastosowania przepisy regulujące skutki prawne nadania pism za pośrednictwem operatora wyznaczonego w rozumieniu Prawa Pocztowego (np. skutek zachowania terminu do wniesienia pisma), gdyż to nie chwila nadania, a rzeczywistego doręczenia pisma do adresata wyznacza moment, od którego rozpoczynają biec dla stron postępowania terminy do dokonania określonych czynności (np. wniesienie odwołania). Tymczasem konieczność nadawania przesyłek w trybie art. 57 5 pkt 2 KPA i art. 12 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej miałaby zastosowanie w niniejszym postępowaniu, gdyby to Zamawiający występował w charakterze strony postępowania administracyjnego, jako podmiot administrowany. Co więcej, tryb ten znajduje zastosowanie tylko przy bardzo wąskiej grupie przesyłek, tj. takich, dla których przepisy prawa zakreślają termin do ich złożenia, a strona czyni to w ostatni dzień tego terminu poprzez nadanie w placówce pocztowej (np. składanie apelacji, odwołań od decyzji). Art. 165 2 KPC Oddanie pisma procesowego w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej jest równoznaczne z wniesieniem go do sądu. Art. 57 5 pkt. 2 KPA: Termin uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało: 2) nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego, Art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej: Art. 12 6 Termin uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało: 2) nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego albo złożone w polskim urzędzie konsularnym; 4
Dodatkowo Wykonawca, mając na względzie własne doświadczenie w realizowaniu usług pocztowych oraz wiedzę odnośnie zapotrzebowania innych zamawiających należących do sektora finansów publicznych, wskazuje, że szacunkowy wolumen przesyłek nadawanych w trybach art. 57 KPA, art. 12 Ordynacji Podatkowej, oraz art. 165 KPC jest bardzo niski i oscyluje w przedziale kilku procent w stosunku do całości przedmiotu zamówienia, i w zdecydowanej większości wypadków nie przekracza 5% ogółu przesyłek będących przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca zwraca się o powtórną ocenę rzeczywistego zapotrzebowania Zamawiającego w zakresie przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego i ewentualną rewizję swojego stanowiska oraz oszacowanie szacunkowego wolumenu tych przesyłek z uwzględnieniem powyższych rozważań lub przynajmniej o potwierdzenie, że ilość tego rodzaju przesyłek nie przekroczy 5% ogółu przesyłek będących przedmiotem zamówienia. Wykonawca jednocześnie informuje, że informacje te mają duży wpływ nie tylko na ofertę Wykonawcy, który musi uwzględnić w kosztach pośrednictwo operatora wyznaczonego, ale także innych wykonawców przystępujących do przetargu, w tym przede wszystkim operatora wyznaczonego, który zdając sobie sprawę z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi będzie miał świadomość, że sam może zaproponować wyższą cenę za realizację zamówienia. Realne oszacowanie potrzeb we wskazanym zakresie leży więc również w interesie Zamawiającego, który poprzez niewielką modyfikację zapisów może znacznie obniżyć swoje koszty związane z zamówieniem. II. Wykonawca wskazuje jednocześnie, że oszacowanie realnej ilości tego rodzaju korespondencji jest z punktu widzenia celu niniejszego postępowania niezbędne już na etapie konstruowania zapisów SIWZ (najpóźniej zaś w chwili udzielania wyjaśnień). Informacje te mają duży wpływ nie tylko na ofertę Wykonawcy, który musi uwzględnić w kosztach pośrednictwo operatora wyznaczonego, ale także innych wykonawców przystępujących do przetargu, w tym przede wszystkim operatora wyznaczonego, który zdając sobie sprawę z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi będzie miał świadomość, że sam może zaproponować wyższą cenę za realizację zamówienia. Realne oszacowanie potrzeb we wskazanym zakresie leży więc również w interesie Zamawiającego, który poprzez niewielką modyfikację zapisów może znacznie obniżyć swoje koszty związane z zamówieniem. Natomiast jeżeli już na etapie realizacji przedmiotu zamówienia okaże się, że jedynie marginalna ilość przesyłek wymaga nadania za pośrednictwem operatora wyznaczonego, to okoliczność ta nie zmieni faktu, że w wyniku obecnego ukształtowania zapisów SIWZ wygra podmiot oferujący wykonanie usługi za cenę o wiele wyższą niż mógłby zaproponować w przypadku modyfikacji przez Zamawiającego niekorzystnych zapisów Specyfikacji. Niezależnie bowiem od tego, że Zamawiający będzie wymagał nadania jedynie niewielkiej części przesyłek spośród wszystkich wskazanych, to i tak Wykonawca na etapie przygotowywania oferty będzie musiał wliczyć koszty pośrednictwa operatora wyznaczonego dla wszystkich wskazanych w chwili obecnej w formularzu cenowym przesyłek. Jako, że wynagrodzeniem operatora alternatywnego w przypadku świadczenia usługi pośrednictwa jest suma kosztów nadania przesyłki terminowej w placówce operatora a wyznaczonego oraz własny narzut, kluczowego znaczenia w zakresie jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia pozwalającego Wykonawcy skalkulować cenę nabiera rzetelne określenie ilości takich przesyłek. Jednocześnie, należy podkreślić, że przyjęcie, iż operator alternatywny ma obowiązek pośrednictwa w wykonywaniu nieograniczonej lub też znacząco zawyżonej liczby przesyłek terminowych zamyka postępowanie na konkurencyjność (cena operatora alternatywnego musi uwzględniać bowiem cenę cennikową bez upustu operatora wyznaczonego oraz własny narzut). W związku z powyższym Wykonawca wnosi o potwierdzenie, że przesyłki terminowe nie przekraczają 5% całości wolumenu, alternatywnie, Wykonawca wnosi o oszacowanie ilości przesyłek rejestrowanych 5
zawierających specjalistyczną korespondencję skierowaną do sądów lub organów administracji publicznej (apelacji, odwołań, skarg, etc.),, z których nadaniem w placówce pocztowej operatora wyznaczonego odpowiednie przepisy prawa łączą skutek wniesienia pisma do sądu/urzędu przez stronę postępowania. ODPOWIEDŹ na pytanie nr 2 Zamawiający wymaga nadawania przesyłek w powyższych trybach i ze skutkiem mocy dokumentu urzędowego potwierdzenia nadania tj. by usługa świadczona była zgodnie w szczególności z następującymi przepisami: ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), ustawy Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz. U z 2014 r. poz. 101 z późn. zm.), ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), ustawy Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 168), ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), ustawy Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 21 z późn. zm.) ustawy Prawo Pocztowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1529 z późn. zm.) i aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie, jak również z przepisami i aktami wykonawczymi wydanymi na podstawie przepisów powyższych ustaw, w zakresie w jakim mają one zastosowanie do przesyłek pocztowych (dla których istotny jest termin nadania z uwagi na konieczność zachowania terminu przesyłki przesyłki terminowe), których nadawcą jest Zamawiający. Zamawiający działa bowiem w postępowaniu nie tylko jako organ administracji publicznej, również jest stroną w postępowaniach sądowych prowadzonych w trybie przepisów postępowania cywilnego, postępowania wykroczeń oraz w postępowaniach administracyjnych prowadzonych przed innymi organami administracji publicznej. Zamawiający podkreśla przy tym, że nie wymaga, aby wszystkie przesyłki pocztowe, spełniały wymogi wskazane powyżej, dlatego też przed udzieleniem zamówienia dokonał kalkulacji i podziału przesyłek pocztowych na te, dla których koniecznym jest zachowanie określonych standardów wysyłki oraz te, które nie wymagają spełnienia takich standardów. W odniesieniu do tych ostatnich, Zamawiający dokonał wyodrębnienia części przesyłek i paczek w ramach tego postępowania określając ich ilości w częściach nr 2 i nr 3. Dodatkowo Zamawiający informuje, że ilość podanych przesyłek w SIWZ ze skutkiem mocy dokumentu urzędowego potwierdzenia nadania została opracowana na podstawie faktycznie nadanych przesyłek o tym charakterze w latach 2014-2015. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko i nie przewiduje zmian we wskazanym przez Wykonawcę zakresie. Opisanie przedmiotu zamówienia nastąpiło stosownie do uzasadnionych, obiektywnych potrzeb z uwzględnieniem konieczności uzyskania potwierdzenia nadania, spełniającego wymogi określone w art. 17 ustawy Prawo Pocztowe. Zamawiający nie przewiduje ponownego szacowania wolumenów ww. przesyłek. PYTANIE NR 3: Zgodnie z utrwalonym już poglądem orzecznictwa (vide: KIO 2601/14, KIO 2160/14, KIO 1362/13, Sąd Okręgowy w Gliwicach sygn. akt X Ga 287/13), jednym z warunków zachowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu na usługi pocztowe jest uszczegółowienie zasad i warunków świadczenia usług w zakresie e nadawania tzw. przesyłek terminowych, tj. ww. przesyłek rejestrowanych zawierających specjalistyczną korespondencję skierowaną do sądów (jak apelacja w postępowaniu cywilnym, skarga w postępowaniu administracyjnym bądź skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej) lub organów administracji publicznej (jak odwołania od decyzji w postępowaniu administracyjnym),, z których nadaniem w placówce pocztowej operatora wyznaczonego odpowiednie przepisy prawa (np. art. 57 5 pkt. 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, art. 12 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej, art. 165 2 Kodeksu prawa cywilnego, art. 83 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 198b ust. 2 6
ustawy Prawo zamówień publicznych) łączą skutek wniesienia pisma do sądu/urzędu przez stronę postępowania. W przypadku rzeczonego rozwiązania wykonawca alternatywny operator pocztowy jest podmiotem pośredniczącym w czynności nadania przesyłek w placówce operatora wyznaczonego, czyniąc to w imieniu i na rzecz Zamawiającego. Opisane wyżej rozwiązanie jest jedynym obecnie dostępnym na rynku usług pocztowych rozwiązaniem zapewniającym udział innych operatorów pocztowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający wymaga, aby nadawane były przesyłki terminowe, powszechnie akceptowanym przez szeroki zakres instytucji państwowych, jak izby skarbowe, sądy, prokuratury, ministerstwa i jednostki samorządu terytorialnego. Co istotne operator wyznaczony nie jest w takim przypadku podwykonawcą operatora alternatywnego a lternatywnego, a sama usługa pośrednictwa nie jest usługą pocztową, toteż Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania/zawarcia umowy z operatorem wyznaczonym (tzw. umowy międzyoperatorskiej, na podstawie art. 35 ustawy Prawo pocztowe), a operator wyznaczony nie może odmówić przyjęcia przesyłek do nadania (zgodnie z treścią art. 48 ustawy Prawo Pocztowe). Jest zresztą rzeczą oczywistą, że uzależnienie możliwości świadczenia usług pocztowych przez operatora innego niż operator wyznaczony w zakresie nadawania tzw. przysyłek terminowych - od zawarcia z operatorem wyznaczonym pisemnej umowy o współpracy w rozumieniu Prawa pocztowego - wprost wyłączałoby konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem zawarcie takiej umowy uzależnione ne jest tyko od woli operatora wyznaczonego, którego wszakże głównym i de facto jedynym konkurentem na rynku usług pocztowych jest właśnie Wykonawca (wskazać należy, że mimo to Wykonawca wielokrotnie podejmował bezskuteczne próby zawarcia tejże z Pocztą Polską S.A.). Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż jak przykładowo zauważyła Izba w wyroku z dnia 31 października 2014 roku sygn. KIO 2160/14: Po pierwsze [ ] Zamawiający w wyjaśnieniach treści siwz. [ ] dopuścił możliwość, aby wykonawca zamówienia odbierał przesyłki od Zamawiającego i przekazywał je do nadania w placówce operatora wyznaczonego. Po drugie InPost skorzystał z tej możliwości i wskazał wprost w ofercie, ze w zakresie dotyczącym przesyłek wymagających zachowania terminu w dacie nadania, doręczanych w przypadkach przewidzianych w kpc, kpk, kpa i Ordynacji podatkowej, zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia operatorowi wyznaczonemu. Po trzecie ponieważ Poczta Polska jako operator wyznaczony ma obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych, nie może odmówić przyjęcia takich przesyłek nadawanych fizycznie przez InPost w imieniu i na rzecz Zamawiającego. ( ) Poczta Polska podnosiła, że rozwiązanie zaakceptowane przez Zamawiającego narusza art. 29 ust. 2 pzp, a zatem przepis odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia. Aktualnie zaś, pomimo dopuszczenia przez Zamawiającego doręczania wąskiej kategorii przesyłek przez wykonawcę zamówienia za pośrednictwem operatora wyznaczonego, forsuje taką interpretację siwz., jakby takiego rozwiązania nie dało się zastosować z uwagi na status Poczty Polskiej jako operatora wyznaczonego. Interpretacji takiej nie sposób zaakceptować, gdyż prowadziłoby to do wniosku, ze całe postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o jest fikcją, gdyż przedmiotowe zamówienie może zostać udzielone wyłącznie Poczcie Polskiej. Przede wszystkim w oczywisty sposób jest to sprzeczne z intencją Zamawiającego uzewnętrzniona w postaci dokonywanych w toku postępowania zmian i wyjaśnień treści siwz., które konsekwentnie zmierzały do rzeczywistego otwarcia prowadzonego postępowania na konkurencję, a co Poczta Polska bezskutecznie usiłowała zablokować. Do tożsamych wniosków Izba doszła w wyroku w sprawie o sygn. KIO 2601/14: Izba konsekwentnie stoi na stanowisku, iż dopuszczenie nawet w ramach wyjaśnień treści siwz. wykonania części zamówienia dotyczącej przesyłek specjalnych jako tzw. usługi pośrednictwa umożliwia złożenie oferty przewidującej wykonanie zamówienia w taki sposób i nie powoduje jej niezgodności z treścią siwz. Zamawianym / dopuszczonym w ramach przedmiotu zamówienia jest świadczenie polegające na odebraniu przesyłek specjalnych od zamawiającego, ich zaniesienie do placówki Poczty Polskiej i ich nadanie jako przesyłek w imieniu zamawiającego jako przesyłki zamawiającego. ( ) Przedmiotem zamówienia przestaje być w tym przypadku jedynie świadczenie usług pocztowych, ale wykonawcy część zamówienia mogą wykonać również w inny, dopuszczony przez zamawiającego, sposób, przy którym osiągnięte zostaną 7
wszystkie cele zamówienia oraz zachowane zostaną zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z przepisów ustawy. ( ) przedmiotowe odwołanie jest kolejną dokonywaną w ramach środków ochrony prawnej próbą Odwołującego [Poczty Polskiej] zmierzającą do niedopuszczenia do udzielenia zamówienia na usługi pocztowe wykonawcom innym, niż operator wyznaczony. Jak przy tym słusznie podnoszono w piśmie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawierającego informację o ustaleniach w trakcie kontroli postępowania prowadzonego przez Miasto Lublin 1 : uzależnienie możliwości świadczenia usług pocztowych przez operatora innego niż operator wyznaczony w zakresie tzw. przysyłek terminowych od zawarcia z operatorem wyznaczonym pisemnej umowy o współpracy w rozumieniu Prawa pocztowego ograniczyło konkurencję w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem zawarcie takiej umowy uzależnione jest tyko od woli operatora wyznaczonego. Zatem operator pocztowy który nie miał zawartej umowy o współpracę z operatorem wyznaczonym lub przyrzeczenia zawarcia takiej umowy, w istocie nie mógł złożyć niepodlegającej odrzucenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest zatem zasadnym w szczególności żądanie zawarcia przez operatora alternatywnego umowy z Pocztą Polską S.A. na podstawie art. 35 Prawa pocztowego. Abstrahując od braku zasadności żądania zawarcia takiej umowy między operatorami pozostającymi w stosunku konkurencji, podkreślenia wymaga, że nawet zawarcie z takiej umowy nie wywoła określonych ustawą skutków. Dla wywołania skutków w postaci zachowania terminu czy wniesienia pisma do sądu, przesyłka musi być bowiem nadana w placówce operatora wyznaczonego. Tymczasem z treści art. 35 ust. 1 Prawa pocztowego, w brzmieniu: Operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, może po przyjęciu przesyłki pocztowej powierzyć dalsze wykonanie usługi innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o współpracę zawieranej w formie pisemnej. - wprost wynika, że umowa o współpracę pomiędzy operatorami pocztowymi dotyczy jedynie dalszego przekazania przesyłki do doręczenia (tj. sytuacji, w której przesyłka jest nadawana w sieci operatora alternatywnego, a następnie przekazywana do sieci operatora wyznaczonego). Nie jest na jej podstawie możliwe dwukrotne nadanie tej samej przesyłki, a tym samym nie może być spełniony skutek zachowania terminu/wniesienia pisma do sądu. Powyższe przesądza, że jedynym sposobem zapewnienia udziału innych, niż wyznaczony, operatorów pocztowych i jednoczesnego zapewnienia skutków nadania, o których mowa m.in. w przepisach art. 57 5 pkt 2 KPA, czy art. 165 2 KPC jest dopuszczenie wskazanego wyżej trybu posłańca. W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wyjaśnienie, czy Zamawiający dopuszcza wskazaną wyżej usługę pośrednictwa w zakresie nadawania przesyłek terminowych w kształcie opisanym przez Wykonawcę, czy też oświadcza, że ofertę w niniejszym postępowaniu może złożyć wyłącznie Poczta Polska S.A.? ODPOWIEDŹ na pytanie nr 3 Zamawiający nie stawia wymogu, by operator pocztowy z którym Straż Miejska Miasta Krakowa zawrze umowę, po przyjęciu przesyłki pocztowej powierzył dalsze wykonanie usługi innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o współpracę zawieranej w formie pisemnej i powyższe dotyczy wszystkich operatorów, którzy ewentualnie złożą oferty w postępowaniu ST.GT.271-19/15. Brak takich zapisów w SIWZ. Patrz również odpowiedzi na pytania nr 1 i nr 2. Wykonawca, z którym Zamawiający zawrze umowę o świadczenie usług, odpowiada za zgodną z przepisami prawa realizację umowy. 1 Pismo opublikowane na stronie Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Niepublicznych Operatorów Pocztowych 8
PYTANIE NR 4: W celu zachowania konkurencyjności, poza określeniem szacowanej ilości takich przesyłek koniecznym jest także opisanie zasad uiszczania wynagrodzenia Wykonawcy z tego tytułu poprzez alternatywnie: zamieszczenie samodzielnej pozycji w formularzu ofertowym tj. przesyłki rejestrowane wymagające nadania u operatora wyznaczonego lub też; poprzez określenie, iż wynagrodzenie za przesyłki nadawane za pośrednictwem operatora wyznaczonego (usługa pośrednictwa) pobierane jest nie na podstawie cen formularzowych, a na podstawie cenników operatora alternatywnego załączanych do oferty. Stosownie do powyższego Wykonawca wnosi o wyjaśnienie w jaki sposób rozliczana będzie usługa pośrednictwa w nadawaniu przesyłek terminowych, tj. 1) czy wynagrodzenie operatora alternatywnego uiszczane będzie na podstawie cennika załączonego do oferty/umowy, czy też 2) zamawiający dokona modyfikacji formularza cenowego poprzez wyodrębnienie przesyłek, które należy nadać w placówce operatora wyznaczonego? Wykonawca wskazuje, że brak wyodrębnienia takiej pozycji w praktyce przesądza o konieczności obciążenia zamawiającego kosztami wykonania usługi niepocztowej na podstawie cennika załączanego przez operatora alternatywnego do umowy. ODPOWIEDŹ na pytanie nr 4 Zamawiający nie dopuszcza możliwości dokonania zmian w SIWZ. formularzu oferty i wzorach umów w powyższym zakresie, również patrz odpowiedź na pytania nr 1, 2 i 3. Kalkulacja ceny (zwolnienia, podatki) leży po stronie Wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę. zamawiający nie obowiązku ani prawa do narzucania Wykonawcom jakichkolwiek nośników cenotwórczych. W przypadku, w którym Wykonawca przy wykonywaniu umowy będzie posługiwał się podmiotami trzecimi (posłaniec, podwykonawca), zobowiązany jest do uwzględnienia wszelkich kosztów z tego wynikłych, w tym w szczególności wynagrodzenia podwykonawców, w cenie ofertowej, dotyczy to w szczególności przesyłek nadawanych w placówce operatora wyznaczonego. A zatem, nawet jeśli wykonanie usługi będzie wymagało nadania przesyłki w placówce operatora wyznaczonego lub skorzystania z usługi innego podmiotu, Zamawiający uiści na rzecz Wykonawcy wynagrodzenie jednostkowe stosownie do gabarytu nadawanej przesyłki, zgodne z szczegółową specyfikacją cenową (zał. nr. 2 do SIWZ); tym samym nie przewiduje się możliwości dodatkowego wynagrodzenia dla Wykonawcy z tego tytułu. PYTAN PYTANIE NR 5: Opisując kryteria oceny ofert w SIWZ, Zamawiający wskazał następujące kryteria (dla wszystkich części zamówienia): a) cena 90%,, b) cena za zwrot przesyłki do nadawcy 10%. Czy mając na uwadze realizację społecznie pożądanych aspektów zamówień publicznych Zamawiający dokona modyfikacji treści SIWZ poprzez dodanie w każdym z zadań obok wymienionych kryteriów, kryterium społecznego, przez które należy rozumieć procentowy udział pracowników operacyjnych zatrudnionych na umowę o pracę (na minimum ½ etatu), którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia (dalej jako kryterium społeczne ) oraz w związku z powyższym dokona odpowiednich zmian dokumentacji dotyczącej Postępowania? Wykonawca wnioskuje do Zamawiającego o modyfikację kryterium oceny ofert w sposób następujący: Zamawiający będzie oceniał oferty według następujących kryteriów: 9
Nr Nazwa kryterium Waga 1 Cena 80 % 2 Cena za zwrot przesyłki do nadawcy 10 % 3 Kryterium społeczne 10 % Punkty przyznawane za podane wyżej kryteria będą liczone według następujących wzorów: Nr kryterium Wzór Zatrudnienie pracowników operacyjnych na umowę o pracę Liczba punktów: 3 Procentowy udział pracowników operacyjnych zatrudnionych na umowę o pracę (na minimum ½ etatu) Liczba uzyskanych punktów [pkt] 2% 3%-8% 9%-15% 16%-22% 23% - 29% 30% i więcej 0 2 4 6 8 10 Kryterium nr 3: 3 Punkty przyznawane będą za deklarowany procentowy udział pracowników operacyjnych zatrudnionych na umowę o pracę (na minimum ½ etatu) w stosunku do wszystkich pracowników operacyjnych zatrudnionych przy realizacji zamówienia. Przez pracowników operacyjnych należy rozumieć pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy, zajmujących się przyjmowaniem, przemieszczaniem i doręczaniem przesyłek pocztowych. Ocena w tym kryterium dokonana zostanie na podstawie informacji wpisanych przez Wykonawcę do Formularza oferty stanowiącego. Punkty przyznawane będą według następującej zasady Procentowy udział pracowników operacyjnych zatrudnionych na 30% i 2% 3%-8% 9%-15% 16%-22% 23% - 29% umowę o pracę (na minimum ½ więcej etatu) Liczba uzyskanych punktów 0 2 4 6 8 10 [pkt] UWAGA: a) Najwyższa liczba punktów (10) zostanie przyznana każdej ofercie, w której Wykonawca oświadczy, że w trakcie realizacji zamówienia 30 % i więcej pracowników operacyjnych będzie zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu). Przykład 1: Jeżeli Wykonawca zatrudni 100 pracowników operacyjnych, z czego na podstawie umowy o pracę - 20 na pełny etat, 10 na 0,5 etatu, to należy podać, że 30% pracowników zatrudnionych będzie na umowę o pracę. Przykład 2: Jeżeli wykonawca zatrudnia 120 pracowników operacyjnych i wskaże w formularzu oferty, że zatrudni przy realizacji przedmiotu zamówienia, na podstawie umowy o pracę (na minimum 10
½ etatu) 30% pracowników operacyjnych, to w ramach ewentualnej kontroli zamawiającego, musi wykazać 36 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu). Sposoby wyliczenia: 120x 30% = 36 Przykład 3: Jeżeli wykonawca zatrudnia 124 pracowników operacyjnych i wskaże w formularzu oferty, że zatrudni przy realizacji przedmiotu zamówienia, na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu) 30% pracowników operacyjnych, to w ramach ewentualnej kontroli zamawiającego, musi wykazać 38 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu). Sposoby wyliczenia: 124 x 30% = 37,2 Przykład 4: Jeżeli wykonawca zatrudnia 129 pracowników operacyjnych i wskaże w formularzu oferty, że zatrudni przy realizacji przedmiotu zamówienia, na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu) 30% pracowników operacyjnych, to w ramach ewentualnej kontroli zamawiającego, musi wykazać 39 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu). Sposoby wyliczenia: 129x30% = 38,7 b) Zamawiający wymaga od Wykonawcy zapewnienia zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu), co najmniej 2% pracowników operacyjnych zatrudnionych przy realizacji przedmiotu zamówienia, w całym okresie obowiązywania umowy. Przykład 1: Jeżeli wykonawca zatrudnia 120 pracowników operacyjnych i wskaże w formularzu oferty, że zatrudni przy realizacji przedmiotu zamówienia, na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu) 5% pracowników operacyjnych, to w ramach ewentualnej kontroli zamawiającego, musi wykazać 6 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu). Sposoby wyliczenia: 120x5% = 6 Przykład 2: Jeżeli wykonawca zatrudnia 120 pracowników operacyjnych i wskaże w formularzu oferty, że zatrudni przy realizacji przedmiotu zamówienia, na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu) 8% pracowników operacyjnych, to w ramach ewentualnej kontroli zamawiającego, musi wykazać 10 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu). Sposoby wyliczenia: 120x8% = 9,6 Przykład 3: Jeżeli wykonawca zatrudnia 120 pracowników operacyjnych i wskaże w formularzu oferty, że zatrudni przy realizacji przedmiotu zamówienia, na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu) 11% pracowników operacyjnych, to w ramach ewentualnej kontroli zamawiającego, musi wykazać 14 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (na minimum ½ etatu). Sposoby wyliczenia: 120 x 11% = 13,2 c) Jeżeli wykonawca poda w formularzu oferty procentowy udział pracowników operacyjnych zatrudnionych na umowę o pracę (na minimum ½ etatu) mniejszy niż 2%, bądź w ogóle nie poda udziału procentowego, zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych - treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia); d) Podany przez wykonawcę w formularzu oferty procentowy udział pracowników operacyjnych zatrudnionych na umowę o pracę (na minimum ½ etatu), musi być wyrażony w liczbach całkowitych. e) Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów łącznie we wszystkich kryteriach oceny ofert. f) Maksymalna ilość punktów, jaką po uwzględnieniu wag może uzyskać oceniana oferta, wynosi 100 punktów. g) Wynik działania w każdym z kryteriów podawany będzie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 11
h) Jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród ofert wybiera ofertę z niższą ceną Podsumowując powyższe, Wykonawca wnosi w o dokonanie wskazanej modyfikacji SIWZ poprzez dodanie kryterium społecznego oraz odpowiednich zmian w dokumentacji Postępowania. ODPOWIEDŹ na pytanie nr 5 Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. PYTANIE NR 6: W SIWZ Zamawiający ustala termin płatności należności wskazanej na fakturze VAT na 21 dni od dnia jej doręczenia Zamawiającemu. Wykonawca zwraca się z prośbą o zmianę tego terminu na 14 dni od daty dostarczenia faktury VAT. Ułatwi to Wykonawcy dokonywanie rozliczeń, pozostawiając Zamawiającemu odpowiedni czas na dokonanie płatności. ODPOWIEDŹ na pytanie nr 6 Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę terminu płatności. PYTANIE NR 7: Zamawiający przewiduje w zapisach Załącznika do SIWZ istotnych postanowieniach umowy ( 9 ust. 1) 1 możliwość jej wypowiedzenia bez zachowania terminu wypowiedzenia w razie nieprzestrzegania przez Wykonawcę jej warunków. Wykonawca zwraca uwagę, iż przywołany zapis daje Zamawiającemu silną pozycję w kształtowaniu stosunku między stronami, a także narusza zasadę równowagi stron umowy, przyznając Zamawiającemu uprawnienie do rozwiązania umowy nawet w przypadkach drobnych, nieistotnych nieprawidłowości, które nie skutkowałyby szkodą po stronie Zamawiającego. Wskazanym jest zatem wyszczególnienie jakie przypadki nienależytego wykonywania umowy Zamawiający ma na myśli oraz w jakim ewentualnie natężeniu stają się one podstawą do skorzystania z tego uprawnienia. Dodatkowo wskazać należy, że dla zapewnienia pewności stosunku prawnego oraz pewności świadczenia usługi, niezbędne jest wprowadzenie zapisów, dających Wykonawcy możliwość usunięcia ewentualnych nieprawidłowości w wykonywaniu umowy w konkretnym terminie. Powyższe wzmocni trwałości stosunku prawnego łączącego strony, na czym zależy każdej z nich, a prócz tego polepszy jakość współpracy, ponieważ Wykonawca będzie zwracał szczególną uwagę na kwestie będące istotnymi dla Zamawiającego. W związku z powyższym, Wykonawca zwraca się z o zmianę omawianego zapisu na zapis z o treści, przykładowo: 1. Nadawca zastrzega sobie prawo do wypowiedzenia umowy w trybie natychmiastowym, w przypadku nieprzestrzegania przez Wykonawcę któregokolwiek z warunków niniejszej umowy lub w przypadku stwierdzenia działań Wykonawcy na szkodę Nadawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do należytego 12
wykonywania umowy, zgodnie z umową oraz obowiązującymi przepisami i po bezskutecznym upływie wyznaczonego w tym celu terminu. ODPOWIEDŹ na pytanie nr 7 Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisu 9 ust 1 projektu umowy. PYTANIE NR 8: Zamawiający w treści SIWZ wskazuje, że nie przewiduje możliwości powierzenia podwykonawcom realizacji części przedmiotu zamówienia. Powyższe zastrzeżenie jest niezgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W ramach zamówień publicznych, co do zasady udział podwykonawców, a także dalszych podwykonawców w realizacji zamówienia jest dopuszczalny bez ograniczeń. W przepisach art. 36a i 36b PZP ustawodawca wskazuje podstawowe warunki udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Z brzmienia tych przepisów wynika, iż poza kwalifikowanymi przypadkami realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców (tj. powołania się na ich potencjał przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu) wykonawca ma pełną swobodę powierzenia całości lub części przedmiotu zamówienia do realizacji podwykonawcy. W związku z powyższym, wykonawca może zawrzeć swobodnie umowę z wybranym przez siebie podwykonawcą, posłużyć się dalszym podwykonawcą, jak również zmienić podwykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia i to bez względu na stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Wykonawcom, którym zabrania się swobodnego korzystania w pełnym zakresie z podwykonawstwa w realizacji przedmiotu zamówienia, utrudnia się jednocześnie dostęp do realizacji przedmiotu zamówienia co narusza jednocześnie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP i może być przyczynkiem do wszczęcia kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Wskazać także należy, że ustawa Prawo pocztowe, wprost dopuszcza świadczenie usług pocztowych przez podwykonawców. Zgodnie z art. 35 ust.1 Prawa pocztowego operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, może po przyjęciu przesyłki pocztowej powierzyć dalsze wykonanie usługi innemu operatorowi pocztowemu[ ]. Art. 35 ust. 3 Prawa pocztowego dopuszcza posługiwanie się nawet dalszym podwykonawcą i stanowi, że przepis ust. 1 nie narusza prawa operatora pocztowego, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, do powierzenia podwykonawcy dalszego wykonania w imieniu tego operatora usługi, [ ] W ustawie tej przewidziane są również warunki odpowiedzialności podwykonawcy: Rozdział 8 Odpowiedzialność operatora pocztowego oraz postępowanie reklamacyjne Art. 87. 1. Do odpowiedzialności operatorów pocztowych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się ustawę z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Podwykonawca, o którym mowa w art. 6 ust. 4, ponosi wobec operatora pocztowego odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w zakresie działalności pocztowej jak operator pocztowy, z wyłączeniem art. 92 94. 94. Roszczenia przysługujące operatorowi pocztowemu wobec takiego podwykonawcy przedawniają się z upływem 6 miesięcy od dnia, w którym operator pocztowy naprawił szkodę. 13
Tak więc mając na uwadze powyższe, specyfika zamówienia pozwala na posługiwanie się podwykonawcami, co wyraźnie sankcjonuje ustawodawca w przywołanej ustawie. Brak dopuszczenia do realizacji części zamówienia przez podwykonawców stanowi również dyskryminację innych niż Poczta Polska S.A. operatorów pocztowych, gdyż oczywiste jest, że tylko operator wyznaczony jest w stanie realizować usługi bez potrzeby korzystania z usług podwykonawców, co w konsekwencji analogicznie prowadzi do naruszenia art. 7 ust.1 PZP. Na marginesie dodać należy, iż Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za wszelkie czynności, których wykonanie powierzył Podwykonawcom, a Wykonawca odpowiada za działania i zaniechania podwykonawców i dalszych podwykonawców jak za swoje własne, więc wskazane wymogi są bezzasadne z perspektywy ochrony interesów Zamawiającego. Znamienny jest również fakt, iż wskazani przez wykonawcę podwykonawcy (zarówno pierwotni, jak również przystępujący do realizacji przedmiotu zamówienia już na etapie świadczenia usług po podpisaniu umowy) nie muszą w ogóle brać udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca może przecież samodzielnie wykonywać przedmiotu zamówienia, a podwykonawcami posługiwać się jedynie wyjątkowo, celem usprawnienia procesu realizacji zamówienia (i możliwe jest, że mimo deklaracji posłużenia się podwykonawcami nie zajdzie konieczność skorzystania z nich). Wskazane zapisy są więc bezzasadne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych. W związku z powyższym, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o bezwzględne usunięcie z treści SIWZ zapisów naruszających przepisy obowiązującego prawa oraz zasady równego traktowania towania i zapewnienia uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP). Odpowiedź na pytanie nr 8 Zamawiający zmienia zapis SIWZ w ten sposób, że umożliwia realizację zamówienia przy udziale podwykonawców. Jednocześnie Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy (-om) oraz podania przez Wykonawcę nazw podwykonawców, na których zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli w trakcie realizacji zamówienia zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na zasoby którego wykonawca powoływał się na zasadach art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie, spełnia je w stopniu nie mniejszym, niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. PYTANIE NR 9: Zamawiający w treści SIWZ ustala, ze w ramach warunku udziału w postępowaniu posiadania odpowiedniego potencjału technicznego, Wykonawca musi posiadać mi minimum 1 (jedną) placówkę nadawczą na terenie Gminy Miejskiej Kraków czynną cała dobę, 7 dni w tygodniu, umożliwiającą nadawanie Zamawiającemu przesyłek terminowych 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę, w szczególności zgodnie z przepisami:. (...)art. 57 5 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego, art. 165 2 ustawy Kodeksu postępowania cywilnego itp. Wykonawca wskazuje, że takie ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu całkowicie wyklucza z udziału w nim wykonawców innych niż operator wyznaczony, tzn. Poczta Polska S.A., co stanowi bezpośrednie i rażące naruszenie podstawowych zasad Pzp, w szczególności zasady równego traktowania i zapewnienia uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp). Wykonawca a wnosi o usunięcie omawianych zapisów z treści SIWZ. 14
Jak to zostało już kilkukrotnie wykazane wyżej w treści niniejszego pisma, niektóre z zawartych przez Zamawiającego w SIWZ wymogów mogą być spełnione jedynie przez jednego wykonawcę Pocztę Polską SA. tyczy się to również wymogu, opisanego w niniejszym pytaniu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że tylko nadanie przesyłki w placówce operatora wyznaczonego prowadzi do uzyskania skutków, o których mowa we wskazanych przez Zmawiającego przepisach (np. tzw. skutek wniesienia pisma do sądu ). Inny niż Poczta Polska SA operator pocztowy może zapewnić rzeczone skutki tylko w drodze tzw. trybu posłańca, opisanego już wyżej w treści niniejszego pisma. Jednakże zastosowanie tego trybu, co wynika z samej jego istoty, wymaga transportu przesyłek nadanych przez Zamawiającego do placówki operatora wyznaczonego. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający wprowadza wymóg, by placówka nadawcza Wykonawcy przez 24 godziny na dobę mogła zapewnić możliwość zachowania skutków dla przesyłek terminowych, wykonawca jest wyłączony z postępowania jego pracownicy potrzebują bowiem odpowiedniego czasu, by przetransportować je do placówki operatora wyznaczonego. Jeżeli zatem Zamawiający chciałby nadać przesyłkę np. o godzinie 23.30, Wykonawca nie będzie miał odpowiedniej ilości czasu, by nadać przesyłkę w placówce OW, wobec czego nie jest w stanie spełnić jednego z warunków udziału w niniejszym postępowaniu. Skoro tryb posłańca jest jedynym sposobem zapewnienia konkurencyjności i równego traktowania wszystkich wykonawców w postępowaniach, których przedmiotem jest świadczenie usług pocztowych, wprowadzony przez Zamawiającego wymóg prowadzi wprost do sytuacji, gdy tylko operator wyznaczony będzie mógł złożyć ofertę, co jak już wskazano, wprost prowadzi do naruszenia przepisów Pzp. W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy Zamawiający przewiduje modyfikację treści SIWZ w zakresie omawianego warunku, czy też dopuszcza do udziału w postępowaniu tylko jednego wykonawcę Pocztę Polską ą S.A. Odpowiedź na pytanie nr 9 Zamawiający musi mieć możliwość nadawania przesyłek przez całą dobę z uwagi na charakter prowadzonych spraw, co zostało szczegółowo opisane w rozdziale V SIWZ ust. 1 pkt1.3 oraz w odpowiedziach na pytania nr 1 i 2. Zamawiający dokonuje modyfikacji SIWZ w ten sposób, iż : Rozdział III Było: Zamawiający nie przewiduje realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców. Jest: Zamawiający dopuszcza realizację zamówienia przy udziale podwykonawców. Jednocześnie Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy (-om) oraz podania przez Wykonawcę nazw podwykonawców, na których zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli w trakcie realizacji zamówienia zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na zasoby którego wykonawca powoływał się na zasadach art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie, spełnia je w stopniu nie mniejszym, niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Z rozdziału V SIWZ usuwa się pkt. 1.3 w brzmieniu: 1.3. Wykonawca powinien posiadać odpowiedni potencjał techniczny oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia: - dla części 1 i 3 placówki nadawcze minimum 6 (sześć), zlokalizowane najbliżej siedzib Straży Miejskiej Miasta Krakowa wymienionych w rozdziale IV SIWZ, przy czym za najbliżej położoną placówkę nadawczą rozumie się placówkę oddaloną od siedzib wskazanych w rozdziale IV, nie więcej niż 2 km liczone 15