Warszawa, 4 lutego 2010 r. GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych BDF1/4900/93/94/09/3248 O R Z E C ZE N I E Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w składzie: Przewodniczący: Członek GKO: Maciej Berek (spr.) Członkowie: Członek GKO: Ireneusz Piasecki Zastępca Przewodniczącego GKO: Marcin Krzywoszyński Protokolant: Dorota Machnicka rozpoznała na rozprawie w dniu 4 lutego 2010 r. - przy udziale Zastępcy Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych Pani Anny Rotter odwołanie wniesione (pismem z dnia 5 grudnia 2009 r.) przez Panią ( ) pełniącą w czasie naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję dyrektora Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w ( )oraz przez Obrońcę Obwinionej (pismem z dnia 1 grudnia 2009 r.), od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Poznaniu z dnia 29 października 2009 r., sygn. akt: DB-0965/63/09, w zakresie uznania Pani ( ) winną nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegającego na dokonaniu zakupu tlenu medycznego i dwutlenku węgla w 2007 r. o wartości 72.502,21 zł bez stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co stanowiło naruszenie przepisów art. 35 ust. 4 ustawy o finansach publicznych. Regionalna Komisja Orzekająca odstąpiła od wymierzenia kary Obwinionej oraz obciąŝyła ją kosztami postępowania w wysokości 257,83 zł. Główna Komisja Orzekająca - biorąc pod uwagę zebrane w sprawie materiały - na podstawie: - art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 ze zm.) zwanej dalej ustawą, - art. 147 ust. 1 pkt 3 ustawy, orzeka: Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej
strona 2. Uchyla orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w zaskarŝonym zakresie i w tym zakresie przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania przez tę Komisję. Pouczenie: Od niniejszego orzeczenia odwołanie nie przysługuje. Przewodniczący Składu Orzekającego GKO /-/ Na oryginale właściwe podpisy. Członkowie Składu Orzekającego /-/ /-/ U Z A S A D N I E N I E Regionalna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Poznaniu w dniu 29 października 2009 r. uznała Panią ( ), pełniącą w czasie popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Dyrektora Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w ( ), winną nieumyślnego popełnienia czynu polegającego na dokonaniu zakupu tlenu medycznego i dwutlenku węgla w 2007 r. o wartości 72.502,21 zł bez stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, co stanowiło naruszenie przepisu art. 35 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, tj. winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (zwanej dalej ustawą). Regionalna Komisja Orzekająca uniewinniła Obwinioną od pozostałych zarzutów objętych wnioskiem o ukaranie nr RD-26/2009 z dnia 6 kwietnia 2009 r. Regionalna Komisja Orzekająca odstąpiła od wymierzenia Obwinionej kary oraz obciąŝyła Obwinioną kosztami postępowania w wysokości 257,83 zł. Od powyŝszego orzeczenia odwołanie, pismem z dnia 1 grudnia 2009 r., w imieniu Obwinionej, wniósł jej Obrońca radca prawny. Obrońca wniósł odwołanie od orzeczenia w zakresie, w którym Obwiniona została uznana winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a takŝe w zakresie odstąpienia od wymierzenia kary oraz obciąŝenia Obwinionej kosztami postępowania. W odwołaniu postawione zostały następujące zarzuty:
strona 3. - błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 35 ust. 4 ustawy o finansach publicznych oraz art. 4 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 maja 2006 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych w związku z art. 24 ust. 1 ustawy; - niezastosowanie, pomimo istnienia ku temu przesłanek, art. 78 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 w zw. z art. 28 ust. 1 i 2 ustawy; - uznanie Obwinionej winną popełnienia czynu opisanego w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy, pomimo braku wskazania czasu popełnienia tego naruszenia, wbrew wymogowi zawartemu w art. 135 ust. 2 pkt 5 tej ustawy; - sprzeczność niektórych istotnych ustaleń Regionalnej Komisji Orzekającej wskazanych w pkt 3 sentencji zaskarŝonego orzeczenia z treścią zebranego materiału dowodowego, nierozstrzygnięcie nasuwających się w związku z tymi sprzecznościami wątpliwości na korzyść Obwinionej. Obrońca wniósł o uniewinnienie Obwinionej od zarzutu nieumyślnego popełnienia czynu polegającego na dokonaniu zakupu tlenu medycznego i dwutlenku węgla w 2007 roku o wartości 72.502,21 zł, bez stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, ewentualnie o umorzenie postępowania w tym zakresie na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 w zw. z art. 28 ust. 1 i 2 ustawy, a ponadto o nieobciąŝanie Obwinionej kosztami postępowania. Alternatywnie Obrońca wniósł o uchylenie zaskarŝonego orzeczenia w części objętej wniesionym odwołaniem i przekazanie sprawy Regionalnej Komisji Orzekającej w celu próby wyjaśnienia sprzeczności oraz nasuwających się w związku z tymi sprzecznościami wątpliwości ( ) o ile byłoby to z korzyścią dla Obwinionej. Uzasadniając wniesione odwołanie Obrońca podniósł fakt, iŝ wartości zarzucanego Obwinionej zakupu, czyli kwota 72.502,21 zł stanowi kwotę brutto, czyli obejmuje podatek VAT w wysokości 22%. Obrońca wskazał, iŝ zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług. Zgodnie z odwołaniem, oznacza to, iŝ faktyczna wartość gazów medycznych, zakupiona bez stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych wyniosła 59.408,04 zł. Odwołując się do treści art. 24 ust. 1 ustawy, nakazującego stosować ustawę obowiązującą w dacie orzekania o popełnieniu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a takŝe zgodnie z obowiązującym orzecznictwem nowych obowiązujących w
strona 4. dacie orzekania przepisów aktów wykonawczych, chyba Ŝe przepisy obowiązujące w czasie popełnienia naruszenia są dla sprawcy względniejsze oraz do treści 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 maja 2006 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych Obrońca wskazał, iŝ zamówienie udzielone przez Obwinioną nie przekroczyło wartości, od której istniał obowiązek stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych (wyliczając tę wartość graniczną jako kwotę 61.418 zł). Obrońca podniósł, iŝ zgodnie z art. 78 ust. 2 ustawy, jeŝeli zachodzi okoliczność, o której mowa w art. 28 ust. 1 tej ustawy, to okoliczność taka powinna być brana pod uwagę przez komisję orzekającą w kaŝdej fazie postępowania i stanowić podstawę do umorzenia tego postępowania. Obrońca uznał, Ŝe orzekając o odstąpieniu od wymierzenia Obwinionej kary dano wiarę okolicznościom podanym przez Obwinioną w jej wyjaśnieniach. Obrońca zaznaczył, Ŝe z wyjaśnień tych wynika, Ŝe swoim zachowaniem Obwiniona nie uszczupliła środków publicznych, nie spowodowała konieczności zapłaty odsetek, kar umownych lub odszkodowań, nie spowodowała uszczerbku na zdrowiu pacjentów (do czego mogłoby dojść, gdyby Obwiniona zwlekała z zakupem tlenu medycznego), a takŝe iŝ kwota wydatkowana nie przekroczyła równowartości 14 tysięcy euro. Okoliczności te, zdaniem Obrońcy, powinny spowodować umorzenie postępowania na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy. Wskazując, iŝ w orzeczeniu Regionalnej Komisji Orzekającej brak jest określenia czasu popełnienia czynu, Obrońca uznał, iŝ jest to dodatkowym argument przemawiający za umorzeniem w tym zakresie postępowania. Obrońca podniósł, iŝ istnieje sprzeczność pomiędzy kwotą wydatków przypisanych Obwinionej orzeczeniem Regionalnej Komisji Orzekającej jako dokonanych z pominięciem Prawa zamówień publicznych a zebranym materiałem dowodowym. Sprzeczność tę Obrońca zilustrował odwołaniem się do róŝnić pomiędzy postanowieniem rzecznika z dnia 16 marca 2009 r. (sygn. akt RD-26/2008), a wartością wynikającą z zawiadomienia oraz informacji o wynikach kontroli z dnia 25 listopada 2008 r., a takŝe pomiędzy wartościami wskazanymi we wniosku o ukaranie a tym właśnie zawiadomieniem oraz informacją o wynikach kontroli. Obrońca uznał, Ŝe zaistniałe wątpliwości zostały w niedopuszczalny sposób rozstrzygnięte na niekorzyść Obwinionej, poprzez uznanie jej winy.
strona 5. NiezaleŜnie od odwołania wniesionego przez Obrońcę, odwołanie pismem z dnia 5 grudnia 2009 r. wniosła takŝe Obwiniona osobiście. Odwołanie wniesione zostało w zakresie, w którym Regionalna Komisja Orzekająca uznała Obwinioną winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych wnosząc o uniewinnienie albo teŝ o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy. Obwiniona oświadczyła, iŝ podtrzymuje to, co w odwołaniu podniósł jej Obrońca, a ponadto opisała okoliczności, które w przekonaniu Obwinionej wskazują na niezasadne inicjowanie przeciwko niej szeregu postępowań, takŝe z zakresu dyscypliny finansów publicznych, które to postępowania, zgodnie z oświadczeniem Obwinionej, nie potwierdzają popełnienia przez nią zarzucanych jej czynów. Obwiniona uwaŝa, iŝ powyŝsze działania związane są z wymuszoną [na niej] rezygnacją z funkcji Dyrektora SP ZOZ oraz dąŝeniem za wszelką cenę przez osoby, które kierują Powiatem do wykazania, Ŝe Obwiniona popełniła naduŝycia kierując tym SP ZOZ. W trakcie rozprawy przed Główną Komisją Orzekającą Obrońca Obwinionej podtrzymał stanowisko wyraŝone w pisemnym odwołaniu oraz złoŝone wnioski. Zastępca Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publiczny w trakcie rozprawy poparł wniosek Obrońcy Obwinionej w zakresie zarzutu braku wskazania w orzeczeniu Regionalnej Komisji Orzekającej czasu popełnienia zarzucanego Obwinionej czynu. W pozostałym zakresie Zastępca Głównego Rzecznika uznał odwołanie za pozbawione podstaw uzasadniających jego uwzględnienie. Główna Komisja Orzekająca, rozpoznając niniejszą sprawę, uznała co następuje. W trakcie postępowania przed Regionalną Komisją Orzekającą jako niesporny fakt ustalono, iŝ Obwiniona zawarła w dniu 26 maja 2006 r. umowę, której przedmiotem była dostawa do SP ZOZ w ( ) tlenu medycznego oraz dwutlenku węgla o łącznej wartości 147.600,63 zł netto, czyli 157.996,52 zł brutto (w tym wartość tlenu medycznego 147.175zł netto i 157.477,25 zł brutto oraz dwutlenku węgla 250 zł netto i 305 zł brutto). Umowa została zawarta na okres od dnia 1 czerwca 2006 r. do dnia 31 maja 2008 r. Postępowanie prowadzone przed Regionalną Komisją Orzekającą wykazało takŝe, Ŝe do dnia 15 stycznia 2008 r. wartość gazów medycznych dostarczonych do SP ZOZ wyniosła łącznie 230.503,73 zł. Główna Komisja Orzekająca, dokonując oceny powyŝszych faktów w świetle zarzutów podnoszonych w odwołaniu, zwraca uwagę, iŝ zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeŝeli zamówienia udziela się na czas oznaczony, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem
strona 6. okresu wykonywania zamówienia. Jednocześnie art. 32 ust. 4 tej ustawy wskazuje, iŝ jeŝeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których kaŝda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Przepis art. 32 ust. 2 tej ustawy zakazuje dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania ustawy. W przekonaniu Głównej Komisji Orzekającej w rozpoznawanej sprawie istotną jest wartość gazów medycznych zakupionych przez Obwinioną jako kierownika SP ZOZ w ramach wykonywania zawartej umowy łącznie tych ilości gazów, których dostawę przewidywała zawarta umowa, jak ilości dostarczonych ponad wielkości zapisane w umowie, a wykonywanych na warunkach toŝsamych z zawartą wcześniej umową (w tym z zachowaniem ceny jednostkowej wskazanej w umowie). Nie moŝna podzielić poglądu Obrońcy Obwinionej, iŝ wartość gazów medycznych dostarczonych ponad ilości zapisane wprost w umowie z dnia 26 maja 2006 r. naleŝałoby traktować jako odrębne zamówienie, którego wartość stanowiłaby samodzielną (i rozdzielną względem wcześniejszego toŝsamego co do przedmiotu zamówienia) podstawę ustalenia właściwego trybu postępowania. Główna Komisja Orzekająca jako oczywiste przyjmuje, iŝ wartość zrealizowanych dostaw gazów medycznych powinna być dla celu ustalenia obowiązku stosowania procedury zamówień publicznych określania łącznie za cały okres, w którym strony umowy z dnia 26 maja 2006 r. faktycznie realizowały wzajemne zobowiązania umowne. Z powyŝszego wynika obowiązek Obwinionej stosowania, do zakupu gazów medycznych, procedur przewidzianych w ustawie - Prawo zamówień publicznych. Wobec łącznej wartości zrealizowanych dostaw przekraczającej 230 tys. zł bez znaczenia pozostają rozwaŝania Obrońcy o wysokości stawki VAT, która powinna mieć zastosowanie, jakkolwiek Główna Komisja Orzekające dostrzega oczywiście nieprawidłowość wyliczeń przedstawionych przez Obrońcę opartych na zarzucie doliczenia do ceny netto podatku VAT w wysokości 22%, podczas gdy w rzeczywistości stawka ta miała zastosowanie jedynie do zakupu dwutlenku węgla, tlen medyczny był natomiast obciąŝony stawką 7% VAT, a to właśnie tlen medyczny stanowi istotnie większą część wartości zrealizowanego zamówienia. Jako nietrafny naleŝy uznać zarzut Obrońcy Obwinionej niezastosowania przez Regionalną Komisję Orzekającą art. 78 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 w zw. z art. 28 ust. 1 i 2 ustawy. Zarzut ten oparty jest po pierwsze na błędnym poszukiwaniu związku funkcjonalnego przepisów (art. 78 ust. 1 pkt 8 oraz art. 28 ust. 1 ustawy), z których kaŝdy stanowi samodzielną i odrębną instytucję prawną. Wskazać teŝ naleŝy, iŝ w rozpoznawanej sprawie brak było, w ocenie Głównej Komisji Orzekającej, przesłanek zastosowania wskazanych w odwołaniu przepisów. Przepis art. 28 ust. 1 ustawy stanowi podstawę odstąpienia od dochodzenia odpowiedzialności za stwierdzone
strona 7. naruszenie dyscypliny finansów publicznych, przy uwzględnieniu przesłanek określonych w ust. 2 art. 28 ustawy. Główna Komisja Orzekająca nie dostrzega uzasadnienia dla zastosowania tych przepisów, nie wskazuje ich takŝe w sposób logicznie powiązany z istotą zarzucanego czynu Obrońca Obwinionej. Godzi się zauwaŝyć, iŝ odwołania oparte są na zanegowaniu faktu popełnienia czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a ewentualne stosowanie przywołanego art. 28 ustawy jest wtórne wobec uprzedniego stwierdzenia naruszenia. Natomiast nakaz umorzenia wszczętego postępowania, zgodnie z art. 78 ust. 1 pkt 8 ustawy, uzaleŝniony jest od zaistnienia innej niŝ wymienione w pkt 1-7 tego przepisu okoliczności wykluczających z mocy ustawy orzekanie w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W rozpoznawanej sprawie brak jest tego typu okoliczności, a wskazany przez Obrońcę Obwinionej przepis art. 28 ustawy nie moŝe być uznany z omówionych powyŝej powodów za okoliczność, o której mowa w art. 78 ust. 1 pkt 8 ustawy. Odnosząc się do zarzutu sprzeczności rozstrzygnięcia Regionalnej Komisji Orzekającej z zebranym materiałem dowodowym oraz niedopuszczalnego rozstrzygnięcia tych sprzeczności na niekorzyść Obwinionej, wskazać naleŝy, Ŝe ustalenia Regionalnej Komisji co do łącznej wartości zamówienia na dostawę gazów medycznych zgodne są z treścią wniosku o ukaranie złoŝonego w przedmiotowej sprawie. Z akt postępowania przed Regionalną Komisją Orzekającą nie wynika, iŝ w toku postępowania przed tą Komisją wartość ta była kwestionowana. Fakt, iŝ sformułowanie wniosku przez właściwego rzecznika poprzedzone jest uzyskaniem przez tego rzecznika stosownych zawiadomień, których weryfikacja (takŝe w znaczeniu weryfikacji wartości dokonanych zakupów) następuje w ramach przewidzianych przez ustawę o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych etapów postępowania nie moŝe stanowić podstawy zarzutu przeciwko prawidłowości rozstrzygnięcia Regionalnej Komisji Orzekającej, przeciwnie dowodzi to rzetelności wykonywania przez rzecznika czynności sprawdzających i postępowania wyjaśniającego, które poprzedza skierowanie i rozpatrzenie sprawy przez Komisję. SkarŜący nie wskazał, na czym miałyby polegać rzekome sprzeczności, które powinna rozpoznać Regionalna Komisja Orzekająca i na czym polega błąd w ustaleniach Komisji w tym zakresie samo odwołanie się do dokumentów kierowanych w sprawie do rzecznika jest bezprzedmiotowe dla oceny prawidłowości rozstrzygnięcia Komisji. Główna Komisja Orzekająca podziela natomiast zarzut Obrońcy Obwinionej, iŝ określenie w rozstrzygnięciu Regionalnej Komisji Orzekającej czasu popełnienia zarzucanego czynu poprzez wskazanie roku 2007 r. nie odpowiada wymaganiom art. 135 ust. 2 pkt 5 ustawy oraz stanowi
strona 8. niedopuszczalne zgeneralizowanie danych zawartych w aktach sprawy. Wobec faktu dokonywania kolejnych dostaw gazów medycznych ponad wartości wynikające z zawartej umowy z których kaŝda dostawa rozliczana była na podstawie kolejnych faktur, naleŝy ustalić daty popełnienia kaŝdego z czynów polegających na dokonaniu zakupu z pominięciem Prawa zamówień publicznych. PowyŜsze okoliczności i ustalenia uzasadniają rozstrzygnięcie, które Główna Komisja Orzekająca podjęła w niniejszej sprawie. Na oryginale właściwy podpis. Przewodniczący Składu Orzekającego GKO /-/