Do druku sejmowego nr 340 poselskiego projektu zmian kodeksu karnego w zakresie art. 119 1, art. 256 1 i art. 257 Mowa nienawiści to deklaracja niechęci poznania drugiego człowieka. Nie mówi wprost, dokonuje dwuznacznych aluzji. Właśnie po to, by uchronić się przed pomówieniem i rozprawą sądową. Jednak zawsze ma ten sam cel: wywołanie strachu przed innym człowiekiem. Pokazuje prostą drogę: obcy jest problemem, obcy nie jest jednym z nas. Obcy jest zawsze winny naszych problemów ekonomicznych, osobistych i społecznych. ( ) Nie możemy popełnić błędów z przeszłości. Ludobójstwo nie zaczęło się od zabijania. Na początku zawsze jest słowo-trucizna. Trzeba na nie niezwłocznie reagować. fragment listu Ewy Junczyk-Ziomeckiej, Sekretarz Stanu w Kancelarii Prezydenta RP Lecha Kaczyńskiego, do organizatorów i uczestników konferencji Mowa nienawiści a wolność słowa. Aspekty prawne i społeczne, Poznań, 30 listopada 2009 roku Niniejsze opracowanie prezentuje stanowisko autorów projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny, stanowiącego druk sejmowy nr 340. Poniżej odniesiono się do wyrażonych wobec przedmiotowego projektu: opinii Krajowej Rady Sądownictwa z 20 kwietnia 2012 roku, opinii Prokuratora Generalnego z 24 kwietnia 2012 roku, uwag Krajowej Rady Prokuratury z 31 maja 2012 roku, opinii Biura Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu z 23 lipca 2012 roku, stanowiska Rady Ministrów z 03 sierpnia 2012 roku. Opinia Krajowej Rady Sądownictwa Jedynym podniesionym w opinii zastrzeżeniem jest brak odpowiedniego vacatio legis. Uwagę tę można podzielić, zważywszy na brzmienie art. 4 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz. U. z 2000 roku, Nr 62, poz. 718 z późn. zm.). Przy ustalaniu vacatio legis (lub rezygnacji z niego) należy wszakże uwzględnić wszystkie okoliczności, w tym okoliczności przemawiające za jak najszybszym wejście w życie znowelizowanej ustawy. Proponowana zmiana kodeksu karnego ma zapewnić bardzo potrzebną ochronę całych grup społecznych ochronę, której są one obecnie pozbawione mimo nieprzerwanych ataków na nie. Z tego względu krótkie vacatio legis lub całkowita rezygnacja z niego są jak najbardziej uzasadnione a przesłanki z art. 4 ust. 2 w/w ustawy są spełnione. Opinia Prokuratora Generalnego 1. Wskazano, że projekt przewiduje ograniczony katalog przesłanek ochrony, obejmujący dotychczasowe przesłanki a ponadto wiek, niepełną sprawność, płeć, tożsamość płciową oraz orientację seksualną. Przedmiotowa uwaga jest bardziej wątpliwością aniżeli zarzutem pod adresem projektu. Co więcej wątpliwość ta wydaje się wynikać z błędnego przekonania Prokuratora Generalnego (dalej jako PG ), że celem projektu było zapewnienie pełnej i równej dla wszystkich podmiotów ochrony prawnokarnej zgodnej z konstytucyjnym zakazem dyskryminacji z jakiegokolwiek powodu. Takie przekonanie PG wyrażono w zawartym w opinii zdaniu wątpliwości budzi natomiast zawężenie, w opozycji do deklarowanej w uzasadnieniu projektu pełnej zgodności nowych rozwiązań z wymogami Konstytucji, prawnokarnej ochrony jedynie do enumeratywnie wymienionych kryteriów. Tymczasem uzasadnienie projektu nie zawiera deklaracji, z której wynika, że proponowane rozwiązanie ma zapewnić powszechną i równą ochronę przed czynami zabronionymi opisanymi w art. 119 1 kk, art. 256 1 kk i art. 257 kk. Tym niemniej warto zastanowić się nad zasadnością wątpliwości PG w tym względzie. W opinii PG wskazano, że zamknięty katalog przesłanek ochrony nie realizuje konstytucyjnego zakazu dyskryminacji z jakiejkolwiek przyczyny, w tym pomija np. osoby zakażone HIV/AIDS (przesłanką ochrony przed hate crimes w ich przypadku byłby stan zdrowia) czy osoby bezdomne. Niewątpliwie do nowelizowanych przepisów można wprowadzać nowe przesłanki ochrony na tym polega projektowana nowelizacja. Należy jednocześnie pamiętać o poniższych okolicznościach: zwiększenie liczby przesłanek ochrony niekoniecznie pomaga w stosowaniu prawa; dodanie nowych przesłanek jak w projekcie jest wynikiem analizy nowej sytuacji społecznej, z której wynika, że grupy wskazane w projekcie narażone są na zjawiska, przed którymi powinno je chronić państwo a nie wynikiem przekonania, że przed hate crimes należy chronić wszystkie możliwe grupy, w tym te, którym ochrona potrzebna jest w mniejszym stopniu, aniżeli wskazanym w projekcie;
prawo karne to ultima ratio: narzędzie reakcji, w tym prewencji, stosowane wówczas, gdy inne zawodzą lub są niewystarczające jego stosowanie dla ochrony konkretnych, wymienionych np. w przepisie art. 256 1 kk, grup społecznych, nie osłabia konstytucyjnego zakazu dyskryminacji z jakiegokolwiek powodu proponowana nowelizacja ma natomiast zapewnić ochronę tym grupom, które aktualnie tego wymagają; zdaniem projektodawców sytuacja innych grup społecznych nie jest jeszcze na tyle poważna, aby wymagała interwencji ustawodawcy karnego; jednocześnie pamiętać należy, że Konstytucja RP wprowadza zakaz dyskryminacji z jakiejkolwiek przyczyny, natomiast nie wprowadza równej ochrony przed dyskryminacją ani nie ustala jakiegokolwiek minimalnego poziomu ani standardu takiej ochrony. Przestrzec też należy przed zastąpieniem w jak najlepszych intencjach i kierując się konstytucyjnym zakazem dyskryminacji z jakiegokolwiek powodu katalogu wymienionych wyraźnie przesłanek ochrony bardziej ogólnym sformułowaniem, np. warunki osobiste, cechy naturalne etc. Taki zabieg rozmyje nowelizowane przepisy, wprowadzi element niepewności (jakie przesłanki zapewniają ochronę a jakie jej nie zapewniają) i w efekcie osłabi ochronę zapewnianą przez nowelizowane przepisy. W ocenie projektodawców przesłanki, które proponuje się dodać do art. 119 1 kk, art. 256 1 kk i art. 257 kk, są jasne i zrozumiałe, natomiast umieszczanie ich w swego rodzaju zbiorczych przesłankach generuje realne ryzyko, że danym grupom ochrona nie będzie przysługiwać wcale bo nie będą wprost wymienione przez przepis ustawy karnej. Ponadto zmiana taka niewątpliwie naruszyłaby konstytucyjną zasadę określoności prawa represyjnego, przywołaną w opinii PG. 2. Zakwestionowano dodanie do art. 119 1 kk przesłanek tożsamości płciowej, wieku i niepełnosprawności. Źródłem wątpliwości wyrażonych w opinii PG w tym zakresie jest następujące, przeprowadzone przez PG rozumowanie: określone w obowiązującym art. 119 1 kk kryteria (cechy) grupy osób lub poszczególnych jednostek mają swoje źródło w szczególnych atrybutach jednostki ludzkiej, wynikających z samej istoty człowieczeństwa. O ile owymi naturalnymi, pierwotnymi atrybutami istoty ludzkiej jest płeć i orientacja seksualna, to już pewne wątpliwości pojawiają się w przypadku zaliczenia do tej kategorii tożsamości płciowej, wieku czy niepełnosprawności. Wywód ten wprowadza rozróżnienie, na które co do zasady można się zgodzić: są pewne cechy, które wynikają z samej istoty człowieczeństwa, stanowiące naturalne, pierwotne atrybuty istoty ludzkiej, są pewne cechy, których za w/w nie można uznać. Należy zgodzić się z PG, że do pierwszej z powyższych kategorii należą płeć i orientacja seksualna są to bowiem cechy biologiczne i niezależne od ludzkiej woli wrodzone, trwałe i niezmienne. Niezrozumiałe natomiast są wątpliwości PG dotyczące tożsamości płciowej, wieku a także w zakresie, w jakim jest ona wrodzona a nie nabyta niepełnosprawności. Także te cechy te są bowiem biologiczne i niezależne od ludzkiej woli czemu zatem nie można ich uznać za naturalne, pierwotne atrybuty istoty ludzkiej? Tożsamość płciowa jest cechą wrodzoną, trwałą i niezmienną tak jak płeć i orientacja seksualna. Każda osoba ma tożsamość płciową, podobnie jak każda osoba ma płeć i orientację seksualną. Dyskryminacja, w tym hate speech, dosięga jednak tylko te osoby, których tożsamość płciowa nie mieści się w kulturowej normie, tak jak orientacje seksualne inne, niż heteroseksualność, nie mieszczą się w kulturowej normie i są powodem dyskryminacji. Tożsamość płciowa, jako cecha ściśle powiązana z płcią, nie może być traktowana inaczej, niż płeć; nie można zatem uznać, że płeć należy do grupy naturalnych, pierwotnych atrybutów istoty ludzkiej a tożsamość płciowa już nie. Wiek jest cechą szczególną i, jako przesłanka ochrony, ma specyficzne zastosowanie, albowiem analizowany projekt ma zasadniczo chronić osoby starsze a nie osoby w dowolnym wieku choć zachowań typu hate crime przeciw osobom należącym do innych kategorii wiekowych nie da się wykluczyć. Nie zmienia to jednak charakteru tej cechy: starzenie się jest zjawiskiem biologicznym i niezależnym od ludzkiej woli brak jest zatem przesłanek, by uznać, że nie należy do grupy naturalnych, pierwotnych atrybutów istoty ludzkiej. Można zrozumieć wątpliwości co do charakteru cechy niepełnej sprawności, jakie pojawiły się w opinii PG: niepełnosprawność może być bowiem nabyta, może być wynikiem urazu, wypadku a nawet samookaleczenia. W tym zakresie różni się ona od płci, tożsamości płciowej, orientacji seksualnej i wieku, które są cechami wrodzonymi. Nie może być jednak tak, że ustawodawca dzieli osoby z niepełnosprawnością na dwie grupy: osoby, u których ta cecha jest wrodzona i
osoby, u których ta cecha jest nabyta. Nie może być też tak, że różne pochodzenie tej cechy powoduje, że cała grupa społeczna, jaką stanowią osoby z niepełnosprawnością, będzie postrzegana wyłącznie przez pryzmat tych osób z niepełnosprawnościami, których cecha jest nabyta. Niepełna sprawność jest w każdym przypadku cechą biologiczną i niewątpliwie jest szczególnym atrybutem jednostki ludzkiej. Nie trzeba dowodu na to, że niepełna sprawność ruchowa, intelektualna czy każda inna wywiera potężny, często wręcz definiujący wpływ na życie dotkniętej nią osoby. Przytoczona argumentacja PG wymaga krytycznej analizy jeszcze w jednym zakresie: opiera się ona na założeniu sformułowanym expressis verbis a nie wywnioskowanym na potrzeby analizy że wszystkie określone w obowiązującym art. 119 1 kk kryteria (cechy) wynikają z samej istoty człowieczeństwa oraz stanowią naturalne, pierwotne atrybuty istoty ludzkiej. Z poglądem takim nie można się zgodzić. Aktualne brzmienie art. 119 1 kk zawiera następujące przesłanki ochrony (cechy): przynależność narodowa, przynależność etniczna, przynależność rasowa, przynależność polityczna, przynależność wyznaniowa, bezwyznaniowość. Można uznać, że przynależność etniczna i przynależność rasowa stanowią naturalne, pierwotne atrybuty istoty ludzkiej. Wątpliwości budzi uznanie za taką przynależności narodowej, natomiast całkowicie błędne i bezpodstawne jest uznanie za takie pozostałych cech wymienionych przez art. 119 1 kk. Bezspornie bowiem przynależność polityczna, wyznanie i jego brak są elementami światopoglądu a ten nie jest wrodzony ani trwały, może być w każdej chwili zmieniony cechy te nie są zatem ani naturalne ani pierwotne, tylko nabyte i wtórne. W tym świetle tym bardziej zasadne jest dodanie przesłanek płci, tożsamości płciowej, wieku, niepełnosprawności oraz orientacji seksualnej do art. 119 1 kk. W powyższym kontekście dodać należy, że rozszerzenie art. 119 1 kk w proponowanym zakresie jest całkowicie zgodne z celem, w jakim ustawodawca wprowadził przedmiotowy przepis. Słusznie podniesiono w opinii PG, że rozdział XVI kodeksu karnego, zatytułowany Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne, obejmuje przestępstwa, których przedmiotem ochrony jest m.in. ludzkość jako zbiorowość różnorodnych ras, narodowości i przekonań. Różnorodność społeczeństw i ludzkości ma jednak wiele płaszczyzn i aspektów. Jeśli na jednej z tych płaszczyzn np. różnorodności płciowej dochodzi do negatywnych zjawisk znanych z innej płaszczyzny np. narodowościowej czy rasowej to prawo karne winno reagować na nie w jednakowy sposób. Nie ma bowiem przesłanek nie wymienia ich też opinia PG dla których chronić należy tylko te rodzaje różnorodności, które wiele lat temu wyznaczył ustawodawca. Katalog przesłanek ochrony nie jest dany raz na zawsze i musi być dostosowywany do zmian sytuacji społecznej: ustawodawca nie może bowiem udawać, że nie ma problemów wykluczenia i dyskryminacji całych grup społecznych. Ustawodawca nie może też zamykać oczu na narastające problemy, z których problemy mizoginii, homofobii i transfobii są bodaj najwyrazistsze ale nie jedyne. Dodać należy, że część przedstawicieli doktryny (np. Andrzej Marek) widzi w art. 119 kk jedno z przestępstw dyskryminacji do tej samej kategorii należą art. 256 1 kk oraz art. 257 kk. Wszystkie te przepisy chronią, co do zasady, grupę społeczną wyróżnianą na podstawie kryterium będącego przesłanką ochrony wymienioną w ustawie karnej. Ochrona ta jest skonstruowana w ten sposób, że przysługuje zarówno grupie jako całości jak i poszczególnym osobom należącym do tej grupy ustawodawca dostrzegł bowiem, że w obu tych przypadkach ma miejsce takie samo przestępstwo. Jeśli dana grupa lub poszczególne osoby do niej należące są zagrożone, to ustawodawca winien reagować zmieniając katalog przesłanek ochrony. Na marginesie należy wskazać pewną niekonsekwencję ustawodawcy w redakcji n/w przepisów: art. 118 1 kk chroni poszczególne osoby jako należące do określonej grupy narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub grupy o określonym światopoglądzie, art. 118a 1-3 kk chronią grupy ludności, art. 119 1 kk chroni grupy osób (a nie ludności) i poszczególne osoby z tej grupy, art. 257 kk chroni grupy ludności i poszczególne osoby. Ze względu na ochronę grupy osób a nie grupy ludności art. 119 1 kk jest podobny do art. 212 kk, który zapewnia ochronę m.in. osoby jak i grupy osób. Pomimo tego milcząco przyjmuje
się, że grupa osób z art. 119 1 kk i grupa ludności z pozostałych w/w przepisów to jedno i to samo natomiast takiego znaczenia odmawia się grupie osób z art. 212 kk; stało się to nawet przyczyną sądowej odmowy ochrony grupy ludności na podstawie art. 212 kk w odniesieniu do grupy społecznej, która nie jest obecnie chroniona przez art. 119 1 kk, art. 256 1 kk ani art. 257 kk. 3. Szczególne obawy wyrażone w opinii PG, która co warte zaznaczenia w żadnym zakresie nie neguje ani nie kwestionuje poszerzenia katalogów przesłanek ochrony art. 119 1 kk, art. 256 1 kk oraz art. 257 kk o płeć i orientację seksualną, budzi dodanie do tych przepisów przesłanki tożsamości płciowej. Do części wątpliwości dotyczących tej przesłanki odniesiono się już wyżej wskazując, że jest ona, podobnie jak pozostałe proponowane w projekcie przesłanki naturalnym, pierwotnym atrybutem istoty ludzkiej. Jak się wydaje, wątpliwości dotyczące dodania tożsamości płciowej biorą się z tego, że jest to cecha relatywnie nowa, szerzej nieznana. Na takie źródło wątpliwości wskazuje argumentacja zawarta w opinii PG, zgodnie z którą pozostałe proponowane przesłanki (wiek, płeć, niepełnosprawność i orientacja seksualna) funkcjonują w porządku prawnym podczas gdy tożsamość płciowa nie. Opinia PG przywołuje w tym zakresie przykład ustawy z 03 grudnia 2010 roku o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz. U. z 2010 roku, Nr 254, poz. 1700). Trudno jednak uznać ten przykład za dobry. Przedmiotowa ustawa oraz prace nad nią, w tym przebieg konsultacji społecznych, są świetnym przykładem niechęci projektodawcy (Rady Ministrów) oraz ustawodawcy do walki z dyskryminacją. Wystarczy przypomnieć, że przygotowanie projektu ustawy zaczęło się podczas V kadencji sejmu a wypracowany wówczas m.in. przez Joannę Kluzik-Rostkowską projekt ustawy był oceniany dużo lepiej niż ostatecznie uchwalona ustawa. Niewątpliwie przyczyniło się do tego zarzucenie pierwotnego projektu (2008 rok), niepewność, czy ustawa w ogóle powstanie (2009 rok), oceniane jako ekspresowe tempo przygotowania projektu i jego uchwalenia (2010 rok), okraszonego niefortunnymi wypowiedziami na jego temat ze strony Elżbiety Radziszewskiej, ówczesnej Pełnomocniczki Rządu ds. Równego Traktowania. Co ważniejsze, nie ukrywano nawet, że głównym motorem uchwalenia ustawy była chęć uniknięcia grożących Polsce dotkliwych kar finansowych ze strony Unii Europejskiej a nie chęć walki z dyskryminacją. To z tego względu zdecydowano się ująć w uchwalonej ustawie jedynie minimum rozwiązań wymaganych przez implementowane unijne dyrektywy, nie dodając niczego (w tym dodatkowych przesłanek ochrony) od siebie. To z tego względu przedmiotowa ustawa wprowadziła bezzasadnie zróżnicowaną ochronę dla różnych grup nią objętych. To z tego względu nie można szukać w niej inspiracji czy choćby wyjaśnienia w kontekście skutecznej antydyskryminacyjnej polityki państwa. Przypomnieć należy, że gdyby nie Unia Europejska do polskiego ustawodawstwa nie trafiłaby przesłanka ochrony przed dyskryminacją ze względu na orientację seksualną w sferze zatrudnienia. Przypomnieć również należy, że krajowy ustawodawca był bliski uznania orientacji homoseksualnej (i tylko jej) za przesłankę negatywną bycia rodzicem zastępczym oraz kierowania rodzinnym domem dziecka (vide poprawki senatu podczas prac nad ustawą o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej w VI kadencji sejmu). Przytoczone okoliczności pokazują, że ustawodawca krajowy jest wierny polskiej kulturze zgodnie z którą wszelkie odstępstwa od modelu heteronormatywnego są piętnowane i traktowane jako zagrożenie. Przez model heteronormatywny należy rozumieć takie widzenie świata, wg którego występują tylko dwie płci (co jest nieprawdą) a orientacje seksualne nie istnieją, bo wszyscy ludzie są heteroseksualni (co również jest nieprawdą). Przy podejściu heteronormatywnym pojęcie tożsamości płciowej rzeczywiście musi wyglądać na abstrakcyjne, niezrozumiałe i obce; nie zmienia to jednak faktu, że ludzie posiadają niejako obok cechy, jaką jest płeć cechę, jaką jest tożsamość płciowa. Nie zmienia tego także to, że jest to cecha do chwili obecnej całkowicie niedostrzegana przez ustawodawcę krajowego. Jeśli szukać odniesienia dla proponowanych zmian w istniejącym ustawodawstwie krajowym, to w ocenie projektodawców dużo lepszym od zaproponowanego przez PG przykładem jest kodeks pracy. Jak zasygnalizowano wyżej, zmiany tej ustawy wymusiła na Polsce Unia Europejska. Pomimo tego rozwiązanie przyjęte w art. 18 3a 1 kp, tj. użycie otwartego katalogu przesłanek ochrony przed dyskryminacją w połączeniu z przykładowym, ale bardzo obszernym wyliczeniem tych przesłanek, należy ocenić jako bardzo dobre. Ma ono tę niewątpliwą zaletę, że z jednej strony nie pozostawia wątpliwości co do tych sytuacji, w których zastosowanie znajdują przesłanki już wymienione w ustawie (innymi słowy: dzięki dużej liczbie wymienionych przesłanek mocno ograniczono wątpliwości, czy w danym stanie faktycznym można mówić o dyskryminacji) a
z drugiej strony nie pozbawia ochrony w sytuacjach, gdy zastosowanie mają inne niż wymienione przesłanki. Ma to znaczenie m.in. przy przesłance, jaką jest tożsamość płciowa. Projektodawcy mają świadomość, że rozwiązania z art. 18 3a 1 kp nie można skopiować do kodeksu karnego na przeszkodzie temu stoi zasada określoności, przypomniana w opinii PG w innym kontekście. Tym podyktowane jest zgodne z powołaną zasadą enumeratywne wyliczenie przesłanek ochrony przed przestępstwami dyskryminacji, w tym przesłanki tożsamości płciowej. Z uwagi na niemal powszechną ignorancję społeczną w zakresie tożsamości płciowej, tj. z uwagi na powszechne (błędne) przekonanie, że ludzie dzielą się wyłącznie na kobiety i mężczyzn, dyskryminacja osób transpłciowych jest silnie powiązana z dyskryminacją osób nieheteroseksualnych przy czym należy zaakcentować, że tożsamość płciowa nie ma żadnego związku z orientacją seksualną, tak jak nie mają ze sobą niczego wspólnego inne przesłanki ochrony przed dyskryminacją, np. rasa i wyznanie. Związek, o którym mowa, jest wyłącznie wynikiem funkcjonowania bardzo silnie zakorzenionego w świadomości społecznej fałszywego wyobrażenia nazwanego wyżej modelem heteronormatywnym. Każde odstępstwo od tego modelu jest traktowane podobnie, wobec czego potencjalny sprawca nie wnika, czy ma do czynienia z osobą homoseksualną, osobą biseksualną czy osobą transpłciową. Sprawca chce ugodzić w nieheteronormatywnego innego ; dla sprawcy lesbijki, geje, osoby biseksualne i osoby transpłciowe zlewają się w jedno środowisko. Rodzi to poważne konsekwencje przy stosowaniu prawa karnego. Jeśli ochronę przed przestępstwami dyskryminacji ograniczyć tylko do orientacji seksualnej i pominąć tożsamość płciową, to czyny na szkodę osób transpłciowych choć popełnione z takiej samej motywacji, jak czyny na szkodę osób nieheteroseksualnych nie będą tak samo traktowane; osoba pokrzywdzona nie będzie bowiem posiadała cechy, od której ustawa uzależnia ochronę. Tożsamość płciowa jako przesłankę ochrony przed przestępstwami dyskryminacji znana jest ustawodawstwom zagranicznym. Przykładem jest amerykańska ustawa federalna znana jako Matthew Shepard and James Byrd, Jr. Hate Crimes Prevention Act, która rozszerzyła ochronę przed przestępstwami z nienawiści dodając do wcześniej znanych przesłanek przynależności rasowej, etnicznej, narodowej i wyznaniowej przesłanki płci (gender), orientacji seksualnej (sexual orientation), tożsamości płciowej (gender identity) oraz niepełnej sprawności (disability). Przesłankę tożsamości płciowej a także odrębną przesłankę ekspresji płciowej przywołano w stanowisku Parlamentu Europejskiego z 12 września 2012 roku w celu przyjęcia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/.../UE ustanawiającej normy minimalne w zakresie praw, wsparcia i ochrony ofiar przestępstw oraz zastępującej decyzję ramową Rady 2001/220/WSiSW: (9) Przestępczość godzi w społeczeństwo, a także narusza indywidualne prawa ofiar. W związku z tym ofiary przestępstw powinny być za takie uznawane oraz traktowane z szacunkiem, w sposób taktowny i profesjonalny, bez dyskryminacji w jakiejkolwiek formie, na przykład ze względu na rasę, kolor skóry, pochodzenie etniczne lub społeczne, cechy genetyczne, język, religię lub przekonania, poglądy polityczne lub wszelkie inne poglądy, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie, niepełnosprawność, wiek, płeć, ekspresję i tożsamość płciową, orientację seksualną, status pobytowy czy stan zdrowia. We wszelkich kontaktach z właściwym organem działającym w ramach postępowania karnego i wszelkimi służbami mającymi kontakt z ofiarami, takimi jak służby udzielające wsparcia ofiarom lub świadczące usługi w zakresie sprawiedliwości naprawczej, należy brać pod uwagę sytuację osobistą, najpilniejsze potrzeby, wiek, płeć, ewentualną niepełnosprawność oraz poziom dojrzałości ofiar przestępstw, przy pełnym poszanowaniu ich integralności fizycznej, psychicznej i moralnej. Ofiary przestępstw powinny być chronione przed wtórną i ponowną wiktymizacją, zastraszaniem oraz przed odwetem, powinny otrzymać odpowiednie wsparcie ułatwiające odzyskanie równowagi oraz uzyskać należyty dostęp do wymiaru sprawiedliwości. ( ) (17) Przemoc, która jest skierowana przeciwko osobie ze względu na jej płeć, tożsamość płciową lub ekspresję płciową lub której ofiarami stają się w przeważającej mierze osoby danej płci, rozumiana jest jako przemoc na tle płciowym. Może ona powodować krzywdę o charakterze fizycznym, seksualnym, emocjonalnym lub psychologicznym lub szkodę o charakterze ekonomicznym. Przemoc na tle płciowym jest rozumiana jako forma dyskryminacji oraz pogwałcenie podstawowych wolności ofiary i obejmuje przemoc w bliskich związkach, przemoc seksualną (w tym gwałt, napaść na tle seksualnym i molestowanie seksualne), handel ludźmi i niewolnictwo oraz różne formy krzywdzących praktyk, takie jak przymusowe małżeństwa, okaleczanie żeńskich narządów płciowych i tak zwane przestępstwa popełniane w imię honoru.
Kobiety będące ofiarami przemocy na tle płciowym oraz ich dzieci często wymagają szczególnego wsparcia i szczególnej ochrony ze względu na występujące w przypadku takiej przemocy wysokie ryzyko wtórnej oraz ponownej wiktymizacji, zastraszania i odwetu. ( ) (56) Przy indywidualnej ocenie należy uwzględnić takie cechy osobowe ofiary, jak wiek, płeć oraz tożsamość i ekspresja płciowa, pochodzenie etniczne, rasa, religia, orientacja seksualna, stan zdrowia, niepełnosprawność, prawa do pobytu, problemy z komunikacją, związek ze sprawcą lub zależność od niego, doświadczenie przestępstwa w przeszłości. Należy w tym zakresie uwzględnić również, rodzaj i charakter oraz okoliczności przestępstwa, na przykład: czy chodzi o przestępstwo z nienawiści, wynikające z uprzedzeń lub dyskryminacji, przemoc seksualną, przemoc w bliskich związkach, przypadki gdy sprawcą była osoba nadużywająca stosunku zależności, czy miejsce zamieszkania ofiary znajduje się na obszarze o dużej przestępczości lub zdominowanym przez gangi lub czy ofiara nie pochodzi z państwa członkowskiego, w którym popełniono przestępstwo. Na zakończenie rozważań nad dodaniem przesłanki tożsamości płciowej do art. 119 1 kk, art. 256 1 kk oraz art. 257 kk wypada odnieść się do zastrzeżenia sformułowanego w opinii PG, jakoby dodanie przedmiotowej przesłanki zostało niefortunnie uzasadnione ( ) zadośćuczynieniem konstytucyjnej zasadzie niedyskryminacji. Jak wskazano wyżej, art. 32 ust. 2 Konstytucji RP nie wymaga, aby ochrona przed dyskryminacją była na jednakowym poziomie ze względu na wszystkie przesłanki, jakie można sformułować. Prawo karne ma być odpowiedzią państwa na najcięższe naruszenia porządku społecznego; skoro takich naruszeń nie ma reakcja jest zbyteczna; gdy naruszenia występują państwo winno dostosować obowiązujące prawo. Tym i wyłącznie tym podyktowana jest proponowana zmiana art. 119 1 kk, art. 256 1 kk i art. 257 kk: obserwowaną przez projektodawców od lat sytuacją społeczną, ukształtowaną przez dyskryminację i wykluczenie, na którą państwo musi wreszcie zareagować. Uwagi Krajowej Rady Prokuratury 1. Projektodawcy podzielają pogląd Krajowej Rady Prokuratury (dalej jako KRP ), że stabilizacja kodyfikacji karnych jest wartością bardzo istotną i kolejne zmiany Kodeksu karnego powinny być ograniczone tylko do przypadków niezbędnych. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że obserwowana przez projektodawców od lat sytuacja społeczna, w tym zjawiska wykluczenia i dyskryminacji ze względu na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność i orientację seksualną, obligowała ustawodawcę do podjęcia działań co nie nastąpiło. Jak wskazano wyżej, odnosząc się do uwag Prokuratora Generalnego, ustawodawca krajowy wprowadził ochronę przed dyskryminacją w zatrudnieniu jedynie pod presją Unii Europejskiej. Wspomniana sytuacja społeczna niewątpliwie jest przypadkiem niezbędnym, o którym mowa w uwagach KRP. Wobec długotrwałej bezczynności ustawodawcy w tym względzie konieczne stało się przygotowanie i złożenie do laski marszałkowskiej projektu nowelizacji kodeksu karnego będącego przedmiotem uwag KRP. 2. Projektodawcy nie widzą potrzeby rozszerzania ochrony prawnokarnej przed dyskryminacją na przypadki dyskryminacji na tle pochodzenia społecznego, sytuacji majątkowej, języka, urodzenia czy wszelkich innych względów. Projektodawcy nie mają danych ani wiedzy, w szczególności w odniesieniu do aktualnej sytuacji społecznej w Polsce, uzasadniających zmiany w takim zakresie. Projektowaną nowelizację oparto na danych zebranych na przestrzeni ostatnich lat, z których wynika potrzeba reakcji karnoprawnej na dyskryminację na tle płci, tożsamości płciowej, wieku, niepełnosprawności oraz orientacji seksualnej nie zaś na tle innych przesłanek, w tym wymienionych w uwagach KRP. 3. Nie można podzielić poglądu, że takie określenia, jak tożsamość płciowa można zaliczyć do ogólnego kryterium płci. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu oraz wyżej odnosząc się do opinii Prokuratora Generalnego płeć i tożsamość płciowa, choć sobie bliskie, nie są równoznaczne i stanowią dwie różne przesłanki. W szczególności trudno uznać, że każda osoba transpłciowa doznaje przemocy ze względu na płeć przy pewnych założeniach i uogólnieniach można tak uznać w odniesieniu do osób transseksualnych, ale nie w odniesieniu do innych osób transpłciowych. Wystarczy wskazać, że gdyby tak uczynić, ochrony były pozbawione np. osoby uprawiające crossdressing. 4. Nie można podzielić wątpliwości KRP co do tego, czy zakres proponowanej ochrony prawno karnej jest właściwy i zupełny. W ocenie projektodawców oraz w świetle zebranych przez nich danych, zawartych w uzasadnieniu projektu, obecny zakres ochrony prawnokarnej jest całkowicie
nieadekwatny do potrzeb i sytuacji społecznej. W oparciu o swoje kilkuletnie obserwacje i zebrane dane projektodawcy zaproponowali taki zakres ochrony prawnokarnej, jaki odpowiada obecnym potrzebom i obecnej sytuacji społecznej. Projektodawcy nie wykluczają, że w przyszłości konieczna będzie kolejna rewizja kodeksu karnego w zakresie objętym projektem w szczególności wobec wyraźnego ograniczenia negatywnych zjawisk, które uzasadniają złożony projekt. Jednocześnie nie można dla powodów przytoczonych wyżej, w odniesieniu do opinii Prokuratora Generalnego uznać, że ustawa z 03 grudnia 2010 roku o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania jest dobrym punktem odniesienia do uznania, czy zakres proponowanej ochrony prawno karnej jest właściwy i zupełny. Należy przy tym zauważyć, że KRP nie poparła swoich wątpliwości co do tego, czy zakres proponowanej ochrony prawno karnej jest właściwy i zupełny, jakimikolwiek dowodami ani argumentami; w uwagach KRP w szczególności brak przeciwwagi dla danych zawartych w uzasadnieniu projektu przeciwwagi, która pokazywałaby, że proponowane zmiany nie są konieczne, że nie wymaga ich obecna sytuacja społeczna. 5. Odnosząc się do uwagi KRP w przedmiocie vacatio legis projektodawcy zajmują stanowisko jw., tj. jak w odniesieniu do opinii Krajowej Rady Sądownictwa. Stanowisko rządu I. Twierdzenie, że w aktualnym stanie prawnym przejawy dyskryminacji z powodów wskazanych w projekcie [tj. ze względu na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność i orientację seksualną] mogą być ścigane na podstawie szeregu przepisów Kodeksu karnego jest nieprawdziwe. Jak wskazano już w uzasadnieniu projektu nowelizacji, istniejąca regulacja kodeksowa jest niewystarczająca dla ochrony grup społecznych (abstrahując od tego, czy uznamy za nie grupy osób czy grupy ludności vide uwaga do opinii Prokuratora Generalnego o projekcie) i poszczególnych osób należących do tych grup. Jest tak z szeregu powodów podanych niżej a całkowicie celowo pominiętych w stanowisku rządu. 1. Teza zawarta w stanowisku rządu jest fałszywa, albowiem przepisy art. 190 kk, art. 212 kk, art. 216 kk i art. 217 kk chronią zupełnie inne dobra aniżeli art. 119 kk, art. 256 kk i art. 257 kk, których dotyczy projektowana nowelizacja. 1) Przestępstwo opisane w art. 119 kk należy do grupy przestępstw przeciw ludzkości; w przypadku tego przestępstwa przedmiotem ochrony jest zbiorowość ludzkość (tak Magdalena Budyn-Kulik w: Kodeks karny. Komentarz M. Mozgawa (red.), M. Budyn- Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik; LEX 2012; analogicznie Maria Szewczyk w: Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k. A. Zoll (red.), A. Barczak-Oplustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk i W. Wróbel; Zakamycze 2006). 2) Przestępstwo opisane w art. 256 1 kk jest wymierzone w porządek publiczny; w jego przypadku przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie państwa w sposób demokratyczny (tak Marek Mozgawa w: Kodeks karny. Komentarz ; identycznie Zbigniew Ćwiąkalski w: Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k. ). 3) Także przestępstwo opisane w art. 257 kk jest wymierzone w porządek publiczny; w jego przypadku przedmiotem ochrony są godność i nietykalność człowieka oraz porządek publiczny (tak Marek Mozgawa w: Kodeks karny. Komentarz ) względnie prawa i wolności obywatelskie przysługujące osobom przebywającym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej a ubocznie cześć oraz nietykalność cielesna człowieka (tak Zbigniew Ćwiąkalski w: Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k. ). 4) Dodać należy, że ochrona wynikająca z art. 119 kk, art. 256 1 kk i art. 257 kk jest przynajmniej częściowo skutkiem międzynarodowych zobowiązań Polski w tym kontekście wymienia się w szczególności art. 20 ust. 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych ONZ (tak Andrzej Marek w: Kodeks karny. Komentarz A. Marek; LEX 2010). 5) Przestępstwo opisane w art. 190 1 kk należy do grupy przestępstw przeciw wolności; jego przedmiotem ochrony jest wolność człowieka rozumiana jako wolność od strachu, obawy przed popełnieniem przestępstwa na szkodę zagrożonego lub jego najbliższych (tak Marek Mozgawa w: Kodeks karny. Komentarz ).
6) Przestępstwa opisane w art. 212 kk, art. 216 kk i art. 217 kk są przestępstwami przeciw czci i nietykalności cielesnej; przedmiotem ich ochrony są: art. 212 kk cześć osoby pokrzywdzonej, art. 216 kk godność osoby pokrzywdzonej, art. 217 nietykalność cielesna osoby pokrzywdzonej (tak Janusz Raglewski w: Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k. ). 2. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem ochrony w przypadku art. 190 kk, art. 212 kk, art. 216 kk i art. 217 kk jest wyłącznie dobro konkretnej, indywidualnej osoby fizycznej a w przypadku jednego z w/w przepisów (art. 212 kk) dobro grupy takich osób (a ponadto dobro osoby prawnej, instytucji oraz jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej). Przepisy, orzecznictwo i doktryna wymagają w związku z tym, aby czyn ścigany z w/w przepisów wymierzony był w konkretną osobę, wskazaną wyraźnie przez sprawcę; przestępstwem z art. 190 kk, art. 212 kk, art. 216 kk ani 217 kk nie są natomiast zachowania wymierzone w grupę ludności. 1) Bez jednoznacznego, konkretyzowanego adresata nie ma przestępstwa groźby karalnej a w konsekwencji nie można grozić nieokreślonej grupie osób. Stwierdzenie zabiję cię!, któremu towarzyszy np. wskazanie ręką osoby, do której skierowana jest groźba, podobnie jak stwierdzenie zabiję cię, Kowalski!, są groźbami karalnymi i stanowią przestępstwa z art. 190 1 kk. Natomiast stwierdzenie, że trzeba zebrać paczkę ludzi i zrobić porządek z towarzystwem odwiedzającym konkretny klub dla osób nieheteroseksualnych, przy czym towarzystwo ma m.in. oberwać po czerepie groźbą karalną (ani żadnym innym przestępstwem) nie jest, choćby nawet to stwierdzenie wywołało u wszystkich ludzi odwiedzających w/w klub uzasadnioną obawę, że oberwą po czerepie. Groźbą karalną nie jest też stwierdzenie zabiję wszystkich pedałów!. Stwierdzenie zabiję wszystkich Żydów! również nie jest groźbą karalną z art. 190 kk nie ma bowiem skonkretyzowanego adresata. Stwierdzenie to mimo tego jest przestępstwem ale ściganym z art. 119 kk; jest ono bowiem wymierzone w całą grupę ludności, grupę społeczną, i to nawet w sytuacji, w której adresatem był pojedyncza osoba. Z uwagi na obecne brzmienie art. 119 kk osoby nieheteroseksualne ani inne grupy, z myślą o których przygotowano nowelizację kodeksu karnego, z takiej ochrony nie korzystają; jak z powyższego widać ochrony w tym zakresie nie zapewnia im ani art. 190 kk ani pozostałe przepisy, wymienione w stanowisku rządu. 2) Zniesławić można tylko daną osobę ( Kowalski to złodziej, Kowalska to pijaczka ), w tym osobę prawną, lub grupę osób ( Kowalscy to rodzina degeneratów ). Jak wskazano wyżej, zniesławienie uderza w cześć pomówionych. Muszą być oni jednak wyodrębnieni, wyróżnieni z ogółu ludzi art. 212 kk, podobnie jak art. 24 kc, nie chroni bowiem czci ludzi w ogólności (czci ludzkiej zbiorowości). Z tego względu nie można zniesławić np. wszystkich osób biseksualnych ani wszystkich lesbijek lub gejów, np. pomawiając te osoby en bloc o zboczenie, dewiację czy zwyrodnienie ani przyrównując ich orientacje seksualną do parafilii. Pomówieniem z art. 212 kk nie będzie też twierdzenie, że Żydzi to mordercy dzieci, którzy wykorzystują ich krew do robienia macy. Taka wypowiedź będzie natomiast nawoływaniem do nienawiści, tj. przestępstwem z art. 256 1 kk. Twierdzenie, że homoseksualiści to zboczeńcy/dewianci/zwyrodnialcy albo porównywanie (czy wręcz utożsamianie) gejów z pedofilami, zoofilami czy nekrofilami nie jest natomiast ani pomówieniem (zniesławieniem) z art. 212 kk ani nawoływaniem do nienawiści z art. 256 kk. Wbrew temu, co stwierdzono w stanowisku rządu, prawo nie daje ochrony przed takimi zachowaniami a są one powszechne. Oznacza to, że wybrane grupy ludności te, których dotyczy art. 256 1 kk są chronione przed zbiorowym zniesławieniem a wszystkie pozostałe grupy, w tym te, z myślą o których przygotowano nowelizację kodeksu karnego nie są chronione. 3) Znieważyć można tylko konkretną, wskazaną przez sprawcę osobę ( Kowalski, jesteś debilem, ty głupia, śmierdząca kobieto ); wskazanie to może nastąpić na różne sposoby np. w ramach znieważającej wypowiedzi lub gestem. Znieważenie grupy osób nie stanowi przestępstwa, chyba, że doszło do niego z uwagi na jedną z cech, o których mówi art. 257 kk. W efekcie przestępstwem jest znieważenie Żydów jako parchów cuchnących czosnkiem (i to także wówczas, gdy adresatem takiej wypowiedzi jest pojedyncza osoba) natomiast przestępstwem nie jest m.in. znieważenie gejów jako
II. III. IV. cwelów, pedałów czy pederastów bo art. 257 kk nie wymienia, jako przesłanki ochrony, orientacji seksualnej. 3. Odnośnie do powyższego może paść zarzut, że art. 119 kk, art. 256 kk i art. 257 kk chronią nie tylko grupy ludności (zbiorowość) wyróżnione za pomocą cech wymienionych w tych przepisach ale że podobnie jak przepisy wymienione w stanowisku rządu chronią także poszczególne osoby. Jest to prawda. Przepisy te chronią jednak poszczególne osoby właśnie dlatego, że należą one do danej grupy ludności, właśnie dlatego, że posiadają ową cechę wyróżniającą je oraz wyróżniające grupę ludności, do której należą, jak narodowość, rasa czy wyznanie. W przypadku art. 190 kk, art. 212 kk, art. 216 i 217 kk jest inaczej te przestępstwa są wymierzone w konkretne osoby, nie w zbiorowość, do której one należą. Sprawca tych przestępstw atakuje daną osobę bez motywu dyskryminacyjnego, chce po prostu ugodzić konkretną osobę. 4. Nieprzypadkowo ustawodawca uznał, że przepisy objęte nowelizacją na tle przepisów wskazanych w stanowisku rządu dotyczą czynów o większym ładunku kryminalnym i wyższej społecznej szkodliwości. Znalazło to odbicie w: 1) prywatnoskargowym trybie ścigania przestępstw z art. 212 kk, art. 216 kk i art. 217 kk, 2) niższym zagrożeniu karą za te przestępstwa w stosunku do czynów z art. 119 kk, art. 256 1 kk i art. 257 kk. 5. Reasumując: w aktualnym stanie prawnym nie ma wbrew nieprawdziwym twierdzeniom rządu przepisów, które chronią grupy społeczne, z myślą o których przygotowano nowelizację kodeksu karnego. Wymienione w stanowisku rządu art. 190 kk, art. 212 kk, art. 216 kk i art. 217 kk nie chronią grup ludności i nie nadają się do ścigania przestępstw motywowanych uprzedzeniami przepisami, które pozwalają to robić, są art. 119 kk, art. 256 1 kk i art. 257 kk, których dotyczy nowelizacja. Bez zmiany tych przepisów nie będzie ochrony przed przestępstwami motywowanymi uprzedzeniami na tle płci, tożsamości płciowej, wieku, niepełnosprawności ani orientacji seksualnej. Twierdzenie, że motywacja sprawcy jest brana pod uwagę przy wymiarze kary i że stanowi to element ochrony grup ludności, z myślą o których przygotowano nowelizację jest gołosłowne, bezpodstawne i naiwne. W stanowisku rządu nie przytoczono nawet jednego przykładu, że ten rzekomy mechanizm ochrony w zamyśle pozwalający zaostrzyć wymiar kary w przypadku przestępstwa motywowanego uprzedzeniami funkcjonuje i kogokolwiek chroni. Zamiast dyskusji nad działającym rozwiązaniem prawnym rząd oferuje zatem oderwane od rzeczywistości teoretyczne spekulacje. W rzeczywistości bowiem jest tak, że motywacja sprawcy nie jest brana pod uwagę bo w ogóle nie jest badana. W obecnym stanie prawnym nie ma powodów, aby ją zgłębiać uprzedzenia na tle płci, tożsamości płciowej, wieku, niepełnosprawności czy orientacji seksualnej osoby pokrzywdzonej nie mają żadnego znaczenia dla prawidłowej kwalifikacji przestępstwa (dokładnie przeciwnie jest w przypadku przestępstw z art. 119 kk, art. 256 1 kk i art. 257 kk motywacja dyskryminacyjna jest niezbędna dla samego ich bytu). W rezultacie nikt nie wie, ile ani które z przestępstw popełniane są np. z motywacji homofobicznej. Bezpodstawna jest również obawa rządu co do zbiegu przestępstw (w stanowisku rządu mowa o zbiegu art. 256 1 kk i art. 148 2 kk). Rząd konsekwentnie jak w całym swoim stanowisku nie podał nawet jednego przykładu sytuacji, której się obawia. Co więcej: jest niezwykle mało prawdopodobne, aby użyty w stanowisku rządu przykład miał miejsce w rzeczywistości jest to raczej casus teoretyczny (dotyczy bowiem jednego z najrzadziej popełnianych przestępstw), podczas gdy projektowana nowelizacja ma umożliwić ograniczenie zjawiska powszechnego. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że rząd szukając argumentów dla poparcia swojego sprzeciwu wobec nowelizacji sięga po argumenty czysto akademickie, które nie mają żadnego związku z rzeczywistością ani praktyką stosowania prawa. Niezrozumiała jest obawa rządu co do publicznoskargowego trybu ścigania przestępstw motywowanych uprzedzeniami na tle płci, tożsamości płciowej, wieku, niepełnosprawności i orientacji seksualnej. Twierdzenie, że uniezależnienie ścigania karnego od woli osoby pokrzywdzonej, która ( ) może nie być zainteresowana wdrażaniem ścigania z urzędu jest zdumiewające. Mówiąc językiem potocznym: rząd uważa, że osoba, którą jako należącą do grupy ludności, którą za cel obrał sobie sprawca nie będzie zainteresowana tym, żeby przestano ją lżyć i pomawiać lub wyzywać i bić, będzie chciała dalej żyć w strachu i poniżeniu. Odnosząc się do wywodów rządu należy podkreślić, że projektowana nowelizacji nie zmieni trybu ścigania z prywatnoskargowego na publicznoskargowy, bowiem jak wskazano wyżej nieprawdziwe są twierdzenia rządu, że zachowania, z myślą o których przygotowano nowelizację, w aktualnym
stanie prawnym ( ) mogą być ścigane na podstawie szeregu przepisów Kodeksu karnego. Dopiero nowelizacja pozwoli na ściganie tych zachowań będzie się to odbywało w trybie publicznoskargowym, gdyż przemawiają za tym powszechność tych zachowań, ich społeczna szkodliwość oraz ładunek kryminalny, jaki niosą. Abstrahując od powyższego, stanowisko rządu całkowicie pomija następujące okoliczności: 1) cześć zachowań, które mają być objęte ściganiem ze znowelizowanych przepisów, to przestępstwa bez pokrzywdzonego (np. znieważenie całej grupy ludności); w ich przypadku obawa rządu nie ma zastosowania nie ma indywidualnej osoby pokrzywdzonej, która miałaby nie być zainteresowana wdrażaniem ścigania z urzędu ; zawiadomienie o takim przestępstwie będzie mogła złożyć każda osoba, w szczególności osoba należąca do grupy ludności zaatakowanej przestępstwem, instytucja lub organizacja społeczna, ponadto jeśli przestępstwo nastąpi publicznie (np. mediach) Policja i prokuratura nie będą zdane na zawiadomienie o nim; 2) można bez większego ryzyka przyjąć, że te zachowania, które będą wymierzone w daną osobę (np. naruszenie nietykalności cielesnej z art. 257 kk lub groźba z art. 119 kk), będą ścigane dopiero po złożeniu zawiadomienia o przestępstwie przez samą osobę pokrzywdzoną przypadki, w których o jakimkolwiek przestępstwie powiadamia osoba inna niż pokrzywdzona, są bowiem w zdecydowanej mniejszości. Co zastanawiające, rząd nie widzi sprzeczności między swoim stanowiskiem a obecnym stanem prawnym, w którym już od 1969 roku nikt nie pyta m.in. osób pokrzywdzonych przestępstwami motywowanymi nietolerancją wyznaniową, rasizmem ani ksenofobią, czy są zainteresowane wdrażaniem ścigania z urzędu. Być może rząd nie widzi takiej sprzeczności, bo uważa, że przesłanki ochrony obecnie wymienione w art. 119 kk, art. 256 1 kk i art. 257 kk są w jakiś sposób ważniejsze od przesłanek, które proponuje się dodać do tych przepisów w ramach nowelizacji że przestępstwa motywowane uprzedzeniami np. wyznaniowymi są groźniejsze od motywowanych uprzedzeniami na tle orientacji seksualnej, i że osobom pokrzywdzonym tymi pierwszymi nie należy dawać swobody wyboru dotyczącej ścigania, którą rzekomo mają osoby pokrzywdzone drugimi z wymienionych przestępstw. Stanowisko rządu jest w tym punkcie zasadniczo sprzeczne z podstawowymi celami prawa karnego i stąd trudno spekulować, jakie są przyczyny takiego stanowiska. V. Projektodawcy wypowiedzieli się nt. znaczenia poszczególnych przesłanek ochrony, które proponują dodać w ramach nowelizacji, stąd w tym zakresie odsyłają do wcześniejszej części niniejszego opracowania. VI. Warto wskazać, że żadna inna instytucja ani żaden inny podmiot opiniujący projektowaną nowelizację nie wyraziły zastrzeżeń choćby zbliżonych do omówionych wyżej, zawartych w stanowisku rządu. Opinia Biura Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu 1. Przygotowana przez Biuro Analiz Sejmowych (dalej jako BAS ) opinia nieprzyjemnie zaskakuje niskim poziomem i brakiem argumentów merytorycznych. Duża część tej opinii poświęcona została atakowaniu rzeczy, które w projekcie się nie pojawiły, i stawianiu projektodawcom zarzutów, które wynikają wyłącznie z przeinaczenia treści uzasadnienia projektu przez opiniującego. Atakując projekt nowelizacji kodeksu karnego opiniujący użył następującego podejścia: przypisał projektodawcom intencje, których nie mieli ani nie wyrazili w projekcie, i odniósł się do tak stworzonego przez siebie w całości fikcyjnego wyobrażenia o projekcie. Projektodawcy nie ukrywają swojego zażenowania takim postępowaniem opiniującego i punkt po punkcie wskazują na nierzetelność opinii BAS. 2. Jak wskazano już wyżej, w odpowiedzi na analogiczny zarzut, projektowana nowelizacja nie zmierza do ochrony przed przestępstwami z nienawiści z wszelkich powodów nie było to też intencją projektodawców. Celem nowelizacji jest zapewnienie ochrony prawnokarnej tym grupom ludności, które w wyniku przeprowadzonej przez projektodawców analizy, bardzo obszernie zrelacjonowanej w uzasadnieniu projektu tego wymagają. Pozostaje żałować, że uwadze opiniującego umknął ten dominujący element uzasadnienia projektu. 3. W ocenie projektodawców osoby wymienione przez opiniującego w ramach jego pytania o brak objęcia ich nowelizacją, tj.: 1) osoby z zaburzeniem psychicznym (błędnie nazwane przez opiniującego osobami chorymi psychicznie ; takie określenie jest nieprawidłowe, od lat nie jest stosowane i może być uznane za obraźliwe czego opiniujący najwyraźniej nie wiedział),
2) osoby chore na HIV/AIDS, 3) osoby uzależnione od alkoholu lub środków odurzających, 4) osoby otyłe, 5) osoby nadmiernie wysokie, 6) osoby nadmiernie niskie, 7) osoby bezdomne, nie wymagają ochrony prawnokarnej przed przestępstwami z nienawiści. Zdaniem projektodawców ochrony przed przestępstwami z nienawiści nie wymagają też m.in. przestępcy, choć idąc tokiem rozumowania opiniującego popełnienie przestępstwa może mieć charakter dyskryminacjogenny. Listę cech, z powodu których nie trzeba rozszerzać prawnokarnej ochrony przed dyskryminacją, można rozwijać dalej, dodając np. palenie papierosów, rudy kolor włosów czy leworęczność wydaje się to jednak bezcelowe i, podobnie jak wątpliwości zawarte w pytaniu opiniującego, sprowadza problem przestępstw z nienawiści do absurdu. 4. Opiniujący twierdzi, że zdaniem projektodawców projekt zmierza do pełnego odzwierciedlenia w obowiązujących regulacjach prawnokarnych, przepisów Konstytucji RP dotyczących zakazu dyskryminacji oraz zasady równości wobec prawa. Takie twierdzenie opiniującego jest nieprawdą; w uzasadnieniu projektu niczego takiego nie stwierdzono. Projektodawcy napisali jedynie, że wyżej wymienione zapisy Konstytucji RP [chodzi o art. 32 ust. 1 i ust. 2] nie doczekały się jak dotąd pełnego odzwierciedlenia w obowiązujących regulacjach prawnokarnych. Jak wskazano wyżej, projektodawcy nigdzie nie stwierdzili, że zamierzają to zmienić i zapewnić prawnokarną ochronę przed dyskryminacją z jakiegokolwiek powodu. 5. W oparciu o powyższe nieprawdziwe twierdzenie opiniujący zarzucił projektodawcom, że nie zauważyli, że Konstytucja RP zakazuje dyskryminacji z jakiegokolwiek powodu i ograniczyli się do rozszerzenia ochrony prawnokarnej tylko o pięć nowych przesłanek. Zarzut opiniującego miał pokazać rzekomą niekonsekwencję projektodawców, którzy z jednej strony jakoby dążą do»pełnego odzwierciedlenia w obowiązujących regulacjach prawnokarnych«, przepisów Konstytucji RP dotyczących zakazu dyskryminacji oraz zasady równości wobec prawa a z drugiej strony ograniczają proponowaną zmianę prawa do wybranych przesłanek. Ten zarzut opiniującego jest jednak oparty w całości na fałszywym wyobrażeniu opiniującego o projekcie i o intencjach projektodawców formułując go opiniujący nie odniósł się zatem do projektu nowelizacji tylko do fikcji. 6. Bazując na powyższym opiniujący wskazał, że jednolita ochrona prawnokarna przed dyskryminacją nie jest wymagana. Projektodawcy co wskazano kilkakrotnie powyżej podzielają ten pogląd. Projektowana nowelizacja kodeksu karnego ma na celu wprowadzenie ochrony przed dyskryminacją tylko tam, gdzie jest ona niezbędna i gdzie bez interwencji prawa karnego nie można się już dłużej obejść. 7. W opinii BAS stwierdzono, że: 1) lektura uzasadnienia projektów nie daje jasnej odpowiedzi na podstawowe pytanie dlaczego konieczne są zmiany przepisów art. 119 1 k.k. art. 256 1 k.k. oraz art. 257 k.k., 2) nie sposób też odnaleźć w nim [w uzasadnieniu projektu] udzielenia odpowiedzi na pytanie, na podstawie jakich okoliczności Projektodawcy twierdzą, że obowiązujące regulacje prawnokarne (ale i nie tylko), nie dają należytej ochrony przestrzeni publicznej przed wzniecaniem nienawiści ze względu na płeć, tożsamość płciową, wiek, niepełnosprawność bądź orientację seksualną. Z pewnością stanowisko takie nie może być uzasadnieniem przez pryzmat danych statystycznych ze Stanów Zjednoczonych z lat 1997 2000 (statystyki Federalnego Biura Śledczego) czy raportów brytyjskiej Koronnej Służby Prokuratorskiej, gdy zaś w Polsce jak wskazuje się w uzasadnieniu Liczba zgłaszanych rocznie przypadków przestępstw na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość jest tak niewielka, że można wręcz podważać ratio legis art. 119 1 k.k., art. 256 1 k.k. i art. 257 k.k. 3) Jednak nie można zapominać, że osobom dotkniętym wypowiedziami godzącymi w ich dobra osobiste, przysługuje ochrona cywilna na podstawie art. 23 i 24 Kodeksu cywilnego. Przytoczone fragmenty opinii BAS każą wątpić w to, że autor opinii nie zapoznał się z uzasadnieniem projektowanej nowelizacji. Część uzasadnienia zatytułowana Dostępna ochrona przed przestępstwami z nienawiści, szczegółowo wyjaśnia, co oferują obecnie obowiązujące przepisy (w tym art. 24 kc) a czego w nich brakuje. Wskazana część uzasadnienia projektu noweli zawiera m.in. tabelę Porównanie opisu czynności sprawczych, w której dokonano porównania art. 119 1 kk, art. 256 1 kk i art. 257 kk z art. 190 1 kk, art. 212 kk, art. 216 kk i art. 217