Warszawa, 21 czerwca 2010 r. GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych Nr akt BDF1/4900/31/37/10/807 O R Z E C ZE N I E Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w składzie: Przewodniczący: Członek GKO: Tomasz Słaboszowski Członkowie: Członek GKO: Agata Mikołajczyk Członek GKO: Piotr Gryska (spr.) Protokolant: Anna Jedlińska rozpoznała na rozprawie w dniu 21 czerwca 2010 r. - przy udziale Zastępcy Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych Pawła Laudańskiego odwołanie wniesione przez Obwinionego (...) - pełniącego w czasie przypisanego mu czynu funkcję Wójta Gminy (...), zam. (...), od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Lublinie z dnia 28 stycznia 2010 r., sygn. akt: RIO-51/DFP-74/2009. ZaskarŜonym orzeczeniem Komisja Orzekająca I instancji uznała Obwinionego (...) (cyt. z sentencji orzeczenia): odpowiedzialnym za nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.), polegające na udzieleniu 27 września 2007 r. zamówienia publicznego na wykonanie odwiertu studni (awaryjnej) na stacji wodociągowej w (...) poprzez nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Robót Wiertniczych i InŜynieryjnych (...) i wybranie jej następnie jako oferty najkorzystniejszej. Czyn ten stanowi naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 i art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Za przypisany Obwinionemu (...) czyn, Komisja Orzekająca I instancji wymierzyła mu karę upomnienia oraz obciąŝyła obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz Skarbu Państwa w wysokości 257,82 zł. Główna Komisja Orzekająca - biorąc pod uwagę zebrane w sprawie materiały - na podstawie: Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej
strona 2. art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, Nr 249, poz. 2104 oraz z 2006 r. Nr 79, poz. 551) zwanej dalej ustawą, art. 147 ust. 1 pkt 1 ustawy, orzeka: Utrzymuje w mocy zaskarŝone orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Lublinie. Pouczenie: Orzeczenie niniejsze jest prawomocne w dniu jego wydania (art. 142 ustawy). Stosownie do art. 169 ustawy na niniejsze orzeczenie - w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia - słuŝy skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skargę wnosi się za pośrednictwem Głównej Komisji Orzekającej. Przewodniczący Składu Orzekającego GKO Członkowie Składu Orzekającego GKO Uzasadnienie Orzeczeniem z dnia 28 stycznia 2010 r. Regionalna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Lublinie uznała (...) - wójta gminy (...) winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a polegającego na udzieleniu w dniu 27 września 2007 r. zamówienia publicznego na wykonanie odwiertu studni (awaryjnej) na stacji wodociągowej w (...) poprzez nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Robót Wiertniczych i InŜynieryjnych (...) i wybranie jej następnie jako oferty najkorzystniejszej. Przypisany czyn stanowił naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. i art. 140 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komisja orzekająca pierwszej instancji za przypisany czyn wymierzyła Obwinionemu karę upomnienia. Komisja orzekająca pierwszej instancji potwierdziła ustalenia zawarte we wniosku o ukaranie z dnia 19 sierpnia 2009 r. Ustalając stan faktyczny sprawy, Komisja orzekająca pierwszej instancji przytoczyła, co następuje. Dnia 3 sierpnia 2007 r. Obwiniony ogłosił przetarg nieograniczony na wykonanie odwiertu studni (awaryjnej) na stacji wodociągowej w (...) (k.92). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 sierpnia 2008 r. (k. 90 i 92). Z sekcji III, pkt 111.2 ppkt 5 ( warunki udziału ) ogłoszenia o zamówieniu wynikał obowiązek dostarczenia przez wykonawców kosztorysów ofertowych, które miały zostać
strona 3. złoŝone w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (k. 90). Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, załączniki określone w SIWZ naleŝy wypełnić ściśle według warunków i postanowień zawartych w SIWZ, bez dokonywania jakichkolwiek zmian (...). Zamawiający zaleca wykorzystanie formularzy i załączników zawartych w niniejszej SIWZ. Dopuszcza się złoŝenie w ofercie załączników sporządzonych przez Wykonawcę, jednak Zamawiający zastrzega sobie prawo odrzucenia oferty w przypadku, gdy złoŝone załączniki (lub załącznik) będą o innej treści niŝ załączniki dołączone do specyfikacji, w szczególności zawierać będą mniej lub inne informacje aniŝeli wymagał tego Zamawiający. Z rozdziału II pkt 6 SIWZ lp. 5 tabeli wynika, Ŝe wykonawcy mieli przedłoŝyć kosztorys ofertowy stanowiący załącznik nr 7 oferty. W punkcie 12 specyfikacji Opis sposobu obliczenia ceny określono, Ŝe cenę oferty naleŝy policzyć stosując załączony wzór sporządzania kosztorysu, uwzględniając w cenie jednostkowej wszystkie składniki wpływające na ostateczną cenę Cena miała zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania. W wyniku przeprowadzonego postępowania złoŝone zostały 2 oferty: oferta Przedsiębiorstwa Robót Wiertniczych i InŜynieryjnych (...) oraz oferta Zakładu Studni Głębinowych z (...). Dnia 27 września 2007 r. Obwiniony, reprezentując gminę (...) udzielił Przedsiębiorstwu Robót InŜynieryjnych (...) kwestionowanego w sprawie zamówienia publicznego. Komisja pierwszej instancji stwierdziła, Ŝe zamówienia udzielono wykonawcy, który w złoŝonej ofercie dokonał zmian w wielkości nakładów materiałowych i sprzętowych, w stosunku do nakładów określonych w załączonym do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzorze kosztorysu ofertowego - w pięciu pozycjach kosztorysowych oraz pominął materiały w jednej z pozycji kosztorysu (prowadniki). Przy obliczaniu ceny robót w ofercie, wybrany wykonawca wprowadził zmiany w kosztorysie - w porównaniu do nakładów z kosztorysu ślepego dołączonego do specyfikacji zmniejszył wielkość nakładów w poz.: 1.5, 2.4, 3.4, 7.2, 8.2, a pozycję 5.5 pominął w obliczeniach. Spowodowało to obniŝenie ceny ofertowej o kwotę netto 5.822,94 zł, do wysokości 100.023,35 zł. Bez dokonania zmian w obliczeniach wartość oferty byłaby wyŝsza i wyniosłaby 105.846,29 zł. Wskutek tych zmian wykonawca spowodował, Ŝe jego oferta stała się ofertą najtańszą, co miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Drugi z wykonawców Zakład Studni Głębinowych wypełnienia swojej oferty dokonał prawidłowo, tj. zgodnie z wymogami kosztorysu załączonego do specyfikacji. W konsekwencji Komisja orzekająca pierwszej instancji stwierdziła, Ŝe zamówienia udzielono wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie odrzucił oferty, której treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnosząc się do podnoszonych w toku postępowania wyjaśnień Obwinionego, Komisja orzekająca pierwszej instancji stwierdziła, Ŝe kwestia ustalenia ceny jako ryczałtowej jest wysoce sporna, albowiem, jak wspomniano, ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia płynie wniosek, Ŝe cena ma charakter kosztorysowy. Poza tym tłumaczenie Obwinionego wbrew wyraźnym postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, prowadzi do dowolności oceny ofert, a tym samym narusza art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W ocenie Komisji orzekającej pierwszej instancji, brak jest podstaw do przyjęcia tezy o ryczałtowym charakterze ceny w niniejszym postępowaniu. Nawet gdyby przyjąć, Ŝe z postanowień projektu umowy załączonej do specyfikacji wynika wynagrodzenie ryczałtowe, to naleŝy uznać, Ŝe w istocie zamawiający zawarł w SIWZ postanowienia, których jednoczesne zastosowanie nie jest moŝliwe.
strona 4. Komisja pierwszej instancji przywołała równieŝ orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień, w tym m.in. wyrok z dnia 2 lipca 2008 r. (KIO/UZP 616/08), w którym KIO orzekła, Ŝe niezaleŝnie od charakteru wynagrodzenia, treść oferty nie moŝe być sprzeczna z treścią specyfikacji oraz stanowisko wyraŝone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 7 października 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1011/08), zgodnie z którym zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie usprawiedliwia faktu zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego. Odmienna interpretacja stałaby w sprzeczności z fundamentalną zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. Obowiązkiem kaŝdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest rzetelna wycena przedmiotu zamówienia i zaoferowanie przedmiotu, który będzie spełniał wymagania Zamawiającego, bez względu na rodzaj zastosowanego wynagrodzenia. Komisja orzekająca pierwszej instancji, przychylając się do wniosku Zastępcy Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych, przypisała Obwinionemu nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych stwierdzając, Ŝe w działaniach Obwinionego nie moŝna dopatrzeć się celowego zamiaru naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Brak jest dowodów, Ŝe Obwiniony miał zamiar popełnić czyny zabronione i chciał je popełnić. Wymierzając karę Komisja Orzekająca pierwszej instancji uwzględniła nieumyślność działania Obwinionego, jego dotychczasową niekaralność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz dobrą opinię o wykonywaniu obowiązków słuŝbowych. Stwierdzając powyŝsze, Komisja uznała, Ŝe wymierzenie Obwinionemu kary upomnienia uwzględnia stopień zawinienia i okoliczności występujące po stronie czynu i sprawcy, jak równieŝ jest współmierne do szkodliwości czynu dla ładu finansów publicznych oraz spełni cel dyscyplinujący i zapobiegawczy. Od orzeczenia pierwszej instancji Obwiniony odwołał się pismem z dnia 1 marca 2010 r. Wniósł o uchylenie orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Lublinie i uniewinnienie go od nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W uzasadnieniu odwołania Obwiniony stwierdził, Ŝe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie odwiertu studni (awaryjnej) na stacji wodociągowej w (...), jednoznacznie określił przedmiot zamówienia, w tym jego rzeczowy zakres (pkt 3 SIWZ oraz załącznik nr B do SIWZ). Dodatkowo w formularzu ofertowym kaŝdy z wykonawców musiał złoŝyć oświadczenie, Ŝe oferuje realizację zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową oraz Ŝe zapoznał się z dokumentacją techniczną i przetargową oraz placem budowy i przyjmuje warunki postępowania. Obwiniony zakwestionował ustalenie Komisji orzekającej pierwszej instancji, Ŝe opisał przedmiot zamówienia za pomocą kosztorysu inwestorskiego, albowiem kosztorys inwestorski zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych słuŝy jedynie do oszacowania wartości zamówienia na roboty budowlane. W kwestionowanym postępowaniu jednoznacznie określono wynagrodzenie za realizację przedmiotowego zamówienia jako wynagrodzenie ryczałtowe, co wprost wynika z z 6 pkt 1 wzoru umowy. Obwiniony stwierdził, Ŝe wbrew stanowisku Regionalnej Komisji Orzekającej, zapisy ogłoszenia o zamówieniu nie kreują wymogu dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego, który stanowiłby podstawę do porównania złoŝonych ofert i według którego następowałaby dokładna (pozycja po pozycji kosztorysu ofertowego) realizacja przedmiotu zamówienia. śądany kosztorys ofertowy w niniejszym postępowaniu (pkt 6 SIWZ) traktowany miał być i był jako dokument pomocniczy, nie stanowiący, zgodnie z art. 66 KC, części składowej oferty, nie mający Ŝadnego wpływu na ocenę złoŝonych ofert. Był to jedynie dokument pomocniczy potwierdzający określony w SIWZ warunek realności oferty. Kosztorys nie był zatem dokumentem określającym zakres prac przewidzianych do wykonania przy przedmiotowej
strona 5. inwestycji, lecz swoistym formularzem cenowym, czyli zestawieniem elementów poddanych wycenie, które w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie podlega weryfikacji z punktu widzenia prawidłowości przeprowadzonego obliczenia. W przypadku wystąpienia ewentualnego błędu w kosztorysie nie moŝna by więc rozpatrywać w kontekście wadliwości treści oferty w stosunku do SIWZ, lecz co najwyŝej błędu w obliczaniu ceny, co wykluczałoby odrzucenie oferty z takim błędem, jeśli przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe. Dodatkowo Obwiniony podniósł, Ŝe wykonawcy w terminie przewidzianym na oprotestowanie treści SIWZ nie podnosili zarzutów dotyczących jej treści w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia oraz oceny i porównania złoŝonych ofert. Obwiniony przytoczył równieŝ wybrane przykłady z orzecznictwa, które, w jego ocenie, potwierdzają prawidłowość przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie odwiertu studni (awaryjnej) na stacji wodociągowej w (...). Rozpoznając wniesione odwołanie, Główna Komisja Orzekająca stwierdziła, co następuje. GKO potwierdziła ustalenia Komisji orzekającej pierwszej instancji w zakresie przypisania Obwinionemu naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Potwierdzenie powyŝszych ustaleń dotyczy przede wszystkim stwierdzeń dotyczących sprzecznego z przepisami o zamówieniach publicznych nieodrzucenia oferty, której treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym naruszony został przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. NaleŜy zwrócić uwagę, Ŝe przepisy o zamówieniach publicznych pozostawiają zamawiającemu, określoną normami (i zróŝnicowaną w zaleŝności od wartości zamówienia), swobodę w zakresie wymagań stawianych wykonawcom i dokumentów, których zamawiający będzie Ŝądał w postępowaniu. Pozostawiając na marginesie dopuszczalność Ŝądania w postępowaniu kosztorysu ofertowego jako dokumentu potwierdzającego warunek realności oferty, naleŝy stwierdzić Ŝe zamawiający taki wymóg sformułował, co jednoznacznie wynika z ogłoszenia o postępowaniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oznacza to, Ŝe prowadząc postępowanie zamawiający powinien w sposób jednakowy wobec wszystkich uczestników postępowania egzekwować postawiony warunek. Tylko takie postępowanie gwarantuje zachowanie zasady równości i konkurencyjności udzielania zamówień publicznych. Obwiniony określił w postępowaniu wymóg złoŝenia przez wykonawcę kosztorysu ofertowego i narzucił jego wzór poprzez załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowo w siwz zostało podkreślone, Ŝe załączniki określone w SIWZ naleŝy wypełnić ściśle według warunków i postanowień zawartych w SIWZ, bez dokonywania jakichkolwiek zmian (...). Zamawiający zaleca wykorzystanie formularzy i załączników zawartych w niniejszej SIWZ. Dopuszcza się złoŝenie w ofercie załączników sporządzonych przez Wykonawcę, jednak Zamawiający zastrzega sobie prawo odrzucenia oferty w przypadku, gdy złoŝone załączniki (lub załącznik) będą o innej treści niŝ załączniki dołączone do specyfikacji, w szczególności zawierać będą mniej lub inne informacje aniŝeli wymagał tego Zamawiający. Określając sposób liczenia ceny zamawiający wskazał, Ŝe cenę oferty naleŝy policzyć stosując załączony wzór sporządzania kosztorysu, uwzględniając w cenie jednostkowej wszystkie składniki wpływające na ostateczną cenę Cena miała zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania, natomiast w samej ofercie naleŝało podać cenę ogółem kompleksowego wykonania zamówienia. Główna Komisja Orzekająca podzieliła stwierdzenia Obwinionego zawarte w odwołaniu o charakterze wynagrodzenia w niniejszej sprawie. Ze wzoru umowy (oraz umowy podpisanej w wyniku przeprowadzonego w sprawie zamówienia) jednoznacznie wynika, Ŝe wynagrodzenie za
strona 6. objęte umową roboty budowlane ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego. GKO nie potwierdziła w tym zakresie wywodów Komisji orzekającej pierwszej instancji znajdujących się na stronach 4-5 uzasadnienie zaskarŝonego orzeczenia, co nie miało jednak wpływu na jego merytoryczną prawidłowość pozwalającą utrzymać rozstrzygnięcie w mocy. W ocenie Głównej Komisji Orzekającej, sposób sformułowania w SIWZ warunków zamówienia w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz narzucenie w tym zakresie wzoru kosztorysu a takŝe jednoznaczne związanie wykonawców narzuconym wzorem spowodowało, Ŝe zamawiający sam pozbawił się pewnej swobody wynikającej z ryczałtowego określenia wynagrodzenia za roboty budowlane. Skoro bowiem Obwiniony narzucił sposób wyliczanie tego wynagrodzenia i jednocześnie wymagał od wykonawców załączenia kosztorysu sporządzonego według określonego wzoru (który miał potwierdzać warunek realności oferty), to nie mógł następnie odstąpić od tak określonych warunków udziału wykonawców w postępowaniu. Trudno bowiem byłoby wówczas wskazać racjonalne granice dopuszczalności takiej ingerencji. Kwestia ta pozostawałaby całkowitej swobodzie uznania zamawiającego, co godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, jakimi jest równość i konkurencyjność postępowania. JeŜeli zatem, przy tak sformułowanych warunkach, oferent złoŝył ofertę z inną, niŝ określona wzorem, treścią załącznika nr 7, to naleŝało uznać, Ŝe treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka powinna zostać odrzucona. Nie odrzucając oferty, Obwiniony naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, co jednoznacznie wykazała Komisja orzekająca pierwszej instancji na str. 2 uzasadnienia zaskarŝonego orzeczenia, a Główna Komisja Orzekająca w całości potwierdziła. Główna Komisja Orzekająca potwierdziła równieŝ ustalenia Komisji orzekającej pierwszej instancji w zakresie przypisania Obwinionemu nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Zdaniem GKO, Obwiniony nie miał zamiaru naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Kierując się, być moŝe dobrą wiarą, starał się dodatkowo zabezpieczyć postępowanie przed składaniem nierealnych finansowo ofert wprowadzając wymóg wskazania sposobu wyliczenia ceny. Narzucając jednak wiąŝący wzór kosztorysu i określając konsekwencje jego niezastosowania, doprowadził do sytuacji, w której określone przez niego warunki były bardziej restrykcyjne niŝ przepisy o zamówieniach publicznych. Nie przestrzegając następnie ustalonych przez siebie warunków, Obwiniony nieumyślnie naruszył 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stwierdzając powyŝsze oraz uwzględniając, Ŝe wymierzenie kary upomnienia w przypadku nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych jest zgodne z art. 35 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, Główna Komisja Orzekająca orzekła jak w sentencji orzeczenia. Przewodniczący Składu Orzekającego GKO