ZAWODNOŚĆ INSTYTUCJI SEPARACJI

ADAM OBRĘBSKI ZAWODNOŚĆ INSTYTUCJI SEPARACJI Wstęp Na 9 109 300 istniejących w 2011 roku małżeństw, z czego 206 471 w tym roku zawartych, 221 657 małżeństw zostało rozwiązanych, w tym 64 594 przez rozwód 1. Tego samego roku prawomocnie orzeczono 2 843 2 separacje, czyli ponad 20-krotnie mniej niż rozwodów. W 2005 roku wyjątkowo orzeczono aż 11 600 separacji, czyli około 4-krotnie więcej niż w latach 2000, 2010 czy 2011. Taki jednorazowy wzrost popularności separacji uzasadniany jest celami podatkowymi małżonków, dla których pod względem rozliczeń podatkowych rozdział był orzeczeniem korzystniejszym niż rozwód. Celem wprowadzenia separacji przez ustawodawcę w 1999 roku do Kodeksu Rodzinnego i Opiekuńczego było stworzenie takiej instytucji w prawie rodzinnym, która funkcjonowałaby jako koło ratunkowe dla pogrążonych w kryzysie małżeństw. Sprawa jest ważna ze względu na następstwa rozpadu rodzin. Na przykładzie Warszawy pokazał je R. Lusawa, analizując wyniki Narodowego Spisu Powszechnego 2002. Wykazały one, że pełne rodziny w Warszawie stanowiły 69% rodzin wychowujących potomstwo. Poza normalną rodziną wychowywało się 89 500 Warszawiaków w wieku 0-24 lat, co stanowiło 28% tej grupy wiekowej w regionie. Większość z nich (80,5 tys.) znajdowało się pod opieką 60 100 samotnych matek 3. Czy udało się zamierzony cel osiągnąć? Statystyki temu przeczą. Polacy z reguły nie korzystają z opcji separacji, a jeśli tak, to z powodów materialnych. Instytucja separacji nie jest też obca prawu kanonicznemu. Ustawodawca kościelny umiejscowił ją w księdze IV Kodeksu Prawa Kanonicznego, w rozdziale IX zatytułowanym Rozłączenie małżonków, art. 2 zatytułowanym Separacja podczas trwania węzła 4 oraz w księdze VII zatytułowanej Procesy, w części III Niektóre procesy specjalne, tytule I Procesy małżeńskie, rozdziale II Sprawy o separację 5. W niniejszym tekście zawarto krótką analizę prawną instytucji separacji w obydwu porządkach prawnych: polskim i kościelnym. Instytucja separacji w systemie prawa kanonicznego Jednym z istotnych przymiotów małżeństwa jest jego nierozerwalność. Jak głosi Kościół katolicki, małżeństwo między ochrzczonymi ważnie zawarte i dopełnione jest nierozerwalne 1 Zob. tablica nr 1 (42) w: Główny Urząd Statystyczny, Rocznik Demograficzny, Warszawa 2012, s. 185. 2 Zob. tamże, tablica nr 28 (69), s. 236. 3 R. Lusawa, Trwały rozwój w skali regionalnej i lokalnej. Koncepcja i działania, Wydawnictwo Wieś Jutra, Warszawa 2012, s. 106-107. 4 Por. kan. 1151-1155 KPK. 5 Por. kan. 1692-1696 KPK. 1

zarówno wewnętrznie, jak i zewnętrznie 6. Jednak wymaganie zachowania wspólnoty życia nie jest absolutne i dopuszcza wyjątki usankcjonowane instytucją separacji podczas trwania węzła małżeńskiego 7. Pojęcie, przyczyny separacji Pojęcie separacji Separacja, inaczej rozdział, jest to zerwanie lub zaniechanie wspólnego pożycia małżonków mimo dalszego trwania ich węzła małżeńskiego i wynikającej zeń przeszkody 8. Małżeńska wspólnota wchodzi w zakres praw i obowiązków małżeńskich, ale nie należy do istotnych przymiotów małżeństwa 9. W kanonie 1151 prawodawca stwierdza ogólnie, iż małżonkowie mają obowiązek i prawo zachowania współżycia małżeńskiego, chyba że usprawiedliwia ich zgodna z prawem przyczyna 10. Na małżeńską wspólnotę składają się wspólne zamieszkanie, stół i łoże 11. Separacja uzasadniona okolicznościami oraz usprawiedliwionymi przyczynami pozwala na zniesienie lub zaniechanie tej wspólnoty, zwalnia z obowiązku wspólnego zamieszkania i oddawania małżeńskiej powinności 12. Rozdział może być dozgonny, bez obowiązku wznawiania kiedykolwiek wspólnoty życia lub też czasowy, kończący się z upływem czasu bądź ustania przyczyny 13. Przyczyny separacji Do przyczyn separacji zalicza się: 1) niedochowanie wierności małżeńskiej; 2) poważne niebezpieczeństwo dla duszy lub ciała drugiej strony, którego źródłem jest współmałżonek; 3) poważne niebezpieczeństwo pochodzące od jednego z małżonków dla potomstwa; 4) zbyt trudne życie wspólne dla jednej ze stron spowodowane innymi przyczynami pochodzącymi od współmałżonka 14. Wspólną ich cechą jest to, iż zachowania takie bezpośrednio naruszają podstawowe obowiązki małżeńskie, godzą w dobro życia małżeńskiego 15. Cudzołóstwo Cudzołóstwo, jako przyczyna orzeczenia separacji, opisane jest w kan. 1152 1 i 2 16. Fakt, iż ustawodawca kościelny poświęcił temu tyle miejsca w regulacji rozdziału wskazuje na to, iż niedochowanie wierności współmałżonkowi stanowi niejako najważniejszą podstawę do 6 Por. W. Góralski, Kościelne prawo małżeńskie, Warszawa 2006, s. 257. 7 Tamże, s. 276. 8 Por. tamże. 9 Por. P. M. Gajda, Prawo małżeńskie Kościoła katolickiego, Tarnów 2005, s. 246. 10 Por. kan. 1151 KPK. 11 Por. P. M. Gajda, op. cit., s. 246. 12 Por. tamże, s. 246. 13 Por. W. Góralski, op. cit., s. 276. 14 Por. tamże. 15 Por. tamże, s. 279. 16 Por. kan. 1152 1 i 2 KPK. 2

orzeczenia separacji. Tak też twierdzi się w doktrynie 17. Zdrada małżeńska stanowi główną przyczynę orzeczenia separacji wieczystej, natomiast nie jest jedyną przyczyną takiego wyroku 18. Cudzołóstwo stanowi pogwałcenie zasady wyłączności do ciała współmałżonka i godzi w sposób bezpośredni we wspólnotę małżonków 19. Zdrada małżeńska upoważnia do dozgonnego rozejścia się stron 20. Akt cudzołóstwa musi być świadomy i w pełni dobrowolny, nie wystarczy gwałt lub działanie pod wpływem środków pozbawiających postępowania poczytalnego 21. Fakt cudzołóstwa powinien być nadto pewny, a nie opierać się jedynie na podejrzeniach. Stąd też przewiduje się rozpatrywanie tego rodzaju na drodze postępowania administracyjnego lub sądowego 22. Przepisy Kodeksu Prawa Kanonicznego pozwalają stronie niewinnej odejść, jeśli cudzołóstwo jest pewne i zostało dobrowolnie popełnione 23. Prawodawca kościelny zaleca, aby współmałżonek pobudzony chrześcijańską miłością i zatroskany o dobro rodziny nie odmawiał stronie cudzołożnej przebaczenia oraz nie zrywał z nią życia małżeńskiego; jeśli jednak wyraźnie lub milcząco nie darował winy, ma prawo przerwać pożycie małżeńskie, chyba że zgodził się na cudzołóstwo albo stał się jego przyczyną lub sam także popełnił cudzołóstwo 24. Tak jak to wyżej zostało wskazane, strona niewinna traci prawo do rozdziału, gdy: 1) wyraźnie lub milcząco darowała winę współmałżonkowi; 2) sama zgodziła się na wspomniany występek drugiej strony; 3) stała się przyczyną cudzołóstwa; 4) sama również popełniła ten występek 25. Milczące darowanie zachodzi, gdy strona niewinna, upewniona już o zdradzie małżeńskiej, dobrowolnie z miłością małżeńską współżyje z tą stroną, która zawiniła. Domniemywa się zaś jej, jeśli przez okres sześciu miesięcy zachowała współżycie małżeńskie i nie odniosła się do władzy kościelnej lub państwowej 26. Jest to równoznaczne ze zrzeczeniem się prawa do separacji zwrócenie się do sądu kościelnego, a obecnie i państwowego, przerywa bieg sześciomiesięcznego okresu od momentu dowiedzenia się o cudzołóstwie współmałżonka do powołania się na tę przyczynę separacji. Jest to istotna kwestia z procesowego punktu widzenia, ponieważ strona wnosząca pozew czy wniosek o orzeczenie separacji do sądu państwowego nie jest narażona na ujemne skutki przekroczenia tego terminu 27. Jeśli współmałżonek niewinny sam zerwał dobrowolnie współżycie małżeńskie, ma obowiązek w ciągu sześciu miesięcy wnieść sprawę o separację do kompetentnej władzy kościelnej, która biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, 17 Por. W. Góralski, op. cit., s. 278-279. 18 Por. P. M. Gajda, op. cit., s. 247. 19 Por. P. Kasprzyk, Separacja prawna małżonków, Lublin 2003, s. 67. 20 Por. P. M. Gajda, op. cit., s. 247. 21 Por. W. Góralski, op. cit., s. 277. 22 Tamże. 23 Tamże, s. 247. 24 Por. kan. 1152 2 KPK. 25 Por. W. Góralski, op. cit., s. 277. 26 Por. kan. 1152 2 KPK. 27 Por. P. Kasprzyk, op. cit., s. 68. 3

rozważy, czy niewinny współmałżonek mógłby być skłoniony do darowania winy i nie przedłużania separacji na stałe 28. Zgoda małżonka na cudzołóstwo drugiej strony oznacza aprobatę zamiaru dokonania wymienionego czynu ujawnionego przez współmałżonka. Może mieć miejsce również zgoda milcząca, jeśli małżonek nie przeciwstawia się, choć może, takiemu zamiarowi 29. Małżonek może stać się przyczyną zdrady drugiej strony wprost lub pośrednio 30. Staje się nią wprost, jeśli poleca popełnienie takiego czynu, np. mąż polecając żonie uprawianie prostytucji. Jest przyczyną cudzołóstwa pośrednio, gdy np. dla mało ważnych powodów odmawiał współżycia małżeńskiego, narażając tym samym drugą stronę na niebezpieczeństwo zdrady małżeńskiej 31. Popełnienie przez stronę niewinną również zdrady małżeńskiej musi być pewne, oznacza ono pewnego rodzaju wyrównanie winy małżonka, który pierwszy wykroczył w tym względzie 32. Inne przyczyny Jeśli jedno z małżonków stanowi źródło poważnego niebezpieczeństwa dla duszy lub ciała drugiej strony albo dla potomstwa lub w inny sposób czyni zbyt trudnym życie wspólne, tym samym daje drugiej stronie zgodną z prawem przyczynę odejścia bądź na mocy dekretu ordynariusza miejsca, bądź też, gdy niebezpieczeństwo jest bezpośrednie, również własną powagą. Po ustaniu przyczyny separacji we wszystkich wypadkach należy wznowić współżycie małżeńskie, chyba że władza kościelna co innego postanowi 33. Wymienione w kanonie 1153 1 przyczyny umożliwiające przeprowadzenie separacji można zapewne podciągnąć pod wspólny mianownik, jakim jest niewypełnienie podstawowych obowiązków małżeńskich, godzące w dobro wspólnoty życia małżeńskiego, obejmującego również potomstwo. Są to sytuacje, w których jedna ze stron zamiast być pomocą do wzajemnego doskonalenia się małżonków i twórczego wychowania dzieci, staje się zagrożeniem dla tych wartości 34. Stwarzanie poważnego niebezpieczeństwa duchowego lub fizycznego dla drugiej strony w małżeństwie lub dla potomstwa, jak również utrudnianie życia wspólnego w inny sposób mogą mieć miejsce wówczas, gdy współmałżonek jest nietolerancyjny, prowokuje do popełnienia grzechów, a tym samym naraża dobro duchowe niejednokrotnie w sferze wiary tak drugiej strony, jak i potomstwa bądź przez swoją brutalność, wprowadzanie atmosfery nie do zniesienia, stwarzanie niebezpieczeństwa fizycznego, bądź wreszcie czyni życie wspólne trudnym swoimi wymaganiami, niewłaściwym traktowaniem wspólnych środków materialnych itp. 35. Podstawę do 28 Por. kan. 1152 3 KPK. 29 Por. W. Góralski, op. cit., s. 278. 30 Tamże. 31 Por. tamże. 32 Por. tamże. 33 Por. kan. 1153 KPK. 34 Por. P. M. Gajda, op. cit., s. 248. 35 Por. W. Góralski, op. cit., s. 279. 4

separacji w omówionych przypadkach stanowi niewątpliwa wina jednej ze stron, brak natomiast takiej podstawy zachodziłby wówczas, gdyby obydwie strony ponosiły winę za zaistniały stan rzeczy 36. Prawodawca kodeksowy zważywszy na to, że separacja małżonków wiąże się z ich zobowiązaniami wobec dzieci zarządza, iż z chwilą zadecydowania o separacji małżonków należy zatroszczyć się o odpowiednie utrzymanie i wychowanie potomstwa 37. Sprawę tę powinien rozstrzygać dekret ordynariusza miejsca lub wyrok sądowy. Dobro potomstwa powinna mieć również na uwadze strona, która przeprowadziła separację. Z zasady wychowanie potomstwa należy do strony niewinnej. Niekiedy dobro dzieci wymaga, aby ich wychowanie zlecić krewnym lub powinowatym albo zakładowi wychowawczemu 38. Jak wskazałem na wstępie, ustawodawca kościelny przypomina małżonkom rozłączonym przez separację i zachęca ich, aby po ustaniu przyczyny separacji, we wszystkich wypadkach, wznowili współżycie małżeńskie, o ile władza kościelna nie postanowi czego innego 39. Małżonek, który przyczynił się do separacji, może naprawić błędy i rokować uzasadnioną nadzieję na prowadzenie godnego życia małżeńskiego. Istnieje możliwość przebaczenia winy przez małżonka niewinnego zgodnie z kan. 1155 KPK/83 współmałżonek niewinny może w sposób godny pochwały dopuścić z powrotem drugą stronę do życia małżeńskiego. W takim wypadku zrzeka się separacji 40. Małżonek niewinny nie powinien więc stawiać przeszkód, gdy chodzi o wznowienie życia wspólnego, jeśli realnie ocenia dobrą wolę współmałżonka 41. Pojednanie bowiem stanowi wyraz ewangelicznej postawy i dojrzałości małżonków 42. Sprawy o separację małżonków Proces sporny ustny oraz zwyczajny proces sporny Proces o separację, zgodnie z kan. 1693 1 w związku z kan. 1656 1 KPK/83 może toczyć się albo zgodnie z zasadami ustnego procesu spornego, albo zgodnie z regułami procesu zwykłego spornego 43. Sprawy o separację mogą też toczyć się także w postępowaniu administracyjnym, zakończonym dekretem biskupim, oraz w trybie nakładania skutków kanonicznych decyzji trybunału świeckiego 44. 36 Tamże; P. M. Gajda, op. cit., s. 249. 37 Por. kan. 1154 KPK. 38 Por. P. M. Gajda, op. cit., s. 249. 39 Por. kan. 1153 2 KPK. 40 Por. kan. 1155 KPK. 41 Por. W. Góralski, op. cit., s. 280. 42 Por. P. M. Gajda. op. cit., s. 250. 43 Por. KPK 83, kan. 1693 1 w zw. z kan. 1656 1. 44 Por. M. Greszata, Postępowanie kanoniczne w sprawach o separację, Prawo Administracja Kościół 4, 2001, s. 75-93. 5

Celem postępowania o orzeczenie separacji małżeńskiej jest stwierdzenie kanonicznej przyczyny separacji, określenie winy jednej ze stron w ustaniu pożycia, a co za tym idzie brak współwiny u strony uważającej się w subiektywnym odczuciu za niewinną 45. Legitymację procesową w procesie o separację, zgodnie z kan. 1696 mają małżonkowie oraz rzecznik sprawiedliwości 46. Niezależnie od trybu postępowania separacyjnego przed sądem kościelnym w pierwszym rzędzie w tej kolejności właściwym miejscowo (z wyjątkiem kan. 1405 1 p. 1) jest: trybunał miejsca, w którym małżeństwo zostało zawarte, trybunał miejsca, w którym strona pozwana wnosząca skargę posiada stałe bądź tymczasowe miejsce zameldowania, trybunał miejsca, w którym strona wnosząca skargę powodową ma stałe miejsce zamieszkania, w przypadku gdy małżonkowie przebywają na terytorium tej samej Konferencji Episkopatu, po wyrażeniu zgody wikariusza sądowego stałego miejsca zamieszkania strony pozwanej, trybunał miejsca, w którym jest większość dowodów, jeżeli wyrazi na to zgodę wikariusz sądowy stałego miejsca zamieszkania strony pozwanej 47. W skardze powodowej, zgodnie z przepisami ustnego procesu, musi być obligatoryjnie zamieszczone określenie sędziego, do którego sprawa jest wnoszona. Zgodnie z kan. 1658 1, p. 1, 2 oraz 2, oprócz tego, co wyliczono w kan. 1504, powinna przedstawić krótko, całościowo i jasno fakty, na których opierają się żądania powoda, wskazać dowody, przy pomocy których powód zamierza potwierdzać roszczenia, a których nie może równocześnie dostarczyć, aby zaraz mogły być zebrane przez sędziego; do skargi powodowej należy dołączyć, przynajmniej w autentycznym opisie, dokumenty, na których opiera się prośba 48. Oprócz tego skarga powodowa musi spełniać wymogi stawiane przez kan. 1504 49. Wpływ skargi powodowej do sądu kościelnego generuje powstanie obowiązku ze strony sędziego do nakłaniania stron do ugodowego zażegnania kryzysu małżeńskiego, jeśli dostrzeże nadzieję na wznowienie wspólnego życia małżonków 50. W tym celu należy przeprowadzić rozmowę duszpasterską ze stronami 51. Zgodnie z kan. 1659 1, jeśli próba pogodzenia okaże się bezskuteczna, sędzia, jeśli uważa, że skarga posiada jakąś podstawę, powinien w ciągu trzech dni nakazać dekretem dołączonym do samej skargi powodowej, aby odpis prośby był podany do wiadomości stronie pozwanej po daniu jej możliwości nadesłania w ciągu piętnastu dni pisemnej odpowiedzi do kancelarii 52. Wspomniane wyżej zawiadomienie ma skutki wezwania sądowego, o którym mowa w kan. 45 Por. P. Kasprzyk, op. cit., s. 74. 46 Por. kan. 1674 KPK. 47 Por. kan. 1673 KPK w zw. z kan. 1694 i 1401 p. 1 KPK. 48 Por. kan. 1685 KPK. 49 Por. kan. 1504 KPK. 50 Por. kan. 1695 KPK w zw. z kan. 1676 KPK. 51 Por. T. Pawluk, Prawo kanoniczne według Kodeksu Jana Pawła II. Doczesne dobra Kościoła. Sankcje w Kościele. Procesy, t. 4, Olsztyn 1990, s. 332. 52 Por. kan. 1659 1 KPK. 6

1512 53. Strona pozwana może przedstawić takie zarzuty, które będą wymagały odpowiedzi strony powodowej. W związku z tym ustawodawca w kan. 1660, przy zaistnieniu takiej sytuacji, nakazuje sędziemu wyznaczenie stronie powodowej terminu na odpowiedź 54. Następnie, zgodnie z kan. 1661 1, po upływie terminów, o których mowa w kan. 1659 oraz kan. 1660, sędzia winien sformułować wątpliwości po uprzednim zapoznaniu się z aktami; dalej winien on, załączając dla stron formułę sporu, wezwać wszystkich, którzy powinni być zainteresowani, na posiedzenie, które powinno się odbyć nie później niż w ciągu trzydziestu dni 55. Posiedzenie jest centralnym punktem procesu ustnego. Odbywa się na nim przesłuchanie świadków, w którym strony powodowa i pozwana mają prawo uczestniczenia, następuje ogłoszenie dowodów przez sam fakt ich przytoczenia w obecności stron i ich ewentualnych adwokatów. Odpowiedzi stron, świadków, biegłych, żądania i zarzuty adwokatów powinny być sformułowane na piśmie przez notariusza, lecz sumarycznie i w tym tylko, co należy do istoty sprawy spornej, oraz podpisane przez składających je. Jeżeli w trakcie procesu nie zajdzie potrzeba uzupełnienia jakiegoś dowodu, sędzia powinien zaraz po zakończeniu posiedzenia rozstrzygnąć na osobności sprawę i dyspozycyjną część wyroku przedstawić stronom ustnie zaraz po zakończeniu sprawy 56. W sprawach zawiłych Trybunał Kościelny ma prawo odroczyć wydanie wyroku do pięciu użytecznych dni, natomiast pełny tekst wyroku zawierający uzasadnienie powinien być stronom przedstawiony do wiadomości nie później niż w ciągu piętnastu dni 57. W trybie zwyczajnego procesu spornego sprawa o separację toczy się wtedy, jeżeli jedna ze stron lub rzecznik sprawiedliwości o to poprosili 58. Jak już wyżej wspomniałem, w sprawie o separację uczestniczy również rzecznik sprawiedliwości z racji tego, iż sprawy te dotyczą także dobra publicznego 59. Nie jest wymagany udział obrońcy węzła małżeńskiego, ponieważ sprawy o rozdział nie dotyczą węzła małżeńskiego. W trybie zwyczajnego procesu spornego sprawa o separację toczyć się będzie przed trybunałem kolegialnym, w skład którego wchodzić będzie trzech sędziów. Jeśli zastosowano zwyczajny proces sporny, od wydanego orzeczenia stronom przysługuje prawo do apelacji 60. Normy zawartej w kan. 1682 1 KPK/83, odmiennie jak w postępowaniu o stwierdzenie nieważności małżeństwa, nie stosuje się przy postępowaniu w sprawie separacji, co oznacza, że w tym postępowaniu nie obowiązuje zasada zgodności wyroków. Przy postępowaniu apelacyjnym w sprawie separacji stosuje się ogólne przepisy o apelacji, tj. kanony od 1628 do 1640, z zastrzeżeniem przepisów wspólnych dla postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności małżeństwa i postępowania w sprawie separacji. 53 Por. kan. 1659 2 KPK. 54 Por. kan. 1660 1 KPK. 55 Por. kan. 1661 1 KPK. 56 Por. kan. 1663, 1664, 1665, 1666, 1667, 1668 1 KPK. 57 Por. kan. 1668 2 i 3 KPK. 58 Por. kan. 1693 1 KPK. 59 Por. kan. 1696 KPK. 60 Por. kan. 1682 2 KPK w zw. z kan. 1693 2 KPK. 7

Postępowanie administracyjne w sprawie o separację Zgodnie z kan. 1692 1 separacja może być zarządzona dekretem biskupa diecezjalnego 61. Postępowanie administracyjne w sprawie separacji jest ściśle związane z przypadkiem, kiedy o separacji małżeńskiej orzekają już sądy świeckie 62. Orzeczenia wydane w sądach cywilnych władza kościelna mogłaby zweryfikować i wydać na ich podstawie odpowiednią decyzję w trybie administracyjnym 63. Zgodnie z kan. 1692 2 tam, gdzie decyzja kościelna nie powoduje skutków cywilnych albo jeżeli przewiduje się, że wyrok cywilny nie będzie przeciwny prawu Bożemu, biskup diecezjalny pobytu małżonków po rozważeniu szczególnych okoliczności może udzielić zezwolenia na zwrócenie się do sądu świeckiego 64. Natomiast jeśli sprawa dotyczy także czysto cywilnych skutków małżeństwa, sędzia ma obowiązek postarania się, by zachowując powyższe, sprawa już od początku została wniesiona do sądu świeckiego 65. Decyzja biskupa diecezjalnego będzie rozstrzygać o nadaniu skutków czysto kanonicznych orzeczeniu sądu cywilnego 66. Skutki orzeczenia separacji Najważniejszym skutkiem orzeczenia separacji jest zerwanie bądź zaniechanie wspólnego pożycia małżonków mimo trwania ich węzła małżeńskiego 67. Małżonkowie uzyskują odtąd prawo do życia w rozłączeniu i nadal są uprawnieni do udziału w życiu sakramentalnym. Prawo do korzystania z sakramentów świętych jest podstawowym skutkiem wynikającym z separacji, podczas gdy prawa tego nie mają osoby rozwiedzione, które zawarły nowe małżeństwo cywilne 68. Wynika z tego, iż prawo kanoniczne chroni nie tylko trwałość, ale i nierozerwalność małżeństwa 69. Separacja orzeczona na podstawie przepisów prawa świeckiego będzie mogła odnieść skutek na forum prawa kościelnego, jeśli biskup diecezjalny wyrazi pozytywną w tej sferze decyzję oraz jeśli wyrok w sprawie separacyjnej nie będzie sprzeciwiał się prawu Bożemu 70. Ustanie separacji Separacja w prawie kościelnym ustaje w trzech wypadkach: 1) gdy małżonek niewinny wybaczy winnemu i przyjmie go z powrotem do małżeńskiej wspólnoty; 2) gdy ustanie przyczyna separacji lub upłynie termin separacji czasowej; 3) gdy umrze jedno z separowanych małżonków 71. 61 Por. kan. 1692 1 KPK. 62 Por. P. Kasprzyk, op. cit., s. 76. 63 Por. tamże. 64 Por. kan. 1692 2 KPK. 65 Por. kan. 1693 3 KPK. 66 Por. P. Kasprzyk, op. cit., 77. 67 Por. W. Góralski, op. cit., s. 276. 68 Por. J. Wroceński, Separacja w prawie kanonicznym, Forum Iuridicum 2, 2003, s. 184. 69 R. Sztychmiler, Ochrona trwałości małżeństwa w prawie kanonicznym i polskim oraz w konkordacie z 28 lipca 1993 r., Roczniki Nauk Prawnych 5, 1995, s. 103. 70 Por. kan. 1692 2 KPK. 71 Por. P. M. Gajda, op. cit., s. 251. 8

Separacja w systemie prawa polskiego Instytucja separacji w świeckich systemach prawnych regulowana jest zasadniczo w dwojaki sposób: jako konieczna przesłanka rozwodu lub jako samoistna instytucja prawna. Polski ustawodawca wybrał drugą koncepcję funkcjonowania separacji 72. Wyraz temu daje umiejscowienie rozłączenia w odrębnym dziale V KRO, w artykułach 61 1-61 6. Przesłanki orzeczenia separacji Przesłanka pozytywna Określona w art. 61 1 1 KRO tzw. pozytywna przesłanka orzeczenia separacji polega na tym, iż orzeczenie takie dopuszczalne jest, jeśli między małżonkami nastąpił zupełny rozkład pożycia 73. W odróżnieniu od regulacji rozwodowej nie jest wymagane zaistnienie przesłanki trwałości rozkładu pożycia. Trwały rozkład pożycia może być dodatkowym argumentem do orzeczenia separacji 74. Przesłanka zupełnego rozkładu pożycia ma znaczenie warunku sine qua non wyroku zarówno w trybie procesowym, jak i nieprocesowym 75. Aby wyjaśnić jej znaczenie, należy określić pojęcia wspólnego pożycia oraz zupełności jego rozkładu. Wspólne pożycie jest swoistą wspólnotą małżeńską. Orzecznictwo Sądu Najwyższego i dominujący pogląd doktryny opowiadają się za objęciem tym mianem ogółu więzi między małżonkami w sferze duchowej, fizycznej i gospodarczej. Polega ono na istnieniu między małżonkami łączności psychicznej oraz wzajemnych pozytywnych uczuć, obejmuje współżycie fizyczne, w dziedzinie gospodarczej zaś znajduje wyraz zwłaszcza w prowadzeniu wspólnego gospodarstwa domowego, w zamieszkiwaniu razem, niekiedy w prowadzeniu wspólnej działalności zarobkowej lub gospodarczej 76. Wspólne pożycie należy więc do najistotniejszych obowiązków małżeńskich i jako takie wskazane jest w art. 23 KRO. Jest ono emanacją realizacji funkcji emocjonalnej, ekspresyjnej, prokreacyjnej, seksualnej i ekonomicznej rodziny 77. Wspólne pożycie jest terminem, którego ze względu na przyjętą w Konstytucji RP w art. 18 oraz w KRO w art. 1 ust. 1 i 2 zasadę, że małżeństwo jest związkiem kobiety i mężczyzny, nie można przenosić na związek dwóch osób tej samej płci 78. Pojęciu zupełnego rozkładu pożycia odpowiada sytuacja polegająca na ustaniu między małżonkami ogółu więzi w sferze duchowej, fizycznej i gospodarczej, będącej zaprzeczeniem szczególnej wspólnoty, w której wyraża się pożycie małżonków 79. Jednakże o pozostawaniu we wspólnym pożyciu można mówić mimo braku jednego z elementów wspólnoty. Pożycie małżeńskie utrzymane jest np. wtedy, gdy małżonkowie nie realizują wprawdzie więzi 72 Por. J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, wydanie II, Warszawa 2006, s. 118. 73 Por. art. 61 1 1 KRO. 74 Por. E. Holewińska-Łapińska, Orzekanie separacji, Warszawa 2006, s. 49. 75 Por. tamże, s. 49. 76 Por. B. Czech, Ustanie małżeństwa, [w:] Komentarz do Kodeksu Rodzinnego i Opiekuńczego, red. K. Piasecki, Warszawa 2009, s. 375. 77 Por. E. Holewińska-Łapińska, op. cit., s. 49-50. 78 Zob. B. Czech, Ustanie małżeństwa., s. 375. 79 J. Panowicz-Lipska, Separacja, [w:] System prawa prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze, t. 11, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009, s. 826. 9

gospodarczej, ale istnieją między nimi powiązania o charakterze osobistym. Dzieje się podobnie w przypadku ustania więzi fizycznej, np. wskutek choroby, podeszłego wieku, takiego charakteru pracy jednego z małżonków, który wiąże się z wielotygodniowym rozłączeniem, przebywanie w zakładzie karnym lub szpitalu 80. Do dalszego trwania małżeństwa wystarczające jest uznanie, iż małżonkowie mogą kontynuować wspólne pożycie w zakresie pozostałych składników 81. Gdy natomiast przy zupełnym braku więzi duchowej i fizycznej występują pewne elementy więzi gospodarczej, rozkład pożycia może być uznany za zupełny, z tym że utrzymanie więzi gospodarczej musiałoby zostać wywołane szczególnymi okolicznościami 82. Brak natomiast wspólnoty duchowej zawsze będzie objawem rozkładu pożycia 83, aczkolwiek rozkład samej tylko więzi duchowej nie będzie oznaczał jego zupełności, ponieważ nawet sporadycznie utrzymywane stosunki fizyczne będą oznaką istnienia wspólnego pożycia. Przesłanki negatywne Stwierdzając istnienie zupełnego rozkładu pożycia, sąd przystępuje do badania, czy nie zachodzą tzw. przesłanki negatywne orzeczenia separacji. Określone są one w artykule 61 1 1 KRO, jako zakaz naruszenia dobra wspólnych małoletnich dzieci oraz zgodność orzeczenia separacji z zasadami współżycia społecznego 84. Konstrukcja zarówno pierwszej, jak i drugiej przesłanki negatywnej zaczerpnięta jest, podobnie jak zupełny rozkład pożycia, z regulacji rozwodowych. Z tej racji orzecznictwo oraz opracowania doktrynalne w kwestiach rozwodowych można stosować analogicznie do przepisów o separacji. Dobro wspólnych małoletnich dzieci Zasada ochrony dobra dziecka związana jest z pojęciami dziecka oraz dobra dziecka. Nie ma w ustawodawstwie polskim ustawowo zdefiniowanego pojęcia dziecka. Kontrowersje wokół tego pojęcia pojawiają się głównie w kontekście objęcia nim również nasciturusa 85. Według ustawy z 6 stycznia 2000 roku o Rzeczniku Praw Dziecka dzieckiem jest każda istota ludzka od poczęcia do osiągnięcia pełnoletniości 86. Takie znaczenie pojęcia dziecko przyjął również Trybunał Konstytucyjny, który stwierdził że życie człowieka w każdej fazie jego rozwoju stanowi wartość konstytucyjną podlegającą ochronie 87. W praktyce kwestia objęcia nasciturusa pojęciem dziecko nie ma większego znaczenia, ponieważ w sytuacji, gdy małżonkowie mają dziecko poczęte, to orzeczenie rozwodu (separacji) będzie z reguły niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego 88. 80 Zob. B. Czech, Ustanie małżeństwa., s. 376. 81 Tamże, s. 376. 82 Tamże. 83 Tamże, s. 377. 84 Zob. art. 61 1 1 KRO. 85 Tamże, s. 381. 86 Zob. art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 stycznia 2000 r. o Rzeczniku Praw Dziecka (Dz. U. Nr 6, poz. 69 ze zm.). 87 Zob. Orzeczenie TK z 28 maja 1997, K/26/96, nr 2, poz. 19, OTK 1997 wraz z uzasadnieniem. 88 Zob. B. Czech, Ustanie małżeństwa, s. 382. 10

Pojęcie dobra wspólnych małoletnich dzieci jest trudne do określenia i nie ma definicji ustawowej. W doktrynie istnieje wiele definicji tego pojęcia. Według W. Stojanowskiej jest to kompleks wartości o charakterze niematerialnym i materialnym niezbędnych do zapewnienia prawidłowego rozwoju fizycznego i duchowego dziecka oraz do należytego przygotowania go do pracy, odpowiednio do jego uzdolnień. Wartości te są zdeterminowane przez wiele różnych czynników, których struktura zależy od treści stosowanej normy prawnej i konkretnej, aktualnie istniejącej sytuacji dziecka, zakładając zbieżność tak pojętego dobra dziecka z interesem społecznym 89. Według J. Marciniaka przez pojęcie dobro dziecka należy rozumieć przede wszystkim jego interesy osobiste, a więc troskę o jego rozwój fizyczny i duchowy oraz należyte przygotowanie do pracy odpowiednio do jego uzdolnień i zgodnie z interesem społecznym, jak również interesy majątkowe małoletniego, przejawiające się w prawidłowym zarządzaniu jego majątkiem, właściwym przeznaczeniu płynących z jego dochodów oraz pozostawieniem w miarę możliwości nienaruszonej substancji jego majątku 90. Definicja W. Stojanowskiej jest najczęściej przyjmowana jako najbardziej odpowiednia i wyczerpująca, dlatego będzie używana w dalszej części opracowania. Należy w tym miejscu podkreślić, że omawiana przesłanka dotyczy dobra dzieci wspólnych małżonków, a wspólnymi małoletnimi dziećmi małżonków w myśl obecnie obowiązującego prawa są: dzieci pochodzące z małżeństwa lub od jednego z małżonków, a przysposobione przez drugiego małżonka (art. 64, 114, KRO); dzieci przysposobione przez obojga małżonków; dzieci pozamałżeńskie, uznane przez współmałżonka i których pochodzenie zostało ustalone przez sąd (art. 27 KRO) 91. Według P. Kasprzyka takie ujęcie negatywnej przesłanki separacyjnej jest nieprawidłowe, ponieważ w ten sposób skonstruowane przepisy ograniczają wszechstronne ujęcie przez sąd wszystkich aspektów rozbicia rodziny i nie pozwalają na swobodną ocenę jej skutków 92. Zachodzi tu pewna niekoherencja między hierarchią wartości deklarowaną przez ustawodawcę a realizowaną w przepisach 93. Dobro dzieci należy do przewodnich zasad, jakimi kierują się sądy powszechne przy orzekaniu w sprawach małżeńskich i rodzinnych, a które wynikają z zasad zawartych w Konstytucji, Kodeksie Rodzinnym i Opiekuńczym oraz z norm konwencyjnych 94. Według W. Stojanowskiej ochrona dobra dziecka w prawie rozwodowym (separacyjnym) polega na ustaleniu, za pomocą odpowiednio dobranych i zastosowanych środków dowodowych, wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, a w szczególności charakteryzujących sytuację dziecka, i na prognozowaniu przez porównanie jego obecnej sytuacji z sytuacją po ewentualnym rozwodzie (separacji) oraz na dokonaniu wyboru rozstrzygnięcia (wariantu optymalnego) najbardziej korzystnego dla dziecka w wyniku przeprowadzonej analizy czynników determinujących jego dobro w ujęciu wieloaspektowym przy założeniu wyczerpania wszelkich obiektywnie możliwych do 89 Zob. W. Stojanowska, Rozwód a dobro dziecka, Warszawa 1979, s. 27. 90 Zob. J. Marciniak, Treść i sprawowanie opieki nad małoletnim, Warszawa 1975, s. 10. 91 Por. P. Kasprzyk, op. cit., s. 197. 92 Por. tamże. 93 Por. A. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki udzielenia rozwodu, Poznań 1980, s. 5. 94 Zob. Konwencja o prawach dziecka, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., a zwłaszcza art. 9-12 tej Konwencji; Dz. U. 1991 Nr 120, poz. 528. 11

zastosowania środków w celu pojednania rodziców i pewności co do istnienia zupełnego i trwałego rozkładu ich pożycia 95. W związku z tym nie można przyjąć założenia, że z reguły dobro dziecka nie sprzeciwia się separacji jego rodziców, lecz należy się kierować wskazaniem, zgodnie z którym o tym, czy dobro wspólnych małoletnich dzieci przemawia za lub przeciw orzeczeniu separacji, sąd powinien rozstrzygać indywidualnie w każdym przypadku 96. Z racji tego, iż rodzina stanowi pierwsze i podstawowe środowisko wychowawcze, dobro dzieci przemawia za tym właśnie, żeby wychowywało się ono w rodzinie pełnej i dobrze funkcjonującej 97. Nie ulega wątpliwości, że największe zagrożenie dobra dzieci jest związane z rozkładem pożycia małżeńskiego, który może doprowadzić do rozpadu rodziny 98. Trzeba jednak jednoznacznie stwierdzić, iż dobro dziecka zawsze doznaje uszczerbku, gdy nastąpił zupełny rozkład pożycia małżeńskiego 99. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na to, czy rozkład pożycia małżeńskiego ma cechę trwałości. Jeżeli bowiem jest odwracalny, orzeczenie separacji nie będzie stanowiło zagrożenia dla dobra wspólnych małoletnich dzieci, jeśli w ocenie sądu w danym stanie faktycznym separacja spowoduje wyciszenie konfliktu między małżonkami 100. Według E. Holewińskiej-Łapińskiej orzeczenie separacji może taki skutek wywołać dzięki jednoznacznemu rozstrzygnięciu w wyroku spornych problemów, związanych zwłaszcza z wykonywaniem władzy rodzicielskiej, pokrywaniem kosztów utrzymania dzieci, korzystaniem z mieszkania, a także w konsekwencji powstania rozdzielności majątkowej 101. Twierdzi ona, że orzeczenie separacji może także skłonić małżonków do podjęcia konstruktywnych działań w celu przezwyciężenia konfliktu. Orzeczenie separacji nie będzie więc stanowiło zagrożenia dobra wspólnych małoletnich dzieci małżonków, gdy przyczyni się do odnowienia więzi małżeńskich i podjęcia wspólnego zgodnego pożycia 102. Dobro wspólnych małoletnich dzieci będzie przemawiało za oddaleniem powództwa o separację, jeżeli sąd oceni, że w danym stanie faktycznym oddalenie powództwa będzie czynnikiem mobilizującym do przezwyciężenia trudności w usuwaniu przyczyn rozkładu pożycia, podczas gdy orzeczenie separacji osłabiłoby więzi między małżonkami 103. W tym miejscu należy przytoczyć opinię J. Panowicz-Lipskiej i innych, według której separacja jest na tyle innym bytem od rozwodu, że w razie jej orzeczenia nie występują te zagrożenia dla dobra dziecka, których źródłem jest rozwiązanie małżeństwa przez rozwód; w konkretnym przypadku zasadna może być ocena, że wskutek orzeczenia separacji dobro wspólnego 95 Por. W. Stojanowska, op. cit., s. 35. 96 Zob. J. Gajda, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2002, s. 280. 97 Por. P. Kasprzyk, op. cit., s. 195. 98 Por. T. Sokołowski, Skutki prawne rozwodu, Poznań 1996, s. 21. 99 Por. E. Holewińska-Łapińska, op. cit., s. 67. 100 Por. tamże. 101 Por. tamże. 102 Por. tamże. 103 Tamże. 12

małoletniego dziecka małżonków nie ucierpi, natomiast orzeczenie rozwodu byłoby sprzeczne z jego dobrem 104. Podsumowując wywody na temat zakazu naruszania dobra wspólnych małoletnich dzieci w procesie o separację, aby nie naruszyć dobra wspólnych małoletnich dzieci, sąd musi wprowadzić w życie teoretyczny model urzeczywistnienia zasady ochrony dobra dziecka w procesie rozwodowym do procesu o separację, wprowadzony przez W. Stojanowską 105, a który wyraźniej został przedstawiony przez E. Holewińską-Łapińską 106. Należy dodać, że błędne ustalenie rozkładu pożycia małżeńskiego, a w szczególności niewykorzystanie środków służących pojednaniu małżonków, może być największym zagrożeniem dla dobra dziecka 107. Gwoli przypomnienia, sąd obowiązany jest sprawdzić, czy orzeczenie separacji nie spowoduje osłabienia więzi z dziećmi tego z małżonków, który nie sprawowałby pieczy nad potomstwem 108. Kolejnymi przeciwwskazaniami mogą być: ustalenie, że ustanie wspólna piecza nad dzieckiem koniecznie wykonywana przez małżonków wspólnie, nieustępliwość małżonków w przedmiocie sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej, wiek dzieci, ich dotychczasowe stosunki z rodzicami, stan zdrowia, rozwój i stopień ich wrażliwości, podzielenie się dziećmi itd. 109. Orzekając separację, sąd ma obowiązek rozstrzygnięcia w wyroku o władzy rodzicielskiej, kosztach utrzymania dzieci, sytuacji mieszkaniowej 110. Zasady współżycia społecznego Sąd nie może orzec separacji, jeżeli nawet przy zaistnieniu zupełnego rozkładu pożycia małżeńskiego, nienaruszenia dobra wspólnych małoletnich dzieci orzeczenie takie godziłoby w zasady współżycia społecznego 111. Zasady współżycia społecznego to klauzula generalna, a jej rola jako negatywnej przesłanki orzeczenia separacji, podobnie jak i w innych przypadkach odwołania się do tych zasad, polega na synchronizowaniu przepisów prawa z nakazami moralności i obyczajów, na uelastycznianiu prawa 112. Powyższa klauzula to kolejna przesłanka negatywna orzeczenia rozdziału zaczerpnięta z regulacji rozwodowej 113. Jednak w przypadku separacji jest ona nieco inaczej traktowana aniżeli w przypadku rozwodu i w związku z tym może dojść do takiej sytuacji, że ze względu na 104 Por. J. Panowicz-Lipska, Instytucja separacji w polskim prawie rodzinnym, Państwo i Prawo 10, 1999, s. 20; P. Kasprzyk, op. cit., s. 196, 202; E. Holewińska-Łapińska, op. cit., s. 68. 105 Por. W. Stojanowska, op. cit., s. 35-36. 106 Por. E. Holewińska-Łapińska, op. cit., s. 68-69. 107 Por. tamże, s. 70. 108 Zob. OSN CP 1968 nr 5, poz. 77. 109 Por. tamże, s. 70-71. 110 Tamże, s. 71. 111 Por. art. 61 1 2 KRO. 112 Por. E. Holewińska-Łapińska, op. cit., s. 71. 113 Por. art. 56 2 KRO. 13

określone okoliczności rozwód będzie niedopuszczalny, natomiast inaczej może być ocenione żądanie separacji 114. Zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego 115, które to wytyczne można odnieść również do separacji, niedopuszczalność rozwodu zachodzi wtedy, gdy z zasadami tymi nie dałoby się pogodzić rażącej krzywdy, jakiej doznałby małżonek sprzeciwiający się żądaniu rozwodu, albo gdy przeciw rozwodowi przemawiają poważne względy natury społeczno-wychowawczej, które nie pozwalają na to, by orzeczenie rozwodu sankcjonowało stan faktyczny, powstały na tle złego traktowania i złośliwego stosunku do współmałżonka lub dzieci albo innych przejawów lekceważenia instytucji małżeństwa i rodziny lub obowiązków rodzinnych. Zasady współżycia społecznego, mimo bardzo licznych prób wyliczenia, prób zdefiniowania, nie mogą być sprecyzowane. Jak już wspomniałem wyżej, służą one uelastycznianiu przepisów prawnych; mają być tą instytucją prawną, która jest nośnikiem społecznie akceptowalnych wartości, a te przecież zmieniają się wraz z rozwojem społeczeństwa, kultury itd. Przesłanka ta daje duży wachlarz możliwości sędziemu orzekającemu w sprawie o separację czy rozwód, czy w innej sytuacji, w której można powołać się na tę klauzulę. Mimo iż tak zwane zasady współżycia społecznego to ewidentna pozostałość po uprzednio obowiązującym systemie, ich rola we współczesnym systemie prawnym jest nie do przecenienia. Orzekanie separacji Ustanowienie separacji między małżonkami może się odbyć jedynie przed sądem powszechnym i tylko orzeczenie takiego sądu wywołuje skutki prawne dla małżonków 116. Legitymację procesową w tymże procesie mają tylko i wyłącznie małżonkowie. Ze względu na pominięcie tzw. zasady rekryminacji o orzeczenie separacji, w odróżnieniu od rozwodu, może wystąpić również małżonek winny rozkładu pożycia małżeńskiego 117. Posiedzenia sądowe w sprawach o separację odbywają się przy drzwiach zamkniętych, chyba że obie strony zażądają publicznego rozpoznania, a sąd uzna, że jawność nie zagraża moralności 118. Do reprezentowania strony w sprawach małżeńskich konieczne jest pełnomocnictwo szczególne, tzn. udzielone do konkretnej sprawy 119. Poza pełnomocnikiem profesjonalnym w sprawie o separację stronę mogą reprezentować tylko rodzice, rodzeństwo lub zstępni strony oraz osoby pozostające ze stroną w stosunku przysposobienia 120. 114 Por. J. Panowicz-Lipska, Separacja, s. 829. 115 Zob. Uchwała całej Izby Cywilnej SN z 18 marca 1968 r., III CZP 70/66 OSN 1968, nr 5, poz. 77. 116 Por. P. Kasprzyk, op. cit., s. 204. 117 Por. tamże. 118 Por. art. 427 KPC. 119 Por. tamże, art. 426. 120 Zob. Uchwała SN z dnia 25 lipca 1978 r., III CZP 43/78 OSNCP 1979 nr 3, poz. 46 z glosą 14 B. Bladowskiego.

Właściwość rzeczowa i miejscowa sądu Sprawy o separację, niezależnie od trybu postępowania, należą w pierwszej instancji do właściwości sądu okręgowego 121. W skład sędziowski wchodzą jeden sędzia i dwóch ławników (tryb procesowy) lub jeden sędzia (tryb nieprocesowy) 122. Zgodnie z art. 41 KPC sprawy o orzeczenie separacji w trybie procesowym należą do spraw ze stosunku małżeństwa i w związku z tym właściwość sądu jest wyłączna 123. W trybie tym powództwo wytacza się przed sąd, w którego okręgu małżonkowie mieli ostatnie wspólne miejsce zamieszkania, jeśli choć jedno z nich w okręgu tym jeszcze stale przebywa. W przypadku braku takiej podstawy wyłącznie właściwy jest sąd miejsca zamieszkania strony pozwanej, a gdy i tej podstawy nie ma sąd miejsca zamieszkania powoda 124. W trybie nieprocesowym miejscowo właściwy jest sąd, w którego okręgu małżonkowie mają wspólne zamieszkanie, a w przypadku braku takiej podstawy sąd miejsca ich wspólnego pobytu. Jeżeli nie mają wspólnego miejsca zamieszkania ani pobytu, wówczas wniosek należy zgłosić w sądzie właściwym dla jednego z małżonków, ustalonym według przepisów ogólnych o postępowaniu nieprocesowym 125. Postępowanie w trybie procesowym Proces o separację toczy się w trybie procesowym, jeśli z inicjatywą wyjdzie jeden tylko małżonek, a drugi pozostaje bierny bądź sprzeciwia się separacji lub gdy małżonkowie mają wspólne małoletnie dzieci 126. W postępowaniu o separację stosuje się przepisy przewidziane dla spraw rozwodowych, objęte art. 425 i n., art. 436-446 KPC. W trybie procesowym sprawa o orzeczenie separacji będzie toczyła się także wówczas, gdy obie strony wniosą jednocześnie zgodne żądanie orzeczenia separacji, lecz z orzeczeniem winy lub przy wspólnym wniosku o orzeczenie separacji jedno z małżonków wnosi o orzeczenie winy, mimo iż nie mają wspólnych małoletnich dzieci 127. Przy takiej rozbieżności stanowisk nie może być mowy o postępowaniu nieprocesowym. Pozew o separację winien zadośćuczynić wymaganiom stawianym przez art. 126 KPC 128, ponadto zawierać dokładne żądanie i okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie, a w miarę potrzeby przytoczenie również okoliczności uzasadniających właściwość sądu 129. Artykuł 61 2 oraz korespondujący z nim art. 439 KPC stanowią, że jeżeli jeden z małżonków żąda orzeczenia separacji, a drugi rozwodu, w pierwszej kolejności podlega rozpoznaniu żądanie dalej idące co do skutków prawnych, tj. żądanie rozwodu; jeśli jest uzasadnione, sąd oddalając żądanie 121 Por. art. 17 p. 1, art. 567 1 KPC. 122 Por. tamże, art. 47 i art. 509. 123 Por. tamże, art. 41. 124 Tamże. 125 Por. tamże. art. 567 1 w zw. z art. 508. 126 Por. P. Kasprzyk, op. cit., s. 206. 127 Por. tamże. 128 Zob. art. 126 KPC. 129 Por. art. 187 KPC. 15

orzeczenia separacji, orzeka rozwód 130. Gdy natomiast orzeczenie rozwodu jest niedopuszczalne, sąd przystępuje do badania zasadności powództwa o separację, jeśli powód skierował obok pozwu rozwodowego równoległy pozew o separację bądź pozwany żądał orzeczenia separacji, a żądanie takie jest uzasadnione 131. Jeśli sąd nie dopuścił możliwości wystąpienia z żądaniem alternatywnym separacji, a pozwany wnosiłby o oddalenie powództwa o rozwód i nie żądałby orzeczenia separacji, takie powództwo musiałoby ulec oddaleniu, nawet gdyby zaistniały przesłanki do orzeczenia separacji. W takim układzie małżonek, który żądał rozwodu, chcąc uzyskać separację, musiałby wytoczyć nowe powództwo 132. W związku z powyższym można wyprowadzić wniosek, że orzeczenie separacji nie stanowi przesłanki do wydania wyroku rozwodowego. Potwierdza to tylko fakt, iż są to dwie odrębne i niezależne od siebie instytucje 133. Jeżeli jeden z małżonków żąda orzeczenia separacji a drugi rozwodu, a żądanie rozwodu jest uzasadnione, to istnieje przeszkoda do orzeczenia separacji w postaci uzasadnionego żądania rozwodu i w konsekwencji sąd jest zobligowany orzec rozwód. Zgodnie z art. 439 3 KPC strona pozwana w sprawie o separację może żądać separacji albo rozwodu lub strona pozwana w sprawie o rozwód może żądać rozwodu lub separacji. Nie jest dopuszczalne wytoczenie odrębnego powództwa o rozwód, jeżeli została już wszczęta sprawa o separację i odwrotnie, tj. nie jest dopuszczalne wytoczenie odrębnego powództwa o separację, jeśli toczy się już sprawa o rozwód 134. Postępowanie o separację poprzedzone jest obligatoryjnym postępowaniem pojednawczym, które powinno stanowić ważny element postępowania o separację. Postępowanie pojednawcze ma miejsce jeszcze przed wyznaczeniem rozprawy, a więc po wniesieniu pozwu o orzeczenie separacji. Zgodnie z art. 436 KPC, jeśli istnieją widoki na utrzymanie małżeństwa, sąd może skierować strony do mediacji. Skierowanie takie jest możliwe także wtedy, gdy postępowanie zostało zawieszone. Nadto w każdym stadium postępowania w sprawie o rozwód lub separację sąd może skierować strony do mediacji w celu ugodowego załatwienia spornych kwestii dotyczących zaspokojenia potrzeb rodziny, alimentów, sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej, kontaktów z dziećmi oraz spraw majątkowych podlegających rozstrzygnięciu w wyroku orzekającym rozwód lub separację 135. Postępowanie pojednawcze prowadzi wyznaczony przez przewodniczącego sędzia, który nakłania strony do pojednania, mając na uwadze troskę o dobro dzieci i społeczne znaczenie trwałości małżeństwa. Jeżeli sąd w toku postępowania nabierze przekonania, że istnieją widoki na utrzymanie pożycia małżeńskiego, zawiesza postępowanie. Zawieszenie takie może nastąpić tylko raz w trakcie postępowania 136. Poza tym cel, jakim jest pogodzenie małżonków, może być realizowany również w trybie 178 KPC, czyli zawieszenia postępowania na zgodny wniosek stron 137. 130 Por. art. 439 KPC. 131 Por. P. Kasprzyk, op. cit., s. 207. 132 Tamże, s. 208. 133 Por. tamże. 134 Por. art. 439 2 KPC. 135 Por. art. 436 i art. 445 2 KPC. 136 Por. tamże, art. 440. 137 Por. tamże, art. 178. 16

W kwestii postępowania dowodowego zakres tego musi być dostosowany do obligatoryjnej treści wyroku uwzględniającego powództwo. Według tych przepisów postępowanie dowodowe ma przede wszystkim na celu ustalenie okoliczności dotyczących rozkładu pożycia małżeńskiego, jak również okoliczności dotyczących dzieci stron i ich sytuacji, a w razie uznania powództwa także przyczyn, które skłoniły do tego stronę pozwaną. Jeżeli pozwany uznaje żądanie pozwu, a małżonkowie nie mają wspólnych małoletnich dzieci, sąd może ograniczyć przesłuchania stron 138. Ponadto w każdej sprawie o separację sąd obligatoryjnie zarządza dowód z przesłuchania stron 139. W sprawach o separację nie można oprzeć rozstrzygnięcia wyłącznie na uznaniu powództwa lub przyznaniu okoliczności faktycznych. Również wydając wyrok zaoczny, sąd musi przeprowadzić normalne postępowanie dowodowe. Nie może więc przyjąć, tak jak to się dzieje w trybie zwykłym, za prawdziwe twierdzeń powoda o okolicznościach faktycznych przytoczonych w pozwie lub innych pismach procesowych doręczonych pozwanemu przed rozprawą, jeżeli nie budzą one wątpliwości, co do zgodności z prawdziwym stanem rzeczy 140. W sytuacji, gdy pozwany uznaje żądanie pozwu, a małżonkowie nie mają wspólnych małoletnich dzieci, sąd może ograniczyć postępowanie dowodowe do przesłuchania stron 141. Zgodnie z art. 445 1 KPC w czasie trwania procesu o rozwód lub o separację nie może być wszczęta odrębna sprawa o zaspokojenie potrzeb rodziny i o alimenty pomiędzy małżonkami albo pomiędzy nimi a ich wspólnymi małoletnimi dziećmi co do świadczeń za okres od wytoczenia powództwa o rozwód lub o separację. Pozew lub wniosek o zabezpieczenie w takiej sprawie sąd przekaże sądowi, w którym toczy się sprawa o rozwód lub o separację, w celu rozstrzygnięcia według przepisów o postępowaniu zabezpieczającym. W 2 tego przepisu ustawodawca postanowił, iż postępowanie w sprawie o zaspokojenie potrzeb rodziny lub o alimenty wszczęte przed wytoczeniem powództwa o rozwód lub o separację ulega z urzędu zawieszeniu z chwilą wytoczenia powództwa o rozwód lub o separację co do świadczeń za okres od jego wytoczenia. Z chwilą wydania w sprawie o rozwód lub o separację postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia wykonania obowiązku zaspokajania potrzeb rodziny lub o alimenty wstrzymuje się także z mocy prawa wykonanie nieprawomocnych orzeczeń o obowiązku tych świadczeń, wydanych w poprzednio wszczętej sprawie, za okres od wytoczenia powództwa o rozwód lub o separację. Dalej przepis ten stanowi, iż po prawomocnym zakończeniu sprawy o rozwód lub o separację zawieszone postępowanie podejmuje się z mocy prawa, orzeczenia zaś, których wykonanie było wstrzymane, podlegają wykonaniu, jednak tylko co do okresu, za który w sprawie o rozwód lub o separację nie orzeczono o roszczeniach objętych zawieszonym postępowaniem. W pozostałym zakresie postępowanie ulega z mocy prawa umorzeniu 142. Celem powyższych ustaleń jest skoncentrowanie przed składem orzekającym w sprawie o separację całości spraw związanych z separacją oraz obowiązkami małżonków utrzymania rodziny i alimentacji za czas od wytoczenia powództwa o separację, ażeby w ten sposób zapobiec 138 Por. tamże, art. 441. 139 Por. tamże, art. 432. 140 Por. tamże, art. 431. 141 Por. tamże, art. 442. 142 Por. tamże, art. 445. 17

możliwej tu sprzeczności orzeczeń w tych kwestiach, gdyby w tym samym przedmiocie mogłyby być wydawane rozstrzygnięcia w różnych postępowaniach 143. Postępowanie w sprawie o separację zawiera również normę szczególną w stosunku do zwykłego postępowania regulującą kwestię śmierci jednego z małżonków. Kodeks postępowania cywilnego nakazuje w tym przypadku umorzyć postępowanie. Od nieprawomocnego wyroku przysługuje stronom, na zasadach ogólnych, apelacja. Postępowanie w trybie nieprocesowym Jeżeli małżonkowie nie mają wspólnych małoletnich dzieci, to zgodnie z art. 61 1 3 KRO 144 sąd może orzec separację na podstawie zgodnego ich żądania. W tej sytuacji małżonkowie muszą wspólnie podjąć starania o separację, dając temu wyraz w zgodnym wniosku o orzeczenie separacji, który podlega rozpoznaniu w postępowaniu nieprocesowym 145. Do rozpoznania takiego wniosku właściwy jest, podobnie jak w postępowaniu procesowym, sąd okręgowy, w którego okręgu małżonkowie mają wspólne zamieszkanie, a w przypadku braku takiej podstawy sąd miejsca ich wspólnego pobytu 146. Sąd nie jest związany żądaniem małżonków i zgodnie z art. 567 3 2 KPC 147 sąd powinien nakłaniać do pojednania małżonków. W odróżnieniu od postępowania procesowego w tym przypadku sprawę rozpatruje jeden sędzia. Przesłankami do orzeczenia tzw. separacji zgodnej są: zupełny rozkład pożycia, nienaruszenie zasad współżycia społecznego oraz, tak jak wspomniałem na wstępie, brak wspólnych małoletnich dzieci i zgodne żądanie małżonków 148. Dokładne zbadanie przyczyn rozkładu pożycia nie jest tutaj konieczne ze względu na to, iż sąd nie bada winy rozkładu pożycia 149. Natomiast niezbędne jest, jak to zostało wcześniej wspomniane, zgodne żądanie separacji przez małżonków w chwili orzekania, przy czym każdy z małżonków może w toku postępowania swobodnie zrezygnować z uprzedniego żądania przez cofnięcie wniosku albo wyrażenie w inny sposób braku zgody na orzeczenie separacji 150. Wtedy, mimo stwierdzonego rozkładu pożycia, brak jest podstawy do orzeczenia separacji i postępowanie zostanie umorzone 151. W sprawach o separację w trybie nieprocesowym sąd wydaje postanowienie o separacji po przeprowadzeniu rozprawy, a wymaganym elementem postępowania jest nakłanianie małżonków 143 Por. P. Banach, C. Gromadzki, Postępowanie w sprawie o separację na podstawie zmian dokonanych w kodeksie postępowania cywilnego ustawą z dnia 21 maja 1999 r. wprowadzającą do polskiego prawa instytucję separacji, [w:] Kościelne prawo procesowe. Materiały i Studia, tom 3, red. bp. prof. dr hab. Andrzej Dzięga, Lublin 2003, s. 229. 144 Por. art. 61 1 3 KRO. 145 Por. art. 567 1 KPC. 146 Tamże. 147 Por. art. 567 3 2 KPC. 148 Por. P. Kasprzyk, op. cit., s. 214-215. 149 Por. J. Panowicz-Lipska, Separacja, s. 831. 150 Por. art. 567 2 KPC. 151 Por. J. Panowicz-Lipska, Separacja, s. 831. 18

przez sąd do pojednania 152. Próbę pojednania małżonków sąd podejmuje na rozprawie, a obowiązek ten wynika z przepisów o mediacji. Ponadto istnieje możliwość skierowania stron do mediacji, jeśli w ocenie sądu istnieją widoki na utrzymanie małżeństwa. Skierowanie do mediacji może nastąpić zgodnie z ogólną regułą stosowania przepisów o procesie w postępowaniu nieprocesowym 153. W postępowaniu nieprocesowym separacja może być cofnięta na podstawie zgodnego żądania małżonków. W takim wypadku postępowanie ulega umorzeniu 154. Za równoznaczne z oświadczeniem o wycofaniu zgody na orzeczenie separacji można uznać podjęcie przez małżonków także innych działań, które ujawniają zmianę wcześniej zajmowanego stanowiska 155, w szczególności zażądanie orzekania o winie lub zgłoszenie powództwa rozwodowego i inne 156. Na zgodny wniosek małżonków każdy z małżonków może zgodę swą cofnąć na każdym etapie postępowania zanim uprawomocni się orzeczenie o separacji 157. Zakres orzekania Wyrok w sprawie separacji jest podobny do wyroku rozwodowego 158. Zakres zagadnień rozstrzyganych w wyroku wskazują przede wszystkim przepisy art. 61 3 KRO, odsyłając do przepisów art. 57 i 58 KRO, które określają kognicję sądu 159. W związku z powyższym w wyroku orzekającym separację sąd orzeka o winie rozkładu pożycia, chyba że na zgodne żądanie małżonków sąd zaniecha orzekania o winie 160. W postępowaniu nieprocesowym orzekanie o winie jest pominięte. Podobnie jak w wyroku rozwodowym sąd z urzędu rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem małżonków i może zastosować takie same rozwiązania, jak te przewidziane na wypadek rozwodu 161. Przy orzekaniu separacji sąd orzeka również, w jakiej wysokości każdy z małżonków obowiązany jest do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania wspólnych małoletnich dzieci. Podobnie jest w sprawie obligatoryjnego rozstrzygania o kontaktach rodziców z dzieckiem 162. Dalej, zgodnie z postanowieniami art. 58 2 i 3 KRO dotyczącymi mieszkania małżonków i podziału majątku wspólnego, sąd ustala z urzędu sposób zeń korzystania przez czas wspólnego zamieszkiwania. Na żądanie jednego z małżonków może w wypadkach wyjątkowych nakazać eksmisję drugiego małżonka, gdy ten swym rażąco nagannym postępowaniem uniemożliwia wspólne zamieszkiwanie; na zgodny wniosek małżonków może orzec o podziale wspólnego 152 Por. art. 567 3 KPC. 153 Por. tamże, art. 13 2 w zw. z art. 436 KPC. 154 Por. tamże, art. 567 1. 155 Por. J. Panowicz-Lipska, Separacja, s. 839. 156 Por. tamże, s. 839-840. 157 Por. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 6 grudnia 2000 r., I ACa 842/00, OSA 2000, nr 12, poz. 61. 158 Por. J. Panowicz-Lipska, Separacja, s. 840. 159 Tamże, s. 840. 160 Zob. P. Kasprzyk, op. cit., s. 220. 161 Zob. art. 61 3 KRO w zw. z art. 58 1 i 1a oraz art. 112 KRO. 162 Tamże, art. 58 1 oraz art. 112. 19

mieszkania albo przyznać mieszkanie jednemu z małżonków, jeżeli drugi zgadza się na opuszczenie mieszkania bez dostarczenia lokalu zamiennego i pomieszczenia zastępczego 163. Powyższe rozstrzygnięcia mogą zapaść zarówno w trybie procesowym, jak i nieprocesowym. Podział majątku może nastąpić na wniosek jednego z małżonków, ale sąd pozostawi ten wniosek bez rozpoznania, jeśli przeprowadzenie podziału mogłoby spowodować nadmierną zwłokę w postępowaniu 164. Nadto, jak wyraźnie stanowi art. 444 KPC, małżonek może dochodzić od drugiego małżonka dostarczenia środków utrzymania, wskazując na możliwość orzeczenia o roszczeniach alimentacyjnych między małżonkami 165. W celu ugodowego załatwienia spornych spraw majątkowych ustawodawca wprowadził nowelizacją KPC z 27 lipca 2005 roku art. 445 2 KPC, który stanowi, iż postępowanie w sprawie o zaspokojenie potrzeb rodziny lub o alimenty wszczęte przed wytoczeniem powództwa o rozwód lub o separację ulega z urzędu zawieszeniu z chwilą wytoczenia powództwa o rozwód lub o separację co do świadczeń za okres od jego wytoczenia. Z chwilą wydania w sprawie o rozwód lub o separację postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia wykonania obowiązku zaspokajania potrzeb rodziny lub o alimenty wstrzymuje się także z mocy prawa wykonanie nieprawomocnych orzeczeń o obowiązku tych świadczeń, wydanych w poprzednio wszczętej sprawie, za okres od wytoczenia powództwa o rozwód lub o separację. Skutki orzeczenia separacji Orzeczenie separacji powoduje zniesienie obowiązku określonego w art. 23 KRO 166, jednak w literaturze występują liczne wątpliwości odnośnie ustania wszystkich obowiązków tamże określonych. Ustanie obowiązku wspólnego pożycia jest oczywiste, ale już ustanie obowiązku współdziałania dla dobra rodziny nie oznacza ustania obowiązku współdziałania małżonków jako rodziców w zakresie wychowania wspólnych małoletnich dzieci 167. Ustanie obowiązku wspólnego pożycia nie jest jednoznaczne z jego zakazem. Wiąże się z tym kwestia zachowania obowiązku wierności. Tutaj sytuacja jest niejasna i skomplikowana 168 i poglądy wśród naukowców są wielce podzielone. I tak B. Czech uważa, iż orzeczenie separacji nie uchyla obowiązku zachowania wierności. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na cel instytucji separacji, jakim jest stworzenie małżonkom warunków przemyślenia w spokoju sytuacji panującej w ich małżeństwie oraz winy i podjęcie ewentualnych kroków zmierzających do usunięcia konfliktów lub ich rozwiązania 169. 163 Tamże, art. 58 2 i 3. 164 Tamże, art. 58 3. 165 Zob. art. 444 KPC. 166 Zob. art. 23 KRO. 167 Por. H. Haak, Separacja. Komentarz, Toruń 2000, s. 80. 168 Por. B. Czech, Separacja, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Piasecki, Warszawa 2009, s. 607. 169 Por. tamże, s. 608. 20