Sygn. akt KIO/KD 24/12 UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 6 marca 2012 r. Po rozpatrzeniu zastrzeŝeń zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez: Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3/5 01-748 Warszawa dotyczących informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 1 lutego 2012 r. (znak: UZP/DKD/KN/118/2009) w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: dostawa serwerów aplikacyjno-bazodanowych w Oddziałach ZUS i Centrali ZUS wraz z systemami pamięci masowych i oprogramowaniem systemowo-narzędziowym prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Piotr Kozłowski Sylwester Kuchnio wyraŝa następującą opinię: zastrzeŝenia zamawiającego do informacji o wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 6 lutego 2012 roku (pismo znak: 993200/370/IN-95/12) zasługują na uwzględnienie.
Uzasadnienie Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawa serwerów aplikacyjno-bazodanowych w Oddziałach ZUS i Centrali ZUS wraz z systemami pamięci masowych i oprogramowaniem systemowo-narzędziowym. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający stosował się do przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, Nr 170, poz. 1217 i Nr 227, poz. 1658 oraz z 2007 r. Nr 64, poz. 427 i Nr 82, poz. 560), a wobec wprowadzenia tekstu jednolitego bez Ŝadnych nowelizacji zamawiający odnosił się do tego tekstu, którego miejsce publikacji zostało określone na: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655. Ustawa ta będzie dalej w skrócie nazywana Pzp lub ustawą bez bliŝszego określenia. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych 15 lipca 2008 r. wszczął kontrolę doraźną wyŝej określonego postępowania. 1 lutego 2012 roku Prezes Urzędu Zamówień Publicznych poinformował zamawiającego o wyniku kontroli doraźnej pismem znak UZP/DKD/KN/118/2009. W ramach tej informacji Prezes Urzędu Zamówień Publicznych powiadomił zamawiającego o stwierdzeniu, Ŝe zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Qumak-Sekom SA. 6 lutego 2012 roku zamawiający na podstawie art. 167 ust. 1 Pzp wniósł pisemne zastrzeŝenia do nadesłanej informacji. 22 lutego 2012 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie uwzględnił zastrzeŝeń zamawiającego zawartych i przekazał zastrzeŝenia do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą, zgodnie z art. 167 ust. 2 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, Ŝe zastrzeŝenia zamawiającego do informacji o wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 6 lutego 2012 r. zasługują na uwzględnienie.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał stwierdzenie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Qumak-Sekom SA. Podtrzymując swoje stanowisko kontrolujący stwierdził co następuje (numery w nawiasach kwadratowych zostały naniesione przez Krajową Izbę Odwoławczą), cyt.:»[1] Odnosząc się do zgłoszonych zastrzeŝeń naleŝy wskazać, Ŝe poza przedstawieniem oświadczenia, zawartego w szczególności w piśmie z dnia 9 czerwca 2008 r., o najlepszej wiedzy przedstawiciela Hewlett Packard Polska Sp. z o.o. (Business Partner Manager HP Solution Partner Organization), Wykonawca Qumak-Sekom S.A. nie wykazał, by w ofercie dostępnej w przeciągu 2007 r., były faktycznie 44 zamawiane serwery bazodanowe. Wobec dostępnej Zamawiającemu informacji producenta Hewlett Packard o wycofaniu z produkcji przedmiotowych serwerów, Zamawiający powinien był Ŝądać od Wykonawcy wyraźnego potwierdzenia wymogu określonego w SIWZ. NaleŜy się bowiem zgodzić, Ŝe jedynie trwający proces produkcji złoŝonych i kosztownych urządzeń, jakimi są zamawiane serwery bazodanowe, daje pewność moŝliwości realizacji zamówienia i spełnia wymóg postawiony w SIWZ przez Zamawiającego, by oferowane fabrycznie nowe produkty, wyprodukowane po 1 stycznia 2007 r., nie były wycofane z oferty w przeciągu 2007 r. NaleŜy jednocześnie mieć na uwadze, Ŝe oświadczenia wiedzy, zawarte w pismach z dnia 9 czerwca 2008 r., są późniejsze od czynności wyboru oferty Qumak-Sekom S.A. oraz zawarcia z tym Wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie powinny zatem mieć wpływu na ocenę wcześniejszych czynności Zamawiającego. JednakŜe, odnosząc się do treści załączonych pism naleŝy zauwaŝyć, Ŝe równieŝ z załączonych do zastrzeŝeń ogólnych oświadczeń nie wynika, by przedmiotowe serwery były dostępne w magazynach dystrybutorów dla Qumak-Sekom S.A. w ilości zamawianej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. [2] Jednocześnie naleŝy wskazać, iŝ nie kwestionuje się faktu, Ŝe pomimo zaprzestania ich produkcji, serwery starszej generacji HP Integrity rx4640, mogły być dostępne w pewnej ilości u dystrybutorów serwerów firmy HP. Liczba ta jednak, z uwagi na znaczną wartość tych urządzeń, niewątpliwie musiała być ograniczona do moŝliwego minimum, właśnie z uwagi na fakt zaprzestania ich produkcji oraz istnienia na rynku produktów tej samej firmy, lecz wyŝszej generacji.
[3] Zamawiający w zastrzeŝeniach zakwestionował takŝe wniosek zawarty w informacji o wyniku kontroli doraźnej, mający jedynie charakter dodatkowy, podsumowujący i zasadniczo nie wpływający na stwierdzone naruszenie, Ŝe dokonanie zamiany umowy w zakresie zamawianych serwerów, potwierdza, iŝ serwer HP Integrity rx4640 nie mógł zostać dostarczony po dniu 31 października 2007 r. w ilości wymaganej przez Zamawiającego. [4] Jak wskazuje się w zastrzeŝeniach, juŝ po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a przed jej realizacją, to firma Qumak-Sekom S.A. zaproponowała zmianę modelu serwera HP rx4640 na model o zdecydowanie wyŝszych parametrach, tj. model HP rx6600 w tej samej cenie i spełniający wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Z powyŝszego wynika zatem, Ŝe równieŝ w ocenie Zamawiającego, zaoferowanie serwerów nowszej generacji o wyŝszych parametrach za cenę serwerów starszej generacji, stanowiło wyjątkową okazję, z której Zamawiający zdecydował się skorzystać. W tym miejscu naleŝy jednak wskazać, iŝ dokonanie ww. zmiany umowy uprawdopodabnia twierdzenie, iŝ zasadniczym powodem zaoferowania innych niŝ pierwotnie zaoferowane serwery starszej generacji musiały być znaczne trudności, lub brak moŝliwości realizacji zamówienia zgodnie ze złoŝoną ofertą. PowyŜsza zmiana zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego wydaje się pośrednio potwierdzać, Ŝe Qumak-Sekom S.A. nie posiadał konkretnych zobowiązań potencjalnych dystrybutorów produktów Hewlett Packard do dostarczenia ilości serwerów oferowanych w złoŝonej ofercie. [5] Dodatkowo naleŝy wskazać, iŝ wskutek przedmiotowej zmiany zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozostali wykonawcy zostali pozbawienia moŝliwości weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej spełniania wymagań Zamawiającego przez nowo zaoferowane serwery. [6] Mając na uwadze powyŝsze, podtrzymuję wyniki kontroli, stwierdzające naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zawarte w informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 1 lutego 2012 r.«uznając zastrzeŝenia zamawiającego do informacji za zasługujące na uwzględnienie Izba wzięła pod uwagę co następuje: Ad 1. Kontrolujący nie brał pod uwagę pism przedstawionych przez zamawiającego noszących daty cyt. późniejsze od czynności wyboru oferty Qumak-Sekom S.A. oraz zawarcia z
tym Wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie powinny zatem mieć wpływu na ocenę wcześniejszych czynności Zamawiającego. Izba stwierdza, Ŝe zamawiający wymagał na str. 27 część VI ust. 1 załącznika nr 1a do specyfikacji cyt. Oferowane urządzenia muszą być fabrycznie nowe, wyprodukowane po 1 stycznia 2007 r., które ponadto nie będą wycofywane z oferty w przeciągu 2007 r.. Termin składania ofert upływał 30 maja 2007 r. Wykonawcy musieli złoŝyć oferty w oparciu o stan wiedzy z 30 maja 2007 r. i tak teŝ zamawiający musiał oceniać oferty. Nie jest moŝliwe, aby zamawiający wymagał od wykonawcy przewidywania rzeczy przyszłych i opierania na takiej wiedzy sporządzenia swojej oferty. Dlatego fakty czy deklaracje zaistniałe po upływie terminu składania ofert nie mogły być wymagane do przewidywania w ofertach ani zamawiający w oparciu o te dane czy fakty nie mógł prowadzić badania ofert. W związku z tym zamawiający musiał stwierdzić, Ŝe na dzień składania ofert, oferta wykonawcy Qumak-Sekom SA spełniła wymaganie zamawiającego. Kontrolujący oparł swoje zarzuty na treści pisma z 3 lipca 2007 r. (ponad miesiąc po upływie terminu składania ofert) sporządzonym przez prezesa Zarządu Hewlet Pakard Polska Sp. z o.o. i innych pismach powstałych jeszcze później. W treści tych pism jest mowa o zamiarach wycofania z produkcji oferowanych serwerów. Jednocześnie kontrolujący odmawia zamawiającemu moŝliwości tłumaczenia swojego postępowania z powołaniem się na dokumenty późniejsze od czynności wyboru oferty Qumak-Sekom S.A. Jednak kontrolujący nie wykazał, Ŝe wykonawca lub choćby zamawiający miał informację o wycofywaniu przedmiotowego urządzenia z produkcji czy dystrybucji przed upływem terminu składania ofert. Ze względu na datę powstania pism powoływanych przez kontrolującego, pisma te nie powinny ani nie mogły być one brane pod uwagę przez zamawiającego w trakcie badania ofert. Z tego powodu zamawiający nie mógł odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba stwierdza, Ŝe zamawiający mimo niedoprecyzowanego, zacytowanego wyŝej postanowienia na str. 27 część VI ust. 1 załącznika nr 1a do specyfikacji nie mógł rozciągnąć znaczenia tego postanowienia na okres po terminie składania ofert. Nie odrzucając oferty wykonawcy Qumak-Secom SA zamawiający postąpił zgodnie z postanowieniami specyfikacji i przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a zwłaszcza zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszystkie pisma przytaczane przez kontrolującego, które były podstawą do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp były datowane co najmniej miesiąc po upływie terminu składania ofert, nie odnosiły się do okresu przed upływem terminu składania ofert. Pisma były sporządzone w
okresie i odnosiły się do okresu po upływie terminu składania ofert, a więc nie mogły być brane pod uwagę przez zamawiającego podczas badania ofert. Ad 2. Brak wątpliwości u kontrolującego cyt. Liczba ta [zamawianych serwerów] jednak, z uwagi na znaczną wartość tych urządzeń, niewątpliwie musiała być ograniczona do moŝliwego minimum, właśnie z uwagi na fakt zaprzestania ich produkcji oraz istnienia na rynku produktów tej samej firmy, lecz wyŝszej generacji nie jest wystarczającym dowodem na brak dostępności tych serwerów w dystrybucji. Poza stwierdzeniem o swoim braku wątpliwości kontrolujący nie przedstawił Ŝadnego dowodu na brak dostępności tych serwerów w dystrybucji. Jednocześnie Izba stwierdza, Ŝe wymogiem specyfikacji nie była dostępność w dystrybucji, ale aby oferowane serwery nie były cyt. wycofywane z oferty w przeciągu 2007 r. i fakt ten musiał być prawdziwy na dzień składania ofert 30 maja 2007 r. Ad 3. Dla kontrolującego cyt. dokonanie zamiany umowy w zakresie zamawianych serwerów, potwierdza, iŝ serwer HP Integrity rx4640 nie mógł zostać dostarczony po dniu 31 października 2007 r. w ilości wymaganej przez Zamawiającego. Tymczasem zmiany umowy mogą być spowodowane przez wiele czynników i kontrolujący nie przeanalizował moŝliwości ich zaistnienia. Powodem zaoferowanie nowego rodzaju serwera moŝe być np. mniejsza awaryjność sprzętu nowej generacji, co moŝe przynieść obu stronom, a szczególnie wykonawcy, znaczne oszczędności w serwisowaniu. Kontrolujący zwłaszcza nie dowiódł swojej tezy, Ŝe wykonawca nie mógł dostarczyć serwerów w liczbie wymaganej przez zamawiającego. Nawet mimo takiego dowiedzenia nie wskazywałoby to na naruszenie przez wykonawcę przedmiotowych postanowień specyfikacji i wystąpienia konieczności odrzucenia oferty tego wykonawcy. Ad 4. Kontrolujący zarzuca zamawiającemu, Ŝe cyt. w ocenie Zamawiającego, zaoferowanie serwerów nowszej generacji o wyŝszych parametrach za cenę serwerów starszej generacji, stanowiło wyjątkową okazję, z której Zamawiający zdecydował się skorzystać. W tym miejscu naleŝy jednak wskazać, iŝ dokonanie ww. zmiany umowy uprawdopodabnia twierdzenie, iŝ zasadniczym powodem zaoferowania innych niŝ pierwotnie zaoferowane serwery starszej generacji musiały być znaczne trudności, lub brak moŝliwości realizacji zamówienia zgodnie ze złoŝoną ofertą.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, Ŝe celem zamawiającego w trakcie stosowania procedur udzielania zamówień publicznych i później, wykonania zamówienia jest uzyskanie zamawianych dóbr czy usług. W trakcie wykonywania umowy, zgodnie z art. 354 Kodeksu cywilnego strony powinny współdziałać przy wykonywaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współŝycia społecznego, a jeŝeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje takŝe w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Ponadto zgodnie z art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 i Nr 169, poz. 1420 oraz z 2006 r. Nr 45, poz. 319, Nr 104, poz. 708, Nr 170, poz. 1217 i 1218, Nr 187, poz. 1381 i Nr 249, poz. 1832 miejsce publikacji właściwe ze względu na termin wszczęcia postępowania) wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Dlatego zachowanie zamawiającego naleŝy uznać za zgodne z przepisami prawa, a argumentacja kontrolującego w omawianych granicach zagadnienia czwartego nie wnosi nic do sprawy. Izba podkreśla, Ŝe wymaganiem zamawiającego było, aby wykonawca zaoferował serwery, które nie będą wycofywane z oferty w przeciągu 2007 r. Jednak to zaoferowanie musiało być aktualne i zgodne z wiedzą wykonawcy na dzień składania ofert. Późniejsze zdarzenia nie miały wpływu w tym zakresie na prawdziwość i prawidłowość oferty z 30 maja 2007 r. Dlatego zamawiający nie miał prawa odrzucić kwestionowanej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z argumentacją kontrolującego, kontrolujący uwaŝa, Ŝe zamawiający wymagał, aby wykonawca składając ofertę dysponował znaczną liczbą serwerów, a to nie było wymogiem specyfikacji, a wymogiem było, aby wykonawca zadeklarował w dniu składania oferty 30 maja 2007 r., Ŝe oferowane serwery nie będą wycofywane z oferty w przeciągu 2007 r. Ad 5. Argument dodatkowy, Ŝe cyt. wskutek przedmiotowej zmiany zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozostali wykonawcy zostali pozbawienia moŝliwości weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej spełniania wymagań Zamawiającego przez nowo zaoferowane serwery nie był wskazany w informacji o wyniku kontroli, dlatego zamawiający nie mógł się do niego odnieść i nie moŝe być brany pod uwagę przez Izbę, gdyŝ został wysunięty zbyt późno. Jednak jest to argument nietrafny. Nie został poparty stwierdzeniem naruszenia jakiegokolwiek przepisu. Izba wskazuje, Ŝe zamawiający i wybrany wykonawca mogą dokonać zmian umowy, zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp (w brzmieniu zgodnym z datą wszczęcia postępowania), cyt. Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba Ŝe [ ] zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Umowy w zamówieniach publicznych są jawne, co wynika z art. 96 ust. 2 i 3 Pzp. Dlatego wykonawcy mogli podnieść sprawę zmiany umowy na mniej korzystną dla zamawiającego. TakŜe kontrolujący w Ŝadnym miejscu informacji nie wskazał na mniej korzystne postanowienia znowelizowanej umowy, a więc w trakcie kontroli nie był stawiany zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp. W tym argumencie kontrolujący nie wykazał naruszenie przepisu, ani nie poparł podejrzenia faktami, dlatego Izba nie moŝe i tego, ostatniego argumentu uznać za zasadny. Ad 6. Kontrolujący na zakończenie stwierdził cyt. Mając na uwadze powyŝsze, podtrzymuję wyniki kontroli, stwierdzające naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 [Pzp] jednak kontrolujący nie dowiódł tego. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, Ŝe wartość przedmiotu zamówienia wynosiła mniej niŝ 10 000 000 euro, a więc zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp protesty zostały ostatecznie rozstrzygnięte wyrokiem Izby i zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp zamawiający był uprawniony i zobligowany do zawarcia umowy z wybranym wykonawcą bez względu na toczące się postępowanie sądowe. Kwestie te nie były przedmiotem zarzutów kontrolującego i nie mogły być brane pod uwagę do sporządzenia niniejszej uchwały. Zamawiający stosował się do postanowień specyfikacji oraz przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych przez kontrolującego. Wobec powyŝszego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 167 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały. Przewodniczący:. Członkowie:..