ISTOTNE ZMIANY W PRAWIE KONKURENCJI
Dnia 10 czerwca 2014 r. Sejm przyjął ustawę wprowadzającą szereg istotnych zmian do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ( Ustawa ). Znowelizowana Ustawa stanie się obowiązującym prawem już 18 stycznia 2015 r. Uchwalone zmiany polskiego prawa konkurencji sięgają daleko i mogą mieć znaczący wpływ na sytuację podmiotów gospodarczych oraz osób nimi kierujących. W obliczu nowego stanu prawnego przedsiębiorcy stoją przed koniecznością podjęcia aktywnych działań dostosowawczych oraz wzmożonych wysiłków w zakresie compliance. Poniżej pokrótce omawiamy najistotniejsze z dokonanych zmian, podkreślając jednocześnie niektóre praktyczne konsekwencje nowych przepisów. NOWE NARZĘDZIA EGZEKWOWANIA PRZEPISÓW PRAWA KONKURENCJI Zmieniona Ustawa powiększa i tak już szeroką gamę narzędzi jakimi dysponuje Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( Prezes UOKiK ). Dodatkowo, okres przedawnienia antymonopolowego ulega znaczącemu przedłużeniu (z jednego roku do pięciu lat). Postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję nie będzie mogło być wszczęte, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynęło pięć lat. ZMIANY W SYSTEMIE ŁAGODZENIA KAR PIENIĘŻNYCH Uchwalone zmiany do Ustawy zmierzają do uatrakcyjnienia stosowanego w Polsce programu łagodzenia kar (leniency) w celu zwiększenia liczby przedsiębiorców wnioskujących o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie. Do najważniejszych zmian należy: Wprowadzenie nowych zasad złagodzenia kary, zwiększających atrakcyjność systemu. Zasady te streszcza poniższa tabelka: Kolejność złożenia wniosków Złagodzenie kary - Przed nowelizacją Złagodzenie kary - po nowelizacji I 100% (odstąpienie od nałożenia 100% (odstąpienie od nałożenia kary) kary) II kara nie wyższa niż 5% przychodu obniżenie o 30-50% kary, która zostałaby nałożona w braku wniosku III kara nie wyższa niż 7% przychodu obniżenie o 20-30% kary, która zostałaby nałożona w braku wniosku kolejni wnioskodawcy kara nie wyższa niż 8% przychodu obniżenie o maksymalnie 20% kary, która zostałaby nałożona w braku wniosku Ustanowienie daleko idącej ochrony dowodów składanych przez wnioskujących o złagodzenie kary. Przy poprawnie sporządzonym wniosku, zawarte w nim dowody w zasadzie nie będą mogły być ujawniane ani w inny sposób udostępniane przez Prezesa UOKiK dla potrzeb innych postępowań sądowych i administracyjnych (np. dotyczących roszczeń o odszkodowanie) bez pisemnej zgody wnioskodawcy. Niewykluczone, że wprowadzenie tak szerokiej ochrony może spowodować niezgodność nowych przepisów z niedawnymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach Pfleiderer oraz Donau Chemie. Uzupełnienie obecnego systemu leniency systemem dodatkowego złagodzenia kary (tzw. leniency plus). System ten będzie stosowany wobec przedsiębiorcy wnioskującego o złagodzenie kary w określonej sprawie (jako drugi, trzeci lub kolejny spośród uczestników danego porozumienia), który jednocześnie przekaże Prezesowi UOKiK informacje o innym antykonkurencyjnym porozumieniu, dotychczas nieznanego organowi. Przedsiębiorca ten może wówczas uzyskać dodatkowe obniżenie (o 30%) kary 1
dotyczącej pierwszej sprawy oraz odstąpienie od wymierzenia kary w sprawie nowo zgłoszonej (przy spełnieniu wszystkich warunków złagodzenia). Ustawowy zakaz ujawniania przez przedsiębiorców wnioskujących o złagodzenie kary zamiaru i faktu złożenia takiego wniosku do Prezesa UOKiK. Przedsiębiorcy ci będą ponadto zobowiązani nie utrudniać składania wyjaśnień przez osoby przez nich zatrudnione lub pełniące u nich funkcje kierownicze (w tym członków organów zarządzających), a także zaprzestać uczestnictwa w porozumieniu niezwłocznie po złożeniu wniosku. Wprowadzenie możliwości składania wniosków o nadzwyczajne złagodzenie kary przez osoby fizyczne, w związku z rozszerzeniem odpowiedzialności finansowej także na takie osoby (zob. także uwagi poniżej). Do osób fizycznych stosują się odpowiednio zasady systemu leniency obowiązujące względem przedsiębiorców. Wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary lub jej obniżenie składany przez przedsiębiorcę obejmuje wszystkie osoby fizyczne zaangażowane w zakazaną praktykę. Natomiast wniosek taki, składany przez osobę fizyczną nie obejmuje danego przedsiębiorcy. Istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że nowe zasady w połączeniu z nowo wprowadzoną odpowiedzialnością osób fizycznych zwiększą rolę obowiązującego w Polsce systemu łagodzenia kar, powodując w konsekwencji wzrost liczby składanych wniosków. PROCEDURA DOBROWOLNEGO PODDANIA SIĘ KARZE Kolejne nowe rozwiązanie wprowadzone omawianą nowelizacją to procedura dobrowolnego poddania się karze. Celem procedury jest uproszczenie i przyspieszenie postępowań antymonopolowych w sprawie praktyk ograniczających konkurencję. W szczególności, zmieniona Ustawa umożliwi przedsiębiorcom zawarcie ugody z Prezesem UOKiK w zamian za obniżenie kary pieniężnej o 10%. Mimo niejasnych sformułowań Ustawy można przypuszczać, że możliwość dobrowolnego poddania się karze będzie otwarta także dla osób fizycznych (tj. osób zarządzających). W skrócie, procedura dobrowolnego poddania się karze wymaga zaakceptowania przez stronę wysokości zaproponowanej kary oraz złożenia oświadczenia o poinformowaniu strony o zarzucanych jej naruszeniach i umożliwieniu zajęcia stanowiska, a ponadto wymaga rezygnacji z wnoszenia odwołania. Jednakże zawarcie w ten sposób ugody nie kończy postępowania, gdyż Prezes UOKiK nadal ma obowiązek prowadzić je aż do wyjaśnienia wszystkich kwestii. Co więcej, organ może odstąpić od stosowania procedury w sprawie dobrowolnego poddania się karze pieniężnej na każdym etapie, jeśli uzna, że jej stosowanie nie przyczynia się do przyspieszenia postępowania. W świetle powyższego, przedsiębiorcy czy osoby fizyczne decydujący się na przystąpienie do omawianej procedury nie będą mieć gwarancji, że zawarta ugoda zostanie uwzględniona w końcowej decyzji. Rodzi to poważne wątpliwości co do atrakcyjności procedury dla stron postępowania. ŚRODKI ZARADCZE Nowe przepisy dają Prezesowi UOKiK możliwość nakazywania przedsiębiorcom zastosowania określonych środków w celu zaniechania stosowania praktyki antykonkurencyjnej lub usunięcia jej skutków. Obecnie, w razie stwierdzenia naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję lub nadużycia pozycji dominującej, Prezes UOKiK jest upoważniony jedynie do wydania decyzji zawierającej ogólny nakaz zaniechania niedozwolonej praktyki. Natomiast nowe kompetencje umożliwią Prezesowi UOKiK wydawanie nakazów zastosowania środków, które uzna za przyczyniające się do zaniechania naruszenia oraz usunięcia jego antykonkurencyjnych skutków. Potencjalny zakres środków służących usunięciu skutków naruszenia jest szeroki. Nie jest w związku z tym jasne, czy kompetencja do nakazywania ich stosowania obejmuje także możliwość zobowiązywania naruszycieli do naprawienia wynikłej z naruszenia szkody. Byłoby to daleko idące upoważnienie powodujące, że Prezes UOKiK de facto wchodziłby w rolę sądu cywilnego 2
rozstrzygającego roszczenia odszkodowawcze (przy czym część niedawnych decyzji organu zdaje się wskazywać, iż taka linia interpretacji nowych przepisów jest niewykluczona). Wymienione w znowelizowanej Ustawie środki dostępne dla Prezesa UOKiK są jedynie przykładowe. Nakazywane przez organ środki mogą mieć charakter strukturalny (organizacyjny) jak behawioralny (tj. dotyczyć określonego sposobu zachowania się). Oprócz zobowiązania przedsiębiorcy do zastosowania określonych środków, Prezes UOKiK może także ustalić termin ich realizacji oraz nałożyć obowiązki sprawozdawcze w tej kwestii. Jest to bardzo daleko idąca zmiana. Prezes UOKiK będzie miał prawo (i w pewnych przypadkach wręcz obowiązek) znaczącego ingerowania w interesy gospodarcze przedsiębiorcy, któremu zarzuca naruszenie przepisów prawa konkurencji. Jeśli nie będą dostępne odpowiednie środki o charakterze strukturalnym, Prezes UOKiK będzie musiał określić sposoby kontrolowania realizacji nałożonego nakazu określonego zachowania się. Inną kwestią jest poważne ryzyko, jakie niesie długotrwałość postępowań odwoławczych (czas do wydania przez sąd odwoławczy prawomocnego orzeczenia może wynieść 2 do 5 lat). Otóż jeśli nakazany przez Prezesa UOKiK środek zacznie obowiązywać dopiero po tak długim czasie, można wątpić, czy będzie nadal odpowiedni do wykrytego problemu, któremu ma zaradzić. Co więcej, można przewidywać, że ze względu na daleko idące konsekwencje gospodarcze wydawanych nakazów, organ nie będzie ryzykował ich natychmiastowej wykonalności. W takiej sytuacji, w razie przegranej Prezesa UOKiK w postępowaniu odwoławczym, przedsiębiorca mógłby bowiem zgłosić roszczenia odszkodowawcze. KARY DLA OSÓB FIZYCZNYCH W świetle zmienionej Ustawy możliwe będzie nakładanie kar pieniężnych na osoby fizyczne zarządzające przedsiębiorcą, który zawarł ograniczające konkurencję porozumienie. Zgodnie z Ustawą, kara pieniężna będzie mogła zostać nałożona na osobę zarządzającą przedsiębiorcą, która umyślnie dopuściła przez swoje działanie lub zaniechanie do wejścia przez tego przedsiębiorcę w zakazane porozumienie. Dotyczy to nie tylko karteli czy innych porozumień horyzontalnych a także porozumień wertykalnych. Kara może być nałożona jedną decyzją zarówno na przedsiębiorcę, jak i na osobę zarządzającą, z tym że odpowiedzialność osoby zarządzającej jest subsydiarna względem odpowiedzialności przedsiębiorcy. Dlatego też kara może być nałożona na osobę zarządzającą tylko wtedy, gdy do odpowiedzialności pociągnięty został sam przedsiębiorca. Kara dla osób fizycznych może być stosunkowo dolegliwa, gdyż jej maksymalną wysokość określono na 2 mln zł (ok. 500 tys. EUR). Niejasna jest definicja osoby fizycznej, podlegającej omawianej odpowiedzialności. Jest to zwłaszcza kierujący przedsiębiorstwem, tj. osoba pełniąca funkcję kierowniczą lub wchodząca w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy. W praktyce łatwo jest ustalić członków organu zarządzającego, natomiast trudności mogą pojawić się przy precyzyjnym określaniu, które osoby pełnią funkcje kierownicze w rozumieniu ustawy. Możliwość nakładania kary na osobę fizyczną i przedsiębiorcę jednocześnie w tej samej decyzji (sporządzanej przez osobę prowadzącą sprawę, lub przez zespół takich osób) może wywołać wiele interesujących kwestii w kontekście postępowania odwoławczego. Większego znaczenia nabierze choćby konieczność zapewnienia przestrzegania podstawowych standardów płynących z Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz Karty Praw Podstawowych UE. Złożony przez przedsiębiorcę wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary lub jej obniżenie obejmie z mocy ustawy także osoby zarządzające przedsiębiorcą. Można jednak wyobrazić sobie sytuacje, w których status wnioskodawcy został utracony przez przedsiębiorcę lecz nie przez osoby zarządzające (lub odwrotnie). 3
Wyraźnie rysuje się ryzyko, iż nowe regulacje zrodzą problemy dotyczące konfliktu interesów między przedsiębiorcą a osobami zarządzającymi (np. ze względu na różne podstawy odpowiedzialności czy brak jasnego związku między statusem wnioskodawcy przysługującym przedsiębiorcy oraz osobom zarządzającym). NOWE ZASADY KONTROLI KONCENTRACJI DWUETAPOWE POSTĘPOWANIE W SPRAWACH KONCENTRACJI Polska doczekała się nareszcie dwuetapowego postępowania w sprawach koncentracji, które postulowano już od czasu uchwalenia pierwszej we współczesnej Polsce ustawy antymonopolowej w 1990 r. Po wejściu nowych zasad w życie, wszystkie sprawy bezproblemowe będą rozpatrywane w ramach uproszczonej procedury, która powinna zająć około miesiąca. Sprawy szczególnie skomplikowane, sprawy wątpliwe z punktu widzenia ochrony konkurencji (co do których istnieje ryzyko istotnego ograniczenia konkurencji) oraz sprawy wymagające badania rynku będą przechodzić do drugiej fazy postępowania, która spowoduje przedłużenie procedury o 4 miesiące. Wprowadzenie dwuetapowości może znacząco przyspieszyć postępowanie w przypadku koncentracji, które nie rodzą wątpliwości na gruncie ochrony konkurencji. W przypadku większości transakcji powinno to znacząco skrócić okres oczekiwania na decyzję. UOKiK przewiduje, że do postępowania uproszczonego będzie kwalifikowało się około 80% spraw. Tak jak obecnie, do terminu zakończenia postępowania nie będzie wliczany czas oczekiwania przez organ na wyjaśnienia, uzupełnienia, informacje i dokumenty żądane w toku postępowania. Termin ten może także zostać przedłużony w razie przedstawienia zastrzeżeń lub warunków. NOWE ZASADY OBLICZANIA OBROTU Chociaż podstawowe progi obrotu od których przekroczenia uzależnione jest powstanie obowiązku zgłoszenia planowanej koncentracji pozostają na dotychczasowym poziomie to jednak znowelizowana Ustawa określa nowe wyłączenia z obowiązku zgłoszenia Prezesowi UOKiK zamiaru koncentracji. Po wejściu Ustawy w życie, zamiar koncentracji polegającej na połączeniu dwóch samodzielnych przedsiębiorców lub utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy nie będzie podlegał zgłoszeniu, jeżeli obrót żadnego z przedsiębiorców biorących w niej udział nie przekroczył na terytorium Polski w żadnym z dwóch lat poprzedzających zgłoszenie równowartości 10.000.000 EUR. To zmiana na lepsze, gdyż na gruncie obecnych zasad obowiązkowemu zgłoszeniu podlega, przynajmniej formalnie, znaczna liczba transakcji utworzenia wspólnego przedsiębiorcy, które nie mają wpływu na konkurencję na rynku polskim (jest tak właśnie ze względu na przekroczenie wyłącznie progu obrotów globalnych). Ponadto, w przypadku przejęcia kontroli, przy liczeniu obrotu dla potrzeb ustalenia obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji, nie będzie już uwzględniany obrót całej grupy kapitałowej sprzedającego. Innymi słowy, w takich przypadkach liczyć się będzie wyłącznie obrót grupy kapitałowej kupującego (przejmującego kontrolę) oraz obrót przedsiębiorcy, nad którym przejmowana jest kontrola wraz z obrotem jego podmiotów zależnych. Wreszcie, obrót przedsiębiorcy współkontrolowanego przez dany podmiot z grupy kapitałowej uczestniczącej w koncentracji będzie przypisany tej grupie proporcjonalnie do jej udziału we współkontrolowanym przedsiębiorcy. Omawiane zmiany znacznie przybliżają obowiązujące w Polsce zasady liczenia obrotu dla potrzeb kontroli koncentracji do zasad obowiązujących w UE, co powinno ułatwić ich stosowanie w kontekście międzynarodowym. 4
ZASTRZEŻENIA WOBEC KONCENTRACJI Zgodnie z nowymi zasadami, w przypadku koncentracji, która może spowodować istotne ograniczenia konkurencji na rynku (i jako taka powinna być przez organ zakazana), Prezes UOKiK przedstawi stronie lub stronom postępowania zastrzeżenia wobec koncentracji. Strony będą mogły ustosunkować się do zastrzeżeń i przedstawić nowe dowody, a także zaproponować zobowiązania umożliwiające Prezesowi UOKiK wydanie zgody na transakcję. DANE KONTAKTOWE Opisane w niniejszym opracowaniu zmiany są najbardziej kompleksową nowelizacją przepisów od 2007 r. Pozostawiają one wiele otwartych kwestii oraz wprowadzają nowe rozwiązania (np. program leniency plus, procedura dobrowolnego poddania się karze, odpowiedzialność finansowa osób fizycznych), których skuteczność zweryfikować może tylko czas. Jeśli chcieliby Państwo uzyskać dalsze informacje o kwestiach poruszonych w niniejszym opracowaniu, prosimy o kontakt: ALEKSANDER STAWICKI DR BARTOSZ TURNO LL.M., partner LL.M., Counsel aleksander.stawicki@wkb.com.pl bartosz.turno@wkb.com.pl +48 61 855 32 20 +48 22 201 00 00 5