SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie 01-201 Warszawa, ul. Wolska 37 www.zakazny.pl fax: (22) 33 55 226 DZP tel: (22) 33 55 212, 214 NIP 527-21-53-938 REGON 000297945 DZP/ 219/06/09 Warszawa, dn. 26.06.2009 Dotyczy: przetargu nieograniczonego na usługi sprzątania Szpitala PN/16US/04/2009. Szanowni Państwo, W dniu 26.06.2009r. do Zamawiającego wpłynął protest o następującej treści: Zamawiający: SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny W Warszawie ul. Wolska 37, 01-201 Warszawa Faks: (22) 33 55 226 Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi sprzątania szpitala; numer referencyjny postępowania PN/16US/04/2009. Protestujący: Konsorcjum firm Aspen SP. z o.o. (31-222 Kraków, ul. Bularnia 5) oraz Aspen Plus Sp. z o.o. (31-222 Kraków, ul. Bularnia 5), rep rentowane przez Jana Halberdę - Pełnomocnika PROTEST NA CZYNNOŚCI ZANIECHANIA DOKONANE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO Na podstawie art. 180 ust.1 w związku z art. 179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa), działając w imieniu Protestującego, składam protest na czynności i /zaniechania dokonane przez Zamawiającego w powołanym wyŝej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Przedmiot niniejszego protestu stanowią następujące czynności i zaniechania: zaniechanie prze Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złoŝonej przez wykonawcę Clar System. S.A. w w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 1,2 i 6 ustawy, ocena ofert przez Zamawiającego z naruszeniem art. 7 ust.l i.3, art. 89 ust.1pkt 1,2 i 6, art, 91 ust. 1 ustawy, wybór przez Zamawiającego oferty Konsorcjum Clar System S.A. 1
i zaniechanie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Konsorcjum stworzonego przez Aspen sp, z o.o. i Aspen Plus. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. O powyŝszych faktach Protestujący dowiedział się z ogłoszenia w dniu 18,06.2009 roku. Niezgodny z prawem wybór przez Zamawiającego oferty Clar System S.A., poprzedzony określonymi wy/ej wadliwymi działaniami Zamawiającego, narusza interes prawny Protestującego, którego celem jest skuteczne uzyskanie zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Oferta złoŝona przez Protestującego uzyskała drugi w kolejności wynik, a wobec tego w razie wykluczenia Clar System S.A i uznania jego oferty za odrzuconą. Zamawiający będzie mógł udzielić zamówienia Protestującemu Protestujący wnosi o: 1. UniewaŜnienie wyboru Oferty Clar System S.A. jako najkorzystniejszej; 2. Dokonanie ponownej oceny ofert; 3. Odrzucenie oferty złoŝonej przez wykonawcę Clar System S.A w oparciu art.; 4. Wybór oferty złoŝonej przez Konusorcjum stworzone przez Aspen sp. z o.o., i Aspen Plus sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. UZASADNIENIE PROTESTU 1.Zgodnie z zapisami pkt 3.1 SIWZ «Przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania zgodnie z formularzem Specyfikacja asortymentowo--cenowa' (zał nr 7): a) usługi sprzątania wewnątrz Szpitala; b) usługi sprzątania na zewnątrz tereny zielone; c) usługi sprzątania na zewnątrz tereny utwardzone; d) usługi pomocnicze przy pacjencie; e) usługi transportu wewnętrznego>> Wspomniana Specyfikacja asortymentowo-cenowa'' (zał nr 7) stanowiąca de facto formularz cenowy, którego zmieniać wykonawca nie moŝe, nakazuje składającym, ofertę przypisać do kaŝdej z pięciu wymienionych wyŝej usług stosowną cenę netto oraz brutto, a takŝe wysokość VAT w %.. Clar System S.A. w pozycji 1. usługi sprzątania wewnątrz Szpitala" zastosował stawkę 22 i zw. Protestujący zastosował stawkę podstawową VAT 22%. śadna z ofert nie została odrzucona. II. W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt 13,1 SIWZ, jedynym kryterium ocenyofert jest cena. W myśl pkt 12,1 I pkt 12.3 SIWZ cena zawierać powinna wszystkie składowe związane z wykonaniem usługi, w tym równieŝ VAT. Zamawiający zobowiązany byt zatem do oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i postanowieniami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 91 ust,!,). Dysponując ofertami zawierającymi róŝne stawki podatku VAT S Zamawiający nie był w stanie dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, poniewaŝ oferty nie były porównywalne pod względem jedynego kryterium oceny ofert,, jakim jest cena. Zamawiający powinien, podjąć czynności wyjaśniające zasadność 'zastosowania w ofertach wskazanych stawek VAT» a następnie - tego nie uczynił - odrzucić oferty podlegające odrzuceniu., czyli te zawierające błędne 2
sławki podatku VAT (Krajowa Izba Odwoławcza wyrok z 5 sierpnia 2008 r. KIO/UZP 750/08.)- Skoro oferty zawierały róŝne sławki VAT w pozycji nr I, to co najmniej jedna z nich podlegała odrzuceniu. Mimo to Zamawiający nie odrzucił ofert podlegających odrzuceniu (zawierających inne stawki VAT niŝ te które uznał za prawidłowe). naruszając tym samym art. 7 ust.1 i 3, art.89 ust.1 pkt 1 i 6, art.91 ust. 1 ustawy) III, Clar System S,A. w pozycji 1. usługi sprzątania wewnątrz Szpitala zastosował stawkę 22 i zw która nic jest znana polskiemu prawy podatkowemu, co skutkowało koniecznością odrzuceniu oferty w oparciu o art.. 89 ust 1 pkt 1 ustawy. Przyjęcie, Ŝe Clar System S.A, zastosował stawkę podstawową 22% do części usługi oraz zwolnienie-podatkowe do pozostałej części tej usługi prowadzi do konkluzji Ŝe wykonawca ten dokonał nieuprawnionej modyfikacji formularza cenowego stworzonego przez zamawiającego. To zaś prowadzi do obowiązku odrzucenia przez Zamawiającego oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy, jako Ŝe oferta nie odpowiada treści SIWZ. Modyfikacji - jak wynika z wyjaśnień złoŝonych przez tego wykonawcę - polega na rozdzieleniu usługi wskazanej w pozycji I, usługi sprzątania wewnątrz Szpitala'* na dwie usługi: usługę sprzątania sensu stricto i usługę dezynfekcji. Nie jest znany klucz podziału procentowego, tj. na jakim obiektywnym kryterium oparł się Clar System S.A. dzieląc usługę z pozycji nr I na dwie części. NienaleŜnie od zasadności stanowiska wybranego- wykonawcy co do opodatkowania usług dezynfekcji naleŝy stwierdzić, Ŝe pozycja 1. usługi sprzątania wewnątrz Szpitala" powinna zostać opodatkowana w całości jedną stawką VAT w tym wypadku 22%. Pozostaje poza sporem, Ŝe usługi sprzątania klasyfikowane- są pod pozycją 74,70 -Usługi sprzątania i czyszczenia obiektów (Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) w zw, i art.41 ust, 14 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług), co prowadzi do opodatkowania ich stawką podstawową V AT (art,41 ust 1 ustawy o podatku od towarów i usług). Zgodnie /. treścią załącznika nr 7 do SIWZ czynności objęte pozycją nr i -( usługi sprzątania wewnątrz Szpitala ) zostały przez Zamawiającego ukształtowane juko usługa jednolita. Usługi sprzątania" wyczerpują w znacznym zakresie przedmiot usługi objętej pozycją nr 1 i. stanowią jej element dominujący. PowyŜsze znajduje swoje potwierdzenie w stanie faktycznym w szczególności biorąc pod uwagę pracochłonność i czasochłonność realizowanych usług, Usługa sprzątania wewnątrz Szpitala nie została w treści formularza rozbita przez Zamawiającego jak uczynił to Clar System S.A. - na poszczególne części składowe (sprzątanie i dezynfekcja). NaleŜy przyjąć,, Ŝe Zamawiający ukształtował usługę w zakresie czynności sprzątania wewnątrz Szpitala" jako świadczenie jednolite. Objęte jej zakresem usługi cząstkowe {w tym dezynfekcja) są ze sobą tak ściśle zwiazane, Ŝe obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość. Wobec tego wszystkie wchodzące w ich skład czynności tworzą jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od towarów i usług,, co przemawia za zastosowaniem stawki podatkowej właściwej dla usługi dominującej, 3
W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dominuje stanowisko powstałe w oparciu o przepisy szóstej dyrektywy Rady w 77/388/ EWG z dnia 17 maja 1977 r, w sprawie harmonizacji ustawodastw Państw Członkowskich w w odniesieniu do podatków obrotowych (por, wyrok z, dnia 27 października 2005 r, sygn. C 41/04 w sprawie Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien)- wedle którego jeśli w skład realizowanej przez usługodawcę kompleksowej usługi, a taką są usługi sprzątania, wewnątrz Szpitala", wchodzą elementy (czynności, usługi) objęte - zgodnie z ustawą podatkową - róŝnymi stawkami podatku od towarów i usług to dla całości usługi naleŝy stosować stawkę tego podatku właściwą dla usługi dominującej. Taką usługą w przedmiotowym stanie faktycznym, jest usługa utrzymania czystości która bezspornie na gruncie polskiego podatku od towarów i usług podleca sławce 22%, W takim stanie rzeczy naleŝy podkreślić, Ŝe wobec powyŝszego nawet sklasyfikowanie przez Clar System S.A, (zdaniem Protestującego - 'błędne) dezynfekcji w pozycji PKWiU 85.14.18-00.00l Usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane" nie ma znaczenia z punktu widzenia ustalenia właściwej wysokości stawki podatku od towarów i usług. Jest tak, poniewaŝ czynności dezynfekcji realizowane mają być przez wykonawcę zgodnie z treścią załącznika do SIWZ - jako element kompleksowej, większej usługi stanowiącej jednolite świadczenie. Jedynie zatem z ostroŝności procesowej naleŝy dodać, Ŝe Clar System S.A.. nie przedstawił w ogóle pisma OISK w Łodzi, które mogłoby pozwolić na weryfikację zajętego stanowiska odnośnie uwolnienia zwolnienia usługi dezynfekcji z VAT. Nie podana nawet jego sygnatury poprzestając na gołosłownym stwierdzeniu, któremu - wbrew przepisom ustawy dał wiarę Zamawiający. Zresztą, z wyjaśnień wykonawcy nie wynika, iŝ interpretacja przybrała formę pisemną. Protestujący dysponuje stosownym, wyjaśnieniem OISK w Lodzi (w załączeniu), z którego wynika, Ŝe usługi dezynfekcji podlegają stawce podstawowej VAT, Usługi te expressis verbis klasyfikuje sif na potrzeby VAT jako 74.70,11-00.00 Usługi dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji*' (Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiO) w zw, z art,41 ust 14 ustawy z dnia 1 i marca 2004 r. o podatku od towarów i usług). Z powyŝszych przyczyn oferta złoŝona przez Clar System S.A, jest niezgodna z aktualnie obowiązującą ustawą o podatku od towarów \ usługa podlega wiec odrzuceniu na podstawie art 89 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (Krajowa. Izba Odwoławcza wyrok z 15 lipca 2008 r. KIO/UZP 668/08). Oferta nie odpowiada, treści S1WZ co skutkuje jej odrzuceniem w myśl art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy. Dokonując wyboru Clar System S,A, Zamawiający naruszył nadto art, 7 ust. 1 i 3, art 91 ust. 1 tej: ustawy IV, Mając na względzie okoliczności postawione w niniejszym proteście wnoszę jak na wstępie. 4
Na podstawie art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Jednocześnie Zamawiający informuje o zawieszeniu biegu terminu związania z ofertą zgodnie z art. 181 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z powaŝaniem 5