2016 / 1 Analiza Piotr Niemczyk Bezpieczeństwo kosztem prywatności? Nie ma pewności, czy cienka granica między zapewnieniem bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego, a potrzebami politycznymi aktualnych członków rządu, nie zostanie przekroczona. 30 lipca 2014 roku Trybunał Konstytucyjny orzekł nieważność kilkunastu przepisów ustaw dotyczących instytucji odpowiadających za bezpieczeństwo i porządek publiczny. Jednocześnie dał 18 miesięcy do wprowadzenia poprawek, które pozwoliłyby na legalne, zgodne z Konstytucją RP, prowadzenie czynności operacyjno-rozpoznawczych na podstawie ustaw o policji i innych służb państwowych. Niestety poprzedni parlament nie uchwalił niezbędnych zmian w ustawach. Nowy robi to w wyraźnym pośpiechu, nie bez szkody dla wartości, nad którymi debatował Trybunał Konstytucyjny. Trzeba przy tym zauważyć, że ochrona prawa do bezpieczeństwa i prywatności wywodzi się z polskiej konstytucji. Artykuł 5 ustawy zasadniczej stanowi, że Rzeczpospolita Polska strzeże niepodległości i nienaruszalności swojego terytorium, zapewnia wolności i prawa człowieka i obywatela oraz bezpieczeństwo obywateli (...). Artykuły 47 i 49 uzupełniają ten obowiązek o prawo do ochrony prawnej życia prywatnego. Zapewniają też wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się.
Najważniejsze postanowienia zawarte we wspomnianym wyroku Trybunału Konstytucyjnego dotyczyły: braku niezależnej kontroli nad udostępnianiem danych telekomunikacyjnych i możliwości wykorzystywania w postępowaniach karnych danych uzyskanych w drodze stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych, a objętych tzw. zakazami dowodowymi (1). Można mieć bardzo poważne wątpliwości, czy projekt ustawy wniesiony do parlamentu przez posłów Prawa i Sprawiedliwości o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw rzeczywiście odpowiada przedstawionym przez Trybunał Konstytucyjny warunkom. Można mieć bardzo poważne wątpliwości, czy projekt ustawy wniesiony do parlamentu przez posłów Prawa i Sprawiedliwości o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw rzeczywiście odpowiada przedstawionym przez Trybunał Konstytucyjny warunkom. Kontrowersje projektu PiS Dane telekomunikacyjne są zdefiniowane w art. 180c i art. 180d Prawa telekomunikacyjnego. Dotyczą parametrów urządzenia (telefonu, tabletu, smartfonu czy komputera), które służyło do nawiązania połączenia. Umożliwiają identyfikację jego użytkownika, lokalizację, a także ustalenie dokładnego momentu połączenia i czasu jego trwania. Dane te nie mogą dotyczyć treści połączenia, a jedynie technicznych warunków miejsca i czasu jego zawarcia. Przykładowo, gdyby chodziło o SMS wysłany przez osobę podejrzewaną, to służby państwowe na podstawie obowiązujących przepisów mogą dostać bez zgody sądu informację o tym, kiedy i do kogo taki SMS został wysłany. (Nie mają prawa otrzymać treści krótkiej wiadomości tekstowej). Służby państwowe mogły pobierać takie dane wyłącznie na podstawie wewnętrznych procedur, bez jakiejkolwiek weryfikacji ze strony niezależnej instytucji. I na to właśnie zwrócił uwagę Trybunał, nakazując wprowadzenie zewnętrznej kontroli w procesie pozyskiwania i przetwarzania tych danych. Na czym według projektu posłów PiS ma polegać zewnętrzna kontrola? Otóż szef lub komendant właściwej służby, ewentualnie komendant wojewódzki lub komendant oddziału, sporządzą rejestr wystąpień o prze- 2
kazanie danych telekomunikacyjnych, pocztowych i internetowych. Raz na pół roku przekażą właściwemu sądowi okręgowemu zrobione na jego podstawie sprawozdanie, zawierające liczbę przypadków pobieranych danych i ich rodzaj, a także kwalifikacje prawne przestępstw, w związku z którymi dane te były potrzebne. Sąd okręgowy będzie mógł skontrolować prawidłowość działania służby, zapoznając się z materiałami uzasadniającymi udostępnienie tych danych. Pierwsza wątpliwość, na jaką można wskazać, porównując nowe przepisy z wyrokiem Trybunału, dotyczy tego, że kontrola może mieć miejsce praktycznie dwa razy w roku. I to na podstawie sprawozdania sporządzonego już po fakcie pobrania danych. Jest to więc kontrola następcza, a nie poprzedzająca wystąpienie o billingi czy lokalizacje połączeń. Jeżeli takie pobranie miałoby miejsce w złej wierze, na przykład przez skorumpowanego funkcjonariusza, to szkody wyrządzone obywatelowi nawet po ujawnieniu takiego przypadku przez sąd mogą być nie do odwrócenia. Inną wątpliwość budzi skuteczność takiej kontroli. W Polsce rocznie ma miejsce około dwóch milionów wystąpień o dane telekomunikacyjne. Uprawnienia do tych kontroli będą miały 42 sądy okręgowe. Czyli średnio na jeden sąd może przypadać rocznie prawie 50 tys. przypadków do sprawdzenia. A nie we wszystkich miastach-siedzibach sądów okręgowych są jednocześnie komendy wojewódzkie lub komendy oddziałów uprawnionych służb. Ilu sędziów i urzędników sądowych będzie można oddelegować do tych sprawdzeń bez szkody dla innych postępowań? Można się obawiać, że kontrola takiej ilości zapytań będzie wyłącznie iluzoryczna. Tym bardziej, że w Warszawie (gdzie trafią sprawozdania wszystkich służb specjalnych i CBŚP) i największych miastach wojewódzkich zapytań będzie nieporównywalnie więcej. Prawdopodobnie liczonych w setkach tysięcy. Wnikliwe kontrole sprawozdań grozić mogą paraliżem sądów. Kolejna wątpliwość, chyba najpoważniejsza, dotyczy nowego pojęcia w ustawie, właściwie niezdefiniowanego: danych internetowych. Autorzy projektu odsyłają zainteresowanych do art. 18 ust. 1-5 ustawy 3
o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Wskazywane przepisy zawierają takie pojęcia jak: informacje o rozpoczęciu, zakończeniu oraz zakresie każdorazowego korzystania z usługi i: dane niezbędne ze względu na właściwość świadczonej usługi. Sęk w tym, że ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną uchwalono w 2002 roku, czyli w czasie, gdy usługi świadczone w sieci były bez porównania mniej dostępne i rozbudowane niż obecnie. Dlatego wtedy pytanie o zakres korzystania z usługi lub jej właściwość nie musiało budzić kontrowersji. Niestety ani organizacje praw człowieka, ani Rzecznik Praw Obywatelskich nie występowały wystarczająco skutecznie o doprecyzowanie tych pojęć. Tymczasem w wyniku rozwoju usług internetowych powstawały kolejne portale społecznościowe, serwisy randkowe, elektroniczne sklepy, domy aukcyjne i biura transakcyjne, wirtualne biura matrymonialne, internetowe strony dla pasjonatów i hobbystów, podróżników, smakoszy i hipochondryków. Dziś to, co się mieści w zakresie z nich korzystania i właściwościach usługi, może dotyczyć spraw najbardziej intymnych, których treści nie wolno ujawniać bez wyraźnego postanowienia sądu. Pozostawienie pojęcia danych internetowych bez konkretnej definicji oddzielającej techniczne dane o połączeniu od przesyłanych czy pobieranych treści grozi poważnym naruszeniem praw człowieka i Konstytucji RP. Pozostawienie pojęcia danych internetowych bez konkretnej definicji oddzielającej techniczne dane o połączeniu od przesyłanych czy pobieranych treści grozi poważnym naruszeniem praw człowieka i Konstytucji RP. Co z tajemnicą adwokacką i tajemnicą spowiedzi? Bardzo poważna konkluzja Trybunału Konstytucyjnego dotyczyła możliwości wykorzystywania przez służby państwowe informacji objętych tzw. zakazami dowodowymi. Zakazy dowodowe dotyczą ewentualności wykorzystania w postępowaniu karnym wiadomości chronionych tajemnicą zawodową. Do najważniejszych takich danych chronionych należą: tajemnica adwokacka, dziennikarska, lekarska i tajemnica spowiedzi. O zakazie wykorzystywania takich chronionych informacji stanowią art. 178 i 180 kodeksu postępowania karnego. Przepisy te zakazują przesłuchiwania jako świadków adwokatów, którzy dysponują wiedzą przekazaną im przez klientów, i duchownych o tym, czego dowiedzieli się na spowiedzi. Trochę mniej szczelne są tajemnice notarialne, O zakazie wykorzystywania takich chronionych informacji stanowią art. 178 i 180 kodeksu postępowania karnego. 4
lekarskie, dziennikarskie czy radcowskie. Od osób tych zawodów można zażądać ujawnienia tajemnicy, ale tylko wtedy, kiedy postępowanie dotyczy któregoś z najpoważniejszych przestępstw (wymienionych w art. 240 kodeksu karnego), np. zamachu stanu, szpiegostwa, terroryzmu, zabójstwa czy piractwa. Znaczenie tych przepisów nie budzi wątpliwości. Natomiast przez środowiska prawnicze podnoszone były pytania, czy jeżeli w trakcie kontroli operacyjnej, np. podsłuchu, służba państwowa uzyska informacje pochodzące z rozmowy adwokata z klientem, albo ze spowiedzi, to czy i jak można je wykorzystać w postępowaniu karnym lub w innym celu. Trybunał Konstytucyjny stwierdził wówczas jasno, że jeżeli nie zostaną wprowadzone gwarancje niezwłocznego, komisyjnego i protokolarnego zniszczenia materiałów zawierających informacje objęte zakazami dowodowymi, co do których sąd nie uchylił tajemnicy zawodowej bądź uchylenie było niedopuszczalne, to wszystkie przepisy zezwalające na kontrolę operacyjną są niezgodne z konstytucją. I jako takie powinny przestać być stosowane nie później niż półtora roku od ogłoszenia wyroku. Jednak projekt ustawy posłów PiS nie przewiduje jednoznacznego przepisu nakazującego zniszczenie materiałów, a jedynie procedurę ewentualnego dopuszczenia pochodzących z nich informacji. Nie ma w nim innego traktowania tajemnicy spowiedzi i adwokackiej niż lekarskiej i dziennikarskiej, pomimo że kodeks postępowania karnego rozróżnia je bardzo wyraźnie. I zabrania przesłuchiwania adwokatów i duchownych bez względu na okoliczności. Pobieżna analiza tego rozdzielenia wskazanego przez kodeks postępowania karnego sugerowałaby, że przynajmniej w przypadku informacji, o których mowa w art. 178 kpk, powinno być zarządzone niezwłoczne zniszczenie materiałów, bez żadnych dalszych badań mogących doprowadzić do naruszenia prawnie chronionych tajemnic. O tym, co się może dziać z materiałami operacyjnymi zawierającymi treści tajemnic zawodowych, decydować mają dodatkowe przepisy 5
wprowadzone do wszystkich ustaw o służbach państwowych. W przypadku służb policyjnych, któryś z komendantów wojewódzkich albo komendant główny informują prokuratora. W przypadku służb specjalnych (ABW, CBA, SKW) poinformowany ma być Prokurator Generalny. Materiały zawierające tajemnice będą przekazane prokuratorowi, który następnie prześle je do sądu. Sąd może dopuścić wykorzystanie tych materiałów w postępowaniu karnym albo nakazać ich zniszczenie. Na postanowienie sądu prokurator (lub Prokurator Generalny) może złożyć zażalenie, które musi być rozpatrzone a jego ocena poszerza krąg osób znających tajemnice objęte zakazami dowodowymi. Łatwo zauważyć, że postulowany przez większość środowisk prawniczych postulat niezwłocznego niszczenia danych operacyjnych, zawierających najpoważniejsze tajemnice zawodowe, trudno uznać za zrealizowany. Podobnie można ocenić realizację wyroku Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie. Uzyskane wbrew przepisom Konstytucji (Trybunał wskazał tych artykułów aż pięć: art. 42 ust. 2, art. 47, art. 49, art. 51 ust. 2 i art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3) dane nie tylko nie będą niezwłocznie niszczone, ale będą przechodzić przez biurka funkcjonariuszy którejś ze służb. A następnie prokuratury, skończywszy w sądzie. W przypadku zamiaru złożenia przez prokuratora zażalenia te informacje będą ponownie badane w prokuraturze (z prawdopodobnym udziałem służby, która je wytworzyła) i następnie jeszcze raz w sądzie. To już nie tylko kwestia ewentualnego dopuszczenia informacji do oceny w procesie karnym, to także narażenie na ujawnienie wobec osób nieuprawnionych tajemnic szczególnie ważnych dla ochrony prywatności ludzi. Ludzi, którzy przypadkowo mogli znaleźć się w orbicie zainteresowania policji czy służb specjalnych. W kontekście planowanych zmian w ustawie o Policji warto zwrócić uwagę na inny projekt ustawy autorstwa posłów Prawa i Sprawiedliwości Prawo o prokuraturze. Czytamy w nim: Urząd Prokuratora Generalnego sprawuje Minister Sprawiedliwości. Jakie poważne konsekwencje niesie za sobą ten zapis? Otóż do oceny znaczenia najpoważniejszych 6
tajemnic obywateli dopuszczony zostanie polityk wskazany przez partię rządzącą, a nie profesjonalista wyłoniony w drodze konkursu spośród osób związanych z wymiarem sprawiedliwości przez całe swoje zawodowe życie. Inne światło na ten problem rzuca także paragraf 3. ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowego zakresu działania ministra członka Rady Ministrów Mariusza Kamińskiego koordynatora służb specjalnych. Zgodnie z nim koordynator ma za zadanie analizowanie i dokonywanie oceny stosowania przez służby specjalne uprawnień umożliwiających ingerencję w prawa i wolności człowieka i obywatela. Natomiast zgodnie z paragrafem 6. ust 1. ma on prawo żądać informacji, w tym niejawnych, dokumentów, analiz i sprawozdań okresowych lub dotyczących poszczególnej sprawy albo rodzaju spraw od szefów służb specjalnych. Nie ma więc pewności, czy cienka granica pomiędzy zapewnieniem bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego, a potrzebami politycznymi aktualnych członków rządu, nie zostanie przekroczona. 18 miesięcy wskazane w wyroku TK upływa 7 lutego 2016 roku. Projekt ustawy o Policji wpłynął do Sejmu... 24 grudnia. Być może opozycji uda się wymusić na rządzących, aby projekt faktycznie uwzględnił wyrok Trybunału. Inaczej polskiej praworządności grozi kolejny poważny problem. (1) Normy zabraniające przeprowadzenia dowodu w określonych warunkach lub stwarzające ograniczenia w pozyskiwaniu dowodów. (przyp. Red.). Być może opozycji uda się wymusić na rządzących, aby projekt faktycznie uwzględnił wyrok Trybunału. Inaczej polskiej praworządności grozi kolejny poważny problem. * Piotr Niemczyk ekspert z zakresu bezpieczeństwa, były Dyrektor Biura Analiz i Informacji Urzędu Ochrony Państwa i podsekretarz stanu odpowiedzialny za telekomunikację w Ministerstwie Gospodarki, działacz opozycji demokratycznej w PRL. ul. Wiejska 12 lok. 9 00-490 Warszawa tel. +48 22 459 64 41 biuro@instytutobywatelski.pl www.instytutobywatelski.pl 7