07.04.2016 Przygotowana likwidacja w prawie upadłościowym, czyli tzw. pre-pack Nowe Prawo restrukturyzacyjne oraz nowelizacja Prawa upadłościowego, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2016 r. zaowocowały inkorporowaniem do przepisów tych ustaw nowej instytucji przygotowanej likwidacji. Jest to rozwiązanie wzorowane na tzw. pre-pack u, istniejący m.in. w Wielkiej Brytanii czy Stanach Zjednoczonych. Umożliwia nabycie przedsiębiorstwa upadłego bądź jego zorganizowanej części w toku postępowania upadłościowego w oparciu o ustalenia między nabywcą przedsiębiorstwa a dłużnikiem, poczynione jeszcze przed wszczęciem postępowania o ogłoszenie upadłości. Założeniem ustawodawcy, jak wynika z uzasadnienia do projektu nowelizacji Prawa upadłościowego, było umożliwienie zachowania ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa dłużnika przy jednoczesnym uzyskaniu jak najkorzystniejszej ceny sprzedaży i pełniejszego zaspokojenia wierzycieli oraz skrócenie czasu trwania postępowania upadłościowego. Analiza struktury instytucji pre-pack w innych krajach europejskich takich jak Wielka Brytania czy Francja, w których przygotowana likwidacji funkcjonuje dłużej aniżeli w Polsce, poparta statystykami i przykładami z praktyki, pozwoli na lepszą i bardziej dogłębną ocenę tego rozwiązania w przełożeniu na rynek polski. Przygotowana likwidacja w Wielkiej Brytanii Legislacja brytyjska nie definiuje wprost pre-pack u. Definicja została jednakże wypracowana przez doktrynę i praktyków i brzmi następująco: zaaranżowanie sprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa przed formalnym ogłoszeniem upadłości w momencie ustanowienia zarządcy bądź krótko po jego ustanowieniu. 1 Zarządca w przygotowanej likwidacji pełni niezwykle istotną rolę. Przede wszystkim to on jako przedstawiciel sądu, a nie sąd bezpośrednio, zatwierdza sprzedaż przedsiębiorstwa. Zarządcą może być wyłącznie osoba z doświadczeniem w zakresie prawa upadłościowego, posiadająca licencję wydaną przez jeden z siedmiu uprawnionych organów. Jest to pierwsza zasadnicza różnica w funkcjonowaniu pre-packu w Wielkiej Brytanii i w Polsce. W Polsce sprzedaż w tym trybie zatwierdzana jest bezpośrednio przez sąd, zaś w trakcie etapu poprzedzającego złożenie wniosku, dłużnik we własnym zakresie poszukuje potencjalnego nabywcy i ustala z nim warunki sprzedaży. Wyłącza to obligatoryjny udział profesjonalisty, którego najważniejszym celem jest ochrona wierzycieli takiego dłużnika. Z tej perspektywy interesy wierzycieli dłużnika uczestniczącego w transakcji pre-pack są słabiej chronione. Dodatkowe pozytywne aspekty przygotowanej likwidacji w Wielkiej Brytanii to m.in.: umożliwienie zachowania miejsc pracy, niższe koszty transakcyjne, większe prawdopodobieństwo osiągnięcia sukcesu przez przedsiębiorstwo będące przedmiotem sprzedaży aniżeli w trybie sprzedaży w postępowaniu upadłościowym, a także pozytywny wpływ na gospodarkę kraju. Za pejoratywny uznać z kolei należy brak przejrzystości transakcji pre-pack. Wierzyciele oraz osoby trzecie otrzymują informację o sprzedaży przedsiębiorstwa dopiero w ciągu 7 dni od faktu jej dokonania. 1 Theresa Graham, Graham Review into Pre-pack Administration, Report to The Rt Hon Vince Cable MP, https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/317438/graham_review_report_- _June2014final.docx JP Weber sp. z o.o. Rynek 39/40 PL 50-102 Wrocław NIP: PL 897 17 13 155 REGON: 020248434 Sąd Rejonowy we Wrocławiu Wydział VI Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego KRS: 0000253773 Kapitał zakładowy: 50.000,00 zł Source: JP Weber www.jpweber.com 1
Brak informacji o potencjalnej możliwości nabycia takiego przedsiębiorstwa w rezultacie może skutkować i często skutkuje wyłączeniem z procesu potencjalnych nabywców gotowych do uiszczenia wyższej ceny za takie przedsiębiorstwo. Z perspektywy wierzycieli minusem pre-pack a jest także metoda szacowania wartości przedmiotu sprzedaży, której zrozumienie może stworzyć wiele trudności z uwagi na brak transparentności, a także fakt, iż bardzo często nabywcą przedsiębiorstwa są podmioty powiązane kapitałowo bądź osobowo z dłużnikiem. Szacuje się, że odsetek transakcji pre-pack z takimi podmiotami stanowi niespełna 2/3 wszystkich przygotowanych likwidacji w Wielkiej Brytanii. Nierzadko wierzyciele mają poczucie, iż pre-pack jest jedynie sposobem na pozbycie się złych długów i ponowne rozpoczęcie tej samej działalności przez dokładnie te same jednostki, działające poprzez inne podmioty. Ostatnim negatywnym aspektem, na który zwraca się zazwyczaj uwagę jest niedostateczna analiza wartości i możliwości, w tym finansowych, nabywanego przedsiębiorstwa przez nabywców. Pre-pack we Francji W 2014 roku prawo upadłościowe we Francji zostało gruntownie znowelizowane. Przed nowelizacją we Francji nie funkcjonowała instytucja pre-pack u, a jedynie instytucja analogiczna o nazwie sauvegarde financière accéléré. Była ona skierowana do dłużników, u których nie występował jeszcze stan niewypłacalności bądź dłużników, którzy byli niewypłacalni od krótkiego czasu (do 45 dni). W przeciwieństwie do angielskiego pre-pack a już na tym etapie francuscy wierzyciele brali czynny i aktywny udział. Jakiekolwiek bowiem rozwiązanie dotyczące przedsiębiorstwa dłużnika było bowiem konsultowane ze wszystkimi wierzycielami podczas negocjacji, a wypracowanie porozumienia wymagało zgody wszystkich wierzycieli. Oznacza to, iż nawet jeden wierzyciel posiadający niewielki odsetek sumy wszystkich wierzytelności był w stanie zablokować każdą transakcję. Obecnie obowiązujące przepisy we Francji przewidują możliwość zastosowania nowej procedury, zbliżonej kształtem to pre-packa angielskiego, która z pominięciem fazy negocjacji od razu pozwala na przedstawienie planu restrukturyzacyjnego bezpośrednio wierzycielom większościowym. Rozwiązanie takie w praktyce pozwala na opracowanie strategii działania w zaledwie 2-4 tygodnie i uniknięcie zablokowania transakcji przez mniejszościowych wierzycieli. Zaangażowanie wierzycieli na etapie poprzedzającym sprzedaż przedsiębiorstwa umożliwia zapewnienie im większego poczucia ochrony ich interesów. Rozmowy dot. sprzedaży w przygotowanej likwidacji między dłużnikiem a wierzycielami są poufne i nie są publikowane, co z kolei może mieć pozytywny wpływ na ewentualną cenę sprzedaży przedsiębiorstwa. Rozwiązanie w Niemczech W prawie niemieckim nie funkcjonuje instytucja przygotowanej likwidacji. Wierzyciele mają z kolei znacznie bardziej rozległe uprawnienia w postępowaniu upadłościowym w porównaniu do wierzycieli francuskich, angielskich czy polskich (w odniesieniu do przygotowanej likwidacji). Interesy wszystkich wierzycieli reprezentowane są przez zgromadzenie wierzycieli. Na gruncie nowelizacji prawa upadłościowego z 2012 r. wprowadzona została nowa instytucja, tzw. postępowania ochronnego. Postępowanie ochronne dostępne jest dla przedsiębiorców w bardzo wczesnym, stadium kłopotów finansowych, nie znajdujących się jeszcze w stanie wypłacalności. Dłużnik, który złoży wniosek o wszczęcie tego rodzaju postępowania, ma 3 miesiące na wypracowanie planu restrukturyzacyjnego, podczas których zarząd po spełnieniu pewnych kryteriów może być pozostawiony w rękach spółki. Ponadto w tym okresie sąd może wyłączyć możliwość dochodzenia roszczeń przez wierzycieli. Po upływie ww. okresu dłużnik jest obowiązany przedstawić wierzycielom plan restrukturyzacyjny, który Source: JP Weber JPW_160704_Przygotowana likwidacja w prawie upadłościowym, czyli tzw. pre-pack www.jpweber.com 2
może następnie zostać przyjęty większością głosów bądź też odrzucony. W przypadku nieuzyskania większości głosów za przyjęciem planu automatycznie otwiera się postępowanie upadłościowe. Prawo niemieckie gwarantuje wierzycielom najwyższy poziom ochrony ich interesów spośród wszystkich ww. krajów. W tym samym czasie zarząd pozostawiony jest w rękach dłużnika i ma on realny wpływ na to czy w ciągu okresu ochronnego wypracuje on rozwiązanie pozwalające na dalsze prosperowanie jego biznesu. Opisana procedura jest także stosunkowo krótka i umożliwia zakończenie całego postępowania w terminie krótszym niż 4 miesiące. Nie gwarantuje ona jednakże, że nawet wypracowanie korzystnego zarówno dla wierzycieli jak i przedsiębiorstwa dłużnika rozwiązania, zaowocuje przyjęciem go przez większość dłużników. Przygotowana likwidacja w Polsce Wniosek o ogłoszenie upadłości i zatwierdzenie warunków sprzedaży Aby skorzystać z przygotowanej likwidacji na gruncie prawa polskiego do wniosku o ogłoszenie upadłości należy dołączyć wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika lub jego zorganizowanej części bądź też składników majątkowych stanowiących znaczną część przedsiębiorstwa. Wniosek obligatoryjnie musi wskazywać co najmniej cenę sprzedaży oraz nabywcę. Do wniosku dołączyć należy dodatkowo opis i oszacowanie przedmiotu sprzedaży przygotowane przez osobę wpisaną na listę biegłych sądowych, a ponadto oświadczenie zarówno dłużnika jak i potencjalnego nabywcy dotyczące powiązań, o których mowa w art. 128 Prawa upadłościowego (m.in. stosunek małżeństwa, pokrewieństwa, powinowactwa - przy osobach fizycznych oraz pełnienie funkcji członka zarządu, wspólnika/akcjonariusza, reprezentanta lub jego małżonka przy spółkach i osobach prawnych). Wniosek ten może złożyć każdy, kto jest uprawniony do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Gdy potencjalnemu nabywcy zależy na jak najszybszym wydaniu przedsiębiorstwa, do wniosku o ogłoszenie upadłości dołączony powinien zostać także dowód wpłaty pełnej ceny oszacowania na rachunek depozytowy sądu. W takim przypadku przedsiębiorstwo zostanie wydane nabywcy z dniem ogłoszenia upadłości dłużnika. Niedopuszczalność złożenia wniosku Złożenie wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży nie będzie możliwe, gdy składniki majątku objęte są zastawem rejestrowym, a umowa o ustanowienie zastawu rejestrowego przewiduje przejęcie przedmiotu zastawu albo jego sprzedaż na zasadach określonych w art. 24 ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów. Wyjątkiem będzie sytuacja, w której zastawnik wyrazi zgodę na piśmie na sprzedaż składników objętych zastawem i zgoda ta zostanie dołączona do wniosku. Zatwierdzenie warunków sprzedaży Sąd uwzględnia (obligatoryjnie) wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży, jeżeli cena wskazana we wniosku jest wyższa niż kwota możliwa do uzyskania w postępowaniu upadłościowym przy likwidacji na zasadach ogólnych, pomniejszona o koszty postępowania, które należałoby ponieść w związku z likwidacją w takim trybie. Tak skonstruowana przesłanka pozwala na zatwierdzenie warunków sprzedaży nawet wówczas, gdy cena nabycia będzie na pierwszy rzut oka niższa aniżeli wartość przedsiębiorstwa. Może się jednakże zdarzyć, że niższa cena nabycia doprowadzi do pełniejszego Source: JP Weber JPW_160704_Przygotowana likwidacja w prawie upadłościowym, czyli tzw. pre-pack www.jpweber.com 3
zaspokojenia wierzycieli z uwagi na fakt, że z uzyskanej ceny nie trzeba będzie pokrywać kosztów długotrwałego i kosztownego postępowania upadłościowego. Wyjątkowo sąd może zatwierdzić warunki sprzedaży, gdy cena nabycia jest zbliżona do kwoty możliwej o uzyskania w postępowaniu upadłościowym przy likwidacji na zasadach ogólnych, pomniejszonej o koszty postępowania, które należałoby ponieść w związku z likwidacją w takim trybie. Sąd może zatwierdzić taką sprzedaż, jeśli przemawia za tym ważny interes publiczny lub możliwość zachowania przedsiębiorstwa dłużnika (np. utrzymanie miejsc pracy). Odrębnej regulacji podlegają wnioski, które za nabywcę wskazują osoby lub podmioty wskazane w art. 128 Prawa upadłościowego. Ustawa nie wyłącza możliwości nabycia w tym trybie składników masy upadłości przez te podmioty, ale z uwagi na potrzebę lepszego zabezpieczenia praw wierzycieli, wprowadza dodatkowe przesłanki, które muszą zostać spełnione przy takiej sprzedaży. Pierwsza z nich to obowiązek przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, który ustala cenę oszacowania. Druga dotyczy ceny sprzedaży, która nie może być niższa niż cena oszacowania ustalona przez biegłego sądowego. Zalety przygotowanej likwidacji Przygotowana likwidacja, w pierwszej kolejności, pozwala na zachowanie ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa, co z kolei umożliwia zachowanie miejsc pracy i w dalszej perspektywie uzyskanie możliwie najkorzystniejszej ceny sprzedaży. Ponadto czas trwania postępowania upadłościowego przy przygotowanej likwidacji został maksymalnie skrócony. Przy tradycyjnym postępowaniu upadłościowym sprzedaż przedsiębiorstwa najczęściej poprzedzona jest długotrwałym (nierzadko nawet paroletnim) postępowaniem upadłościowym. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na fakt, iż w ciągu tak długiego okresu majątek dłużnika może istotnie stracić na wartości, co więcej generować dodatkowe koszty związane z koniecznością jego odpowiedniego zabezpieczenia. Idąc dalej, w znakomitej części przypadków sprzedaż przedsiębiorstwa jako całości kończy się niepowodzeniem, w związku z czym syndycy zmuszeni są do sprzedaży poszczególnych części masy upadłości oddzielnie. Przy pre-pack ach ryzyka takie są zminimalizowane z uwagi na fakt, że przedsiębiorstwo dłużnika może funkcjonować bez zakłóceń, co z kolei pozwoli na utrzymanie bazy klientów oraz kontrahentów takiego przedsiębiorstwa. Dodatkową, kluczową zapewne dla potencjalnych nabywców, zaletą przygotowanej likwidacji jest egzekucyjny charakter nabycia przedsiębiorstwa w tym trybie. Oznacza to, że nabywca nabywa przedsiębiorstwo wolne od obciążeń, tj. wszystkich zobowiązań dłużnika (również skarbowych). Rozwiązanie to jest niezwykle optymalne dla potencjalnych nabywców i nie jest ono dostępne w przypadku standardowych transakcji M&A. Kreuje to po stronie potencjalnych inwestorów nabywających przedsiębiorstwo w ramach pr-packu poziom bezpieczeństwa, który nie jest dostępny w przypadku żadnych innych transakcji. Wady przygotowanej likwidacji Wzorcowe postępowanie upadłościowe z przygotowaną likwidacją powinno polegać na tym, że przedsiębiorca, którego sytuacja finansowa się pogarsza i który rozpoznaje u siebie zagrożenie niewypłacalnością bądź też niewypłacalność w bardzo wczesnym stadium, bez przerywania działalności przedsiębiorstwa, rozpoczyna poszukiwania potencjalnego nabywcy swojego przedsiębiorstwa. Jak wskazano jest to sytuacja modelowa. W praktyce bowiem bardzo rzadko dochodzi do sytuacji, w których Source: JP Weber JPW_160704_Przygotowana likwidacja w prawie upadłościowym, czyli tzw. pre-pack www.jpweber.com 4
przedsiębiorcy już na bardzo wczesnym etapie kłopotów finansowych biorą pod uwagę upadłość przedsiębiorstwa, idąc dalej chęć jego sprzedaży. Rozważania odnośnie sprzedaży przedsiębiorstwa pojawią się w rzeczywistości daleko później, kiedy większość prób uratowania przedsiębiorstwa nie odniesie sukcesu. Na tym etapie procesy kontrolne w sprzedawanym przedsiębiorstwie, w szczególności dział finansowy i kontrolny mogą znajdować się w daleko posuniętym chaosie, co budzi wątpliwości co do informacji o stanie takiego przedsiębiorstwa. Pre-pack generuje ponadto dodatkowe ryzyko związane z rezygnacją z transparentnej dla wierzycieli procedury wyłonienia nabywcy upadłej spółki/przedsiębiorstwa. W ramach przygotowanej likwidacji informacja o sprzedaży przedsiębiorstwa upadłego zostaje upubliczniona dopiero z momentem ogłoszenia upadłości, a na tym etapie jedynym narzędziem wierzycieli jest już wyłącznie zażalenie postanowienia w terminie 7 dni. Jak wskazano powyżej sama procedura upadłościowa jest bez wątpienia krótsza i bardziej efektywna od tradycyjnego postępowania upadłościowego. Możliwe jest jednakże, iż etap poprzedzający wniosek o ogłoszenie upadłości i zatwierdzenie warunków sprzedaży, tj. poszukiwanie nabywcy i dokonywanie ustaleń między stronami, okaże się długotrwały. Choć nabycie w ramach przygotowanej likwidacji ma charakter bezobciążeniowy, a co za tym idzie nie zawsze konieczne będzie przeprowadzanie pełnego due dilligence, nabywcy będą dążyli do jak najdokładniejszego sprawdzenia nabywanego przedsiębiorstwa/spółki pod kątem: zatrudnienia, warunków środowiskowych, zawartych umów i kontraktów, kontrahentów, rynku, pozwoleń i zezwoleń etc. Co więcej sam fakt, iż będzie to nabycie w ramach przygotowanej likwidacji nie zwalnia nabywcy z obowiązku uzyskania wszelkich pozwoleń i zgód na nabycie przedsiębiorstwa, jak również dokonania zgłoszeń w trybie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wszystkie wyżej wymienione czynności są czasochłonne i nierzadko zajmują wiele miesięcy, które należy niewątpliwie brać pod uwagę podczas podejmowania decyzji o nabywaniu przedsiębiorstwa czy zorganizowanej części przedsiębiorstwa w trybie przygotowanej likwidacji. Kolejnym elementem transakcji pre-pack, który w praktyce może okazać się problematyczny jest uzyskanie takiej wyceny majątkowej, która w sposób jednoznaczny i bezpośredni potwierdzi, że proponowana cena nabycia jest wyższa (w szczególnych wypadkach- zbliżona) do kwoty możliwej do uzyskania w trakcie postępowania upadłościowego przy likwidacji na zasadach ogólnych. Czas pokaże, czy polskiemu pre-packowi uda się podążyć w kierunku udanych doświadczeń państw zachodnich, miejmy nadzieję z pominięciem ewentualnych nieprawidłowości, które w imię szybkości nie zaszkodzą słusznym interesom wierzycieli w postępowaniu upadłościowym. Izabela Janiszewska Associate +48 (22) 630 66 27 i.janiszewska@jpweber.com Tomasz Sadurski Senior Associate Attorney at Law Restructuring Advisor +48 (22) 630 66 26 t.sadurski@jpweber.com Source: JP Weber JPW_160704_Przygotowana likwidacja w prawie upadłościowym, czyli tzw. pre-pack www.jpweber.com 5