Sygn. akt: KIO 567/14 WYROK z dnia 4 kwietnia 2014 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Pakulska Protokolant: Cyprian Świś po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2014 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2014 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: 1) Impel Cleaning Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum); 2) DC System Company Sp. z o. o. Sp. k., ul. Ślężna 118, 53 111 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Wałbrzychu, ul. Kasztanowa 1, 58-390 Wałbrzych, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: 1) Impel Cleaning Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum); 2) DC System Company Sp. z o. o. Sp. k., ul. Ślężna 118, 53 111 Wrocław, 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: 1) Impel Cleaning Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum); 2) DC System Company Sp. z o. o. Sp. k., ul. Ślężna 118, 53 111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania. 1
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący:.. 2
Sygn. akt: KIO 567/14 U z a s a d n i e n i e Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Wałbrzychu [zwany dalej: Zamawiającym ] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: wykonanie usługi kompleksowego sprzątania i utrzymania w czystości pomieszczeń, terenów zewnętrznych posesji, pielęgnacji zieleni, odśnieżania i usuwania oblodzeń oraz śliskości w okresie zimowym w obiektach Oddziału ZUS w Wałbrzychu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2014 roku pod numerem 2014/S 012-017146. W dniu 11 marca 2014 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że nie wykluczył żadnego wykonawcy i nie odrzucił żadnej oferty. W dniu 21 marca 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum spółek w składzie: 1) Impel Cleaning Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum); 2) DC System Company Sp. z o. o. Sp. k., [zwani dalej Odwołującym ] wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w razie nieuzupełnienia tych dokumentów, wykluczenia wybranego wykonawcy ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o.; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy; 3
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, w szczególności poprzez nieprawidłowy przydział punktacji wykonawcom w podkryterium Koncepcja nadzoru nad jakością sprzątania. Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o.; 2. nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w razie nieuzupełnienia tych dokumentów, wykluczenia wykonawcy ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, przydziału punktów w podkryterium Koncepcja nadzoru nad jakością sprzątania oraz wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wybrany wykonawca ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, gdyż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej zwanej: SIWZ ], zgodnie z którą wykonawcy powinni byli wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonywali usługi o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia dla powierzchni biurowej w budynkach użyteczności publicznej, o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 15 000m 2, z tego co najmniej jeden obiekt o powierzchni minimum 3 000m 2 i, że usługi te zostały wykonane należycie. Zdaniem Odwołującego, usługa wykazana przez wykonawcę ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. wykonana na rzecz ZUS Oddział w Toruniu nie spełnia tych wymogów, na potwierdzenie czego załączył do odwołania wyciąg z SIWZ dotyczący postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez ZUS Oddział w Toruniu w 2010 roku, z którego miało wynikać, że łączna powierzchnia pokoi biurowych to zaledwie 10 246,83 m 2 oraz, że w żadnym z budynków nie było obiektów o powierzchni 3 000m 2. W związku z czym, w ocenie Odwołującego, zasadne byłoby wezwanie wykonawcy ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. do uzupełnienia wykazu usług i referencji, a następnie jego wykluczenie. 4
Ponadto, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał przyznania mu maksymalnej liczby punktów w podkryterium oceny ofert - Koncepcja nadzoru nad jakością sprzątania mimo, że Odwołujący spełnił wszystkie wymagania opisane w SIWZ, a jego Koncepcja nadzoru, w najbardziej optymalny dla Zamawiającego sposób, reguluje procedury kontroli jakości spośród wszystkich złożonych ofert. Odwołujący stwierdził, że przyznana mu punktacja została rażąco zaniżona. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zawyżył punktację oferty wykonawcy ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. w ramach przedmiotowego podkryterium. W ocenie Odwołującego, analiza Koncepcji nadzoru przedstawionej przez tego wykonawcę prowadzi do wniosku, iż jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. W sytuacji nieuznania powyższego zarzutu, zdaniem Odwołującego, punktacja oferty ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. winna zostać obniżona do poziomu 6,0625 pkt. Odwołujący wskazując na wadliwe sporządzenie Koncepcji nadzoru przez wykonawcę ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. podnosił, iż wykonawca ten zaniechał precyzyjnego określenia sposobu wykonywania nadzoru, określenia sposobu zastępstw pracowników. Nadto, wskazał na brak procedur reagowania na uwagi i spostrzeżenia Zamawiającego, poza gotowością wymiany pracowników oraz, że program naprawy świadczenia usług miał być oparty tylko na rotacji pracowników, co nie zapewni wykonania usług na należytym poziomie. Ponadto, dodał, że Koncepcja nadzoru przedstawiona przez ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. nie określa procedur w okresie letnim w odniesieniu do terenów zewnętrznych, a w okresie zimowym ogranicza się do informacji o odśnieżaniu łopatami i zbijakami, posypywania oblodzeni piaskiem i solą oraz o zminimalizowaniu ryzyka upadków osób na terenie obiektów Zamawiającego. Podnosił także, że z Koncepcji nadzoru nie wynika, że będą zapewnione osoby o odpowiednich kwalifikacjach do wykonania zadania w zakresie utrzymania terenów zielonych oraz, że koncepcja utrzymania terenów zielonych jest całkowicie ogólnikowa i nie zawiera żadnych procedur. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, powinna być przeprowadzona ponowna ocena ofert, która winna skutkować zmianą przyznanej przez Zamawiającego punktacji. Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniona została materialnoprawna przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowana możliwością poniesienia przez niego szkody. 5
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego i wykonawcę ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o., ogłoszenia o wyniku postępowania. Nadto, Izba rozważyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska stron przedstawione do protokołu rozprawy. Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, podtrzymanych na rozprawie stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła, co następuje. odwołanie. Izba uznała podniesione przez Odwołującego zarzuty za nieuzasadnione i oddaliła W rozdziale IV pkt 1 ppkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, że : Wykonawcy muszą wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują usługi o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia dla powierzchni biurowej w budynkach użyteczności publicznej (budynek użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie Dz. U. nr 75, poz. 690 z późn. zm. - 3, pkt 6 Rozporządzenia) o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 15 000m 2 z tego co najmniej jeden obiekt o powierzchni minimum 3 000m 2 i że usługi te zostały wykonane należycie. Odwołujący wskazywał, że usługa wykazana przez wykonawcę ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. wykonana na rzecz ZUS Oddział w Toruniu nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego, a dotyczących wymiaru powierzchni biurowej w budynkach użyteczności publicznej, zarówno łącznej, jak i dotyczącej jednego obiektu. Na potwierdzenie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił wyciąg z SIWZ dotyczący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie czystości w budynkach ZUS Oddział w Toruniu w 2010 roku. 6
Izba ustaliła, że wykonawca ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o., w celu wykazania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, załączył do oferty wykaz usług wykonanych na rzecz ZUS Oddział w Rybniku oraz na rzecz ZUS Oddział w Toruniu. Ponadto, załączył referencje wystawione przez ZUS Oddział w Rybniku z dnia 21 lipca 2011 r. potwierdzające, że ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. świadczyła na jego rzecz usługi kompleksowego sprzątania w okresie od dnia 14 kwietnia 2008 roku do dnia 30 czerwca 2011 roku, które obejmowały sprzątanie obiektów o powierzchni 27 337,80 m 2, a także referencje wystawione przez ZUS Oddział w Toruniu z dnia 21 stycznia 2014 r. potwierdzające wykonanie usług sprzątania w budynkach ZUS Oddział w Toruniu w okresie od dnia 2 lipca 2010 roku do dnia 1 lipca 2013 roku oraz, że od dnia 2 lipca 2013 roku wykonawca ten świadczy w dalszym ciągu przedmiotowe usługi. Na rozprawie Odwołujący podnosił, że wymóg wykazania się doświadczeniem w zakresie świadczenia usług sprzątania łącznej powierzchni nie mniejszej niż 15 000m 2, w tym co najmniej jednego obiektu o powierzchni minimum 3 000m 2, dotyczy powierzchni biurowej w budynkach użyteczności publicznej, gdy tymczasem referencje wystawione przez ZUS Oddział w Toruniu obejmują nie tylko powierzchnie biurowe w budynkach użyteczności publicznej, ale również tereny zielone. Zamawiający z kolei podnosił, że już same usługi świadczone na rzecz ZUS Oddział w Rybniku były wystarczające do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawca ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. załączył do oferty wykaz usługi sprzątania, ze wskazaniem powierzchni, których te usługi dotyczyły, zgodnie z warunkami postawionymi w SIWZ oraz załączył referencje potwierdzające wykonanie usług z należytą starannością i zgodnie z umową. Odwołujący nie kwestionował usług świadczonych przez ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. na rzecz ZUS Oddział w Rybniku, a jedynie usługi świadczone na rzecz ZUS Oddział w Toruniu, podnosząc, iż nie spełniają warunków, określonych przez Zamawiającego. Z treści referencji wystawionych przez ZUS Oddział w Toruniu wynika, że łączna powierzchnia sprzątania w budynkach ZUS Oddział w Toruniu wynosiła 17 049,48 m 2, przy czym największa powierzchnia sprzątania dotyczyła budynku przy ul. Mickiewicza 33-39 w Toruniu i wynosiła 5 230 m 2, co potwierdza wymóg określony przez Zamawiającego w treści SIWZ. Z referencji wynika, że świadczone usługi są wykonywane zgodnie z umową. 7
Na podstawie przedłożonych referencji Zamawiający mógł i powinien uznać, że wykonawca ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w postaci wiedzy i doświadczenia. Należy również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że do wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wystarczające jest wykazanie się doświadczeniem w postaci wykonania usług kompleksowego sprzątania w obiektach należących do ZUS Oddział w Rybniku. Z treści SIWZ, w tym również z zapisu, iż : Wykonawcy muszą wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują usługi o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia dla powierzchni biurowej w budynkach użyteczności publicznej, nie wynika, że wykonawcy powinni byli wykazać się co najmniej dwoma różnymi usługami sprzątania. Użycie liczby mnogiej w stosunku do słowa usługi, zamiast usługa, samo przez się nie oznacza, że wykonawcy winni byli wykazać się co najmniej dwoma różnymi usługami sprzątania, przy zachowaniu warunków dotyczących powierzchni, a określonych przez Zamawiającego. Treść SIWZ powinna stawiać jasne i czytelne warunki wykonawcom. Skoro więc z treści SIWZ nie wynika, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem, w zakresie co najmniej dwóch różnych usług sprzątania, to należy uznać, że wykonawca ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. wykazał spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia już poprzez wskazanie usług kompleksowego sprzątania na rzecz ZUS Oddział w Rybniku i przedstawienie odpowiednich referencji w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze, należy uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp za nieuzasadniony. Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowej oceny ofert przez Zamawiającego, w tym w zakresie kryterium Koncepcja nadzoru nad jakością sprzątania, powołać należy przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w rozdziale VIII pkt II SIWZ określił, że: Najkorzystniejsza oferta zostanie wybrana w oparciu o następujące kryterium porównawcze: 1) Cena brutto oferty znaczenie 85 pkt. 8
2) Koncepcja nadzoru nad jakością sprzątania znaczenie 15 pkt.. Następnie Zamawiający wskazał w jaki sposób będzie obliczana punktacja, przy czym punktacja w kryterium Koncepcja nadzoru nad jakością sprzątania miała uwzględniać takie zagadnienia jak: 1) funkcjonalny nadzór nad pracownikami, sposób komunikowania się z Zamawiającym, 2) liczbę osób na danym obiekcie przewidzianych do realizacji zadania w podziale na poszczególne obiekty z podaniem wymiaru etatu, 3) sposób reagowania na uwagi i spostrzeżenia Zamawiającego, 4) koncepcję utrzymania terenów zewnętrznych w okresie letnim i zimowym, 5) koncepcję utrzymania terenów zielonych w okresie letnim. Odwołujący nie kwestionował punktacji przyznanej w ramach kryterium Cena brutto oferty, a jedynie ocenę w ramach kryterium Koncepcja nadzoru nad jakością sprzątania. Wskazywał, że punktacja przyznana mu w ramach tego kryterium została zaniżona, a w stosunku do wykonawcy ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o., zawyżona. Odwołujący wskazywał na rozprawie, że Koncepcja nadzoru nad jakością sprzątania, powołanego powyżej wykonawcy, liczyła zaledwie 3 strony oraz, że głównie wypełniały ją tabele z wykazem środków czystości i sprzętu, podczas, gdy jego Koncepcja.. liczyła 80 stron i opisywała precyzyjnie procedury nadzoru. Zamawiający w ramach kryterium, o którym mowa powyżej, przyznał Odwołującemu 12,78 pkt, zaś wykonawcy ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. 8,19 pkt. Maksymalna ilość punktów w ramach przedmiotowego kryterium wynosiła 15 pkt. Należy podkreślić, że oferta Odwołującego w tym zakresie uzyskała najwyższą ilość punktów spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Natomiast oferta wykonawcy ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. w ramach kryterium Koncepcja nadzoru nad jakością sprzątania uzyskała najmniejszą ilość punktów spośród wszystkich ofert, jednak z uwagi na wysoką punktację w ramach kryterium ceny, uzyskała najwyższą punktację ogółem, tj. 93,19 pkt. Oferta Odwołującego uzyskała 92,03 pkt. Podnieść należy, że oferty oceniała 8-osobowa Komisja powołana przez Zamawiającego. Każdy z członków Komisji dokonywał indywidualnej oceny oferty w ramach kryterium Koncepcja nadzoru nad jakością sprzątania wpisując punkty w Karcie indywidualnej oceny oferty. Ogólna ocena w ramach tego kryterium uwzględniała oceny poszczególnych członków Komisji. 9
Na rozprawie Zamawiający wskazał, że wykonawca ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. przedstawił najsłabszą Koncepcję nadzoru nad jakością sprzątania i też najniżej ta koncepcja została oceniona, a najlepiej ocenił Koncepcję nadzoru nad jakością sprzątania przedstawioną przez Odwołującego, bo była ona najlepsza. Wskazał także, że 4 członków Komisji to profesjonaliści sprawujący nadzór nad usługami sprzątania i mają oni odpowiednią wiedzę do oceny w tym zakresie. W ocenie Izby procedura oceny ofert zaproponowana przez Zamawiającego pozwoliła na zobiektywizowanie oceny. Zamawiający powołał 8-osobową Komisję, przy czym każdy z członków Komisji dokonywał oceny indywidualnej ofert w ramach omawianego kryterium. Średnia ocen indywidualnych decydowała następnie o ocenie ogólnej. Koncepcja nadzoru nad jakością sprzątania przedstawiona przez wykonawcę ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. została oceniona najniżej, a Zamawiający przyznał, że była ona najsłabsza. Niemniej jednak decydującym kryterium była cena oferty, bo w tym zakresie Zamawiający mógł przyznać maksymalnie 85 pkt na 100 pkt i z uwagi na zaproponowanie najniższej ceny wykonawca ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. uzyskał najwyższą ocenę ogólną. Nie ma także podstaw do uznania, że oferta wykonawcy ZUG-S ANTEMA Sp. z o. o. winna zostać odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Oferta ta zawierała Koncepcję nadzoru nad jakością sprzątania, i koncepcja ta została oceniona przez Zamawiającego, a jakość przedstawionej koncepcji znalazła swój wyraz w przyznanej punktacji. W świetle okoliczności niniejszej sprawy, nie znajduje uzasadnienia wniosek o dokonanie ponownej oceny ofert. Na marginesie Izba zauważa, że punktacja zaproponowana przez Odwołującego w treści uzasadnienia jego odwołania, także stanowi indywidualną ocenę, a nie ma żadnych wiarygodnych podstaw, do uznania, że powinna być ona przyjęta i, że jest jedynie słuszna i właściwa. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zarzuty Odwołującego, co do nieprawidłowej oceny ofert nie potwierdziły się. W świetle powyższego, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień 3 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady 10
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:. 11