WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE KWARTALNIK 1/2015 (14) ROK III STYCZEŃ MARZEC WROCŁAW ISSN 2084-0454

prof. Tadeusz Ereciński prof. Józef Frąckowiak prof. Edward Gniewek prof. Jacek Gołaczyński prof. Włodzimierz Gromski prof. Raimundas Jurka Rada naukowo-programowa: Kolegium redakcyjne: prof. Jerzy Skorupka redaktor naczelny dr Wojciech Jasiński sekretarz redakcji redaktor tematyczny dr Wojciech Szydło redaktor tematyczny Redakcja techniczna: Oficyna Prawnicza Tłumaczenie: mec. Izabela Konopacka prof. Bradford W. Morse SSA Andrzej Niedużak prof. Lech K. Paprzycki prof. Walerian Sanetra prof. Zofia Sienkiewicz prof. Herbert Szurgacz Wydawca: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu oraz Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego Zgodnie z załącznikiem do komunikatu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z 20 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu czasopism naukowych wraz z liczbą punktów przyznawanych za publikacje w tych czasopismach, publikacja we Wrocławskich Studiach Sądowych wiąże się z uzyskaniem 3 punktów. Producent: Oficyna Prawnicza www.oficynaprawnicza.pl Okładka, skład i łamanie: Oficyna Prawnicza Druk i oprawa: Drukarnia KiD Nakład: 400 egz. Wersją podstawową (referencyjną) czasopisma jest wersja papierowa.

SPIS TREŚCI Artykuły Dr Joanna Kuźmicka-Sulikowska, adiunkt Uniwersytetu Wrocławskiego Zapis windykacyjny a reguła interpretacyjna z art. 961 kodeksu cywilnego...5 Dr Barbara Sudnik-Hryniewicz, sędzia Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Śródmieścia Kilka uwag o elektronicznym postępowaniu upominawczym... 27 Martyna Kusak, doktorantka Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu Implementacja europejskiego nakazu dochodzeniowego z perspektywy polskiej procedury karnej... 41 Rafał Sieńczak, doktorant Uniwersytetu Wrocławskiego Uwagi na temat opinii prywatnej w kontekście nowelizacji art. 393 3 k.p.k. wprowadzonej ustawą z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw... 63 Dorota Dziadykiewicz, studentka V roku prawa na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego Kontrowersje wokół opinii biegłego po nowelizacji kodeksu postępowania karnego... 80 Orzecznictwo Artur Kowalczyk, student V roku prawa na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 17 stycznia 2013 r. (V KK 99/12)... 91

TABLE OF CONTENTS Articles Joanna Kuźmicka-Sulikowska, PhD, University of Wrocław Specific bequest and a construction rule under art. 961 of the Civil Code...5 Barbara Sudnik-Hryniewicz, PhD, District Court Judge in Wrocław Several remarks on electronic proceedings by a payment order... 27 Martyna Kusak, PhD student, Adam Mickiewicz University in Poznań Implementation of the European Investigation Order from the perspective of the Polish Code of Criminal Procedure... 41 Rafał Sieńczak, PhD student, University of Wrocław Comments on the private expert witness opinion within the context of the amended art 393 3 of the Code of Criminal Procedure introduced by the Act on the amendments to the Code of Criminal Procedure and Certain Other Acts, dated 27 September 2013... 63 Dorota Dziadykiewicz, fifth-year student, Faculty of Law, Administration and Economics, University of Wrocław Controversies regarding an expert witness opinion upon the amendments to the Code of Criminal Procedure... 80 Judical rulings Artur Kowalczyk, fifth-year student, Faculty of Law, Administration and Economics, University of Wrocław Gloss to the 17 January 2013 judgment of the Supreme Court (V KK 99/12)... 91

Joanna Kuźmicka-Sulikowska Zapis windykacyjny a reguła interpretacyjna z art. 961 kodeksu cywilnego Na mocy ustawy z 18 marca 2011 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw 1 została wprowadzona od 23 października 2011 r. do obowiązującego kodeksu cywilnego 2 instytucja zapisu windykacyjnego, mająca stanowić reakcję ustawodawcy na podnoszoną od lat potrzebę reformy polskiego prawa spadkowego, w tym w szczególności w kwestii zwiększenia stopnia respektowania woli testatora co do losów należącego do niego majątku po jego śmierci. Wejście w życie przepisów dotyczących zapisu windykacyjnego zdaje się nieść ze sobą początek znamiennej ewolucji w obszarze polskiego prawa spadkowego, w tym zwłaszcza w aspekcie pełniejszego (czy wręcz: pełnego) realizowania woli testatora. Jeszcze przed uchwaleniem tych przepisów upatrywano w nich rozwiązania dającego spadkodawcy szansę wywarcia większego wpływu na losy należących do niego przedmiotów majątkowych po jego śmierci 3. O ile jednak większość wypowiedzi była tu dość ostrożna, wskazując na pozostanie przy sukcesji uniwersalnej jako zasadzie w polskim prawie spadkowym, przy dopuszczeniu zapisu windykacyjnego jako wyjątku od niej 4, o tyle po wejściu w życie 1 Ustawa z 18 marca 2011 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 458). 2 Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.), dalej: k.c. 3 M. Pazdan, Prawo spadkowe, w: Z. Radwański (red.), Zielona Księga. Optymalna wizja Kodeksu cywilnego w Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2006, s. 185. 4 M. Pazdan w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny, t. 2: Komentarz do artykułów 450 1088, Warszawa 2011, s. 1153; M. Pazdan, Prawo spadkowe, s. 185; J. Górecki, Zapis windykacyjny uwagi de lege ferenda, w: E. Drozd, A. Oleszko, M. Pazdan (red.), Rozprawy z prawa prywatnego, prawa o notariacie 5

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 unormowań przewidujących zapis windykacyjny zaczynają się pojawiać głosy, że wprowadzenie tego zapisu na tyle zrewolucjonizowało regulacje prawne w tym zakresie, iż należy poddać pod rozwagę, czy aby nie należałoby odejść od traktowania sukcesji uniwersalnej jako takiej zasady 5 na rzecz sukcesji syngularnej 6 bądź pewnej konstrukcji o charakterze hybrydalnym 7. Na tym tle należy podkreślić, że w założeniu instytucja zapisu windykacyjnego ma dawać gwarancję, że w razie ustanowienia tego typu zapisu przez testatora, konkretna wskazana przez tego ostatniego osoba otrzyma określone przez niego przysporzenie 8 w chwili otwarcia spadku po nim 9. W ramach niniejszego artykułu rozważony zostanie problem, czy realizacji tego celu nie stoi na przeszkodzie unormowanie zawarte w art. 961 k.c. i prawa europejskiego, ofiarowane Panu Rejentowi Romualdowi Sztykowi, Kluczbork 2007, s. 129. Co więcej, wyrażano wręcz obawy przed naruszeniem zasady sukcesji uniwersalnej w prawie polskim przez wprowadzenie instytucji zapisu windykacyjnego W. Wołodkiewicz, Na marginesie projektów zmian w polskim prawie spadkowym, Palestra 2011, nr 1 2, s. 187. W literaturze przedmiotu zauważa się, że zapis windykacyjny to nie jedyny wyjątek od zasady sukcesji uniwersalnej K. Osajda, Zapis windykacyjny nowa instytucja polskiego prawa spadkowego, Monitor Prawniczy 2012, nr 2, s. 69. 5 Wskazuje się m.in. na odstąpienie przez ustawodawcę od aksjomatu sukcesji uniwersalnej P. Księżak, Zapis windykacyjny, Warszawa 2012, s. 45. 6 P. Księżak, Podstawowe problemy zapisu windykacyjnego, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2011, nr 4, s. 1072 i s. 1091, gdzie autor stwierdza m.in.: Wydaje się, że ustawodawca zatrzymał się w pół kroku; dokonując iście rewolucyjnych zmian, cofnął się przed prawidłowym wpisaniem sukcesji syngularnej w prawo spadkowe. 7 P. Księżak, Zapis windykacyjny, s. 45; P. Księżak, Podstawowe problemy, s. 1044, 1052, 1054 1056 i 1091. Autor podnosi m.in., że wprowadzenie unormowań dotyczących zapisu windykacyjnego powoduje przeobrażenie dotychczasowych fundamentalnych założeń polskiego prawa spadkowego, konieczność refleksji w kwestii zasad sukcesji na wypadek śmierci i odejście od ukształtowanych przez lata nawyków myślowych. Jednocześnie podkreśla różnice zachodzące pomiędzy statusem prawnym zapisobiercy windykacyjnego a zapisobiercy zwykłego i spadkobiercy, dochodząc do wniosku, że zapis windykacyjny jest w istocie konstruktem prawnym o charakterze autonomicznym, łączącym w sobie elementy sukcesji uniwersalnej w zakresie zobowiązań oraz sukcesji syngularnej w sferze praw. Zob. też A. Bieranowski, Wykładnia testamentu zawierającego zapis windykacyjny głos w dyskusji, Rejent 2012, nr 7 8, s. 177. 8 H. Witczak, Zmiany w prawie spadkowym zapis windykacyjny, Monitor Prawniczy 2011, nr 20, s. 1080. 9 A. Stempniak, Nowelizacja Kodeksu cywilnego w zakresie prawa spadkowego, Monitor Prawniczy 2011, nr 12, s. 630. 6

Joanna Kuźmicka-Sulikowska Zapis windykacyjny a reguła interpretacyjna... Potencjalnie ten ostatni powołany przepis może bowiem jawić się jako tamujący możliwość urzeczywistnienia nakreślonej powyżej woli spadkodawcy co do tego, by wskazana przez niego osoba uzyskała po nim określone prawo już w chwili jego śmierci. Wszak zgodnie z tym przepisem, w przypadku, w którym spadkodawca przeznaczył oznaczonej osobie w testamencie poszczególne przedmioty majątkowe, wyczerpujące prawie cały spadek, osobę tę w razie wątpliwości należy poczytywać nie za zapisobiercę, ale za spadkobiercę powołanego do całego spadku. Jeśliby takie rozrządzenie testamentowe zostało natomiast dokonane na rzecz kilku osób, to osoby te znów w razie wątpliwości uważa się za powołane do całego spadku w częściach ułamkowych odpowiadających stosunkowi wartości przeznaczonych im przedmiotów. Problem ten jest dostrzegany w literaturze przedmiotu. W kontekście rozważanej problematyki podnoszone jest bowiem pytanie, czy unormowania te znajdują zastosowanie do sytuacji, w której testator ustanowiłby jeden lub kilka zapisów windykacyjnych wyczerpujących prawie cały spadek 10. W istocie należy mieć oczywiście na uwadze, że raczej jest tu dokonywany przez niektórych autorów pewien skrót myślowy, gdyż art. 961 k.c. znajduje zastosowanie tylko w razie wątpliwości, a zatem nie do przypadków, gdy bez wątpienia dokonane rozrządzenie stanowi zapis windykacyjny 11 (o czym będzie jeszcze szerzej mowa). 10 Tak np. M. Pazdan w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 1132. 11 Na co słusznie zwraca uwagę A. Bieranowski, choć nie traktuje tego jako skrótu myślowego, lecz upatruje tu błędu na tle określania zakresu zastosowania powołanego przepisu, a także wskazuje, że brak uwzględnienia tego, iż stosuje się go tylko w razie wątpliwości, godzi w fundamenty testowania, swobodę kształtowania treści testamentu i nakaz respektowania intencji testatora A. Bieranowski, Wykładnia testamentu, s. 181. Zresztą z tej przyczyny wątpliwości budzi też wskazanie w uzasadnieniu ustawy nowelizującej kodeks cywilny, że: wprowadzenie zapisu windykacyjnego do polskiego prawa nie miałoby wpływu na treść i stosowanie art. 961 k.c. Niezależnie od tego, czy testator w drodze zapisów zwykłych czy windykacyjnych albo i jednych, i drugich przeznaczył oznaczonym osobom przedmioty majątkowe wyczerpujące prawie cały spadek, to osoby te powinny być traktowane jako spadkobiercy a nie zapisobiercy. W takim przypadku zapisy windykacyjne będą nieskuteczne. W stosunku do takiego stwierdzenia należy bowiem zgłosić zastrzeżenie, że w art. 961 k.c. została wyrażona reguła interpretacyjna, znajdująca zastosowanie jedynie w razie wątpliwości. Jeżeli więc takich wątpliwości nie ma i testator wyraźnie ustanowił zapis windykacyjny (jak sugeruje treść przytoczonego fragmentu uzasadnienia ustawy), to niedopuszczalne jest jeśli wyczerpuje on niemal cały spadek interpretowanie takiej treści testamentu jako woli testatora w przedmiocie ustawienia spadkobiercy. 7

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 Rozważając zarysowany problem, trzeba w pierwszym rzędzie zauważyć, że w wielu przepisach, dostosowując ich brzmienie do tej nowej instytucji, ustawodawca wprost dodał fragmenty odnoszące się expressis verbis do zapisu windykacyjnego, a w tym przypadku, czyli w ramach treści art. 961 k.c., nie uczynił tego. Z drugiej strony można jednak podnosić, że ogólne pojęcie zapis użyte w przepisach kodeksu cywilnego dotyczących spadków, jako szersze, mieści w swoim zakresie denotacji wszelkie rodzaje zapisów przewidzianych tym kodeksem, a więc w razie posłużenia się tym pojęciem przez ustawodawcę chodzi zarówno o zapis zwykły, jak i windykacyjny. Można też mniemać, że gdyby ustawodawca chciał ograniczyć zastosowanie art. 961 k.c. jedynie do przypadków ustanowienia zapisów zwykłych, to znowelizowałby ten przepis, wyraźnie zaznaczając to w jego treści. Pewne wskazówki mogą być również upatrywane w art. 981 6 k.c., w myśl którego w sprawach nieuregulowanych w rozdziale dotyczącym zapisu windykacyjnego 12 i w przepisach szczególnych do zapisu windykacyjnego odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy o zapisie zwykłym. To ostatnie przytoczone unormowanie nie do końca może jednak stanowić podstawę do wysnuwania przesądzających rozważaną kwestię wniosków, bowiem niekiedy odpowiednie stosowanie do danej instytucji określonej grupy przepisów może przejawiać się w tym, że część z nich będzie stosować się w niezmienionym kształcie, inne z adekwatnymi modyfikacjami, a mogą wśród nich być i takie, których ze względu na specyfikę danej instytucji nie da się zastosować wcale. Należy zatem poddać pod rozwagę, do której z kategorii takiego odpowiedniego stosowania należy w stosunku do instytucji zapisu windykacyjnego rozwiązanie przewidziane w art. 961 k.c. W doktrynie prezentowane są w tej materii rozbieżne stanowiska. Przeważać wydaje się pogląd, że art. 961 k.c. będzie miał zastosowanie w rozważanym przypadku 13. Na rzecz takiego podejścia argumen- 12 Chodzi o rozdział II Zapis windykacyjny w dziale III Zapis i polecenie tytułu III Rozrządzenia na wypadek śmierci w ramach Księgi czwartej Spadki kodeksu cywilnego. 13 K. Osajda, Zapis windykacyjny, s. 70; A. Stempniak, Nowelizacja Kodeksu cywilnego, s. 633; M. Pazdan w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 1132; J. Górecki, Zapis windykacyjny, s. 139; W. Żukowski, Projektowane wprowadzenie zapisu windykacyjnego do polskiego prawa spadkowego, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2010, nr 4, s. 1031; R. Sztyk, Zapis windykacyjny jako element reformy prawa spadkowego, Łódzki Biuletyn Notarialny 2011, nr 1, s. 18. 8

Joanna Kuźmicka-Sulikowska Zapis windykacyjny a reguła interpretacyjna... tuje się m.in. że należy w opisanej w tym przepisie sytuacji uznawać za spadkobierców zapisobierców windykacyjnych, skoro przy wystąpieniu tych samych okoliczności (tj. wyczerpywania przez taki zapis lub zapisy prawie całego spadku oraz pojawienia się wątpliwości co do statusu prawnego uposażonego) za spadkobierców uznawani byliby zapisobiercy zwykli, a przecież to zapisobiercy windykacyjni uzyskują silniejszy tytuł do przedmiotów wchodzących w skład spadku 14. Argumentacja taka jednak nie przekonuje. Abstrahując już od tego, że pojawia się w jej ramach pewna nieścisłość merytoryczna, bo przecież przedmiot zapisu windykacyjnego nie wchodzi w skład spadku 15, to należy ponadto zwrócić uwagę, iż zastosowanie art. 961 k.c. do rozważanej sytuacji niweczyłoby w wielu przypadkach możliwość urzeczywistnienia woli testatora w postaci powołania zapisobiercy windykacyjnego (a nie spadkobiercy), dążenie do zagwarantowania której legło u podstaw wprowadzenia instytucji zapisu windykacyjnego. Co więcej, nawet większość autorów wyprowadzających na gruncie obowiązujących unormowań kodeksowych wniosek, że art. 961 k.c. wchodzi w rozważanych okolicznościach w rachubę (tj. gdy testator przeznaczył oznaczonej osobie lub osobom przedmioty majątkowe wyczerpujące prawie cały spadek, a zachodzi wątpliwość, czy ustanowił ją lub je zapisobiercami windykacyjnymi), nie ocenia tego rozwiązania jako dobrego, choćby z tego względu, że powoduje ono ubezskutecznienie zapisu windykacyjnego 16 poprzez traktowanie zapisobierców windykacyjnych jednak jak spadkobierców i przyznanie im udziałów w spadku zamiast określonych przedmiotów wspomnianego zapisu 17. W ostatecznym rozrachunku dochodzi więc do zniweczenia realizacji tego typu woli testatora, której urzeczywistnianiu służyć ma zapis windykacyjny. Słusznie też zauważa się, że uznanie, iż art. 961 k.c. będzie znajdował zastosowanie w rozważanej sytuacji, prowadzi w istocie do pewnego paradoksu; w razie bowiem przypadku budzącego wątpliwości co do tego, czy na gruncie danego testamentu mamy do czynienia z powołaniem zapisobiercy windykacyjnego czy może spadkobiercy, o dokonaniu kwalifikacji w tej kwestii będzie decydować czynnik przygodny, to znaczy, czy majątek testatora nieobjęty rozrządzeniami, co do których pojawia 14 H. Witczak, Zmiany, s. 1081. 15 Tak np. P. Zakrzewski, Zapis windykacyjny, Przegląd Sądowy 2012, nr 2, s. 8. 16 R. Sztyk, Zapis windykacyjny, s. 18. 17 W. Żukowski, Projektowane, s. 1031. 9

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 się wspomniana wątpliwość, jest znaczny (wtedy art. 961 k.c. nie będzie stał na przeszkodzie uznaniu, że doszło do powołania zapisobiercy lub zapisobierców windykacyjnych), czy też nie (bo wtedy potencjalnie rozważany zapisobierca windykacyjny zostanie jednak potraktowany jako spadkobierca) 18. Dostrzegając te niweczące realizację woli spadkodawcy skutki zastosowania art. 961 k.c. do sytuacji, gdy powstawałaby wątpliwość, czy testator ustanowił zapisobiercę (zapisobierców) windykacyjnych, czy spadkobiercę (spadkobierców), a więc w istocie unicestwienie w takich przypadkach zamierzeń legislacyjnych, które przyświecały ustanowieniu unormowań przewidujących zapis windykacyjny, próbowano konsekwencjom tym przeciwdziałać, postulując wprowadzenie zasady, że przy dokonywaniu działu spadku przez zapisobierców, którzy zostaną uznani za spadkobierców w wyniku zastosowania reguły interpretacyjnej z art. 961 k.c., byliby oni związani wolą testatora w zakresie sposobu przydziału praw, którymi zadysponował testator w drodze zapisów windykacyjnych (które w danym przypadku nie doszły do skutku) 19. Zasada taka nie została jednak przez ustawodawcę wprowadzona, co sprawia, że wspomniane skutki zastosowania art. 961 k.c., niweczące realizację rzeczywistej woli testatora, nadal mogłyby powstawać, jeśli uznać, że unormowanie to należy tu stosować. Jak się jednak wydaje, jest to wysoce wątpliwe. 18 A. Stempniak, Nowelizacja Kodeksu cywilnego, s. 633. W stosunku do tego spostrzeżenia należy jednak od razu poczynić zastrzeżenie, że w orzecznictwie i doktrynie dominuje pogląd, iż przy dokonywaniu oceny w zakresie tego, czy przeznaczone w testamencie określonej osobie lub osobom przedmioty majątkowe wyczerpują prawie cały spadek w rozumieniu art. 961 k.c., należy brać pod uwagę nie stan z chwili otwarcia spadku, lecz to, co należało do testatora w chwili sporządzania przez niego testamentu, chyba że z treści tego ostatniego wynika coś innego [zob. np.: uchwała SN z 16 września 1993 r., III CZP 122/93, OSP 1994, nr 10, poz. 177; postanowienie SN z 29 marca 2007 r., I CSK 3/07, OSP 2009, nr 12, poz. 136; S. Wójcik, F. Zoll w: B. Kordasiewicz (red.), System Prawa Prywatnego, t. 10: Prawo spadkowe, Warszawa 2009, s. 365; J. Kremis w: E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, s. 1752. Zob. jednak odmienne stanowisko E. Niezbeckiej w: A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 4: Spadki, Warszawa 2012, s. 162 163]. Co do spornego zagadnienia znaczenia na gruncie art. 961 k.c. przedmiotów, którymi spadkodawca rozrządził, choć nie należały do niego, jak również tych, które do niego należały, choć nie był on tego świadomy w momencie sporządzania testamentu, zob. np. uwagi E. Skowrońskiej-Bocian, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga czwarta. Spadki, Warszawa 2011, s. 163). 19 J. Górecki, Zapis windykacyjny, s. 139. 10

Joanna Kuźmicka-Sulikowska Zapis windykacyjny a reguła interpretacyjna... Pomimo że, jak wskazywano, da się znaleźć kilka unormowań kodeksowych, które przemawiałyby za takim stanowiskiem, to jednak abstrahując od takiego sformalizowanego sposobu argumentacji (którego rezultat też zresztą był niejednoznaczny, ponieważ niektóre podniesione argumenty przemawiały za rozwiązaniem przeciwnym), warto rozważyć, czy z przyczyn faktycznych stosowanie wspomnianego przepisu może tu w ogóle wejść w grę. Przede wszystkim należy bowiem zwrócić uwagę, że w art. 961 k.c. zawarte są jedynie reguły interpretacyjne, po które można sięgać wyłącznie w przypadku pojawienia się wątpliwości co do tego, czy testator przeznaczając w treści danego testamentu określonej osobie (lub osobom) przedmioty majątkowe wyczerpujące niemal cały (lub nawet cały) spadek, uczynił je zapisobiercami, czy spadkobiercami. Na tym tle pojawia się pytanie, czy takie wątpliwości, uzasadniające odwoływanie się do art. 961 k.c., mogą w ogóle powstać w razie powołania przez testatora zapisobiercy windykacyjnego (lub takich zapisobierców), skoro ustawodawca przedsięwziął środki normatywne mające z góry zapobiegać w ogóle powstawaniu jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że w danym przypadku został ustanowiony zapis windykacyjny, na czyją rzecz i co stanowi jego przedmiot. Mianowicie, w pierwszym rzędzie wyeliminować możliwość powstawania wątpliwości w tym zakresie ma wymóg ustanawiania zapisu windykacyjnego w testamencie notarialnym. Ma to zapewnić jasność w wymienionych kwestiach i prawidłowość ustanowienia zapisu windykacyjnego, dzięki udziałowi notariusza i wyjaśnieniom udzielanym przez niego testatorowi oraz redagowaniu w ten sposób treści testamentu przez profesjonalnego prawnika 20. W związku z istnieniem takiego wymogu ustanawiania zapisu windykacyjnego w testamencie sporządzanym w formie aktu notarialnego niektórzy autorzy podnoszą, że również wtedy, kiedy zapisy windykacyjne wyczerpują prawie cały spadek, brakuje możliwości zastosowania art. 961 k.c., bowiem rozrządzenia testatora w postaci tych zapisów nie budzą wątpliwości 21. Notabene warto zauważyć, że w ogóle rozważanie stosowania art. 961 k.c. w kontekście zapisów windykacyjnych budzi i inne 20 Zob. uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, Druk Sejmowy VI kadencji Sejmu RP nr 3018, http://orka. sejm.gov.pl/druki6ka.nsf/0/b8e1284ed95f193bc125771a003cc47e/$file/3018. pdf, dalej: uzasadnienie ustawy. 21 J. Turłukowski, Zapis windykacyjny. Komentarz, Warszawa 2011, s. 23; E. Niezbecka w: A. Kidyba (red.), Kodeks, s. 196; P. Zakrzewski, Zapis, s. 15. 11

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 zastrzeżenia, jak choćby to, że przedmiot zapisu windykacyjnego nie może wyczerpywać prawie całego spadku w rozumieniu art. 961 k.c., przedmiot ten w ogóle nie wchodzi w skład spadku 22, nie wspominając już o tym, iż odwoływanie się w rozważanej sytuacji do art. 961 k.c. prowadziłoby do unicestwiania rzeczywistej woli testatora 23. Z drugiej strony można jednak wyrazić obawę, czy w praktyce rzeczywiście współredagowanie treści testamentu przez notariusza zapewni w każdym przypadku pewność co do tego, jakiego rodzaju rozrządzeń dokonał testator. Należy bowiem zważyć, że jeszcze przed wejściem w życie przepisów dotyczących zapisu windykacyjnego, a więc gdy kodeks cywilny przewidywał tylko jeden rodzaj zapisu (obecnie będący zapisem zwykłym), K. Kremis podnosił, iż: automatyczne wykluczenie zastosowania reguł interpretacyjnych z art. 961 k.c., wobec rozrządzeń zawartych w testamencie notarialnym mimo niezaprzeczalnych walorów tej formy czynności na wypadek śmierci nie znajduje dostatecznego uzasadnienia 24. Trzeba jednak zauważyć, że w swojej argumentacji autor ten odwoływał się przede wszystkim do tego, iż notariusz często nie będzie w stanie ustalić, czy dany przedmiot zapisu wyczerpuje cały lub niemal cały spadek (z różnych przyczyn, np. niedokładności danych podawanych przez testatora, ich niezgodności z rzeczywistym stanem rzeczy), a także, że uznanie osoby, której w formie zapisu przypadałby prawie cały spadek, za zapisobiercę sprawiałoby, iż odpowiedzialność za długi spadkowe ponosiliby spadkobiercy, którym przypadł majątek nikłej wartości, a nie zapisobierca (choć z wyjątkiem odpowiedzialności za wykonanie dalszego zapisu), a to znacznie pogarszałoby sytuację wierzycieli spadku. Ponadto powołany autor podniósł, że przeważająca, najbardziej wartościowa część spadku powinna podlegać sukcesji generalnej, a zapis może dotyczyć majątku o wartości mniejszej w stosunku do całego spadku, bowiem zachwianie tej relacji wypaczałoby 22 Na co zwracają uwagę m.in.: J. Turłukowski, Zapis windykacyjny, s. 24; P. Księżak, Zapis windykacyjny, s. 139, Ł. Mleko, O zapisie windykacyjnym i wprowadzeniu do systemu prawnego darowizny na wypadek śmierci, Forum Prawnicze 2011, nr 4 5, s. 108, przypis nr 70; A. Bieranowski, Wykładnia testamentu, s. 181. 23 Na aspekt ten zwraca też uwagę P. Księżak, Zapis windykacyjny, s. 141. 24 K. Kremis, Reguły interpretacyjne z art. 961 k.c. przy wykładni testamentu notarialnego, Rejent 2009, nr 9, s. 91. 12

Joanna Kuźmicka-Sulikowska Zapis windykacyjny a reguła interpretacyjna... istotę i cel sukcesji uniwersalnej przyjętej w systemie polskiego prawa spadkowego 25. Do przytoczonych argumentów można jednak zgłosić poważne zastrzeżenia. Przede wszystkim bowiem zauważyć należy, że nie powinno być uznawane za zadanie notariusza szczegółowe ustalanie stosunku wartości przedmiotu zapisu do wartości masy spadkowej, gdyż to nie notariusz ma wyjaśniać wątpliwości interpretacyjne co do treści sporządzanego testamentu, lecz będzie to czynić sąd w razie powstania takich wątpliwości. Ponadto należy zauważyć, że zarówno ten (z podanej powyżej przyczyny), jak i pozostałe przytoczone argumenty odnoszące się do zapisu obecnie zwykłego nie znajdą przełożenia w stosunku do zapisu windykacyjnego. Ustawodawca przewidział bowiem odpowiedzialność zapisobierców windykacyjnych za długi spadkowe, a wprowadzenie zapisu windykacyjnego spowodowało według części przedstawicieli doktryny co już sygnalizowało początek rewolucji w polskim prawie spadkowym, w tym przeobrażeń, które każą zastanowić się nad utrzymywaniem stanowiska co do uznawania sukcesji generalnej jako zasady w tym prawie (a według łagodniejszego stanowiska, nawet jeśli traktować nadal sukcesję uniwersalną jako zasadę, to zapis windykacyjny stanowi prawnie sankcjonowany, bo dopuszczony przez ustawodawcę, wyjątek od niej). Niemniej, także po wprowadzeniu do kodeksu cywilnego przepisów dotyczących zapisu windykacyjnego za tym, że mimo konieczności dokonywania takich zapisów w testamencie sporządzanym w formie aktu notarialnego może pojawiać się potrzeba odwoływania się do art. 961 k.c., opowiada się wielu autorów 26. Warto zauważyć, że podnoszą oni podobne argumenty, jak te wyrażone przez K. Kremisa, czyli przede wszystkim podkreślają rolę sukcesji uniwersalnej jako zasady, a zapisu windykacyjnego jako wyjątku od niej 27, a także kwestię ochrony wierzycieli spadkowych 28. W związku z tym można takim poglądom przeciwstawić podniesione już powyżej kontrargumenty. Przy tym warto zauważyć, że argumentem dotykającym kwestii potrzeby ochrony wierzycieli spadkowych jest m.in. podnoszony z kolei 25 K. Kremis, Reguły, s. 89 90 i 92. 26 Oprócz już powyżej wspominanych tak także M. Pazdan w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 1132. 27 M. Pazdan w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 1153; K. Osajda w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2014, komentarz do art. 981 5 k.c. 28 J. Kremis w: E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks, s. 1755. 13

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 przez J. Kremisa wzgląd na obawę przed tym, iż spadkobiercy jeśli nie zdążą złożyć na czas oświadczenia o odrzuceniu spadku lub przyjęciu go z dobrodziejstwem inwentarza będą ponosić nieograniczoną odpowiedzialność za długi spadkowe całym swoim majątkiem, podczas gdy odpowiedzialność legatariuszy windykacyjnych będzie ograniczona do wartości przedmiotu zapisu windykacyjnego, choćby otrzymali wszystkie aktywa z majątku testatora. Na tym tle J. Kremis wywodzi, że: Do przywrócenia tak mocno zachwianej równowagi między aktywami majątku spadkodawcy, przypadającymi zapisobiercom windykacyjnym a zakresem odpowiedzialności spadkobierców za długi spadkodawcy i długi spadku mogłoby się przyczynić sięgnięcie po reguły interpretacyjne z art. 961 k.c. 29. Nie wydaje się jednak, aby tego typu argumenty mogły przesądzić o tym, czy w rozważanym przypadku można zastosować art. 961 k.c. Przecież, jak już była o tym mowa, zasadniczym celem wprowadzenia instytucji zapisu windykacyjnego było wykreowanie rozwiązania, które da testatorowi większy wpływ na losy jego majątku po śmierci, pozwoli na pewność co do tego, że prawo do określonego przedmiotu lub masy majątkowej przypadnie wybranej przez testatora osobie. Wprowadzeniu tego typu zapisu nie przyświecała natomiast idea zwiększenia ochrony wierzycieli spadku. Niemniej jednak, z uwagi na to, że potencjalny brak odpowiedzialności zapisobierców windykacyjnych za długi był silnie akcentowany na etapie prac legislacyjnych jako argument mający przemawiać przeciwko wprowadzeniu tej instytucji, ustawodawca, wychodząc naprzeciw tym zarzutom, przewidział odpowiedzialność zapisobierców windykacyjnych. Ponadto razi nieco jako zbyt daleko idąca i wręcz paternalistyczna próba dokonywania wykładni art. 961 k.c. w taki sposób, by chronić spadkobierców, którzy w kodeksowo wyznaczonym terminie nie złożą wyłączającego ich odpowiedzialność oświadczenia o odrzuceniu spadku lub ograniczającego tę odpowiedzialność oświadczenia o jego przyjęciu z dobrodziejstwem inwentarza. Jeśliby oceniać rozwiązania polskiego prawa spadkowego w tym aspekcie jako zbyt rygorystyczne, należałoby raczej postulować zmianę podstawowej reguły w tym zakresie, wyrażonej w art. 1015 2 zd. 1 k.c. (nakazującej przyjmować, że doszło do prostego przyjęcia spadku, a więc bez ograniczenia odpowiedzialności za długi, w razie niezłożenia oświadczenia o jego odrzuceniu lub przyjęciu z dobrodziejstwem inwentarza 29 J. Kremis w: E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks, s. 1755. 14

Joanna Kuźmicka-Sulikowska Zapis windykacyjny a reguła interpretacyjna... we wskazanym w art. 1015 1 k.c. terminie) 30, a nie próbować łagodzić skutki obowiązywania tego ostatniego wymienionego przepisu, dokonując jego swoistego obejścia poprzez próby dokonywania wykładni art. 961 k.c. przy założeniu interpretowania go jak najkorzystniej dla opieszałych spadkobierców. Wobec powyższego należy uznać, że decydujące dla oceny, czy art. 961 k.c. może w ogóle znajdować zastosowanie w rozważanym przypadku, nie mogą być niewątpliwie argumenty odwołujące się do ochrony interesów wierzycieli spadku czy interesów spadkobierców. Jako kluczowa dla oceny prawnej tego problemu jawi się natomiast kwestia, czy wobec postawienia przez ustawodawcę wymogu ustanawiania zapisów windykacyjnych w testamentach w formie aktu notarialnego może się w ogóle pojawić wątpliwość uzasadniająca odwoływanie się do reguły interpretacyjnej zawartej w art. 961 k.c. Co prawda, jak już sygnalizowano, samo to, że testament zostanie sporządzony w formie aktu notarialnego, nie wyłącza automatycznie poddawania go jakiemukolwiek procesowi interpretacji, to jednak należy zważyć, iż poglądy opowiadające się za tym, że niekiedy wyłania się potrzeba wykładni testamentu w takiej formie, zostały zgłoszone przed wejściem w życie przepisów przewidujących możliwość ustanowienia zapisu windykacyjnego. Trzeba więc rozważyć, czy i po ich wprowadzeniu do kodeksu cywilnego stanowisko to należy odnosić do przypadków ustanowienia zapisu windykacyjnego w testamencie notarialnym, choć nie w tym sensie, by takie rozrządzenie z założenia nie mogło podlegać wykładni (taka możliwość nie wydaje się bowiem wyłączona, zresztą w stosunku do całej treści takiego testamentu, okoliczność sporządzenia oświadczenia woli w kwalifikowanej formie nie wyłącza bowiem poddawania jego treści procesowi interpretacji), lecz raczej pod tym względem, czy to w ogóle będzie we wspomnianych przypadkach potrzebne (w tym sensie, czy mogą tu 30 Notabene należy zauważyć, że właśnie została dokonana taka zmiana powołanego unormowania, stanowiąca wynik narosłej wokół niego krytyki. Mianowicie na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z 20 marca 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 539) przepis art. 1015 2 k.c. otrzymuje brzmienie: 2. Brak oświadczenia spadkobiercy w terminie określonym w 1 jest jednoznaczny z przyjęciem spadku z dobrodziejstwem inwentarza. Ponieważ zgodnie z art. 8 powołanej ustawy wchodzi ona w życie po upływie sześciu miesięcy od dnia jej ogłoszenia, a to ostatnie nastąpiło 17 kwietnia 2015 r., art. 1015 2 k.c. w przytoczonym, znowelizowanym brzmieniu będzie obowiązywać od 18 października 2015 r. 15

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 powstawać nierozstrzygalne wątpliwości wymagające aż odwoływania się do reguły interpretacyjnej z art. 961 k.c. czy w ogóle może powstać stan mieszczący się w zakresie zastosowania tego przepisu). Postawiony przez ustawodawcę w art. 981 1 1 k.c. wymóg ustanawiania zapisu windykacyjnego w testamencie w formie aktu notarialnego miał w założeniu jak już wspominano zapewnić jasność i jednoznaczność rozrządzeń ustanawiających zapis windykacyjny dzięki sporządzaniu testamentu przy udziale notariusza, a tym samym przeciwdziałać formułowaniu przedmiotowych rozrządzeń w taki sposób, który mógłby budzić wątpliwości co do treści rzeczywistej woli testatora 31. W literaturze przedmiotu podnosi się, że ma to również zapewnić posługiwanie się przez testatorów instytucją zapisu windykacyjnego przy pełnym rozumieniu jej właściwości i wiążących się z nią skutków 32, a także zgodność treści testamentu, w tym poczynionych zapisów windykacyjnych, z rzeczywistą wolą testatora 33. Zresztą postawienie wymogu sporządzania zapisu windykacyjnego w testamencie w formie aktu notarialnego wydaje się znajdować i inne uzasadnienie. Ujawnia się ono zwłaszcza, jeśli zważyć na skutki rzeczowe tego zapisu i niektóre z jego potencjalnych przedmiotów; skorzystanie wówczas z formy aktu notarialnego i tak mogłoby bowiem nieraz okazywać się nieuniknione (np. w odniesieniu do prawa własności nieruchomości art. 158 k.c., czy ustanowienia użytkowania lub służebności art. 245 2 k.c.). Należy jednak zauważyć, że co do wymogu dochowania formy aktu notarialnego przy sporządzaniu testamentu zawierającego ustanowienie zapisu windykacyjnego zgłaszane bywają daleko idące zastrzeżenia. Podnosi się m.in., że w imię dążenia do formułowania w praktyce treści testamentu w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości interpretacyjnych, uczyniono wyłom w zasadzie, w myśl której forma testamentu zawierającego jakiekolwiek rozrządzenie testamentowe nie rzutowała na jego ważność. W związku z tym rozwiązanie takie uważa się za nieproporcjonalne; testament notarialny staje się tu bowiem lepszy niż testament sporządzony w innej postaci. Podnosi się, że konieczność dochowania formy notarialnej mogłaby jeszcze znajdować 31 Zdaniem P. Zakrzewskiego ten wymóg dochowania tu formy aktu notarialnego właściwie powinien wykluczać potrzebę odwoływania się do reguły interpretacyjnej z art. 961 k.c. P. Zakrzewski, Zapis, s. 15. 32 M. Pazdan w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 1154. 33 A. Bieranowski, Wykładnia testamentu, s. 180. 16

Joanna Kuźmicka-Sulikowska Zapis windykacyjny a reguła interpretacyjna... uzasadnienie, gdyby testament w takiej formie pozwalał zapisobiercy windykacyjnemu na wykazanie swoich praw (np. na skuteczne wnioskowanie o wpis do księgi wieczystej, oczywiście w połączeniu z aktem zgonu testatora); tak jednak nie jest 34. Co za tym idzie, wymóg zachowania formy aktu notarialnego dla testamentu, w którym ustanawia się zapis windykacyjny, uważa się za nieuzasadniony, niespójny z pozostałymi przepisami dotyczącymi rozrządzeń na wypadek śmierci i mogący prowadzić do niepotrzebnych wątpliwości i trudności praktycznych 35. Niemniej, mimo zgłaszanych w literaturze przedmiotu zastrzeżeń, należy zauważyć, że de lege lata, chcąc ustanowić zapis windykacyjny, testator musi sięgnąć po formę testamentu notarialnego. Dostarcza to niewątpliwego ułatwienia w procesie interpretacji. Z zastrzeżenia przez ustawodawcę konieczności powołania zapisobiercy windykacyjnego w testamencie sporządzanym w takiej kwalifikowanej formie wynika przede wszystkim, że choćby nawet testator użył sformułowania, iż ustanawia zapis windykacyjny lub innego wyraźnie wskazującego na jego wolę co do ustanowienia zapisu tego rodzaju, to jednak jeśli uczyni to w testamencie sporządzanym w innej formie niż akt notarialny, rozrządzenie takie nie będzie mogło być w żadnym razie traktowane jako ustanowienie zapisu windykacyjnego. W związku z tym pojawia się oczywiście od razu pytanie o to, czy w tej ostatniej sytuacji rozrządzenie takie traktować jako nieważne 36, czy też w imię ratowania woli testatora jako ustanowienie zapisu zwykłego. W doktrynie zdaje się przeważać to drugie zapatrywanie 37. Co więcej, z tego, że zapis windykacyjny może zostać ustanowiony tylko w testamencie mającym formę aktu notarialnego, wynika, iż jedynie w przypadku, gdy mamy do czynienia z taką formą testamentu, można w ogóle potencjalnie rozważać problem rozstrzygania wątpliwości, czy dane rozrządzenie zawarte w treści takiego testamentu stanowi zapis zwykły, czy windykacyjny, a może w ogóle jest ustanowieniem spadkobiercy. 34 P. Księżak, Podstawowe problemy, s. 1057 i s. 1059 1061. 35 P. Księżak, Podstawowe problemy, s. 1061. Autor omawia tam też szerzej potencjalne wspomniane wątpliwości. 36 Tak np. P. Zakrzewski, Zapis, s. 18. 37 E. Skowrońska-Bocian, J. Wierciński w: J. Gudowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Księga czwarta, Spadki, Warszawa 2013, s. 206; E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, Warszawa 2011, s. 119; H. Witczak, Zmiany, s. 1082; K. Osajda, Zapis windykacyjny, s. 73. 17

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 Warto zauważyć, że w literaturze przedmiotu została zgłoszona propozycja rozwiązania tego potencjalnego problemu interpretacyjnego, a właściwie koncepcja wyeliminowania możliwości jego powstawania. Zaproponowano mianowicie, aby uznawać, że dane rozrządzenie testamentowe stanowi zapis windykacyjny jedynie wówczas, kiedy w treści testamentu zostanie dosłownie użyte sformułowanie zapis windykacyjny lub zapis ze skutkiem rzeczowym, ewentualnie inne, ale takie, które nie będzie pozostawiać wątpliwości co do tego, iż chodzi o ten właśnie typ zapisu (powodujący skutki rzeczowe) 38. Co więcej, reprezentujący taki pogląd P. Sobolewski kwestionuje rolę wymogu ustanawiania zapisu windykacyjnego w testamencie sporządzanym w formie aktu notarialnego dla odróżniania, czy w danym przypadku mamy do czynienia z zapisem windykacyjnym, czy zwykłym. Zdaniem tego autora wystarczyłoby wprowadzić regułę interpretacyjną, w myśl której takie rozrządzenie, co do którego powstałyby wątpliwości, czy jest to zapis windykacyjny, czy zwykły, należałoby traktować jako zapis zwykły 39. Wobec braku ustanowienia przez ustawodawcę takiej reguły przy wprowadzaniu przepisów dotyczących zapisu windykacyjnego należy uznać jednak, jak się wydaje doniosłe, wskazane powyżej znaczenie formy testamentu dla interpretacji, czy w danym przypadku mamy do czynienia z tego typu zapisem; w odniesieniu do wszystkich testamentów sporządzonych w formie innej niż akt notarialny wystąpienie zapisu windykacyjnego jest bowiem z góry wykluczone. Trzeba jednak odnotować, że już po wprowadzeniu do kodeksu cywilnego przepisów dotyczących zapisu windykacyjnego, mimo iż ustawodawca nie przewidział wśród nich unormowania zastrzegającego taką regułę interpretacyjną, jak zaproponowana przez P. Sobolewskiego (opisana powyżej), wyrażane jest stanowisko, by stosować tego typu interpretację woli spadkodawcy. Proponuje się bowiem, by w przypadkach rodzących wątpliwości co do tego, czy został ustanowiony zapis windykacyjny, czy może zapis zwykły, przyjmować, że mamy do czynienia z tym drugim. Koncepcję przyjęcia takiej linii interpretacyjnej uzasadnia się tym, że sprzyja ona najdalej idącej realizacji woli spadkodawcy, którą należy upatrywać w ustanowieniu zapisu zwykłego, a nie 38 P. Sobolewski, Opinia prawna o rządowym projekcie ustawy o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, Zeszyty Prawnicze Biura Analiz Sejmowych 2010, nr 4, s. 104. 39 P. Sobolewski, Opinia prawna, s. 104. 18

Joanna Kuźmicka-Sulikowska Zapis windykacyjny a reguła interpretacyjna... windykacyjnego, jeśli przyjmować, iż dla zaistnienia tego ostatniego konieczne jest posłużenie się przez testatora precyzyjnymi sformułowaniami na ten typ zapisu wskazującymi 40. Warto podkreślić, że przy przyjęciu takiego stanowiska nie dość, iż uzyskuje się jasność kwalifikacyjną, jeśli chodzi o określenie, z jakim typem zapisu mamy w danym przypadku do czynienia (oczywiście w ramach testamentu w formie aktu notarialnego; co do testamentów sporządzonych w innych formach nie zachodzi bowiem w ogóle możliwość ważnego ustanowienia zapisu windykacyjnego), to co szczególnie istotne z punktu widzenia tematyki prowadzonych rozważań nie może być w ogóle mowy o stosowaniu art. 961 k.c. W razie sformułowania przez spadkodawcę w testamencie notarialnym rozrządzenia, gdzie wartość przedmiotu takiego rozrządzenia wyczerpywałaby niemal cały spadek, nie powstawałyby wcale wątpliwości co do tego, czy chodziło mu o ustanowienie spadkobiercy, czy może zapisobiercy windykacyjnego. Działo by się tak dzięki przyjmowaniu, że do ustanowienia zapisu windykacyjnego dochodzi tylko wtedy, kiedy testator użyje sformułowań jednoznacznie przemawiających za tym, iż właśnie o tego typu zapis mu chodziło, a więc posłuży się po prostu pojęciem zapisu windykacyjnego bądź odwoła się do zapisu ze skutkiem rzeczowym, bądź użyje innego określenia, choćby opisowego, na tyle jednak jednoznacznego, że w jego treści wyrazi, iż jego wolą jest, by wskazana przez niego osoba nabyła prawo do przedmiotu zapisu od razu z chwilą śmierci tegoż testatora 41. Natomiast wówczas, gdyby tego typu sformułowanie nie znalazło się w treści testamentu sporządzonego w formie aktu notarialnego, a więc nie byłoby to ujęcie w sposób niebudzący wątpliwości stanowiące przypadku ustanowienia zapisu windykacyjnego, to niewątpliwie o tym ostatnim zapisie w takim przypadku nie mogłoby być mowy, a ewentualne wątpliwości interpretacyjne dotyczące rozrządzenia testamentowego, mocą którego testator przeznaczałby danemu podmiotowi konkretne prawo majątkowe o wartości bliskiej wartości całego spadku, mogłoby oscylować jedynie wokół tego, czy w ten sposób testator powołał zapisobiercę zwykłego, czy spadkobiercę (oczywiście w razie, gdyby to akurat 40 K. Osajda, Zapis windykacyjny, s. 73; E. Skowrońska-Bocian, J. Wierciński w: J. Gudowski (red.), Kodeks, s. 206; tak też, jak się wydaje, K. Chustecka, Zapis windykacyjny jako nowy tytuł opodatkowania podatkiem od spadków i darowizn, Nowy Przegląd Notarialny 2011, nr 3, s 70. 41 E. Skowrońska-Bocian, J. Wierciński w: J. Gudowski (red.), Kodeks, s. 206. 19

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 ta kwestia budziła wątpliwości interpretacyjne, a nie dotyczyły one tego, czy może w ogóle chodzi o rozrządzenie innego typu, jak np. polecenie). Takie podejście eliminowałoby znaczną część problemów interpretacyjnych oraz jak wskazano nad wyraz problematyczną w doktrynie kwestię tego, czy oczywiście przy posłużeniu się sygnalizowanym już wcześniej pewnym skrótem myślowym wchodzi w grę stosowanie art. 961 k.c. do przypadków nie do końca precyzyjnych prób ustanowienia zapisu windykacyjnego. Trzeba jednak zauważyć, że przytoczone stanowisko, w myśl którego w razie wątpliwości, czy na mocy konkretnego rozrządzenia testamentowego spadkodawca ustanowił zapis windykacyjny, przyjmować na podstawie reguły interpretacyjnej wyrażonej w art. 948 k.c., że jest to zapis zwykły, nie jest powszechnie akceptowane w literaturze przedmiotu 42. Występuje także odmienne stanowisko, w ramach którego twierdzi się, że nie ma żadnych podstaw normatywnych, by w razie powstania wątpliwości, czy dane rozrządzenie stanowi zapis windykacyjny, uznawać niejako na wszelki wypadek, że jest to zapis zwykły. Podnosi się, że należy w takich przypadkach przyjmować zgoła inny sposób rozumowania, czyli uznawać, iż zapis zwykły nie stanowi żadnego podstawowego typu zapisu oraz że w istocie jako zasadę należy traktować to, że testator ustanowił zapis windykacyjny choćby z tej przyczyny, iż to raczej ten ostatni odpowiada domniemanej woli testatora (art. 948 k.c.) 43. Według zgłaszającego taką koncepcję P. Księżaka możliwie najpełniejsze urzeczywistnienie woli spadkodawcy (do którego należy dążyć w myśl art. 948 1 k.c.) będzie następować tylko przy uznawaniu w takich przypadkach (a więc w razie pojawienia się wskazanych 42 Notabene sami jego autorzy nie są do końca konsekwentni, z jednej strony stwierdzają bowiem, że: Ustanowienie zapisu windykacyjnego wymaga precyzyjnego sformułowania stosownego rozrządzenia. Z jego treści musi jednoznacznie wynikać, że wolą spadkodawcy jest, aby wskazana osoba nabyła przedmiot zapisu z chwilą otwarcia spadku. Sformułowania budzące wątpliwości co do zamiaru testatora należy interpretować ( ) raczej jako ustanowienie zapisu zwykłego [E. Skowrońska-Bocian, J. Wierciński w: J. Gudowski (red.), Kodeks, s. 206], a z drugiej strony podnoszą, iż: Może wystąpić sytuacja, w której spadkodawca ustanawia na rzecz jednej osoby zapis windykacyjny, który wyczerpuje prawie cały spadek ( ). W razie wątpliwości co do zamiarów testatora należy sięgnąć do uregulowania zawartego w art. 961 zd. 1 i przyjąć, że mamy do czynienia z powołaniem spadkobiercy [E. Skowrońska-Bocian, J. Wierciński w: J. Gudowski (red.), Kodeks, s. 211]. 43 P. Księżak, Podstawowe problemy, s. 1056; P. Księżak, Zapis windykacyjny, s. 44 45. i s. 140 141. 20

Joanna Kuźmicka-Sulikowska Zapis windykacyjny a reguła interpretacyjna... powyżej wątpliwości interpretacyjnych co do tego, z jakiego rodzaju zapisem mamy do czynienia), że wolą testatora było ustanowienie zapisu windykacyjnego, czyli, że dążył on od razu do wywołania dalej idących skutków, nie chcąc, by musiało następować dochodzenie do nich okrężną drogą, co miałoby miejsce, gdyby ustanowiony został zapis zwykły. W przypadku tego ostatniego zapisu zapisobierca nie staje się bowiem podmiotem określonego prawa od razu z chwilą otwarcia spadku, lecz przeniesienie na niego tego prawa wymaga podjęcia dalszych czynności, a co za tym idzie, zamierzony przez testatora rezultat następowałby po upływie znacznego nieraz od otwarcia spadku czasu 44. W konsekwencji, powołany autor uznaje zapis windykacyjny za podstawowy typ zapisu i wywodzi z tego dalsze konsekwencje prawne. Wśród nich na szczególną uwagę w kontekście analizowanej problematyki zasługuje ta, że podnosi on, żeby także wtedy, kiedy testator wyraźnie nie odwoła się do pojęcia zapis windykacyjny ani nie wskaże, że skutek przeznaczenia przez niego konkretnego przedmiotu danej osobie ma nastąpić z chwilą otwarcia spadku po nim, a posłuży się określeniami nieprecyzującymi typu ustanawianego przez siebie zapisu, jak np. samochód zapisuję swojej siostrze Barbarze czy moją wolą jest, by mój brat Marek dostał zegar ścienny, również takie rozrządzenia traktować jako zapisy windykacyjne 45. P. Księżak proponuje ewentualnie, by wykluczyć wątpliwości i uzyskać pewność co do prawa, wprowadzić do kodeksu cywilnego regułę interpretacyjną, która nakazywałaby odczytywanie niejasnego rozrządzenia jako zapisu windykacyjnego, a nie zwykłego 46. Podobne stanowisko zajmuje A. Bieranowski, który również opowiada się za zasadnością traktowania niejednoznacznych rozrządzeń poszczególnymi przedmiotami na rzecz oznaczonych osób w testamencie notarialnym jako zapisów windykacyjnych (a nie zwykłych), jako rozwiązania bliższego domniemanej woli testatora. Argumentuje, że przemawia za tym reguła interpretacyjna z art. 948 1 k.c. 47, gdyż wskazany sposób interpretacji prowadzi do najpełniejszego zrealizowania woli testatora, a w powołanym przepisie ustanowiono ogólną regułę interpretacyjną, która ma pierwszeństwo przed konkretną regułą interpretacyjną wyrażoną w art. 961 k.c. Co za tym idzie, sięganie do 44 P. Księżak, Podstawowe problemy, s. 1058 1059. 45 P. Księżak, Podstawowe problemy, s. 1058. 46 P. Księżak, Podstawowe problemy, s. 1057. 47 A. Bieranowski, Wykładnia testamentu, s. 183. 21

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 tego ostatniego unormowania może następować niejako w ostateczności, to jest wówczas, gdy odwołanie się do reguły z art. 948 1 k.c. (i o ile z nim nie koliduje też tej z art. 65 1 k.c.), nie pozwoliłoby na ustalenie woli testatora 48. Należy podkreślić, że ostatni powołany autor zaleca przy tym, by wola testatora co do ustanowienia zapisu windykacyjnego była realizowana w testamencie notarialnym przez odwołanie się do sformułowań ustawowych dotyczących tego zapisu, ale nie uznaje tego za konieczne, zastrzegając, iż: Wystarczające będzie posłużenie się takimi zwrotami, które odpowiadają znaczeniowo nabyciu określonego przedmiotu z chwilą otwarcia spadku 49. Wydaje się to bardziej zawężać przypadki, w których autor ten upatrywałby ustanowienia zapisu windykacyjnego w stosunku do wzmiankowanego powyżej stanowiska P. Księżaka. Z drugiej jednak strony być może wniosek taki byłby nieuprawniony wobec stwierdzenia A. Bieranowskiego, że w razie gdyby testator posłużył się tylko ogólnie pojęciem zapisu, a jego dyspozycja dotyczyłaby któregoś z przedmiotów wymienionych w art. 981 1 2 k.c., to rozrządzenie takie powinno być odczytywane jako zapis windykacyjny. Ostatni wspomniany autor formułuje tu więc dyrektywę preferencji zapisu windykacyjnego 50. Odnosząc się do zaprezentowanych przez tych dwóch powołanych powyżej autorów stanowisk, trzeba jednak podnieść, że odbiegają one (zwłaszcza stanowisko P. Księżaka) od wskazań zawartych w uzasadnieniu ustawy nowelizującej, na mocy której wprowadzono do kodeksu cywilnego przepisy o zapisie windykacyjnym. Zastrzeżono tam bowiem wyraźnie, że skorzystanie przez testatora z instytucji zapisu windykacyjnego będzie wymagać jego wyraźnego oświadczenia w tym względzie jednoznacznego stwierdzenia, iż przedmiot zapisu ma przypaść zapisobiercy z chwilą śmierci spadkodawcy. 48 A. Bieranowski, Wykładnia testamentu, s. 179 i 183. Pogląd taki nie pozostaje odosobniony w literaturze przedmiotu, szerokiej argumentacji na jego rzecz dokonał, choć jeszcze przed wprowadzeniem przepisów przewidujących zapis windykacyjny A.R. Grad, Powołanie do dziedziczenia w drodze rozrządzenia poszczególnymi przedmiotami majątkowymi w świetle zasady wykładni testamentu zgodnie z rzeczywistą wolą spadkodawcy, w: E. Skowrońska-Bocian (red.), Prace z prawa cywilnego, Warszawa 2010, s. 10 i s. 14 32. Zob. też dokonany przez tego ostatniego autora przegląd stanowisk w tej kwestii, w tym opowiadających się za odmienną koncepcją, przyznającą pierwszeństwo art. 961 k.c. jako lex specialis w stosunku do art. 948 k.c. A.R. Grad, Powołanie, s. 11 13. 49 A. Bieranowski, Wykładnia testamentu, s. 183. 50 A. Bieranowski, Wykładnia testamentu, s. 183. 22

Joanna Kuźmicka-Sulikowska Zapis windykacyjny a reguła interpretacyjna... Należy też zauważyć, że ustawodawca nie wprowadził postulowanej przez wspomnianego autora reguły interpretacyjnej, nakazującej w razie wątpliwości odczytywać dane rozrządzenie testamentowe jako zapis windykacyjny, a nie zwykły. W rozważanej sferze mamy natomiast do czynienia z regułami interpretacyjnymi wyrażonymi w art. 948 k.c. i art. 961 k.c. Jeśli nawet zważyć na przytoczone powyżej argumenty mające przemawiać za pierwszeństwem stosowania reguły wyrażonej w pierwszym z tych przepisów przed ustanowioną w drugim z nich i w razie dojścia przy zastosowaniu wskazań wyrażonych w art. 948 k.c. do jednoznacznego rezultatu wykładni oświadczenia woli testatora uznawać, że brakuje w takim stanie rzeczy podstaw do odwoływania się do art. 961 k.c., to pojawia się pytanie, czy zasadne jest przyjmowanie, iż w istocie zawsze wolą testatora w testamencie notarialnym będzie ustanowienie zapisu windykacyjnego, a nie zwykłego. Jeśli jednak przyjąć taki tok rozumowania i uznać słuszność stanowiska, że takie są oczekiwania społeczne i że intuicyjnie testatorzy dążą do tego, by konkretny przedmiot majątkowy znalazł się we władaniu danej osoby już w momencie śmierci testatora, to ten sposób interpretacji jawiłby się jako prowadzący do pełniejszego urzeczywistnienia woli testatora niż pierwsze ze scharakteryzowanych stanowisk, w ramach którego w razie wątpliwości proponuje się upatrywać w niejasnym rozrządzeniu przypadku ustanowienia zapisu zwykłego. Wspomniany sposób interpretacji mógłby być jednak akceptowalny jedynie wtedy, gdy treść rozrządzenia poczynionego przez testatora w testamencie sporządzonym w formie aktu notarialnego będzie dawała zasadne podstawy do dokonywania takiej interpretacji, a więc gdy posłuży się on pojęciem zapisu windykacyjnego (choć w tym przypadku właściwie nie trzeba będzie dokonywać wykładni treści oświadczenia woli testatora), zapisu ze skutkiem rzeczowym czy określeniem opisowym, jednak wskazującym na wolę testatora co do przejścia określonego prawa mieszczącego się w kodeksowym katalogu przedmiotów zapisu windykacyjnego na wskazaną przez niego osobę już z momentem śmierci testatora. Pewne wątpliwości może już jednak wywoływać pójście w procesie interpretacji oświadczeń woli spadkodawców wyrażanych w testamentach sporządzanych w formie aktu notarialnego tak daleko, jak czynią to ostatni powołani autorzy (P. Księżak i A. Bieranowski), jeśli chodzi o to, że proponują oni, by także wtedy, kiedy testator w treści rozrządzenia testamentowego posłuży się określeniem o charakterze 23

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 ogólnym, takim jak zapis (bez określenia jego rodzaju), czy wyrazi swą wolę przy użyciu czasownika (np. że coś komuś zapisuje lub chce, by dana osoba coś dostała), przyjmować, że doszło do ustanowienia zapisu windykacyjnego. Wspomniane wątpliwości w stosunku do takiego toku rozumowania pojawiają się choćby z uwagi na powoływane już uwagi zawarte w projekcie ustawy nowelizującej, mocą której wprowadzono unormowania dotyczące zapisu windykacyjnego (gdzie wskazano, że zapisu windykacyjnego będzie można upatrywać tam, gdzie testator wyraźnie do tego jego rodzaju się odwoła), jak również ze względu istnienie de lege lata dwóch typów zapisu windykacyjnego oraz zwykłego. Jeśli chodzi o tę ostatnią kwestię, to należy zauważyć, że na tle poglądu reprezentowanego przez dwóch ostatnich powołanych autorów może się pojawić wątpliwość, czy na jego gruncie można w ogóle dopatrywać się w testamencie sporządzonym w formie aktu notarialnego przypadków ustanowienia zapisu zwykłego co do praw wymienionych w art. 981 1 2 k.c. Jak się bowiem wydaje, wchodziłoby to w rachubę jedynie wówczas, kiedy spadkodawca expressis verbis wyraziłby, że dane rozrządzenie stanowi zapis zwykły, a więc wyraźnie wskazał na ten rodzaj zapisu poprzez powołanie jego ustawowej nazwy 51. Nie wydaje się to być rozwiązanie odpowiadające praktyce formułowania treści rozrządzeń testamentowych. Wobec powyższego ten ostatni pogląd wydaje się być zbyt daleko idący. Z kolei opisywana wcześniej propozycja interpretacyjna, co zresztą słusznie się jej zarzuca, stanowi pewne uproszczenie. W wyniku przeprowadzonych rozważań zasadne wydaje się więc pewne wyważenie argumentów podnoszonych przez zwolenników poddanych analizie stanowisk i przyjmowanie, że o ustanowieniu zapisu windykacyjnego można mówić tylko w przypadku rozrządzenia zamieszczonego w testamencie sporządzonym w formie aktu notarialnego, jeśli przy tym testator wyraźnie postanowi, iż ustanawia zapis windykacyjny lub zapis ze skutkiem rzeczowym bądź uczyni to w sposób opisowy, ale jednoznacznie przesądzający o tym, że jego wolą jest, by wskazana przez niego osoba nabyła określone prawo (przedmiot zapisu) od razu w momencie otwarcia spadku po tym testatorze (i oczywiście dyspozycja 51 Przestrzeń do funkcjonowania zapisu zwykłego pozostałaby oczywiście nawet wtedy na gruncie testamentów w innej formie niż akt notarialny, a także w treści testamentów notarialnych w ramach zawieranych w nich rozrządzeń niedotyczących przedmiotów wymienionych w art. 981 1 2 k.c. 24

Joanna Kuźmicka-Sulikowska Zapis windykacyjny a reguła interpretacyjna... ta dotyczy któregoś z dopuszczalnych przedmiotów zapisu windykacyjnego wymienionych w art. 981 1 2 k.c.). W razie braku użycia w testamencie (oczywiście sporządzonym w formie aktu notarialnego) takich sformułowań, pozwalających w procesie interpretacji (który może okazywać się potrzebny zwłaszcza w razie posłużenia się przez testatora ostatnim ze wspomnianych, opisowym sposobem wyrażenia woli) odczytać wolę testatora jako poczynienie rozrządzenia w postaci zapisu windykacyjnego, trzeba by przyjmować, że nie został ustanowiony zapis tego typu; ze wskazanych powyżej przyczyn nie wydaje się bowiem zasadne uznawanie, iż mamy do czynienia z zapisem windykacyjnym, jeśli testator użyje tylko ogólnego pojęcia zapis czy zapisuję (odnosząc je do określonego prawa mieszczącego się w katalogu z art. 981 1 2 k.c.) bez żadnych określeń doprecyzowujących, które wskazywałyby na cechy znamienne dla zapisu windykacyjnego (np. bez wskazania, że dane prawo ma przejść na określoną osobę od razu z momentem śmierci testatora). Wyłączenie w takich przypadkach kwalifikowania rozrządzenia testatora jako zapisu windykacyjnego otwiera potrzebę doszukiwania się innego znaczenia jego oświadczenia woli wyrażonego w testamencie w formie aktu notarialnego. Wówczas, w razie gdyby testator przeznaczył określonej osobie prawo majątkowe o wartości wyczerpującej niemal cały spadek, byłoby potencjalne pole do interpretacji, czy mamy do czynienia z powołaniem zapisobiercy zwykłego, czy może spadkobiercy (a więc do stosowania art. 961 k.c.). Oczywiście potrzeba czynienia takich zabiegów interpretacyjnych w tym ostatnim zakresie i sięgania do tego ostatniego powołanego przepisu nie wchodziłaby w grę, gdyby wątpliwości we wspomnianej kwestii nie powstawały i z treści testamentu jasno wynikało, że jest to zapis zwykły. Abstract A legal concept of the specific bequest was introduced by the amendments to the Civil Code in 2011 as a response of the legislator to a longawaited need of the Polish inheritance law review. The purpose of the said amendment was to strengthen the position of a testator with respect to its will and disposition of its assets upon its death. The introduction of the specific bequest guarantees that in case of the specific bequest 25

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 made by the testator in its testament an indicated beneficiary will inherit specified assets upon opening of the deceased person s estate. The article discusses the issue whether article 961 of the Civil Code does not stand in opposition to the objective contained in the provisions concerning the concept of the specific bequest. 26

Barbara Sudnik-Hryniewicz Kilka uwag o elektronicznym postępowaniu upominawczym Od wejścia w życie przepisów art. 505 28 i n. kodeksu postępowania cywilnego 1 statuujących elektroniczne postępowanie upominawcze upłynęło ponad 5 lat 2, które pozwoliły na zweryfikowanie trafności przyjętych rozwiązań ustawodawczych 3, ukształtowanie poglądów doktryny i judykatury oraz określonej praktyki procesowej po stronie uczestników tego postępowania, ich pełnomocników i sądów. Niemniej jednak nadal niektóre z przyjętych rozwiązań budzą wątpliwości i rozbieżności w ich stosowaniu. W założeniu elektroniczne postępowanie upominawcze miało doprowadzić do szybkiego 4 załatwienia sprawy, która spełniała kryteria 1 Ustawa z 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 101 ze zm.), dalej: k.p.c. 2 Ustawa z 9 stycznia 2009 r. (Dz. U. Nr 26, poz. 156) dodała dział VIII w tytule VII księgi I kodeksu postępowania cywilnego, zmiana weszła w życie 1 stycznia 2010 r., za wyjątkiem art. 505 31 6, który wszedł w życie 17 lutego 2009 r. 3 Według informacji ze sprawozdania z seminarium (Elektroniczne postępowanie upominawcze, http://czasopisma.beck.pl/nc/aktualnosc/elektroniczne-postepowanieupominawcze-sprawozdanie-z-seminarium/) przewodniczącej VI Wydziału Cywilnego (e-sąd) Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie, sędzi Anny Brenk-Czapskiej, od 1 stycznia 2010 r. do 10 czerwca 2013 r. do EPU wpłynęło ogółem 6.136.458 spraw, z czego załatwiono 5.747.916, w tym poprzez wydanie nakazów zapłaty aż 5.457.072, sprzeciwów od nich zostało złożonych 222.026, z czego w samym 2013 r. aż 51.495, co stanowi 23% ogółu. Informacja o pracy e-sądu oraz dane obejmujące 2014 r. zostały podane przez Annę Brenk (wiceprezesa Sadu Rejonowego Lublin- Zachód w Lublinie) w: Elektroniczne postępowanie upominawcze kilka uwag na temat e-sądu, Krajowa Rada Sądownictwa 2014, nr 3, s. 10 i n. 4 Elektroniczne postępowanie upominawcze jest określane mianem sumarycznego, którego celem jest maksymalne uproszczenie i przyspieszenie uzyskania tytułu 27

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 do rozpoznania jej w tym trybie. W jego ramach nałożono na powoda jedynie obowiązek takiego opisania roszczenia i przytoczenia okoliczności faktycznych na jego uzasadnienie, aby wieńczący to postępowanie nakaz zapłaty mógł zostać wydany bez potrzeby zapoznawania się z dowodami, od złożenia których powód został zwolniony 5. Merytoryczne orzekanie w tym postępowaniu wyłączają 6 (analogicznie do postępowania upominawczego) sytuacje, jeśli według treści pozwu: 1) roszczenie jest oczywiście bezzasadne, 2) przytoczone okoliczności budzą wątpliwość, 3) zaspokojenie roszczenia zależy od świadczenia wzajemnego, 4) miejsce pobytu pozwanego nie jest znane albo gdyby doręczenie mu nakazu nie mogło nastąpić w kraju. Dnia 7 lipca 2013 r., w celu wyeliminowania niepożądanego zjawiska podawania nieaktualnego adresu pozwanego w postępowaniu rozpoznawczym (którego prawidłowy adres powód wskazywał na etapie postępowania egzekucyjnego), wprowadzono zmianę procedury cywilnej 7 nakazującą powodowi wskazanie właściwych dotyczących go numerów PESEL lub NIP (osoby fizyczne) lub numeru w Krajowym Rejestrze Sądowym, a w przypadku jego braku numeru w innym właściwym rejestrze, ewidencji lub NIP powoda niebędącego osobą fizyczną, który nie ma obowiązku wpisu we właściwym rejestrze lub ewidencji, jeżeli jest on obowiązany do jego posiadania, a także obligującą sąd z urzędu 8 do ustalenia numeru PESEL pozwanego będącego osobą fizyczną, jeżeli jest on obowiązany do jego posiadania lub posiada go, nie mając takiego obowiązku, lub numeru w Krajowym Rejestrze Sądowym, a w przypadku jego braku numeru w innym właściwym rejestrze, ewidencji lub NIP pozwanego niebędącego osobą fizyczną, który nie ma obowiązku wpisu we właściwym rejestrze lub ewidencji, jeżeli jest on obowiązany do jego posiadania. egzekucyjnego przez wierzyciela (powoda), a następnie ( ) tytułu wykonawczego. Tak P. Telenga w: A. Jakubecki (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2012, s. 661. 5 Tak art. 505 28 1 k.p.c. 6 Co wynika z treści art. 499 k.p.c., który znajduje zastosowanie na podstawie odesłania z art. 505 28 k.p.c. Zgodnie z nim w postępowaniu określonym w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy o postępowaniu upominawczym z odrębnościami wynikającymi z niniejszego rozdziału. 7 Ustawa z 10 maja 2013 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 654). 8 Tak od 7 lipca 2013 r. w myśl przepisu art. 208 1 k.p.c. dodanego na mocy art. 1 pkt 4 ustawy z 10 maja 2013 r. 28

Barbara Sudnik-Hryniewicz Kilka uwag o elektronicznym postępowaniu... Poza przypadkami nakazującymi odrzucenie pozwu z powodu braku zdolności sądowej 9 bądź zawieszenie postępowania 10 jeszcze przed wydaniem nakazu zapłaty 11, w praktyce zmiana ta zaowocowała w sprawach, w których pozwanymi są osoby fizyczne, stwierdzaniem przez sąd rozpoznający sprawę w elektronicznym postępowaniu upominawczym braku podstaw do wydania nakazu zapłaty także w przypadku istnienia rozbieżności pomiędzy adresem zamieszkania pozwanego wskazanym w pozwie a ujawnionym w bazie PESEL.SAD, mimo że przepis art. 499 k.p.c. takiej negatywnej przesłanki nie przewiduje. Rozbieżność pomiędzy wskazanym w pozwie adresem i tym ujawnionym w bazie PESEL.SAD można byłoby uznać za wątpliwość, jaką budzą przytoczone okoliczności pozwu, o których mowa w treści art. 499 pkt 2 k.p.c. Jednakże, jak wynika z dalszej części tego przepisu, okoliczności te miały z założenia dotyczyć innych kwestii 12. Brak bowiem możliwości skutecznego doręczenia nakazu zapłaty (np. z powodu podania nieprawidłowego adresu) został określony jako przesłanka negatywna w pkt 4 art. 499 k.p.c. 13. Ponadto kodeks postępowania cywilnego, formułując wymogi dotyczące pozwu jako pisma procesowego 14, w którym powód również w elektronicznym postępowaniu upominawczym powinien wskazać adres pozwanego, posługuje się pojęciem miejsca zamieszkania 15 stro- 9 W przypadku zgonu pozwanego ujawnionego w systemie PESEL.SAD przed wszczęciem postępowania na podstawie art. 199 1 pkt 3 k.p.c. 10 W sytuacji śmierci pozwanego po złożeniu pozwu na podstawie art. 174 1 pkt 1 k.p.c. 11 Dotychczas sąd o śmierci strony dowiadywał się po wysłaniu odpisu pozwu z adnotacji operatora pocztowego umieszczonej na zwracanej, niepodjętej przesyłce poleconej. 12 Zob. np. P. Telenga, Komentarz aktualizowany do art. 499 Kodeksu postępowania cywilnego, LEX/el 2013. 13 Oczywiście z tego zakresu zostają wyłączone doręczenia drogą elektroniczną, których można dokonywać w aktualnym stanie prawnym właśnie jedynie w ramach elektronicznego postępowania upominawczego, zob. art. 131 1 k.p.c., a także I. Wolwiak, Doręczenia w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2014, s. 214 i n., oraz rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 12 października 2010 r. w sprawie szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym (Dz. U. Nr 190, poz. 1277). 14 Tak art. 126 2 pkt 1 k.p.c. w zw. z art. 187 1 k.p.c. 15 Tak art. 27 2, art. 28, art. 32, art. 39, art. 41, art. 42 i art. 177 k.p.c. w odniesieniu do właściwości sądów; w art. 126 2 pkt 1 k.p.c. w odniesieniu do wymogów pisma procesowego; w art. 136, art. 139 i art. 387 1 k.p.c. w odniesieniu do obowiązku 29

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 ny, a nie jej zameldowania. Oznacza to więc, że doręczenia powinny być dokonywane na wskazany w pozwie adres zamieszkania 16, nawet jeśli nie jest on ujawnionym w bazie PESEL.SAD adresem zameldowania; dopiero zwrócenie takiej przesyłki jako niedoręczonej z powodu nieprawidłowego (nieaktualnego) adresu pozwanego uzasadniałoby uchylenie nakazu zapłaty i przekazanie sprawy do rozpoznania w trybie nieelektronicznym 17. Obserwowana w tym zakresie praktyka 18, polegająca na zaniechaniu doręczeń w sytuacji rozbieżności pomiędzy wskazanym w pozwie adresem zamieszkania a ujawnionym w systemie PESEL.SAD adresem zameldowania pozwanego w kraju, wskazuje, że sama ta rozbieżność, bez jej weryfikacji poprzez podjęcie próby doręczenia, powoduje przekazywanie spraw do rozpoznania do sądów właściwości ogólnej. Przekazanie to jednak bez podjęcia próby doręczenia, która może okazać się skuteczna 19, jest nieuzasadnione. Artykuł 505 33 k.p.c. stanowi bowiem, że dopiero w przypadku braku podstaw do wydania nakazu zapłaty, a powyższa rozbieżność pomiędzy wskazanym w pozwie adresem zamieszkania a ujawnionym w systemie PESEL.SAD adresem zamieszkania w świetle treści art. 499 k.p.c. nie jest nim, sąd przekazuje sprawę do sądu według właściwości ogólnej 20. zawiadamiania o każdorazowej zmianie miejsca zamieszkania; w art. 144 k.p.c. w odniesieniu do przesłanek ustanowienia kuratora procesowego; w art. 150, art. 175, art. 262 k.p.c. w odniesieniu do treści wezwania. 16 Poza sytuacjami doręczenia na adres pracy bądź miejsca, w którym się adresata zastanie, zob. art. 135 1 k.p.c. 17 Po ostatniej nowelizacji ma także możliwość, w myśl przepisu art. 505 32 3 k.p.c., skazania na grzywnę powoda, jego przedstawiciela ustawowego lub pełnomocnika, który w złej wierze lub wskutek niezachowania należytej staranności oznaczył nieprawidłowo dane, o których mowa w 2 pkt 1 lub 2 oraz art. 126 2 pkt 1. 18 Pogląd jest wyrażany na gruncie spraw, jakie wpływają po ich przekazaniu przez sąd rozpoznający sprawy w elektronicznym postępowaniu upominawczym do IX Wydziału Cywilnego Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Śródmieścia we Wrocławiu. 19 Skuteczne doręczenie, nawet w trybie podwójnego awiza, jest uzależnione od tego, czy adres jest rzeczywiście adresem aktualnym, por.: postanowienie SN z 8 grudnia 2010 r., III CZP 105/10, LEX nr 694257 oraz postanowienie SN z 18 marca 2009 r., IV CNP 87/08, LEX nr 603176. 20 W tym zakresie wskazuje się, mimo braku w tym zakresie wyraźnego wskazania w przepisie, na konieczność badania przez sąd rozpoznający sprawę w elektronicznym postępowaniu upominawczym, czy nie występują podstawy do jej rozpoznania w odrębnym trybie, mimo jego niestosowania przez ten sąd. Tak M. Manowska w: M. Manowska (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, tom 1 30

Barbara Sudnik-Hryniewicz Kilka uwag o elektronicznym postępowaniu... W literaturze podnosi się także 21, że sąd, decydując o przekazaniu sprawy z elektronicznego postępowania upominawczego do rozpoznania sądowi właściwości ogólnej, powinien także badać, czy będzie on także rzeczowo i funkcjonalnie właściwy do jej rozpoznania. Sąd, któremu bowiem sprawę przekazano, jest co do zasady związany orzeczeniem wydanym w tym przedmiocie przez sąd rozpoznający sprawę w elektronicznym postępowaniu upominawczym. Wobec niezgłoszenia przez żadną ze stron zarzutu z art. 46 k.p.c. nie może już sprawy tej przekazać do sądu rzeczowo i funkcjonalnie właściwego i musi ją rozpoznać. Wskazuje się także na lukę prawną w sytuacji występowania po stronie pozwanych osób mających siedzibę lub miejsce zamieszkania w obszarach właściwości miejscowej różnych sądów. Podobnie budzącą wątpliwości jest praktyka sądu rozpoznającego sprawy w elektronicznym postępowaniu upominawczym polegająca na przyjmowaniu z jednej strony, że sądem właściwości ogólnej jest sąd wyznaczany podanym zazwyczaj w pozwie przez powoda adresem zamieszkania pozwanego przy jednoczesnym uznaniu, z drugiej strony, iż adres ten nie jest prawidłowy, a tym samym, że występuje negatywna przesłanka uniemożliwiająca wydanie w sprawie nakazu zapłaty. Jeśli adres zamieszkania pozwanego podany przez powoda jest nieprawidłowy, to powód powinien wskazać go, wykonując stosowne zobowiązanie procesowe w trybie art. 177 1 pkt 6 k.p.c., albowiem jego brak uniemożliwia nadanie sprawie dalszego biegu. W razie zaś jego niewskazania postępowanie, co do zasady, powinno zostać zawieszone. Przekazywanie sprawy przy zaniechaniu uzyskania prawidłowego adresu 22 może skutkować, że będzie ona rozpoznawana z naruszeniem przepisu art. 505 36 1 i art. 15 k.p.c., a więc przez sąd, który nie jest sądem właściwości ogólnej i nigdy nim nie był. Ustanowienie zaś jako właściwego do rozpoznania sprawy po przekazaniu jej do trybu nieelektronicznego sądu właściwości ogólnej miało chronić pozwanego (art. 1 505 37 ), Warszawa 2014, s. 1236. O tym, że sądem właściwości ogólnej jest sąd właściwy miejscowo i rzeczowo do rozpoznania danej sprawy, zob. P. Telenga w: A. Jakubecki (red.), Kodeks..., s. 671. 21 Tak P. Telenga w: A. Jakubecki (red.), Kodeks, s. 671 672. 22 Zasadniczo w procesie, gdy powód nie zna aktualnego adresu pozwanego, powinien podać ostatni mu znany, a także wnosić o ustanowienie kuratora procesowego dla nieznanego z miejsce pobytu pozwanego, przy czym przesłankę tę co do zasady powinien wykazać, por. art. 143 k.p.c. Niezasadne bowiem ustanowienie kuratora będzie skutkować nieważnością postępowania, zob. art. 379 pkt 5 k.p.c. 31

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 przed koniecznością 23 podejmowania obrony przed sądem innym niż swego miejsca zamieszkania. Niewątpliwie taka praktyka przyczynia się do znacznego wzrostu liczby spraw, które są rozpoznawane w postępowaniu nieelektronicznym, a w których istnieje możliwość wydania nakazu zapłaty, co znacznie wydłuża i podwyższa jego koszty. Brakuje, co prawda, wyraźnych przeciwwskazań ustawowych ku temu, by po przekazaniu sprawy do sądu właściwości ogólnej z powodu stwierdzonych rozbieżności w adresie podanym w pozwie z adresem ujawnionym w systemie PESEL. SAD sąd ten wydał nakaz zapłaty i podjął próbę jego doręczenia na adres wskazany w pozwie (także w sytuacji, gdy wątpliwości co do zasadności roszczenia zostały rozwiane przez zaproponowane przez powoda dowody). W odbiorze społecznym jednakże dwa skrajnie odmienne rozstrzygnięcia w przedmiocie tej samej kwestii, a więc istnienia podstaw do wydania nakazu zapłaty oraz ich równoczesnym braku, mogą być zupełnie niezrozumiałe, a tym samym podważać zaufanie do sprawujących wymiar sprawiedliwości sądów. Ponadto przekazanie sprawy do rozpoznania sądowi właściwości ogólnej pozwanego wobec stwierdzenia braku podstaw do wydania nakazu zapłaty jedynie z powodu rozbieżności pomiędzy podanym przez powoda adresem zamieszkania pozwanego a adresem jego zameldowania zwłaszcza że tego ostatniego wobec jednoznacznej treści przepisów postępowania cywilnego powód w ogóle nie musi podawać skutkuje dla powoda, po ostatniej nowelizacji 24 art. 505 37 1 zd. 1 k.p.c., koniecznością uiszczenia opłaty uzupełniającej w wysokości 3/4 opłaty właściwej dla postępowania upominawczego bądź uproszczonego 25. Wraz ze wzrostem świadomości prawnej społeczeństwa wzrasta też liczba sprzeciwów wnoszonych od wydawanych w elektronicznym postępowaniu upominawczym nakazów zapłaty, w tym przez pozwanych, którzy o wydaniu orzeczenia w tym trybie dowiedzieli się dopiero w toku prowadzonej przeciwko nim egzekucji. Jedną z przyczyn takiego stanu rzeczy jest podanie przez powoda na etapie wnoszenia powództwa nieaktualnego adresu zamieszkania pozwanego. Skutecznym sposobem 23 Przy braku możliwości powołania się na zarzut niewłaściwości wynikający w umowy prorogacyjnej, zob. art. 505 36 2 k.p.c. w zw. z art. 46 k.p.c. 24 Zmiana ustawy weszła w życie 7 lipca 2013 r., dokonano jej mocą art. 1 pkt 8 ustawy z 10 maja 2013 r. 25 Zob. art. 19 ust. 2 pkt 2 i art. 28 ustawy z 2 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 594 ze zm.). 32

Barbara Sudnik-Hryniewicz Kilka uwag o elektronicznym postępowaniu... obrony pozwanego przed egzekucją (zwalczenie klauzuli wykonalności) jest wykazanie, że w dacie doręczenia mu nakazu zapłaty wraz z pouczeniami, odpisem pozwu i jego załącznikami mieszkał on pod innym adresem, w szczególności, jeśli był pod nim zameldowany, a w konsekwencji wykazanie, iż orzeczenie nie jest prawomocne, wobec czego nie może stanowić podstawy egzekucji. Jednym z najprostszych sposobów wykazania, że doręczenie warunkujące rozpoczęcie biegu terminu do wniesienia sprzeciwu nie zostało dokonane skutecznie 26, jest przedstawienie zaświadczenia o zameldowaniu na pobyt stały lub czasowy 27, w myśl przepisu art. 24 i n. ustawy z 24 września 2010 r. o ewidencji ludności 28. Zameldowanie ma potwierdzać zamieszkanie 29. Zaświadczenie, które będzie stwierdzać tę okoliczność, jako dokument urzędowy, korzysta w postępowaniu cywilnym w myśl art. 244 k.p.c. z domniemania prawdziwości i autentyczności. Jego przedstawienie wykluczy więc konieczność przeprowadzania innego rodzaju dowodów na okoliczność miejsca zamieszkania pozwanego w określonej dacie, co stanowi niewątpliwe ogromne ułatwienie bądź wręcz gwarancję nieponoszenia ujemnych skutków wynikających z niewzięcia udziału w toczącym się przeciwko danej osobie postępowaniu. Po zniesieniu obowiązku meldunkowego 30 przy dowodzeniu miejsca nie będzie już możliwe uzyskanie tego rodzaju dowodu. Praktyką sądu orzekającego w ramach elektronicznego postępowania upominawczego jest przesyłanie komornikowi prowadzącemu postępowanie egzekucyjne 31 odpisu postanowienia o uchyleniu nakazu zapłaty bądź postanowienia o nadaniu mu klauzuli wykonalności, co powinno 26 Za Sądem Najwyższym należy wskazać, że doręczenie zastępcze może być realizowane tylko w warunkach, kiedy adres strony jest prawidłowy (aktualny), por. postanowienia SN: z 18 marca 2009 r., IV CNP 87/08, LEX nr 603176; z 2 lipca 2009 r., II UZ 20/09, LEX nr 533108; z 8 grudnia 2010 r., III CZP 105/10, LEX nr 694257. 27 Czyli w określonej miejscowości pod oznaczonym adresem z zamiarem stałego przebywania (art. 6 ust. 1 pobyt stały) bądź bez zamiaru zmiany miejsca pobytu stałego w innej miejscowości pod oznaczonym adresem lub w tej samej miejscowości, lecz pod innym adresem (art. 7 ust. 1 pobyt czasowy). 28 Ustawa z 24 września 2010 r. o ewidencji ludności (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 388). 29 Oznacza to także, że zameldowanie jest pochodną zamieszkania, a nie na odwrót. 30 Zniesienie to nastąpi od 1 stycznia 2016 r., zob. art. 74 ust. 1 ustawy z 6 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych (Dz. U. Nr 167, poz. 1131 ze zm.). 31 Tak A. Brenk, Elektroniczne postępowanie, s. 14. 33

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 skutkować umorzeniem postępowania egzekucyjnego na wniosek zgodnie z art. 825 pkt 2 k.p.c. Możliwość zakwestionowania prawidłowości doręczenia istnieje także na podstawie wydanego w trybie art. 130 5 k.p.c. zaświadczenia, w którym stwierdza się, że nakaz zapłaty został uznany za doręczony na oznaczony adres w trybie określonym 139 1 k.p.c., a więc wskutek podwójnego awizowania. Konsekwencją przedstawienia takiego zaświadczenia będzie zawieszenie postępowania egzekucyjnego, o czym przesądza treść art. 820 3 1 k.p.c. Jednakże nawet ono, zgodnie z brzmieniem 3, nie wyłączy możliwości podejmowania przez komornika czynności mających na celu wykonanie w przyszłości tytułu wykonawczego. Traktowanie więc rozbieżności pomiędzy adresem pozwanego podanym w pozwie a tym ujawnionym w systemie PESEL.SAD jako przesłanki negatywnej do wydania nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym stanowi nieuprawnione włączenie jej do zamkniętego katalogu przesłanek określonego treścią art. 499 k.p.c. Z drugiej zaś strony chroni pozwanych, realizujących obowiązek meldunkowy, przed negatywnymi skutkami postępowań toczących się bez ich udziału. W tej sytuacji występuje potrzeba rozstrzygnięcia, czy przesłanka niezgodności adresu zamieszkania pozwanego podanego w pozwie z tym ujawnionym w systemie PESEL.SAD, powinna automatycznie skutkować stwierdzeniem braku podstaw do wydania nakazu zapłaty czy też nie powinna być brana przez sąd orzekający w sprawie. Nie można wykluczyć, że strony postępowań nie będą aktualizować adresu zameldowania, zwłaszcza w bliskiej już perspektywie wygaśnięcia tego obowiązku. Może się wtedy okazać, że podany w pozwie adres, choć różniący się od adresu zameldowania, jest prawidłowy. Społecznie pożądana jest ochrona osób, wobec których w toczącym się postępowaniu sądowym celowo nie wskazano ich aktualnego adresu zamieszkania, z drugiej zaś pożądane byłoby to, aby istniało postępowanie 32 umożliwiające szybkie uzyskanie orzeczenia, bez konieczności angażowania znacznych środków finansowych (w tym na opłatę, sporządzenie odpisów załączników, przedstawienie dowodów) oraz czasu. Jeśli więc uznać, że powyższa, nieznajdująca oparcia w aktualnie obowiązujących przepisach, praktyka niesie ze sobą więcej korzyści, zwłaszcza dla stron (co jest wątpliwe w stosunku do powoda), to zasadne 32 Odpowiednikiem elektronicznego postępowania upominawczego jest np. w Niemczech Mahnverfahren, a w Wielkiej Brytanii Money Claim Online. 34

Barbara Sudnik-Hryniewicz Kilka uwag o elektronicznym postępowaniu... byłoby uzupełnienie art. 499 k.p.c. również o tę negatywną przesłankę uniemożliwiającą wydanie nakazu zapłaty. Wydaje się jednak, że wprowadzenie tego rodzaju przepisu ma dwa zasadnicze mankamenty. Po pierwsze, uniemożliwiłoby wnoszenie pozwów w elektronicznym postępowaniu upominawczym przeciwko osobom nieposiadającym zameldowania, po drugie zaś, potencjalni pozwani w celu uniknięcia pozwania w tym trybie nie dokonywaliby meldunku, niwecząc płynące z tego postępowania dla powoda korzyści. W elektronicznym postępowaniu upominawczym, co jest jego cechą charakterystyczną, umożliwiono powodowi uzyskanie nakazu zapłaty zgodnego z żądaniem pozwu bez konieczności przedstawiania dowodów. Dla przeciwwagi pozwanemu natomiast ułatwiono jego zaskarżenie 33. Wniesienie sprzeciwu, w którym pozwany wyrazi brak swej zgody na takie rozstrzygnięcie 34, nawet bez podania uzasadnienia swojego stanowiska, powoduje bowiem utratę mocy przez nakaz zapłaty 35 w całości. Powyższe reguły elektronicznego postępowania upominawczego, choć w pełni usprawiedliwione i chroniące w jednakowym stopniu interesy obu strony postępowania, mogą rodzić trudności dla sądu orzekającego w tej sprawie. Treść sprzeciwu, na etapie postępowania przed sądem procedującym w ramach elektronicznego postępowania upominawczego, nie musi zawierać w swej treści 36 zarzutów i ma jedynie czy- 33 Jak wskazuje się w piśmiennictwie, ustawodawca zdecydował się podjąć ryzyko orzekania w przedmiocie nieudowodnionego, a jedynie opisanego roszczenia, pozostawiając kontrolę jego zasadności pozwanemu, tak P. Bieżuński, Elektroniczne postępowanie upominawcze. Zarys postępowania, LEX nr 127165. 34 Wskazuje się, że pozwany może w sprzeciwie zamieścić wszystkie elementy pism procesowych, w tym zarzuty oraz wnioski dowodowe, P. Telenga w: A. Jakubecki (red.), Kodeks, s. 672. 35 Pozwany nie może wnieść sprzeciwu od części orzeczenia zawartego w nakazie zapłaty, wobec czego wniesienie sprzeciwu zawsze spowoduje utratę mocy przez nakaz zapłaty w całości, tak P. Bieżuński, Elektroniczne Jednakże pojęcie zaskarżenia nakazu zapłaty w całości odnosi się wyłącznie do przedmiotu jego rozstrzygnięcia (o żądaniu pozwu), nie zaś podmiotów, chyba że ustawa stanowiłaby inaczej (zob. art. 73 2 k.p.c.), por. M. Manowska w: M. Manowska (red.), Kodeks, s. 1237. 36 Zgodnie z art. 505 35 k.p.c. Sprzeciw od nakazu zapłaty nie wymaga uzasadnienia i przedstawienia dowodów, jednak w sprzeciwie pozwany powinien przedstawić zarzuty, które pod rygorem ich utraty należy zgłosić przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy. W pozostałym zakresie przepisu art. 503 1 zdanie drugie nie stosuje się. Zarzuty, jakie pozwany powinien podnieść przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy, dotyczą umowy prorogacyjnej i zapisu na sąd polubowny. Wątpliwości budzi w kontekście tego przepisu stosowanie art. 503 1 zd. 3 k.p.c., które stanowi, że sąd 35

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 nić zadość wymogom pisma procesowego. Zaskarżenie nakazu zapłaty skutkuje przekazaniem sprawy do rozpoznania sądowi właściwości ogólnej i rodzi po stronie powoda konieczność uzupełnienia braków pozwu o pełnomocnictwo, jeśli nie działa on w procesie samodzielnie i opłatę, jeśli ta uiszczona przy wnoszeniu pozwu w elektronicznym postępowaniu upominawczym wymaga uzupełnienia. Wypełnienie tych obowiązków przez powoda aktualizuje z kolei normę wyrażoną w treści art. 505 37 3 k.p.c., zgodnie z którą pozwany na wezwanie przewodniczącego powinien uzupełnić braki sprzeciwu w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia wezwania w sposób właściwy dla danego postępowania. Oznacza to innymi słowy, że powinien on wnieść pismo procesowe (zazwyczaj na urzędowym formularzu w postępowaniu uproszczonym w myśl art. 505 2 k.p.c.) zawierające zarzuty, ich uzasadnienie faktyczne i wnioski dowodowe 37. Wezwanie kierowane do pozwanego nie zawiera rygoru, co oznacza, że niewniesienie sprzeciwu nie skutkuje dla niego na tym etapie postępowania żadnymi konsekwencjami procesowymi. Jednakże brak zarzutów procesowych może powodować wątpliwość, czy pozwany w ogóle wdał się w spór co do istoty sprawy 38, zwłaszcza w kontekście jego obowiązków procesowych wynikających wprost z treści art. 3, art. 210 2 i art. 221 oraz art. 232 zd. 1 k.p.c. 39. pomija spóźnione twierdzenia i dowody, chyba że strona uprawdopodobni, iż nie zgłosiła ich w sprzeciwie bez swojej winy lub iż uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy, lub iż występują inne wyjątkowe okoliczności. Stosowanie tego przepisu nie zostało bowiem wyłączone. W praktyce zdarza się, że pozwany wnosi jedynie o przekazanie sprawy do rozpoznania sądowi właściwości ogólnej. 37 W tym zakresie zastosowanie znajduje przepis art. 503 1 zd. 3 k.p.c., który stanowi, że sąd pomija spóźnione twierdzenia i dowody, chyba że strona uprawdopodobni, że nie zgłosiła ich w sprzeciwie bez swojej winy lub że uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy albo że występują inne wyjątkowe okoliczności. 38 Zob. też S. Kotecka w: J. Gołaczyński (red.), Elektroniczne postępowanie upominawcze. Komentarz, Warszawa 2010, s. 198. 39 W myśl art. 3 k.p.c. strony i uczestnicy postępowania są obowiązani dokonywać czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami, dawać wyjaśnienia co do okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiać dowody; zgodnie zaś z art. 210 1 zd. 1 i 2 k.p.c. w toku rozprawy powód, a potem pozwany zgłaszają ustnie swe żądania i wnioski oraz przedstawiają twierdzenia i dowody na ich poparcie. Każda ze stron jest obowiązana do złożenia oświadczenia co do twierdzeń strony przeciwnej, dotyczących okoliczności faktycznych. Artykuł 221 k.p.c. stanowi zaś, że pozwany nie może odmówić wdania się w spór 36

Barbara Sudnik-Hryniewicz Kilka uwag o elektronicznym postępowaniu... Jeśli bowiem uznać, że nie, sąd ma obowiązek wydać wyrok zaoczny, o czym przesądza kategoryczny w swej wymowie przepis art. 339 k.p.c. W doktrynie 40 panuje zgoda co do tego, że wyrok nie powinien być zaoczny, w myśl art. 339 1 k.p.c., gdy pozwany odmawia jedynie ustosunkowania się do twierdzeń powoda o okolicznościach faktycznych. W sytuacji więc, gdy pozwany nie zgłasza dalszych zarzutów, a w sprzeciwie, którego nie uzupełnia, mimo wezwania, wnosi jedynie o przekazanie sprawy do rozpoznania sądowi właściwości ogólnej, wydany w sprawie wyrok powinien być zaoczny. Jeśli sąd uwzględnia w nim powództwo choćby w części, powinien wyrokowi temu w tej części z urzędu nadać rygor natychmiastowej wykonalności w myśl art. 333 1 pkt 3 k.p.c. Ani przepis art. 503 k.p.c. odnoszący się do sprzeciwu, ani też art. 210 2 k.p.c. odnoszący się już do rozprawy, nie nakazuje sądowi pouczać strony występującej bez fachowego pełnomocnika o możliwości wydania wyroku zaocznego oraz nadania mu w części uwzględniającej żądanie pozwu rygoru natychmiastowej wykonalności, co oznacza, że pozwany może być takim rozstrzygnięciem, mimo treści pouczeń, zaskoczony. Skuteczne złożenie sprzeciwu od wyroku zaocznego, który może zapaść na rozprawie, o której pozwany będzie jedynie zawiadomiony, a więc nie będzie miał obowiązku się stawić, wymaga m.in. wniesienia opłaty w wysokości połowy opłaty od pozwu 41. W przeciwnym razie taki wyrok stanie się prawomocny. Wydaje się więc zasadne rozważenie, czy wobec wprowadzenia przepisów zwalniających stronę z obowiązków procesowych (w istocie również w zakresie wdania się w spór co do istoty sprawy) nie należałoby jednocześnie uprzedzić stronę, że niewywiązanie się z obowiązków procesowych strony procesu cywilnego może skutkować dla niej rozstrzygnięciem, którego zaskarżenie na etapie tej samej instancji, jeśli w ogóle okaże się możliwe, będzie wiązać się z określonymi kosztami. co do istoty sprawy, chociaż wniósł zarzuty formalne. Zgodnie natomiast z art. 232 zd. 1 k.p.c. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. 40 Zob. np. P. Telenga, Komentarz aktualizowany... 41 Zob. art. 19 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 594 ze zm.). 37

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 Ostatnia z dokonanych nowelizacji przepisu art. 505 37 1 k.p.c. usunęła ostatecznie wątpliwości i rozbieżności 42 polegające na pobieraniu od powoda opłaty uzupełniającej od pozwu po przekazaniu sprawy do rozpoznania przez sąd właściwości ogólnej, w sytuacji gdy sąd rozpoznający sprawę w ramach elektronicznego postępowania upominawczego stwierdzał, że nie nadaje się ona do rozpoznania w tym trybie. Obecnie uzupełnienie pozwu polega więc z zasady na uiszczeniu opłaty uzupełniającej oraz przedłożeniu pełnomocnictwa, w miejsce dotychczasowego, w ramach którego powód miał obowiązek ponownie wnieść pozew z załącznikami wraz z odpisem dla pozwanego, nawet w sytuacji gdy już na etapie elektronicznego postępowania upominawczego jego odpis (ściślej wydruk) był doręczany pozwanemu wraz z odpisem wydanego w sprawie nakazu zapłaty. Niewątpliwie rozwiązanie to jest logiczną konsekwencją zasady kontynuacji postępowania przed sądem właściwości ogólnej, niemniej jednak rodzi wątpliwości i rozbieżności w stosowaniu. Pierwszym wymagającym wyjaśnienia zagadnieniem jest to, czy sąd po przekazaniu mu sprawy, w której nie dokonano doręczenia odpisu pozwu, powinien ten odpis doręczyć, skoro powód go nie składa. W każdym postępowaniu, do których odsyła art. 505 28 k.p.c., dokonuje się doręczeń pism procesowych złożonych przez strony wraz z odpisami z uwagi na brak odmiennej regulacji w tym zakresie 43. Kwestii tej nie rozstrzyga treść art. 505 37 3 k.p.c., z literalnego brzmienia tego przepisu wynika bowiem, że po uzupełnieniu pozwu wzywa się do uzupełnienia sprzeciwu. Konstrukcja tego przepisu jest o tyle wadliwa, że po pierwsze, sugeruje niedoręczanie pozwu w ogóle, po drugie zaś, nakazuje wzywać o braki sprzeciwu, kiedy nakaz zapłaty nie został w ogóle wydany (do tych przypadków odnoszą się wymienione w 1 przepisy art. 505 33 1 k.p.c.) lub doręczony (tak w art. 505 34 1 k.p.c.). Praktyka, będąca próbą pogodzenia zmian wprowadzonych 42 W tej kwestii zob. m.in. w postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 lipca 2013 r., I Acz 622/13, LEX nr 1342258, oraz uchwała SN z 10 października 2013 r., III CZP 56/13, Biuletyn SN 2013, nr 10, poz. 7. Pobieranie opłat uzupełniających przed zmianą ustawy uzasadniano obchodzeniem przepisów ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, w sytuacji, gdy sprawa w ogóle nie nadawała się do rozpoznania w elektronicznym postępowaniu upominawczym. 43 Zob. art. 128 k.p.c. stanowiący o obowiązku składania odpisów pism procesowych i ich załączników w celu doręczenia innym uczestniczącym w sprawie osobom. 38

Barbara Sudnik-Hryniewicz Kilka uwag o elektronicznym postępowaniu... nowelizacją 44 i przepisów regulujących postępowania nieelektroniczne, polegająca na drukowaniu pozwu 45 i jego doręczaniu w takiej postaci, nie znajduje oparcia w przepisach, wobec czego rozważenia wymaga ich stosowne uzupełnienie. Zaniechanie wezwania o odpis pozwu wraz z załącznikami powoduje, że w sprawie nadal brakuje dowodów stanowiących dokumenty załączane do pozwu. W tej sytuacji stosowanie powyższego przepisu zgodnie z jego literalnym brzmieniem pozbawia powoda możliwości ich złożenia. Po przekazaniu rozpoznania sprawy do sądu właściwości ogólnej brakuje natomiast podstaw do wezwania powoda do ich przedstawienia. Rozwiązaniem kompromisowym, aczkolwiek niepozbawionym wad, jest wzywanie powoda do złożenia pisma procesowego zawierającego wnioski dowodowe i przedłożenia samych dowodów. Należy bowiem przypomnieć, że od 2 maja 2012 r. w związku ze zmianą art. 207 k.p.c. strony mogą składać pisma procesowe niezawierające wniosków dowodowych wyłącznie za zezwoleniem przewodniczącego, wyjątkiem od tej reguły jest odpowiedź na pozew. Oznacza to, że pismo zawierające wnioski dowodowe strona może złożyć w każdym czasie, z tym jednak, że gdy okaże się, iż wnioski składa zbyt późno (zob. art. 207 6 k.p.c.), ryzykuje ich oddaleniem jako spóźnionych. Wydaje się więc, że aby nie narażać powoda na te ujemne konsekwencje procesowe, powinien on mieć możliwość powołania i przedstawienia dowodów na jak najwcześniejszym etapie postępowania, o czym należałoby go pouczyć. Wezwanie więc powoda do złożenia takiego pisma procesowego, niejako uzupełniającego pozew, jest w tej sytuacji konieczne, mimo braku wyraźnej regulacji kodeksowej. Wydaje się jednak, że pozostawienie tak ważnej kwestii włącznie praktyce sądów, z uwagi na możliwe rozbieżności, jest niepożądane i wymaga niezbędnej ingerencji ustawodawcy. W świetle powyższych uwag wydaje się konieczne rozważenie dalszych zmian przepisów procedury odnoszących się do elektronicznego postępowania upominawczego zarówno w zakresie koniecznej weryfikacji adresu pozwanego, uzupełnienia zarzutów sprzeciwu od nakazu zapłaty o pouczenia o możliwych konsekwencjach ich niezgłoszenia, jak i umożliwienia powodowi zgłaszania wniosków dowodowych przy 44 Przed zmianą powód, uzupełniając pozew, składał także jego odpis. 45 Na marginesie należy wskazać, że aktualne wydruki pozwów wniesionych w elektronicznym postępowaniu upominawczym są mało czytelne w porównaniu np. do pozwów składanych na urzędowych formularzach. 39

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 generalnej zasadzie ich prekluzji. Niedostrzeganie powyżej zasygnalizowanych wątpliwości i zagadnień może doprowadzić do istotnych i rzutujących na przebieg postępowania rozbieżności, co byłoby niepożądane w punktu widzenia interesów jego stron. Proponowane zaś powyżej rozwiązania stanowią jedynie głos w niezbędnej na ten temat dyskusji. Abstract This article deals with controversies, which arise in connection with the application of provisions contained in article 505 (28) and further articles of the Civil Procedure Code constituting the basis for electronic proceedings by a payment order (i.e. proceedings based on the claimant s statement of facts). The said controversies concern a practice of referring a case to the court having general jurisdiction over the case in the event of discrepancies between a defendant s address provided in the claim form and its permanent address disclosed in the personal identity number (PESEL) database. In such case, despite the lack of the provisions to this effect provided by the statute the proper jurisdiction based on residency is deemed to be the jurisdiction where the defendant has its permanent address i.e. the address disclosed in the database. The author considers the possibility of challenging a validity of service made to an improper address and the consequences of abolishing a compulsory registration of a permanent address. The article also considers an issue of satisfying the defects of objection filed online and the consequences of its failure to do this in a further course of the proceedings. The author points out at the need to provide evidentiary submissions already in the claim form as provided by art. 207 and the necessity to instruct the parties in this respect. 40

Martyna Kusak Implementacja europejskiego nakazu dochodzeniowego z perspektywy polskiej procedury karnej 1. Wstęp Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej przyjęły 3 kwietnia 2014 r. dyrektywę w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego (dalej: ENDo) w sprawach karnych 1, którego celem jest ułatwienie gromadzenia materiału dowodowego na terenie UE. Dyrektywa jest oparta na zasadzie wzajemnego uznawania, która od szczytu w Tampere stanowi podstawę współpracy w sprawach karnych w UE 2. Europejski nakaz dochodzeniowy ma stanowić panaceum na obecny, nieefektywny proces gromadzenia dowodów pomiędzy państwami członkowskimi UE. Podstawowym problemem organów gromadzących dowody poza terytorium własnego kraju jest bowiem rozdrobnienie instrumentów współpracy, ujętych ponadto w dwóch różnych mechanizmach kooperacji. Z jednej strony obowiązują instrumenty klasycznej pomocy prawnej, z drugiej tworzy się nowa jakość współpracy oparta na wzajemnym uznawaniu 3. Sprawę komplikuje także linia demarkacyjna pomiędzy współpracą policyjną i sądową w sprawach karnych 4 oraz brak procedur 1 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/41/UE z 3 kwietnia 2014 r. w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego w sprawach karnych (Dz. Urz. L 130 z 2014 r.), dalej: dyrektywa. 2 (2) preambuły dyrektywy. 3 G. Vermeulen, W. De Bondt, Y. Van Damme, EU cross-border gathering and use of evidence in criminal matters, Towards mutual recognition of investigative measures and free movement of evidence?, Maklu 2010, s. 9. 4 G. Vermeulen, Free gathering and movement of evidence in criminal matters in the EU. Thinking beyond borders, striving for balance, in search of coherence, Maklu 41

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 odnoszących się do wzajemnej dopuszczalności dowodów zgromadzonych na terenie UE. Stan obecny wymaga zatem kompleksowej i nowatorskiej reakcji, pozwalającej procedować szybko i sprawnie w sprawach wymagających przeprowadzenia dowodu na terenie innego państwa UE. Cel ten ma zostać osiagnięty dzięki implementacji europejskiego nakazu dochodzeniowego. 2. Gromadzenie dowodów w UE stan przed implementacją europejskiego nakazu dochodzeniowego Dominującym obecnie modelem współpracy w zakresie gromadzenia dowodów na terenie UE jest tradycyjna pomoc prawna 5, tj. współpraca pomiędzy organami poszczególnych państw zainicjowana wnioskiem jednego z nich 6. Instrumenty wzajemnego uznawania wciąż jedynie w niewielkim zakresie uzupełniają mechanizm tradycyjnej pomocy prawnej w jej klasycznym ujęciu 7. Podwaliny współpracy europejskiej w sprawach karnych stanowi dorobek Rady Europy, który stał się następnie podstawą kształtowania III filaru UE. Organizacja ta stała się również inicjatorem wciąż wykorzystywanych w praktyce instrumentów współpracy 8. Jednym z najistotniejszych jest z pewnością Europejska konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych 9, obowiązujący do dziś instrument, który w XX w. nie tylko znacznie usprawnił europejską pomoc prawną w sprawach karnych, ale stał się także inspiracją dla późniejszych inicjatyw 10. Dorobek Rady Europy chętnie przejmowała następnie UE. Za najlepszy przykład 2011, s. 28. Próbę klasyfikacji poszczególnych czynności na policyjne i sądowe podjął również M. Joutsen, The European Union and Cooperation in Criminal Matters: the Search for Balance, Helsinki 2006, s. 10. 5 G. Krysztofiuk, Europejski nakaz dochodzeniowy, Prokuratura i Prawo 2012, nr 2, s. 82. 6 D. Atkinson (red.), EU law in criminal practice, Oxford 2013 s. 47. 7 G. Krysztofiuk, Europejski, s. 82. 8 K. Badźmirowska-Masłowska, Obszar wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości Unii Europejskiej. Geneza, ewolucja, współczesne wyzwania, Warszawa 2013, s. 20. 9 Europejska konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych przyjęta przez Radę Europy z 20 kwietnia 1959 r. (Dz. U.z 1999 r. Nr 76, poz. 854), dalej: ECMA. 10 A. Lach, Zarys historii współpracy w sprawach karnych na obszarze Europy, w: A. Grzelak, M. Królikowski, A. Sakowicz (red.), Europejskie prawo karne, Warszawa 2012, s. 30. 42

Martyna Kusak Implementacja europejskiego nakazu dochodzeniowego... może posłużyć Konwencja z 2000 r. 11, która wraz z protokołem dodatkowym z 2001 r. nie tylko opiera się na głównych założeniach ECMA, ale stanowi również jej uzupełnienie 12. Kooperacja oparta na klasycznej pomocy prawnej z uwagi na długotrwałe procedury nigdy nie stanowiła idealnego mechanizmu współpracy 13. Do jej podstawowych mankamentów należy zaliczyć: szerokie i niesprecyzowane podstawy odmowy wykonania wniosku o pomoc prawną 14, brak terminów wykonania wniosku 15, wymóg podwójnej karalności czynu (choć z czasem zaczęto zmierzać ku eliminacji tej zasady ze współpracy 16 ) czy też procedurę exequatur, tj. dostosowanie każdej decyzji państwa wzywającego do wewnętrznego porządku prawnego przez państwo wezwane 17. Natomiast dynamiczny rozwój zarówno UE, jak i przestępczości na jej terenie doprowadziły państwa członkowskie UE do punktu, w którym przestały one być samowystarczalne i zarazem skuteczne w realizacji wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych 18. Dotychczasowe instrumenty oparte na tradycyjnej pomocy prawnej okazały się całkowicie niewydajne w obliczu nowych wyzwań. W celu rozwiązania powyższych problemów zainicjowano więc nowy rodzaj współpracy oparty na zasadzie wzajemnego uznawania 19. Nową formę kooperacji należy uznać za jakościowo odmienną od procedur regulujących tradycyjną pomoc prawną w sprawach karnych, 11 Konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych pomiędzy Państwami członkowskimi Unii Europejskiej z 29 maja 2000 r. (Dz. Urz. WE C 197 z 2000 r.), dalej: EU MLA. 12 G. Krysztofiuk, Europejski, s. 83. 13 A. Suominen, The principle of mutual recognition in cooperation in criminal matters, Bergen 2010, s. 43. 14 Np. art. 2 ECMA, art. 5 ECMA. 15 Np. art. 4 ust. 2 EU MLA stanowi jedynie, że państwo członkowskie wezwane wykonuje wniosek o pomoc prawną tak szybko, jak jest to możliwe, uwzględniając w jak najszerszym zakresie terminy proceduralne oraz inne terminy wskazane przez państwo członkowskie wzywające. 16 D. Atkinson (red.), EU law, s. 52; Komisja Wspólnot Europejskich, Komunikat Komisji do Rady i Parlamentu Europejskiego w sprawie wzajemnego uznawania orzeczeń karnych oraz wzmacniania wzajemnego zaufania między Państwami Członkowskimi, Bruksela 31 maja 2005 r., COM (2005) 195, s. 3; A. Lach, Europejska pomoc prawna w sprawach karnych, Toruń 2007, s. 116 124. 17 A. Lach, Europejska pomoc prawna, s. 124. 18 P. Hofmański, Przyszłość ścigania karnego w Europie, Europejski Przegląd Sądowy 2006, nr 12, s. 4. 19 G. Krysztofiuk, Europejski, s. 86 87. 43

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 choć można również spotkać się z poglądem, że jest to etap rozwoju tej ostatniej 20. Zasada wzajemnego uznawania została przyjęta na szczycie Rady Europejskiej w Tampere w 1999 r. 21 jako kamień węgielny współpracy w sprawach cywilnych i karnych w UE, a także środek zmierzający do harmonizacji systemów prawnych państw członkowskich UE 22. Idea ta była kontynuowana w trakcie Programu haskiego, który w punkcie 3.3.1. uwzględnił dalsze wprowadzanie tej zasady w życie, akcentując potrzebę wzajemnego uznawania procedur związanych z gromadzeniem oraz dopuszczalnością dowodów 23. Choć wzajemne uznawanie jest terminem zarówno języka prawniczego, jak i prawnego, wciąż nie powstała jego definicja legalna czy doktrynalna 24. Z różnych źródeł, zarówno normatywnych, jak i nienormatywnych, wynikają ponadto różne cechy tej zasady, a sama doktryna nie jest zgodna co do jej treści 25. W uproszczeniu należy wskazać, że zasada wzajemnego uznawania oznacza zarówno uznawanie porządków normatywnych, tj. ustaw, jak i rozstrzygnięć sądowych w sprawach karnych, tj. rezultatu stosowania prawa. Warto zaznaczyć, że chodzi tu nie tylko o prawomocne decyzje wydane przez sądy, ale wszystkie decyzje procesowe 26. Zasada wzajemnego uznawania opiera się na czterech filarach: zaufaniu, ekwiwalentności, kompatybilności oraz instytucjonalnym (ponadnarodowym) wsparciu struktur krajowych 27. Podstawą współpracy jest w tym przypadku nakaz przekazywany przez organ wydający organowi wykonującemu. Przewagę wzajemnego uznawania nad instrumentami tradycyjnej pomocy prawnej zapewnia m.in. bezpośredni kontakt poszczególnych organów, obejmujący również wymianę dodatkowych informacji oraz konsultacje, ujednolicone formularze, na podstawie których organy 20 Z. Barwina, Zasada wzajemnego uznawania w sprawach karnych, Warszawa 2012, s. 87 88. 21 Tampere European Council 15 and 16 October 1999, Presidency Conclusion, pkt 33, http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_en.htm#. 22 A. Demenko, P. Nalewajko, Transfer dowodów między państwami Unii Europejskiej, w: A.J. Szwarc (red.), Unijna polityka karna, Poznań 2009, s. 96. 23 Program haski: Wzmacnianie wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości w Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 53/1 z 2005 r.). 24 Z. Barwina, Zasada, s. 43. 25 Z. Barwina, Zasada, s. 32. 26 A. Górski, Europejskie ściganie karne. Zagadnienia ustrojowe, Warszawa 2010, s. 39 42. 27 P. Hofmański (red.), Europejski nakaz aresztowania w teorii i praktyce państw członkowskich Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 28. 44

Martyna Kusak Implementacja europejskiego nakazu dochodzeniowego... wydają oraz wykonują nakazy, ujednolicone podstawy odmowy współpracy oraz krótkie terminy wykonania nakazów 28. Jedynym obowiązującym obecnie instrumentem wzajemnego uznawania odnoszącym się wprost do gromadzenia dowodów jest zatrzymanie dowodów i zabezpieczenie mienia 29. Instrument ten okazał się jednak niewystarczający i w efekcie nie znalazł większego zastosowania w praktyce 30. W związku z powyższym konieczne stało się podjęcie dalszych kroków w zakresie ułatwiania gromadzenia dowodów na terenie UE. Dnia 11 listopada 2009 r. Komisja Europejska przyjęła Zieloną księgę w sprawie wzajemnego udostępniania przez państwa członkowskie materiału dowodowego w sprawach karnych oraz zapewniania jego dopuszczalności 31. Dalszy kierunek działań wyznaczono w Programie sztokholmskim 32, w ramach którego Rada Europejska wezwała Komisję m.in. do zaproponowania kompleksowego systemu gromadzenia dowodów na terenie UE, zastępującego wszystkie dotychczas istniejące instrumenty i obejmującego wszystkie rodzaje dowodów. Efektem powyższych działań jest europejski nakaz dochodzeniowy 33. Podsumowując obecną procedurę, warto podkreślić, że w przypadku konieczności gromadzenia dowodów za granicą organ jest zobowiązany przede wszystkim odkodować właściwy instrument, kierując się: a) państwem wezwanym/wykonującym, b) rodzajem toczącego się postępowania, c) rodzajem dowodu/czynności. W celu zilustrowania, jak dalece skomplikowana może być omawiana procedura, poniżej przedstawiono 28 C. Janssens, The Principle of Mutual Recignition in EU Law, Oxford 2012, s. 192. 29 Decyzja ramowa Rady 2003/577/WSiSW z 22 lipca 2003 r. w sprawie wykonania w Unii Europeskiej postanowień o zabezpieczeniu mienia i środków dowodowych (Dz. Urz. UE L 196 z 2003 r.). 30 G. Krysztofiuk, Europejski, s. 91. 31 Zielona księga w sprawie wzajemnego udostępniania przez państwa członkowskie materiału dowodowego w sprawach karnych oraz zapewniania jego dopuszczalności, KOM (2009) 624, final. 32 Program sztokholmski Otwarta i bezpieczna Europa dla dobra i ochrony obywateli (Dz. Urz. UE C 115 z 2010 r.). 33 W tym miejscu warto również wspomnieć o decyzji ramowej Rady 2008/978/ WSiSW z 18 grudnia 2008 r. w sprawie europejskiego nakazu dowodowego dotyczącego przedmiotów, dokumentów i danych, które mają zostać wykorzystane w postępowaniach w sprawach karnych (Dz. U. L 350 z 2008 r.). Instrument ten nie został jednak implementowany wskutek zastąpienia go ENDo, czyli instrumentem o znacznie szerszym ratione materiae (4) preambuły dyrektywy. 45

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 niewyczerpującą listę instrumentów oraz czynności dowodowych, służących aktualnie gromadzeniu dowodów na terenie UE 34 : a) instrumenty przyjęte przez Radę Europy: Europejska konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych z 1959 r. wraz z protokołami dodatkowymi z 1978 r. oraz 2001 r.; b) instrumenty przyjęte w ramach UE: Konwencja wykonawcza do układu z Schengen z 19 czerwca 1990 r. 35, Konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych pomiędzy państwami członkowskimi UE z 2000 r. wraz z Protokołem z 2001 r., Konwencja z 18 grudnia 1997 r. w sprawie pomocy wzajemnej i współpracy między administracjami celnymi 36, decyzja ramowa Rady 2002/465/WSiSW z 13 czerwca 2002 r. w sprawie wspólnych zespołów dochodzeniowo-śledczych 37 ; decyzja ramowa Rady 2003/577/WSiSW z 22 lipca 2003 r. w sprawie wykonywania w Unii Europejskiej postanowień o zabezpieczeniu mienia i środków dowodowych; c) umowy międzynarodowe zawarte poza porządkiem prawnym UE: Konwencja o pomocy prawnej w sprawach karnych i ekstradycji zawarta pomiędzy państwami Beneluksu w 1962 r., Traktat z Prüm z 27 maja 2005 r., Układ z Helsinek z 23 marca 1962 r. 38 ; d) instrumenty przyjęte w ramach ONZ: Konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi sporządzona w Wiedniu 20 grudnia 1988 r. 39, 34 Warto nadmienić, że niezwykle przydatnym w znalezieniu odpowiedniego w danej sprawie instrumentu współpracy jest Atlas europejskiej sieci sądowej, http://www. ejn-crimjust.europa.eu/ejn/atlaschoosecountry.aspx?type=2. 35 Konwencja wykonawcza do układu z Schengen z 19 czerwca 1990 r. (Dz. Urz. UE L 239/19), dalej: SIC. 36 Konwencja z 18 grudnia 1997 r. w sprawie pomocy wzajemnej i współpracy między administracjami celnymi (Dz. Urz. UE 6.31 z 2008 r.), dalej: Neapol II. 37 Decyzja ramowa Rady 2002/465/WSiSW z 13 czerwca 2002 r. w sprawie wspólnych zespołów dochodzeniowo-śledczych (Dz. Urz. UE L 162.1 z 2002 r.). 38 A. Lach, Zarys historii, s. 42 45. 39 Konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu 46

Martyna Kusak Implementacja europejskiego nakazu dochodzeniowego... Konwencja Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z 15 listopada 2000 r. 40. Do czynności dowodowych wskazanych w powyższych dokumentach należą m.in.: przechwytywanie przekazów telekomunikacyjnych (art. 18 EU MLA, art. 20 EU MLA), przesłuchanie świadków oraz biegłych w formie konferencji telefonicznej (art. 11 EU MLA), przesłuchanie świadków oraz biegłych w formie telekonferencji (art. 10 EU MLA), obserwacja trangraniczna (art. 40.1. SIC, art. 21.1. Neapol II), pościg transgraniczny (art. 41.5.a SIC, art. 20.5.a Neapol II), dochodzenie niejawne (art. 23.3 Neapol II, art. 14 ust. 2 3 EU MLA) 41. Natomiast w kręgu czynności niewymienionych wprost w konwencjach, ale dopuszczalnych w ramach ogólnych przepisów dotyczących międzynarodowej pomocy prawnej, pozostają m.in.: przeszukanie skrzynki e-mail, przeszukanie elektroniczne, przesłuchanie świadka incognito, okazanie, otwarcie zwłok, oględziny miejsca i osób, pobranie odcisków palców, przechwytywanie oraz nagrywanie obrazu 42. Wskazane powyżej wyliczenie, choć wciąż niewyczerpujące, obrazuje, jak spore trudności mogą pojawić się już na początku współpracy międzynarodowej. Tym wyraźniej jawi się zatem rola ENDo, który obejmuje swoim zakresem każdą czynność dochodzeniową (z wyjątkiem utworzenia wspólnego zespołu dochodzeniowo-śledczego oraz gromaśrodkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi sporządzona w Wiedniu 20 grudnia 1988 r. (Dz. U. z 1995 r. Nr 15, poz. 69). 40 Konwencja Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z 15 listopada 2000 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 18, poz. 159). 41 Wyczerpująco w tej kwestii zob. G. Vermeulen, W. De Bondt, Y. Van Damme, EU cross-border, s. 20 i n. 42 G. Vermeulen, W. De Bondt, Y. Van Damme, EU cross-border, s. 25 26. 47

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 dzenia materiału dowodowego w ramach takiego zespołu) 43. Rozwiązanie to z pewnością należy uznać za przełomowe. Po implementacji dyrektywy w państwach członkowskich UE gromadzenie dowodów w UE będzie bowiem objęte jednym instrumentem, opartym na zasadzie wzajemnego uznawania. 3. Gromadzenie dowodów na podstawie europejskiego nakazu dochodzeniowego Horyzontalny wymiar ENDo czyni go z pewnością instumentem nowatorskim. Dyrektywa swoim zakresem obejmuje nie tylko dowody, które znajdują się w posiadaniu organu wykonującego przed jego wydaniem, ale również dowody zgromadzone na potrzeby procesu toczącego się w państwie wydającym. Zdaniem twórców dyrektywy to organ wydający będzie w stanie najlepiej ocenić, na bazie swojej wiedzy, jaką czynność należy dokonać w danej sprawie 44. Podejście to powinno spotkać się z pełną aprobatą, choć należy przyjąć, że na gruncie polskiej terminologii karnoprocesowej bardziej trafny od określenia czynność dochodzeniowa wydaje się być zwrot czynność dowodowa 45. Zgodnie z założeniami dyrektywy właściwy organ w państwie członkowskim UE wydaje na formularzu ENDo, w którym wskazuje żądaną czynność dochodzeniową. Organ może żądać wykonania w innym państwie członkowskim UE każdej czynności dochodzeniowej, jeśli jest ona dopuszczalna w sprawie krajowej na tych samych warunkach 46. Nakaz przekazuje się bezpośrednio właściwemu organowi wykonującemu, który natychmiast go uznaje i przystępuje do wykonania w ten sam sposób, w jaki wystąpiłby w analogicznej sprawie krajowej 47, chyba że powołuje się na jedną z podstaw odmowy uznania lub wykonania 48. Wskazanie w ENDo konkretnej czynności dochodzeniowej nie wiąże się z jednoczesnym obowiązkiem jej przeprowadzenia w państwie wykonującym. W przypadku gdy dana czynność nie jest znana w państwie wykonującym lub gdyby nie była dopuszczalna w analogicznej sprawie krajowej, 43 Artykuł 3 dyrektywy. 44 Artykuł 10 dyrektywy. 45 Warto za Z. Barwiną przyjąć również, że pojęcie wzajemnego uznawania dowodów może być zaakceptowane jedynie jako skrót myślowy, Z. Barwina, Zasada, s. 115. 46 Artykuł 6 ust. 1 lit. b dyrektywy. 47 Artykuł 9 dyrektywy. 48 Artykuł 11 dyrektywy. 48

Martyna Kusak Implementacja europejskiego nakazu dochodzeniowego... organ wykonujący stosuje w miarę możliwości inną czynność dowodową 49. Jest to trafny zabieg, który uchroni państwa UE m.in. przed ryzykiem prania reguł procesowych w celu dopuszczenia dowodów 50. Procedura wydania i wykoniania ENDo wydaje się być zatem nieskomplikowana: organ wydający występuje o dokonanie w innym państwie członkowskim UE czynności dowodowej, która zgodnie z prawem krajowym jest dopuszczalna w danej sprawie. Dokonuje zatem rozszerzenia prowadzonego postępowania dowodowego na inne państwo członkowskie UE. Organ wykonujący wykonuje natomiast czynność, jeśli jest ona w danym stanie faktycznym dopuszczalna na mocy jego prawa krajowego. Jeśli nie jest dopuszczalna, organy konsultują się w sprawie dokonania innej czynności dowodowej pozostającej w zgodności z procedurami obu państw. Odmowa uznania lub wykonania nakazu może nastąpić jedynie w przypadkach wskazanych w art. 11 dyrektywy. Warto w tym miejscu poświęcić nieco uwagi kwestii dopuszczalności zgromadzonych w ramach ENDo dowodów 51. Dyrektywa, jak większość aktów prawnych regulujących współpracę w zakresie gromadzenia dowodów 52, nie zawiera w tym zakresie żadnych wskazówek, przyjmując jedynie regułę forum legis actum; zgodnie z nią organ wykonujący dopełnia formalności i procedur wyraźnie wskazanych przez organ wydający, pod warunkiem że takie formalności i procedury nie są sprzeczne z podstawowymi zasadami państwa wykonującego 53. W dużym uproszczeniu regułę tę można nazwać rozciągnięciem prawa procesowego państwa wydającego na obszar państwa wykonującego ENDo, co ma w założeniu wyeliminować problem późniejszego wykluczania 49 Artykuł 10 dyrektywy. 50 H. Kuczyńska, Wspólny obszar, s. 129. 51 O dwóch wymiarach zasady wzajemnej dopuszczalności dowodów M. Wąsek- -Wiaderek, Zasada wzajemnego uznawania orzeczeń w postępowaniu dowodowym- -stan obecny i perspektywy rozwoju, w: A. Dębiński, M. Gałązka, R.G. Hałas, K.Wiak (red.), Hominum causa omne ius constitutum est. Księga jubileuszowa ku czci Profesor Alicji Grześkowiak, Lublin 2006, s. 260. 52 Wyjątek w tym zakresie stanowi art. 14 Neapol II, zgodnie z którym Wyniki badań, ustalenia, zebrane informacje, świadectwa, dokumenty, odpowiednio uwierzytelnione odpisy i inne materiały uzyskane zgodnie z prawem krajowym przez funkcjonariuszy organu, do którego kierowany jest wniosek i przekazane organowi wnioskującemu w przypadkach pomocy przewidzianych w art. 10 12, mogą zostać zgodnie z ustawodawstwem krajowym wykorzystane w celach dowodowych przez właściwe organy tego państwa członkowskiego, gdzie ma swoją siedzibę organ wnioskujący. 53 Artykuł 9 ust. 2 dyrektywy. 49

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 dowodów w państwie wydającym z uwagi na różnice proceduralne w zakresie przeprowadzania czynności dowodowej. Reguła forum regit actum nie wiąże się oczywiście z gwarancją wzajemnej dopuszczalności dowodów 54. Szczególnej uwagi w kwestii wykorzystania dowodów zgromadzonych na podstawie ENDo wymagają dowody już istniejące i jedynie przekazane w trybie nakazu 55. Abstrahując od szczegółowych rozważań w tym zakresie, należy jednak postulować, aby dowody zgromadzone na podstawie ENDo zgodnie z procedurami obu państw miały status per se dopuszczalnych we wszystkich państwach UE 56. 4. Uwagi na tle implementacji dyrektywy w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego do kodeksu postępowania karnego 4.1. Uwagi ogólne Państwa członkowskie UE są zobowiązane implementować dyrektywę do 22 maja 2017 r. 57. Transpozycja odbywa się za pomocą wydania odpowiednich aktów krajowych do prawa wewnętrznego w sposób zapewniający jednolite i jednoczesne stosowanie prawa unijnego we wszystkich państwach członkowskich UE 58. Treść norm transponujących powinna być jasna i przejrzysta 59. Zwłaszcza ostatni aspekt wymaga szczególnego uwzględnienia przez polskiego ustawodawcę. Efekt dotychczasowej implementacji prawa unijnego do kodeksu postępowania karnego w dziale XIII trudno bowiem uznać za jasny i przejrzysty. Poszczególne artykuły nierzadko stanowią kalkę dyrektyw lub decyzji ramowych. Transpozycja ich treści powinna natomiast odbywać się w sposób, który w jak najszerszym zakresie zapewni jej wpisanie się w porządek krajowy przy uwzględnieniu kultury prawnej danego państwa. Stanowisko to uzasadnia odchodzenie od dosłownego powtarzania 54 Więcej na ten temat G. Vermeulen, Free gathering and movement, s. 41 i n. 55 Jest to dopuszczalne na podstawie art. 1 ust. 1 zd. 2 dyrektywy. 56 Więcej na ten temat: G. Vermeulen, Free gathering and movement, s. 44 i n.; H. Kuczyńska, Zagadnienia dopuszczalności dowodów w sprawach karnych na obszarze Unii Europejskiej, Przegląd Prawa Europejskiego i Międzynarodowego 2012, nr 1, s. 42 i n; A. Lach, Transnational Gathering of Evidence in Criminal Cases in the EU de lege lata and de lege ferenda, The European Criminal Law Associations Forum 2009, nr 3, https://eucrim.mpicc.de/archiv.php. 57 Artykuł 36 dyrektywy. 58 J. Barcz (red.), Źródła prawa Unii Europejskiej, t. 4, Warszawa 2012, s. 32. 59 J. Barcz (red.), Źródła prawa, s. 33. 50

Martyna Kusak Implementacja europejskiego nakazu dochodzeniowego... przepisów dyrektyw na rzecz stosowania pojęć ustawodawstwa krajowego 60. Odmienna praktyka powoduje bowiem dodatkowe niejasności w toku stosowania dość już skomplikowanych procedur i może być uznana za nieudolność ustawodawcy gdy chodzi o kreowanie rozwiązań prawnych implementujących dokumenty UE 61. Ponadto dział XIII kodeksu postępowania karnego wyraźnie różni się od struktury innych działów. Poszczególne artykuły są nie tylko dłuższe i sformułowane językiem odbiegającym od pozostałych, ale cechują się również jednostkami redakcyjnymi niepojawiającymi się w innych częściach kodeksu (np. art. 607zc). W tym miejscu warto, tytułem porównania, wskazać na sposoby implementacji karnoprocesowych przepisów unijnych w innych państwach członkowskich UE. Metodę stosowaną w Polsce, czyli wprowadzanie nowych regulacji bezpośrednio do ustaw karnoprocesowych, stosuje większość państw (głównie w Europie Środkowo-Wschodniej). Pozostałe państwa bądź tworzą odrębne ustawy dotyczące każdej z osobna formy współpracy (np. Hiszpania), bądź jedną, kompleksowo ujmującą współpracę w sprawach karnych ustawę (np. Niemcy). Obecny kształt działu XIII w kodeksie postępowania karnego zdecydowanie stawia pod znakiem zapytania skuteczność implementowania przepisów unijnych w dotychczasowy sposób, skłaniając do refleksji nad zmianami polskich przepisów dotyczących współpracy europejskiej w sprawach karnych. Mnogość merytorycznych uchybień działu XIII wskazuje bowiem na konieczność uporządkowania struktury przepisów oraz ponownego przemyślenia priorytetów współpracy międzynarodowej 62. Niemniej, poszukiwania odpowiedniego dla ENDo miejsca w kodeksie postępowania karnego nie pozostawiają złudzeń, że implementacja tego instrumentu będzie rodziła trudności redakcyjne. Jedynym trafnym rozwiązaniem wydaje się być transpozycja ENDo zaraz po przepisach dotyczących zabezpieczenia dowodów i mienia w postaci rozdziałów 62c oraz 62d. 60 J. Barcz (opr.), Wytyczne polityki legislacyjnej i techniki prawodawczej. Zapewnienie skuteczności prawa Unii Europejskim w polskim prawie krajowym, Warszawa 2009, s. 56. 61 K.T. Boratyńska, A. Górski, A. Sakowicz, A. Ważny, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2009, s. 1311. 62 S. Steinborn, O potrzebie uchwalenia ustawy o międzynarodowej współpracy w sprawach karnych, w: J. Jakubowska-Hara, J. Skupiński, C. Nowak (red.), Reforma prawa karnego, propozycje i komentarze. Księga pamiątkowa prof. Barbary Kunickiej- -Michalskiej, Warszawa 2008, s. 436 450. 51

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 Za przyjętą już w kodeksie postępowania karnego metodę należy uznać implementację intrumentów opartych na wzajemnym uznawaniu w formie dwóch rozdziałów. Pierwszy dotyczy wystąpienia przez polski organ do innego państwa członkowskiego UE (np. rozdział 62a, 65a), drugi natomiast do wykonania orzeczenia innego państwa UE (np. rozdział 62b, 65b). Ustawodawca nie decyduje się na wprowadzanie do kodeksu postępowania karnego definicji poszczególnych instrumentów, choć to od nich zazwyczaj rozpoczynają się poszczególne dyrektywy 63. Większość rozdziałów inicjują artykuły rozpoczynające się od słów W razie... (np. art. 589g, art. 607a, art. 607zd). W przypadku ENDo trafnym rozwiązaniem wydaje się jednak zaakcentowanie już na wstępie ratione materiae nakazu; przepis rozpoczynający rozdział dotyczący wydania ENDo mógłby zatem otrzymać następujące brzmienie: 1. Europejski nakaz dochodzeniowy można wydać w celu wezwania innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej do przeprowadzenia na jego terenie jednej lub kilku czynności dowodowych. 2. Europejski nakaz dochodzeniowy można wydać również w celu przekazania materiału dowodowego, który jest już w posiadaniu organu innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej. 3. Europejski nakaz dochodzeniowy można wydać wyłącznie, gdy jest to konieczne i proporcjonalne do celów postępowania. Powyższa propozycja wyraźnie określa zakres wystąpienia z ENDo, który obejmuje zarówno przeprowadzenie dowodu na terenie innego państwa członkowskiego UE (w związku z postępowaniem toczącym się w Polsce), jak i przekazanie materiału już istniejącego (zgromadzonego wcześniej na potrzeby postępowania toczącego się w państwie wykonującym). Już w tym miejscu należy również zasygnalizować zasadę konieczności i proporcjonalności ujętą w art. 6 ust. 1 lit. a dyrektywy. Ryzyko nadużywania ENDo stanowi bowiem jeden z najczęściej wymienianych w literaturze zagrożeń dla tego instrumentu 64. 4.2. Organy uprawnione do wydania i wykonania europejskiego nakazu dochodzeniowego. Procedura wydania oraz wykonania nakazu Dyrektywa w sprawie ENDo pozostawia kwestię wyboru organu 63 Warto zwrócić uwagę, że w uzasadnionych sytuacjach może być konieczne precyzyjne przytoczenie definicji w treści aktu krajowego, J. Barcz (opr.), Wytyczne polityki legislacyjnej, s. 57. 64 D. Atkinson (red.), EU law, s. 70. 52

Martyna Kusak Implementacja europejskiego nakazu dochodzeniowego... wydającego państwom członkowskim UE. Zgodnie z art. 2 dyrektywy «organ wydający» oznacza: sędziego, sędziego śledczego lub prokuratora właściwego w danej sprawie lub każdy inny organ określony przez państwo wydające i w danym przypadku wypełniający swoją funkcję organu dochodzeniowego w postępowaniu karnym, który jest w danej sprawie właściwy, by nakazać gromadzenie materiału dowodowego zgodnie z prawem krajowym. Dodatkowo, zanim ENDo zostanie przekazany organowi wykonującemu ENDo, jest on zatwierdzany, po przeanalizowaniu jego zgodności z warunkami wydawania ENDo zgodnie z niniejszą dyrektywą, w szczególności z warunkami określonymi w art. 6 ust. 1, przez sędziego, sąd, sędziego śledczego lub prokuratora w państwie wydającym. Jeżeli ENDo został zatwierdzony przez organ wymiaru sprawiedliwości, organ ten może także być uznany za organ wydający do celów przekazania ENDo. Oznacza to zatem, że w myśl dyrektywy również organy nieprokuratorskie mają kompetencje do wydania nakazu, jeśli są uprawnione do podejmowania w państwie wydającym czynności dowodowych. Nakaz wydany przez te organy wymaga jednak zatwierdzenia przez organ sądowy lub prokuratora. Nie ulega wątpliwości, że w polskim postępowaniu przygotowawczym niejako naturalne wydaje się powierzenie kompetencji wydania ENDo prokuratorowi. W myśl art. 2 lit. c (ii) dyrektywy pozostałe organy uprawnione do gromadzenia materiału dowodowego (w polskim postępowaniu karnym m.in. Policja, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego) będą uprawnione do wydania ENDo wyłącznie po uprzednim zatwierdzeniu nakazu przez prokuratora. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na część L załącznika A stanowiącego wzór ENDo, zgodnie z którym należy wskazać, który z organów wydający czy zatwierdzający powinien być głównym punktem kontaktowym dla organu wykonującego. Możliwość kontaktu bezpośrednio z organem wydającym ENDo, pomimo jego zatwierdzenia przez inny organ, należy ocenić pozytywnie. Jest to bowiem rozwiązanie znacznie ułatwiające konsultacje pomiędzy organem wykonującym a prowadzącym postępowanie dowodowe, który zazwyczaj najlepiej orientuje się w celach wydania ENDo. Organem kompetentnym do wydania ENDo w postępowaniu jurysdykcyjnym powinien być natomiast sąd prowadzący postępowanie. Zgodnie z założeniami dyrektywy 65 organ wydający, występując z wnioskiem, jest zobowiązany postępować zgodnie z prawem 65 Artykuł 6 ust. 1 2 dyrektywy. 53

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 krajowym przede wszystkim w zakresie dopuszczalności czynności objętej nakazem. W świetle polskiej procedury wydaje się zatem oczywiste, że wydanie ENDo powinno być poprzedzone wydaniem decyzji zarządzającej czynność procesową w formie przewidzianej przez prawo krajowe. Następną czynnością powinno być jak w przypadku zabezpieczenia dowodów i mienia wydanie postanowienia wtórnego, tj. o wystąpieniu z ENDo. W przypadku gdy z góry wiadomo o konieczności wydania nakazu, postanowienia te mogą być wydane łącznie. Ostatnim etapem będzie wydanie nakazu zgodnie z formularzem określonym w załączniku A dyrektywy. Dalsze rozważania dotyczą organów wykonujących oraz procedury wykonania nakazu. Zgodnie z art. 9 ust. 1 dyrektywy organ wykonujący uznaje ENDo przekazany zgodnie z dyrektywą, nie wymagając dopełnienia żadnych dodatkowych formalności, oraz zapewnia jego wykonanie w taki sam sposób i w takim samym trybie, jak w przypadku gdyby dana czynność dowodowa została zarządzona przez organ państwa wykonującego (chyba że organ ten powołuje się na jedną z podstaw odmowy uznania, wykonania lub odroczenia przewidzianych w dyrektywie). Zgodnie natomiast z art. 2 lit. d dyrektywy pojęcie organ wykonujący definiuje się jako organ właściwy do uznania ENDo i zapewnienia jego wykonania zgodnie z dyrektywą oraz z procedurami mającymi zastosowanie w podobnych sprawach krajowych. Procedury takie mogą wymagać zatwierdzenia przez sąd w państwie wykonującym, jeśli przewiduje to prawo krajowe. Analiza powyższych przepisów dyrektywy prowadzi zatem do konkluzji, że wykonanie ENDo powinno przebiegać identycznie jak w przypadku analogicznej sprawy krajowej. Oznacza to szeroki zakres organów potencjalnie uprawnionych do wykonania nakazu na gruncie polskiej procedury karnej, obejmujący m.in. prokuratora, Policję czy inne organy nieprokuratorskie. Kompetencjami w zakresie wykonania nakazu powinien jednak dysponować wyłącznie prokurator. Organ ten będzie zobowiązany m.in. do zbadania zgodności nakazu z prawem krajowym, weryfikacji podstaw odmowy nakazu oraz rozważenia zastosowania innego rodzaju czynności niż wskazanej w nakazie. Nie oznacza to jednak konieczności osobistego wykonania nakazu przez prokuratora, który zgodnie z prawem krajowym nadal będzie dysponować uprawnieniem zlecania niektórych czynności Policji oraz innym organom. Natomiast wykonanie ENDo przez sąd powinno wystąpić jedynie w przypadku wskazania takiego 54

Martyna Kusak Implementacja europejskiego nakazu dochodzeniowego... trybu postępowania przez organ wydający (np. przesłuchanie świadka w stanie terminalnym, jeżeli na gruncie lex fori przesłuchanie przez prokuratora obniża wiarygodność dowodu). Powstaje jednak pytanie o organ kompetentny do wykonania nakazu w przypadku, gdy przeprowadzenie czynności dowodowej wymaga na gruncie polskiej procedury karnej wydania decyzji przez sąd na wniosek prokuratora (np. kontrola i utrwalanie rozmów). Wówczas, trafnym rozwiązaniem wydaje się procedowanie w sposób analogiczny jak w sprawie krajowej. ENDo powinien więc trafić do prokuratora, który zgodnie z kodeksem postępowania karnego wystąpi do właściwego sądu z wnioskiem o zarządzenie czynności. W uzasadnieniu wniosku prokurator powinien wówczas powołać się na ENDo, wydany przez inne państwo członkowskie UE. Powyższe rozważania odnoszą się wyłącznie do sytuacji, kiedy polski organ uznaje nakaz i przystępuje do jego wykonania. Osobnej analizy wymagają jednak organy uprawnione do wydania decyzji w sprawie odmowy uznania lub wykonania ENDo. W przypadku wystąpienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 11 dyrektywy, co do zasady, to prokurator jako główny organ wykonujący powinien mieć uprawnienie do wydania decyzji w sprawie odmowy. Jeżeli jednak zachodzi konieczności włączenia w procedurę wykonania ENDo sąd (np. kontrola i utrwalanie rozmów), powstaje problem: czy to prokurator jako organ wykonujący nakaz, czy też sąd jako organ zarządzajacy czynność dowodową będzie zobowiązany do zbadania przesłanek odmowy uznania lub wykonania (w tym przypadku np. określonych w art. 11 ust. 1 lit. h dyrektywy). Wydaje się, że to jednak na prokuratorze powinien spoczywać ten obowiązek. Powyższe stwierdzenie opiera się na dwóch przesłankach. Po pierwsze, to prokurator co do zasady rozstrzyga o podstawach odmowy i nie wydaje się konieczne rozdrabnianie tych kompetencji. Po drugie, zgodnie z przedstawioną powyżej teorią sąd powinien być kompetentny do uznania i wykonania nakazu jedynie wtedy, kiedy zażąda tego państwo wydające. Wyłącznie w takich sprawach decyzja dotycząca odmowy uznania i wykonania również powinna należeć do sądu. W pozostałych przypadkach, także kiedy to sąd jest kompetentny do zarządzenia czynności, podstawy odmowy powinny zostać uprzednio zweryfikowane przez prokuratora. Powyższe stanowisko nie oznacza jednak przyjęcia każdorazowo istnienia obowiązku sądu do zarządzenia czynności wskazanej w ENDo. Uprawnienia sądu w ramach zarządzania 55

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 czynności dowodowych na podstawie wniosku prokuratora wydanego w ramach wykonywania ENDo domagają się jednak szerszej analizy, niż pozwalają na to ramy niniejszego opracowania. W sprawie wykonania ENDo powinno się wydawać postanowienie. Konieczność rozstrzygnięcia tej kwestii w tej formie procesowej jest uzasadniona przede wszystkim jej zaskarżalnością. Należy również postulować, aby postanowienie to niejako towarzyszyło decyzji w sprawie wykonania czynności dowodowej. Innymi słowy, w sprawie np. przeszukania postanowienie o wykonaniu ENDo powinno być okazane osobie, u której przeszukanie ma być przeprowadzone wraz z okazaniem postanowienia o przeszukaniu (art. 220 2 k.p.k.). W kwestii terminów wykonania nakazu polski ustawodawca powinien uwzględnić te określone w dyrektywie 66. Przechodząc do podsumowania powyższych rozważań, odnoszących się do zagadnień organów właściwych do występowania oraz wykonywania ENDo, propozycja przepisu regulującego powyższe kwestie brzmi następująco: 1. W sprawie wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego orzeka postanowieniem sąd, a w postępowaniu przygotowawczym prokurator. 2. Wydanie europejskiego nakazu dochodzeniowego poprzedza wydanie decyzji o dokonaniu czynności dowodowej objętej nakazem. Powyższe ujęcie wskazuje organy uprawnione do wydania nakazu w poszczególnych stadiach postępowania, a także rodzaj decyzji procesowej, jaką należy wydać w sprawie nakazu. Drugi ustęp ma charakter porządkujący oraz gwarantujący postępowanie zgodne z procedurą krajową 67. Natomiast w kwestii wykonania ENDo propozycja transpozycji brzmi następująco: 1. Właściwy miejscowo prokurator wykonuje europejski nakaz dochodzeniowy przekazany przez właściwy organ państwa członkowskiego Unii Europejskiej. 2. Wykonanie nakazu odbywa się na podstawie przepisów prawa polskiego. Należy jednak uczynić zadość wskazanym w nakazie życzeniom organu wydającego aby przy dokonaniu czynności 66 Artykuł 12 dyrektywy. 67 Artykuł 6 ust. 1 lit. b dyrektywy. 56

Martyna Kusak Implementacja europejskiego nakazu dochodzeniowego... zastosowano szczególny tryb postępowania lub szczególną formę, jeżeli nie jest to sprzeczne z podstawowymi zasadami prawa polskiego. 3. Jeżeli przeprowadzenie dowodu wymaga zarządzenia lub zatwierdzenia przez sąd, prokurator zwraca się do właściwego sądu o dokonanie wymaganej czynności. 4. Prokurator może zlecić przeprowadzenie dowodu Policji lub innym uprawnionym organom. 4.3. Inicjatywa wystąpienia z europejskim nakazem dochodzeniowym Kolejną kwestią wymagającą uwagi w trakcie implementacji dyrektywy jest inicjatywa wystąpienia z ENDo. Zagadnienie to zyskuje na aktualności w świetle nowelizacji kodeksu postępowania karnego z 27 września 2013 r. 68, wprowadzącej istotne zmiany w zakresie inicjatywy dowodowej sądu. Warto już na wstępie zasygnalizować postanowienie dyrektywy, zgodnie z którym o wydanie ENDo może wnosić również podejrzany lub oskarżony, a także prawnik działający w imieniu takiej osoby w ramach mającego zastosowanie prawa do obrony wynikającego z przepisów krajowych oraz zgodnie z krajową procedurą karną 69. Implementując dyrektywę, należy więc uwzględnić fakt, że ENDo nie jest instrumentem stworzonym wyłącznie dla organów prowadzących postępowanie karne 70. W dyrektywie wspomina się wyłącznie o oskarżonym. Nie ulega jednak wątpliwości, że uprawnienie to przysługiwać powinno również pozostałym stronom postępowania. Przyjęcie takiej tezy prowadzi do konkluzji, że inicjatywa wystąpienia z ENDo powinna należeć na każdym etapie postępowania w szczególności do stron składających w tej sprawie wniosek dowodowy, a w postępowaniu przygotowawczym również do prokuratora działającego z urzędu. Natomiast w postępowaniu jurysdykcyjnym uprawnienie sądu do wystąpienia z inicjatywą dokonania czynności dowodowej na terenie innego państwa UE z urzędu powinno mieć miejsce, zgodnie ze znowelizowanym art. 167 k.p.k., 68 Ustawa z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U z 2013 r. poz. 1247). 69 Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy. 70 D. Atkinson (red.), EU law, s. 71. 57

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 jedynie w wyjątkowych przypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami. Nie ma bowiem powodu, aby procedurę gromadzenia dowodów w trybie ENDo traktować odmiennie i rozszerzać kompetencje sądu w tym zakresie. Zgodnie z powyższą argumentacją inicjatywa gromadzenia dowodów na terenie innego państwa członkowskiego UE powinna należeć w szczególności do stron postępowania, składających w tej sprawie wniosek dowodowy w trybie art. 169 k.p.k. Należy pamiętać, że to na stronie będzie spoczywać obowiązek należytego wykazania, iż czynność dowodowa przeprowadzona poza granicami kraju jest w danej sprawie uzasadniona. Wniosek taki, oprócz oznaczenia dowodu oraz okoliczności, które mają być udowodnione, w opisie sposobu przeprowadzenia dowodu, powinien zawierać również: wskazanie czynności dowodowej wraz z podstawą prawną jej dokonania na gruncie procedury krajowej, a także tezy dowodowej, wskazanie innego państwa członkowskiego UE jako miejsca dokonania czynności (opcjonalnie odpowiedniego organu), wskazanie jako trybu postępowania przepisów dotyczących ENDo, szczegółowe uzasadnienie konieczności przeprowadzenia czynności dowodowej w innym państwie członkowskim UE na podstawie ENDo. Ostatni z wyżej wymienionych elementów wniosku należy uznać za szczególnie istotny, zwłaszcza wobec warunku przewidzianego w art. 6 ust. 1 lit. b dyrektywy nakazującego organowi wydającemu respektowanie konieczności i proporcjonalności wystąpienia z nakazem. To na osobie składającej wniosek powinien spoczywać ciężar wykazania, że wydanie ENDo w danej sprawie jest zasadne i warte uruchomienia kosztownej procedury międzynarodowej. Natomiast, kiedy organ uzna, że w danej sprawie nie występuje przesłanka konieczności i proporcjonalności, wniosek dowodowy powinien podlegać oddaleniu na podstawie art. 170 1 pkt 1 k.p.k. jako niedopuszczalny. Powyższe rozważania odnoszą się jednak wyłącznie do inicjatywy wydania ENDo w sytuacji, kiedy z góry wiadomo o konieczności dokonania czynności dowodowej w innym państwie członkowskim UE. Nie można jednak wykluczyć, że dopiero po złożeniu przez stronę wniosku dowodowego (np. o przesłuchanie świadka) pojawi się konieczność wydania ENDo (np. kiedy okaże się, że świadek na stałe przebywa 58

Martyna Kusak Implementacja europejskiego nakazu dochodzeniowego... zagranicą). W takim przypadku organ prowadzący postępowanie (sąd lub prokurator) powinien mieć możliwość wydania z urzędu decyzji w sprawie wystąpienia z nakazem. Sprawa komplikuje się jednak w sytuacji, gdy organ, co prawda, dopuści dowód wskutek złożenia przez stronę wniosku dowodowego, lecz wobec późniejszego wyłonienia się konieczności wydania w związku z tym nakazu stwierdzi, że postępowanie nie spełnia warunków konieczności i proporcjonalności. Wydanie decyzji o oddaleniu wniosku dowodowego nie wydaje się w tym przypadku możliwe, bowiem dowód ten został już de facto dopuszczony. W tym miejscu rysują się zatem co najmniej dwa możliwe rozwiązania. Pierwsze wiąże się z wprowadzeniem szczególnej przesłanki odmowy wystąpienia z nakazem wobec braku spełnienia przesłanki konieczności i proporcjalności w przepisach dotyczących ENDo. Drugie rozwiązanie sprowadza się natomiast do uznania dowodu za nieosiągalny, tak samo jak np. w przypadku niemożliwości ustalenia miejsca pobytu świadka. Znalezienie satysfakcjonującego rozwiązania powyższego problemu wymaga jednak jego szerszego opracowania. 4.4. Zażalenie Artykuł 14 dyrektywy odnosi się do środków odwoławczych związanych z ENDo. Przepis ten nie zawiera jednak żadnych szczegółowych regulacji w tym zakresie, pozostawiając ich doprecyzowanie państwom członkowskim UE. W dyrektywie podkreśla się jednak, że państwa członkowskie zapewniają, by w odniesieniu do czynności dochodzeniowych wskazanych w ENDo przysługiwały środki odwoławcze równoważne środkom, które przysługiwałyby w podobnej sprawie krajowej. W kwestii wydania ENDo za potencjalnie zaskarżalne w polskim porządku prawnym należy uznać zatem: a) decyzję o zarządzeniu czynności dowodowej oraz b) postanowienie o wydaniu ENDo. Zaskarżalność pierwszej grupy decyzji determinuje prawo krajowe, w kręgu dalszych rozważań pozostaje zatem kwestia zaskarżalności postanowienia o wydaniu ENDo. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, kiedy to strony będą się sprzeciwiały takiemu postanowieniu, np. z obawy przed przewlekłością postępowania wskutek uruchomienia procedury międzynarodowej. Argument ten nie wydaje się jednak na tyle przekonujący, aby wprowadzać możliwość zaskarżenia postanowienia o wydaniu ENDo, zwłaszcza wobec braku takiego wymogu w dyrektywie. Podsumowując, w przypadku procedury wydania ENDo zażalenie powinno przysługiwać 59

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 jedynie na decyzję w sprawie podjęcia czynności w sposób analogiczny jak w sprawach krajowych. Natomiast postanowienie o wydaniu ENDo nie powinno być zaskarżalne (co wynika a contrario z art. 459 2 in fine k.p.k.). Z kolei zażalenie w przedmiocie sposobu dokonania czynności dowodowej powinno być możliwe wyłącznie w państwie wykonującym. W związku z powyższym celowe wydaje się wprowadzenie do kodeksu postępowania karnego następującego przepisu: Zażalenie prawidłowości dokonania czynności dowodowej w państwie wykonującym możliwe jest tylko w tym państwie i zgodnie z jego procedurą. Inaczej jawi się kwestia zaskarżenia decyzji związanych z wykonaniem ENDo. W tym przypadku krąg osób uprawnionych może być szerszy niż w analogicznej sprawie krajowej. Tytułem przykładu można wskazać na przekazanie do państwa wydającego w trybie ENDo osób pozbawionych wolności do celów przeprowadzenia czynności dochodzeniowej 71. Nie można wykluczyć sytuacji, w której przekazanie takie naruszy prawa pokrzywdzonego w innej sprawie, powodując np. nieobecność tymczasowo aresztowanego podejrzanego uniemożliwiającą prowadzenie czynności procesowych w danej sprawie 72, a organ nie skorzystał uprzednio z prawa do odroczenia wykonania nakazu. Przytoczony przykład wskazuje na potrzebę rozszerzenia kręgu osób uprawnionych do zaskarżenia postanowienia o wykonaniu nakazu. Zgodnie z powyższym odpowiedni przepis może otrzymać następujące brzmienie: 1. Na postanowienie w przedmiocie wykonania europejskiego nakazu dochodzeniowego zażalenie na zasadach ogólnych przysługuje osobom, których prawa wydanie nakazu narusza. 2. Zażalenie prawidłowości dokonania czynności dowodowej przez polski organ przysługuje na zasadach ogólnych. Tak sprecyzowane przesłanki zażalenia wykonania ENDo pozostawiają otwarty katalog podmiotów uprawnionych do jego wniesienia, określają procedurę postępowania, a także nie pozostawiają wątpliwości co do możliwości i sposobu zaskarżenia czynności dokonanych przez polski organ w związku z wykonywaniem ENDo. 71 Artykuł 22 dyrektywy. 72 W tym zakresie bardzo ciekawe uwagi na tle europejskiego nakazu aresztowania oraz rozpatrywanej przez chorwacki Sąd Najwyższy sprawy Kž-eun-5/14 wysnuli I. Turudić, T.P. Borzić, I. Bujas w: The position of victim in the procedure of executing the European Arrest Warrant, Informator of Country Court Zagreb z 9 kwietnia 2014 r., nr 6270. 60

Martyna Kusak Implementacja europejskiego nakazu dochodzeniowego... 5. Podsumowanie Przedstawione rozważania z pewnością nie aspirują do tytułu wyczerpujących wszystkich zagadnień implementacji dyrektywy w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego. Również zaproponowana treść niektórych przepisów nie stanowi ich ostatecznej wersji, która nie wymagałaby uzupełnienia o dodatkowe kwestie. Nakreślona w niniejszym artykule transpozycja odnosi się jednak do zagadnień najistotniejszych. Inspirowana jest przy tym modelem nowelizacji kodeksu postępowania karnego z 27 września 2013 r. i pozostaje w zgodzie z jej założeniami w zakresie kontradyktoryjnego ukształtowania postępowania karnego. Takie ujęcie pozwala wpisać ENDo w ramy krajowego postępowania dowodowego, uwzględniając m.in. polskie przepisy w zakresie organów postępowania, inicjatywy dowodowej czy zaskarżalności czynności dowodowych. Transpozycja dyrektyw powinna być na tyle precyzyjna, aby przy stosowaniu odpowiednich przepisów prawa krajowego nie było konieczne sięganie do ich treści 73. Nie jest to z pewnością proste zadanie, niemniej warto dążyć w tym zakresie do perfekcji i sprawić, by przepisy implementujące europejski nakaz dochodzeniowy stały się narzędziem efektywnego gromadzenia dowodów. Polski ustawodawca powinien zatem uwzględnić fakt, że celem implementacji jest stworzenie z UE forum swobodnego przepływu dowodów w sprawach karnych. Cel ten może zaś zostać osiągnięty jedynie poprzez maksymalne uproszczenie procedury transgranicznej przy jednoczesnym dochowaniu wymogów krajowych. Abstract The subject matter of the analysis concerns implementation of the directive dated 3 April 2011 on the European Investigation Order into the Criminal Procedure Code. The analysis begins with a consideration of a summary of issues regarding gathering evidence within the EU territory, in particular, differences resulting from the replacement of traditional legal assistance 73 J. Barcz (opr.), Wytyczne polityki, s. 58. 61

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 by tools based on mutual recognition as well as presentation of the most significant current instruments being in force including evidentiary actions allowed by the instruments. Further analysis concentrates on the proposal of the implementation of the directive into the Criminal Procedure Code. The issues have been discussed concerning the authorities entitled to issue an order, the procedure of issuing and enforcement, an initiative of submitting the order as well as an appeal with regard to the order issuance and enforcement. 62

Rafał Sieńczak Uwagi na temat opinii prywatnej w kontekście nowelizacji art. 393 3 k.p.k. wprowadzonej ustawą z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw Na przestrzeni ostatnich kilku lat toczyły się prace Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego nad reformą polskiego postępowania karnego, których efektem jest ustawa o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw 1. Jednym z celów nowelizacji było przemodelowanie postępowania jurysdykcyjnego w kierunku jego większej kontradyktoryjności. Zmiana o znaczeniu fundamentalnym dotyczy art. 167 kodeksu postępowania karnego 2. W myśl znowelizowanego przepisu w postępowaniu przed sądem, które zostanie wszczęte z inicjatywy strony, dowody będą przeprowadzane przez strony po ich dopuszczeniu przez przewodniczącego lub sąd. W razie niestawiennictwa strony, na której wniosek dowód został dopuszczony, a także w wyjątkowych przypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, dowód przeprowadzi sąd w granicach tezy dowodowej. W wyjątkowych przypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, sąd będzie mógł dopuścić i przeprowadzić dowód z urzędu. W innym postępowaniu przed sądem, niż wymienione w art. 167 k.p.k. 1, oraz w postępowaniu przygotowawczym dowody będą przeprowadzane przez organ procesowy prowadzący postępowanie. 1 Ustawa z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r. poz. 2047). 2 Ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.), dalej k.p.k. 63

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 Nie wyłączy to prawa do zgłoszenia wniosku dowodowego przez stronę. Znowelizowany przepis w znacznym stopniu ogranicza sądowy obowiązek dowodzenia i przesuwa tę powinność na strony procesu. Konsekwencją wprowadzenia pełniejszej kontradyktoryjności postępowania jurysdykcyjnego jest ograniczenie zakresu czynności prokuratora związanych z prowadzeniem postępowania przygotowawczego. W nowym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 297 1 pkt 5 k.p.k., celem postępowania przygotowawczego będzie zebranie, zabezpieczenie i utrwalenie dowodów w zakresie niezbędnym do stwierdzenia zasadności wniesienia aktu oskarżenia albo innego zakończenia postępowania, jak również do przedstawienia wniosku o dopuszczenie tych dowodów i przeprowadzenie ich przed sądem. Zmiana przepisów nie wyłączy na tym etapie postępowania zasady prawdy materialnej czy zasady obiektywizmu, niemniej jednak granicę obowiązku dowodzenia wytyczy niezbędność czynności konieczna do oceny zasadności wniesienia aktu oskarżenia albo innego zakończenia postępowania. Tak ukształtowany model postępowania przygotowawczego i jurysdykcyjnego siłą rzeczy nakłada, w pewnej mierze, ciężar dowodu w sensie materialnym 3 na oskarżonego i jego obrońcę. Zdaniem ustawodawcy wyrównanie szans stron wymaga uczynienia pewnego wyłomu od dotychczas obowiązującej zasady, według której na rozprawie sądowej nie wolno odczytywać dokumentów prywatnych powstałych poza postępowaniem karnym i nie dla jego celów 4. Rozszerzenie zasady kontradyktoryjności spowodowało konieczność wprowadzenia mechanizmów umożliwiających oskarżonemu aktywną obronę. Jednym z nich ma być uprawnienie do korzystania z dokumentów prywatnych. W efekcie należy zastanowić się, jak traktować dowód z prywatnej opinii biegłego złożony przez oskarżonego lub jego obrońcę, na etapie postępowania sądowego, w sprawie wszczętej po 1 lipca 2015 r. Chcąc odpowiedzieć na to pytanie, konieczne jest przeprowadzenie analizy przepisów obowiązujących pod rządami kodeksu 3 Ciężar dowodu rozumiany jako powinność udowodnienia własnych twierdzeń, z których wysnuwa się korzystne skutki pod rygorem nieuznania ich przez sąd. 4 Uzasadnienie projektu nowelizacji kodeksu postępowania karnego, druk sejmowy nr 870, http://sejm.gov.pl/sejm7.nsf/przebiegproc.xsp?id=61e3fb8c8853fa- A8C1257AB5004F7B52 s. 13. 64

Rafał Sieńczak Uwagi na temat opinii prywatnej w kontekście nowelizacji... postępowania karnego z 1928 r. 5, 1969 r. 6 i 1997 r. oraz dorobku judykatury i doktryny. Ma to o tyle znaczenie, że dopiero ustawa z 1997 r. wprowadziła w art. 393 3 k.p.k. 7 a contrario ustawowy zakaz dowodzenia za pomocą dokumentów prywatnych powstałych poza postępowaniem karnym i dla jego celów. W myśl art. 339 k.p.k. z 1928 r. 8 dopuszczalne było odczytywanie w trakcie przewodu sądowego protokołów oględzin sądowych i rewizji, tudzież złożonych wobec sądu opinii biegłych, orzeczeń karnych już poprzednio przeciwko oskarżonemu zapadłych oraz innych złożonych do akt dokumentów urzędowych lub prywatnych. Zgodnie z treścią art. 124 k.p.k. w przypadkach wymagających wiadomości specjalnych sąd wzywał biegłych. Okoliczność, że ktoś był świadkiem w danej sprawie, nie wyłączała możliwości przesłuchania go jako biegłego (art. 125 2 k.p.k.). Z pobieżnej analizy przytoczonych przepisów można wywnioskować, że na gruncie przepisów przedwojennych było dopuszczalne prowadzenie dowodu z prywatnej opinii biegłego. Nawet uczestnictwo w zdarzeniu w charakterze świadka nie uniemożliwiało bycia biegłym. Orzecznictwo sądowe poszło jednak w innym kierunku. W postanowieniu Sądu Najwyższego z 13 czerwca 1930 r. 9 wskazano, że pisemne pozasądowe opinie biegłych, będących osobami fizycznymi, nie mogą być odczytywane w celach dowodowych w myśl art. 339 k.p.k. Stan prawny uległ nieznacznej modyfikacji po wprowadzeniu w życie kodeksu postępowania karnego z 1969 r. Zgodnie z treścią art. 339 1 k.p.k. na rozprawie wolno było odczytywać protokoły oględzin i przeszukania oraz opinie instytutów, zakładów, instytucji lub biegłych, złożone w toku postępowania przygotowawczego lub sądowego. 5 Rozporządzenie Prezydenta RP z 19 marca 1928 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 33, poz. 313). 6 Ustawa z 19 kwietnia 1969 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 13 poz. 96 ze zm.). 7 W brzmieniu art. 393 3 k.p.k. obowiązującym do 1 lipca 2015 r. 8 W brzmieniu z dnia wejścia kodeksu w życie, tj. 1 lipca 1929 r. W wyniku nowelizacji kodeksu treść art. 339 k.p.k. została przeniesiona do art. 341 1 k.p.k. [ustawa 5 października 1932 r. (Dz. U. Nr 83, poz. 725)] i nadano mu brzmienie: Wolno również odczytywać protokóły oględzin sądowych i rewizji tudzież złożone wobec sądu opinie biegłych, orzeczenia karne już poprzednio przeciwko oskarżonemu zapadłe zaświadczenia lekarskie, zawiadomienia pokrzywdzonych o przestępstwie, oraz inne złożone do akt dokumenty urzędowe lub prywatne. 9 Postanowienie SN 13 czerwca 1930 r., II 2K 184/30, Publ. Zb. Orz. 1930, nr IV, poz. 99, Lexis.pl nr 2432435. 65

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 W myśl paragrafu drugiego tego przepisu wolno było odczytywać inne dokumenty, a zwłaszcza zawiadomienia o przestępstwie, dane o karalności i dane z wywiadu środowiskowego. Artykuł 339 2 k.p.k. nie rozróżniał już dokumentów urzędowych i prywatnych, stanowiąc generalnie o innych dokumentach. Pomimo braku ustawowego zakazu dowodzenia za pomocą dokumentów prywatnych powstałych na potrzeby postępowania, w tym prywatnych opinii, orzecznictwo SN nadal nie dopuszczało możliwości wprowadzenia do procesu takich dowodów. W jednym z orzeczeń SN wskazywał, że pozaprocesowa opinia biegłego, zgodnie z ustaloną praktyką sądową, nie może stanowić dowodu będącego podstawą oceny, bowiem dowód ten nie został przeprowadzony w sposób przewidziany przez kodeks postępowania karnego i strony nie miały możności ustosunkowania się do tego dowodu. Zdaniem SN nie można jednak takiego dokumentu pominąć w postępowaniu odwoławczym, zawiera on bowiem informację o dowodzie, który nie jest pozbawiony znaczenia dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy 10. Podobnie wypowiedział się SN w innym orzeczeniu, stwierdzając, że opinia opracowana na zlecenie oskarżonego nie może służyć za dowód w sprawie, a stanowi tylko informację o dowodzie. Może ona uzyskać walor dowodu wtedy, gdy zostanie wprowadzona do materiału dowodowego przez przesłuchanie jako biegłych osoby opracowujące opinię 11. Tendencja ta utrzymywała się po uchwaleniu kodeksu postępowania karnego z 1997 r. Na jego gruncie wydano judykaty stanowiące kontynuację utrwalonej linii orzeczniczej 12. W literaturze przedmiotu zarysowała się linia odmawiająca opiniom prywatnym mocy dowodowej. Stanowisko doktryny nie było jednak w pełni jednolite. S. Kalinowski wyraził pogląd, że niedopuszczalne jest odczytywanie takich opinii w postępowaniu sądowym 13. Innego zdania był Z. Doda, który traktował opinie prywatne jako załącznik oskarżonego do wniosku o zastosowanie art. 182 k.p.k. (obecnie: art. 201 k.p.k). Zdaniem wskazanego autora, jeżeli strona złożyła tego rodzaju oświadczenie specjalistyczne co zazwyczaj w poważnym stopniu zwiększa 10 Wyrok SN z 6 maja 1985 r., I KR 105/85, OSNPG 1986, nr 5 poz. 66. 11 Wyrok SN z 10 czerwca 1980 r., II KR 162/80, Lexis.pl nr 321443. 12 Wyrok SN z 4 lutego 2003 r., III KKN 494/00, OSNwSK 2003, poz. 258; wyrok SN z 23 czerwca 2003 r., IV KK 81/03, OSNwSK 2003, poz. 1356; postanowienie SN z 4 stycznia 2005 r., V KK 388/04, Palestra 2006, nr 3 4, s. 259; postanowienie SN z 21 listopada 2012 r., IV KK 240/12, Lexis.pl nr 4937029. 13 J. Bafia i in., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 1971, s. 404. 66

Rafał Sieńczak Uwagi na temat opinii prywatnej w kontekście nowelizacji... szanse wzbudzenia wątpliwości organu procesowego co do wartości istniejącej już opinii to nie można traktować go per non est. Organ procesowy musi rzetelnie zbadać to oświadczenie, a w szczególności skonfrontować z nim kwestionowaną przez stronę opinię 14. Jeszcze dalej w swoich rozważaniach szła M. Lipczyńska, która w imię prawdy obiektywnej uznawała za dopuszczalne odczytywanie tzw. opinii prywatnej, a za konieczne rozważenie jej wiarygodności oraz jej ocenę, pamiętając zwłaszcza o tym, że w postępowaniach prywatnoskargowych może to być jedyna opinia; zdaniem autorki opinię taką można traktować jedynie jako dokument 15. Wyrażała ona też pogląd, że w sytuacjach wyjątkowych można zastępować dokumentami pełniącymi funkcję opinii biegłego, tj. wyrażającymi poglądy w kwestiach fachowych, ekspertyzy sensu stricto. Z dalszego wywodu można jednak wnioskować, że autorce chodziło o dokumentacje rzeczoznawców wykonane na potrzeby innych postępowań, w tym protokoły komisji powypadkowych itd. W nowszej literaturze, co do zasady, odmawia się opiniom prywatnym mocy dowodowej zarezerwowanej dla opinii procesowych i prawa odczytywania ich na rozprawie 16. Zgłaszane są jednak uwagi 17, że biorąc pod uwagę zasadę swobody dowodzenia, warto postulować, aby w toku postępowania karnego możliwość odczytania opinii prywatnej została uwzględniona bez potrzeby dokonywania zabiegów interpretacyjnych. Nowelizacja kodeksu postępowania karnego, uchylając ustawowy zakaz dowodzenia za pomocą dokumentu prywatnego pozyskanego poza postępowaniem karnym i dla jego celów, przywraca niejako stan prawny obowiązujący pod rządami kodeksu z 1969 r. Aktualne staje się więc pytanie, z jakiej przyczyny prywatna ekspertyza nie była wówczas traktowana jako dowód w procesie sądowym? Rozważania w tej mierze należy zacząć od tego, że mimo iż w katalogu środków dowodowych opinia 14 Z. Doda, Kontrola dowodu z opinii biegłego w trybie art. 182 k.p.k., Palestra 1977, nr 6, s. 82. 15 M. Lipczyńska, O tzw. opinii prywatnej biegłych w procesie karnym, Palestra 1976, nr 3, s. 50 51. 16 Literatura prawnicza wydana pod rządzami kodeksu postępowania karnego z 1997 r. Por.: P. Hofmański (red.), Komentarz do Kodeksu postępowania karnego, t. 1, Warszawa 2004, s. 837 poz. 15; T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 1998, s. 474, poz. IX; A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym. Teoria i praktyka, Warszawa 2010, s. 244 245. 17 K.J. Pawelec, Proces dowodzenia w postępowaniu karnym, Warszawa 2010, s. 290. 67

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 biegłego jest traktowana na równi z innymi dowodami, a sąd dokonuje jej oceny oraz przydatności dla wyrokowania na zasadach dotyczących wszystkich środków dowodowych, opierając się na zasadzie swobodnej oceny dowodów, to nie budzi wątpliwości, że jest to dowód swoisty. Opinia biegłego jest jednym z najważniejszych środków dowodowych w procesie karnym. Jest to zarazem środek dowodowy szczególnego rodzaju, różniący się nie tylko od wyjaśnień oskarżonego, lecz także od zeznań świadków 18. O ile bowiem zeznanie świadka jest tylko prostą reprodukcją wrażeń odebranych w przeszłości, o tyle opinia biegłego stanowi refleksyjną interpretację znanych już faktów 19. Zważywszy więc na potrzebę korzystania przez organ procesowy z wiadomości specjalnych oraz konieczność określenia przedmiotu i zakresu tych wiadomości, ustawodawca wprowadził wymóg wydania postanowienia w przedmiocie powołania biegłego, co wyraził w art. 176 1 zd. 2 k.p.k. z 1969 r. (obecnie art. 194 k.p.k.). T. Widła twierdzi, że skoro dowód w postaci opinii biegłego można uzyskać tylko na zamówienie kompetentnego organu procesowego, to ekspertyzy wykonane na inne zamówienie, niepoprzedzone postanowieniem o powołaniu biegłego, nie mogą być uznane za dowody z opinii biegłego 20. Sąd Najwyższy poszedł dalej, wskazując, że opinia może być wykorzystana w takim charakterze tylko w procesie, w którym wydano postanowienie o powołaniu biegłego 21. Należy więc stwierdzić, że opinia prywatna nie była traktowana w kategorii dowodu ścisłego, przez który rozumie się dowód przeprowadzony według określonych rygorów formalnych; ustawa wprowadzała monopol na ustalanie faktów na podstawie wiadomości specjalnych tylko dla osób powołanych do roli biegłego, na mocy postanowienia organu procesowego. Opinię prywatną uznawano jedynie jako informację o dowodzie ścisłym. Obecnie, tuż przed wprowadzeniem reformy postępowania karnego, zapewnienie o możliwości skorzystania z opinii prywatnej płynie 18 K.J. Pawelec, Proces dowodzenia..., Warszawa 2010, s. 275 i cytowana tam literatura. 19 K.J. Pawelec, Proces dowodzenia, s. 275. 20 T. Widła, Ekspertyza pozaprocesowa, Problemy Praworządności 1989, nr 7, s. 19; por. też T. Tomaszewski, Czy korzystać z opinii prywatnych?, Przegląd Sądowy 1997, nr 2, s. 19 20. 21 Wyrok SN z 13 maja 1998 r., III KKN 459/97, Prokuratura i Prawo 1998, nr 10 poz. 11 sąd wskazał, że sądowo-psychiatryczna opinia sporządzona na użytek konkretnego procesu karnego (art. 176 1 w zw. z art. 183 k.p.k.) nie jest dowodem mogącym służyć na użytek różnych spraw. 68

Rafał Sieńczak Uwagi na temat opinii prywatnej w kontekście nowelizacji... wyłącznie z treści uzasadnienia projektu nowelizacji. Można w nim przeczytać, że strona będzie mogła pozyskać prywatną opinię biegłego, a następnie będzie miała możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego (który sporządził dla obrony opinię) i przesłuchania go przed sądem, jeśli sąd dowód ten dopuści 22. Za zapewnieniem tym nie idzie jednak gwarancja ustawowa. Powołanie biegłego jest obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie 23. W przeważającej liczbie przypadków opinia biegłego jest sporządzana już na etapie postępowania przygotowawczego, a następnie odczytywana na rozprawie w trybie art. 393 1 k.p.k. Ten stan rzeczy nie zmieni się po 1 lipca 2015 r. Nadal aktualne pozostanie orzecznictwo, które obliguje sąd do wezwania na rozprawę biegłych w celu usunięcia niejasności opinii zgłaszanych przez strony 24. Można więc stwierdzić, że nowelizacja postępowania karnego z 27 września 2013 r. nie narusza prawa oskarżonego do weryfikacji opinii procesowej z powodu jej niepełności, niejasności, sprzeczności w samej opinii lub pomiędzy różnymi opiniami w sprawie. Nie wyjaśnia jednak, jaki charakter nadać pisemnej opinii prywatnej sporządzonej dla celów postępowania, zgłoszonej przez obrońcę lub oskarżonego, i czy dowód ten może stanowić skuteczną polemikę z opinią wydaną na zlecenie organu procesowego. Brak jednoznacznego uregulowania ustawowego wymusza przeprowadzenie analizy przepisów kodeksowych, które będą obowiązywać po wejściu w życie nowego modelu procedowania. Zgodnie z treścią art. 169 1 k.p.k. we wniosku dowodowym należy podać oznaczenie dowodu oraz okoliczności, które mają być udowodnione. Można określić też sposób przeprowadzenia dowodu. Oznaczenie dowodu nie sprawi problemu, będzie on dotyczył przeprowadzenia dowodu z dokumentu prywatnego. Sformułowanie tezy dowodowej nie będzie już tak oczywiste. W przypadku złożenia wniosku dowodowego z prywatnej ekspertyzy na okoliczność ustalenia faktów na podstawie wiadomości specjalnych w ogóle (przy braku opinii procesowej) lub stwierdzenia faktów odmiennych, niż te które wynikają z opinii procesowej, sąd powinien taki dowód oddalić jako niedopuszczalny 22 Uzasadnienie projektu nowelizacji kodeksu postępowania karnego, s. 14. 23 Por.: T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie, s. 466; wyrok SN 18 maja 1987 r., V KRN 125/87, OSNPG 1987, nr 12, poz. 148. 24 Por.: wyrok SN z 7 grudnia 1988 r., IV KR 116/88, OSNKW 1989, nr 3 4 poz. 30; wyrok SN z 31 marca 2006 r., III KK 241/2005, OSNwSK 2006, poz. 695. 69

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 na podstawie art. 170 1 pkt 1 k.p.k., art. 193 1 k.p.k. i art. 194 k.p.k. Podstawą dopuszczenia dowodu z opinii biegłego będzie bowiem nadal postanowienie wydane w trybie art. 194 k.p.k. W mojej ocenie, w przypadku uprzedniego ujawnienia w procesie opinii wydanej w trybie art. 193 i 194 k.p.k., opinia prywatna będzie mogła zostać zawnioskowana tylko w trybie art. 169 2 k.p.k. Przepis ten upoważnia do prowadzenia dowodu w celu zweryfikowania dowodu już przeprowadzonego. Zważywszy, że wniosek dowodowy wymaga wskazania tezy dowodowej, sformułowanie wniosku o przeprowadzenie dowodu z prywatnej opinii biegłego na podstawie art. 169 2 k.p.k. wydaje się najbardziej trafne. Na tym etapie rozważań należy przyjrzeć się jeszcze formie, w jakiej sąd dopuszcza dowody w procesie. W myśl art. 368 k.p.k. o przychylnym załatwieniu wniosku dowodowego strony, któremu inna strona nie sprzeciwiła się, rozstrzyga ostatecznie przewodniczący; w innych przypadkach sąd wydaje postanowienie. Przy założeniu, że oskarżyciel nie sprzeciwi się wnioskowi obrońcy, przewodniczący składu powinien rozstrzygnąć o dopuszczeniu dowodu zarządzeniem. W przypadku zaś sprzeciwu oskarżyciela, co wydaje się być bardziej prawdopodobne w większości przypadków, sąd orzeka o wniosku dowodowym postanowieniem. Powstaje więc pytanie, czy w drugim przypadku można mówić o postanowieniu kwalifikującym dowód jako procesową opinię biegłego. Za odpowiedzią przeczącą przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze, o mocy dowodowej opinii nie może decydować stanowisko strony przeciwnej. To od aktywności oskarżyciela będzie zależeć, czy dowód zostanie dopuszczony zarządzeniem, czy postanowieniem. Po drugie, postanowienie dowodowe zawiera tylko elementy wskazane w art. 94 1 k.p.k. Natomiast postanowienie o powołaniu biegłego opisane w art. 194 k.p.k. stanowi lex specialis względem normy art. 94 k.p.k. i w związku z tym, oprócz ogólnych wymogów stawianych postanowieniu, musi zawierać szczególne elementy wymienione w tym przepisie. Nie można więc obronić tezy, że wydanie na podstawie art. 368 k.p.k. postanowienia o dopuszczeniu dowodu z prywatnej opinii sanuje taką opinię jako opinię procesową w rozumieniu art. 193 k.p.k. Co więcej, może się zdarzyć taka sytuacja, w której ani w postępowaniu przygotowawczym, ani sądowym nie zostanie wydana żadna opinia biegłego, a oskarżony złoży ekspertyzę, twierdząc, że zawiera ona wiadomości specjalne o okolicznościach mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. 70

Rafał Sieńczak Uwagi na temat opinii prywatnej w kontekście nowelizacji... W przypadku sprzeciwu oskarżyciela sąd powinien dopuścić dowód postanowieniem, tyle tylko, że nie na okoliczność stwierdzenia faktów na podstawie zawartych w ekspertyzie informacji, co byłoby niedopuszczalne w świetle art. 193 i art. 194 k.p.k., ile na okoliczność treści takiego dokumentu. W konsekwencji sąd, opierając się na wytycznych wynikających z art. 7 k.p.k., powinien ocenić przydatność dowodu do ustalenia faktu głównego i przy braku aktywności stron, uznając, że występuje wyjątkowy przypadek uzasadniony okolicznościami, samodzielnie powołać biegłego. Dopiero taka czynność procesowa będzie stanowić podstawę dopuszczenia opinii. Przypadkiem wyjątkowym zawsze będzie potrzeba dążenia do prawdy materialnej. Za odrzuceniem poglądu, że opinia prywatna po jej włączeniu w poczet materiału dowodowego może stanowić samoistny dowód na okoliczność stwierdzenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia, przemawia jeszcze inny argument. Ustawodawca zakłada, że sąd wydając wyrok, będzie opierał się na dowodach prawdziwych. Jedną z gwarancji rzetelnego dowodzenia jest odpowiedzialność biegłego za złożenie opinii fałszywej. Zgodnie z treścią art. 233 4 k.k. każdy kto, jako biegły, rzeczoznawca lub tłumacz, przedstawia fałszywą opinię lub tłumaczenie mające służyć za dowód w postępowaniu sądowym lub w innym postępowaniu prowadzonym, na podstawie ustawy podlega karze. Czyn ten jest przestępstwem umyślnym i indywidualnym. Może je popełnić wyłącznie osoba, która wydała opinię w sprawie, w której została powołana w takim charakterze. Specjaliści wydający pisemny osąd na zlecenie strony mogą nie mieć wiedzy, że ich opinia ma stanowić dowód w sprawie sądowej. Biegły powołany przez organ procesowy pełni zaś funkcję w wymiarze sprawiedliwości. Zakłada się więc, że ma świadomość konsekwencji swojego działania dla interesów stron procesowych oraz mocy dowodowej jego wniosków i dlatego wykonuje powierzone obowiązki ze szczególną rzetelnością. Rękojmią tego założenia jest odpowiedzialność za złożenie fałszywej opinii, której ustawodawca nie daje w przypadku sporządzenia opinii przez prywatnego specjalistę. Brak tego swoistego domniemania prawdziwości opinii prywatnej nie daje gwarancji rzetelnego procedowania i dlatego w mojej ocenie wyłącza możliwość uznania takiego dokumentu za dowód ścisły. Zgłoszone powyżej uwagi natury proceduralnej, dotyczące braku prawnej możliwości przypisania opiniom prywatnym waloru dowodu ścisłego, nie zmieniają faktu, że po wejściu w życie noweli do k.p.k. 71

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 strona będzie uprawniona do zgłoszenia wniosku dowodowego z prywatnej ekspertyzy wykonanej na potrzeby procesu. Wniosek dowodowy złożony w trybie art. 169 2 k.p.k. będzie mógł zostać wsparty wnioskiem o powołanie innego biegłego, w tym osoby, która wydała wcześniej opinię prywatną. Do weryfikacji takiego wniosku będzie miał zastosowanie art. 201 k.p.k. Tak więc nadal to od oceny sądu będzie zależeć, czy po zapoznaniu się z ekspertyzą prywatną uzna za zasadne wezwanie tego samego biegłego, czy też powoła nowych ekspertów. W przypadku gdy sąd zdecyduje się ponownie wezwać biegłego procesowego, zasadne wydaje się, aby przekazał mu opinię prywatną w celu skonfrontowania jej twierdzeń. Wydanie przez biegłego sądowego opinii uzupełniającej, która będzie pozostawać w sprzeczności z opinią prywatną, nie da jednak oskarżonemu gwarancji powołania nowego biegłego. Dowód z prywatnej opinii biegłego nie stanowi bowiem innej opinii wydanej w sprawie (w rozumieniu art. 201 k.p.k.), ponadto ustalenie faktu pełności i jasności opinii procesowej pozostawione jest uznaniu sądu, a nie uznaniu stron 25. Kryterium tej oceny jest z jednej strony treść postanowienia dowodowego wydanego na podstawie art. 194 k.p.k., a z drugiej treść art. 7 k.p.k., nakazującego sądowi ocenę opinii biegłego na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Oczywiście sąd będzie musiał dać wyraz swojemu stanowisku w motywach wyroku, do czego obliguje treść art. 424 1 pkt 1 k.p.k. Sądowy obowiązek odniesienia się do prywatnej opinii biegłego będzie wynikał też z treści art. 410 k.p.k. Po nowelizacji art. 393 3 k.p.k. opinia prywatna dopuszczona w poczet materiału dowodowego będzie pełnoprawnym dowodem ujawnionym w toku przewodu sądowego. Strona podejmująca polemikę z wyrokiem będzie mogła podważyć ustalenia poczynione z pominięciem opinii prywatnej, wydaje się jednak, że podstawą zarzutu nie będzie treść art. 201 k.p.k., ale treść art. 7 k.p.k 26, art. 167 1 k.p.k i art. 410 25 Por.: wyrok SN z 21 czerwca 1971 r., III KR 18/71, Państwo i Prawo 1972, nr 11; postanowienie SN z 13 września 2006 r., IV KK 139/06, OSNwSK 2006, poz. 1715; postanowienie SN z 26 lipca 2006 r., III KK 455/05, OSNwSK 2006, poz. 1480; wyrok SA we Wrocławiu z 27 lutego 2013 r., II AKa 408/12, Lexis.pl nr 5261816; wyrok SA w Krakowie z 6 listopada 2013 r., II AKa 204/13, Krakowskie Zeszyty Sądowe 2014, nr 2 poz. 35/36. 26 Uwzględnienie wniosku dowodowego o powołanie kolejnego biegłego jest uzależnione od kryteriów pełności, jasności i niesprzeczności złożonej już opinii 72

Rafał Sieńczak Uwagi na temat opinii prywatnej w kontekście nowelizacji... k.p.k. Przy scenariuszu zaprezentowanym powyżej obrońca nie będzie mógł skutecznie zwalczać opinii procesowej przed sądem meriti. Na tym etapie jego argumentacja będzie opierać się na dowodzie zmierzającym do oceny dowodu właściwego, a nie na innym dowodzie właściwym. Ustawodawca nie daje więc oskarżonemu instrumentów realizujących zasadę kontradyktoryjności przed sądem I instancji. Przy założeniu, że opinia uzupełniająca nie sprosta wymaganiom sądu i nadal pozostaną wątpliwości co do jej jasności, pełności lub niesprzeczności, powstaje pytanie, czy sąd będzie uprawniony do wezwania specjalisty wykonującego opinię na zlecenie strony 27. W pierwszej kolejności należy postawić tezę, że sąd nie może takiej osoby przesłuchać w charakterze świadka. Co do zasady, świadek ma przekazać sądowi wiadomości dotyczące faktów. Zeznania osoby przekazującej sądowi wiadomości specjalne nie mogą być zastępowane wypowiedziami świadka 28. Tak więc prawidłową decyzją będzie powołanie takiej osoby w charakterze biegłego, z wszystkimi wymaganiami wynikającymi z treści art. 194 k.p.k. Ekspert niewpisany na listę biegłych może być powołany w takim charakterze ad hoc, do czego uprawnia treść art. 195 k.p.k. W orzecznictwie sądowym podnosi się jednak, że osoba wykonująca prywatną ekspertyzę nie powinna być powoływana w charakterze biegłego. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie 29 można przeczytać, że wydanie opinii pozasądowej (prywatnej) sprawia, że między zleceniodawcą i przyjmującym zlecenie biegłym powstaje węzeł obligacyjny oparty na więzi finansowej, stosunek osobisty osłabiający zaufanie do bezstronności biegłego, a w takim razie biegły jest wykluczony od pełnienia funkcji w procesie (art. 196 3 k.p.k.). Skoro komuś zlecono wykonanie za wynagrodzeniem stosownego opracowania dla określonego procesowej. Ocena tych kryteriów pozostaje w kompetencji sądu chronionej zasadą swobodnej oceny dowodów. Zarzut apelacyjny powinien więc być nakierowany na naruszenie art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego polegającej na uznaniu opinii biegłego za pełną i jasną przy jednoczesnym pominięciu dowodu z prywatnej opinii biegłego zgłoszonej na okoliczność oceny właściwego dowodu, wykazującej niejasność opinii procesowej. 27 Przy założeniu, że specjalista wykonujący ekspertyzę na polecenie strony posiada wiadomości specjalne niekwestionowane przez sąd. 28 Por.: P. Hofmański (red.), Komentarz, s. 834; T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie, s. 467. 29 Wyrok SA w Krakowie z 31 stycznia 2007 r., AKa 248/06, Krakowskie Zeszyty Sądowe 2007, nr 3 poz. 32. 73

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 celu, zleceniobiorca czuje się w obowiązku sprostać zamówieniu, by cel ten został osiągnięty, solidaryzuje się ze zleceniodawcą, popada w rodzaj emocjonalnego zaangażowania się po jego stronie, znajduje się wszak pod naturalną presją oczekiwań zlecającego. Nie chodzi o to, że ekspert wydaje świadomie opinię fałszywą, wbrew swej wiedzy, ale o nawet nieświadome solidaryzowanie się z zamawiającym. W mojej ocenie pogląd ten należy odrzucić. Wyłącznym kryterium powierzenia funkcji biegłego jest posiadanie przez taką osobę wiadomości specjalnych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że takie cechy, jak wiek czy posiadane dyplomy dokumentujące posiadane kwalifikacje nie stanowią podstawy do weryfikacji kandydata na funkcję biegłego. W kontradyktoryjnym procesie karnym fakt uprzedniego wykonania opinii na rzecz jednej ze stron także nie może sam w sobie stanowić argumentu osłabiającego zaufanie do biegłego. Zdarza się przecież, że na potrzeby postępowania przygotowawczego opinie wykonują laboratoria Policji lub laboratoria innych służb nadzorowanych w postępowaniach przez prokuraturę. Sąd Najwyższy uznaje takie ekspertyzy za bezstronne 30. Warto przytoczyć tezę postanowienia Sądu Najwyższego z 13 października 2004 r. 31, w którym stwierdzono, że sporządzenie opinii pozaprocesowej nie podważa zaufania do wiedzy i bezstronności biegłego. Wydanie opinii pozaprocesowej nie przesądza przecież o tym, że opinia procesowa będzie tej samej treści. Sam fakt, że biegły jest instytucjonalnie powiązany z organami ścigania, nie może być powodem uznania braku bezstronności. W przedmiotowej sprawie funkcjonariusz Policji wykonał wstępną ekspertyzę daktyloskopijną, której wnioski stanowiły podstawę prowadzenia dalszych czynności operacyjnych. Dopiero później, postanowieniem prokuratora, funkcjonariusz Policji został formalnie powołany w charakterze biegłego i wykonał opinię daktyloskopijną. Pomimo że orzeczenie dotyczy wykonywania czynności pozaprocesowych przez funkcjonariusza Policji na początkowym etapie postępowania, a następnie powołania tej osoby w charakterze biegłego, to w kontekście wprowadzanych zmian modelu postępowania powinno mieć wydźwięk bardziej uniwersalny. W judykacie zwraca się bowiem uwagę na to, że wykonywanie czynności 30 Por.: wyrok SN z 26 maja 1980 r., I KR 83/80, Palestra 1982, nr 1 3, s. 145; wyrok SN z 4 kwietnia 1978 r., III KR 45/78, Lexis.pl nr 331081. 31 Postanownie SN z 13 października 2004 r., V KK 126/04, OSNwSK 2004, poz. 1808, Lexis.pl nr 396377. 74

Rafał Sieńczak Uwagi na temat opinii prywatnej w kontekście nowelizacji... eksperckich na rzecz jednej ze stron, przed powołaniem do pełnienia funkcji biegłego, nie podważa zaufania do wiedzy i bezstronności takiej osoby. Przesłanki uniemożliwiające pełnienie funkcji biegłego zostały wyczerpująco zawarte w art. 196 1 i 3 k.p.k. Zgodnie z treścią paragrafu pierwszego biegłym nie może być obrońca lub adwokat, działający na podstawie art. 245 1 k.p.k., co do faktów, o których dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę, duchowny co do faktów, o których dowiedział się przy spowiedzi, osoba najbliższa dla oskarżonego (w rozumieniu art. 115 11 k.k.), świadek, który w innej toczącej się sprawie jest oskarżony o współudział w przestępstwie objętym postępowaniem, osoba pozostająca z oskarżonym w szczególnie bliskim stosunku osobistym oraz osoby, do których odnoszą się odpowiednie przyczyny wyłączenia wymienione w art. 40 1 pkt 1 3 i 5 k.p.k., osoby powołane w sprawie w charakterze świadków, a także osoby, które były świadkiem czynu. Zgodnie zaś z treścią paragrafu trzeciego art. 196 k.p.k. biegłym nie może być osoba, co do której ujawnią się powody osłabiające zaufanie do wiedzy lub bezstronności biegłego albo inne ważne powody. W powołanych przepisach nie ma mowy o osobach pozostających w relacji zobowiązania cywilnoprawnego z jedną ze stron. Stronniczości biegłego nie można domniemywać. Strona powołująca się na powody osłabiające zaufanie do biegłego powinna przytoczyć okoliczności i przedstawić dowody uprawdopodobniające tę tezę. Dopiero rzeczowa i obiektywna analiza przywołanych okoliczności przeprowadzona przez sąd może doprowadzić do wniosku, że wystąpiły powody osłabiające zaufanie do eksperta. Należy mieć jednak na uwadze, że podstawą zaufania do biegłych powinno być przeświadczenie o ich obiektywizmie i posiadaniu przez nich niezbędnych wiadomości specjalnych 32, a nie fakt uprzedniej współpracy z jedną ze stron. Za potrzebą uznania bezstronności i fachowości biegłego wskazanego przez oskarżonego przemawia również sama idea kontradyktoryjności. Skoro w uzasadnieniu do projektu ustawy mówi się o zrównaniu pozycji stron w procesie, to nie ma żadnych podstaw, aby odmówić uznania biegłego wskazanego przez stronę. Jak już była o tym mowa, w przeważającej większości przypadków biegłego powołuje się na etapie postępowania przygotowawczego. To organ procesowy wybiera specjalistę, którego opinia ma być 32 Por. wyrok SN z 11 listopada 1969 r., IV KR 176/69, OSNKW 1970, nr 2 3, poz. 21. 75

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 odczytana na rozprawie, a w przypadku zgłoszenia niejasności, niezupełności czy sprzeczności uzupełniona. Skoro oskarżyciel ma prawo wyboru biegłego, to jaki argument miałby sprzeciwiać się prawu oskarżonego do wyboru osoby mającej również pełnić taką funkcję w jego procesie. W mojej ocenie takiego argumentu nie można skutecznie zgłosić. Przeprowadzona analiza prowadzi do wniosku, że przy braku przesłanek obiektywnych, osłabiających zaufanie do bezstronności biegłego, nie ma przeszkód do powołania eksperta zgłoszonego przez oskarżonego. Postanowienie sądu uwzględniające taki wniosek będzie stanowiło wyraz realizacji zasady kontradyktoryjności. Z problematyką powołania eksperta do roli biegłego sądowego wiąże się jeszcze kwestia oceny mocy dowodowej uprzednio wydanej opinii prywatnej. W wyroku z 10 czerwca 1980 r. 33 SN przyjął, że opinia opracowana na zlecenie oskarżonego może uzyskać walor dowodu wtedy, gdy zostanie wprowadzona do materiału dowodowego przez przesłuchanie jako biegłych osób opracowujących opinię. Z treści powołanego judykatu można wywnioskować, że fakt powołania rzeczoznawcy do roli biegłego konwaliduje 34 wcześniej wydaną ekspertyzę i przekształca ją w opinię procesową. Teza ta wydaje się jednak zbyt daleko idąca. Podstawą przyznania konkretnej osobie funkcji biegłego jest wydanie postanowienia o szczególnej treści, którego moc działa na przyszłość. Wydane na podstawie art. 194 k.p.k. orzeczenie określa przedmiot i zakres ekspertyzy ze sformułowaniem w miarę potrzeby pytań szczegółowych. Organ procesowy ma cały czas kontrolę nad kształtem opinii. W myśl bowiem art. 198 3 k.p.k. w razie potrzeby może wprowadzić zmiany co do zakresu ekspertyzy lub postawionych pytań oraz stawiać pytania dodatkowe. Postanowienie o powołaniu biegłego ma też w przyszłości spełniać funkcję kontrolną pełności opinii, o której mowa w art. 201 k.p.k., oraz stanowić podstawę formułowania ewentualnych wniosków o wydanie opinii uzupełniającej. 33 Wyrok SN z 10 czerwca 1980 r., II KR 162/80, Lexis.pl nr 321443. 34 Za niedopuszczalnością konwalidacji opinii prywatnej opowiada się SN w postanowieniu z 4 stycznia 2005 r., V KK 388/04, stwierdzając, że skoro tzw. opinia prywatna (nazywana też pozaprocesową) nie została sporządzona przez uczestnika postępowania i nie była czynnością procesową, nie podlega konwalidacji. Sanacja może objąć tylko czynność, wprawdzie ułomną, ale procesową. Ex post nie można nadać takiej czynności faktycznej, jaką jest tzw. opinia prywatna, przymiotu czynności procesowej. 76

Rafał Sieńczak Uwagi na temat opinii prywatnej w kontekście nowelizacji... Jeżeli więc podstawą wydania opinii ma być decyzja sądu kształtująca przedmiot przyszłej ekspertyzy, to brakuje argumentów uprawniających do konwalidacji czynności pozaprocesowej wykonanej poza sądową kontrolą. Co więcej, nie może ujść uwadze, że nie ma pewności odnośnie tego, na jakim materiale dowodowym prywatny ekspert uprzednio pracował. Mógł przecież dysponować częścią zebranego w sprawie materiału dowodowego (np. tylko protokołem oględzin miejsca wypadku) albo opierać się na środkach dowodowych nie utrwalonych w prawidłowej formie (zamiast protokołów zeznań świadków posłużył się pisemnymi oświadczeniami lub ustnymi relacjami świadka zdarzenia albo oparł wnioski na zeznaniu osoby, która następnie występowała w charakterze podejrzanego). Biegły wydający opinię procesową powinien mieć dostęp do całości materiału dowodowego utrwalonego w formie przewidzianej ustawą. Zgodnie z treścią art. 198 1 k.p.k. biegłemu w miarę potrzeby udostępnia się akta sprawy w zakresie niezbędnym do wydania opinii i wzywa do udziału w przeprowadzeniu dowodów. Opinia stanowiąca podstawę wyrokowania musi być rzetelna i bezstronna. Jej wnioskowanie nie może być zakłócone uprzednimi wypowiedziami wyartykułowanymi przed przyjęciem funkcji procesowej. Jak trafnie zauważa SN w cytowanym już orzeczeniu 35, wydanie opinii pozaprocesowej nie przesądza, że opinia procesowa będzie tej samej treści. Aby zrealizować zasadę rzetelnego procesu, sąd musi opierać się na dowodach obiektywnych i kompletnych. Takim dowodem będzie tylko opinia procesowa wydana na polecenie sądu, na podstawie całokształtu dostępnego i koniecznego do sformułowania wniosków materiału dowodowego. Dlatego też nie można zmuszać biegłego do podtrzymywania uprzednio wydanej opinii, czym de facto byłoby przyjęcie możliwości konwalidacji opinii pozaprocesowej, nie można też dyskredytować biegłego w przypadku wydania opinii procesowej odmiennej od uprzednio wydanej. Tego wymagają zasady procesu karnego. Odwołując się do powyższych twierdzeń, w mojej ocenie, w przypadku powołania do roli biegłego osoby wykonującej opinię pozaprocesową, sąd nie może konwalidować opinii prywatnej i przyjąć jej w poczet materiału dowodowego jako dowodu ścisłego. Zobowiązany będzie do zlecenia takiej osobie sporządzenia opinii procesowej na podstawie wydanego postanowienia. W takim przypadku uprzednia 35 Postanowienie SN z 13 października 2004 r., V KK 126/04, OSNwSK 2004, poz. 1808, Lexis.pl nr 396377. 77

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 ekspertyza może stanowić wyłącznie podstawę oceny opinii procesowej z punktu widzenia jej pełności i jasności. Podsumowując, należy stwierdzić, że wchodząca w życie nowelizacja, zwiększająca uprawnienia dowodowe oskarżonego, jest słusznym krokiem w kierunku pełnej kontradyktoryjności. Należy jednak zaznaczyć, że ograniczenie obowiązków oskarżyciela na etapie przedsądowym, jak również przesunięcie obowiązku dowodzenia na strony postępowania sądowego nie koreluje z uprawnieniami procesowymi oskarżonego. Możliwość dopuszczenia kolejnej opinii biegłego, czy to pisemnej, czy ustnej, nadal pozostanie w gestii sądu. De lege ferenda należałby postulować wprowadzenie zmian w rozdziale 22 k.p.k. w kierunku zwiększenia uprawnień oskarżonego do zgłaszania wniosków dowodowych z opinii biegłych. Możliwe jest przyjęcie modelu anglosaskiego, w którym biegłych zgłaszają strony (expert witness). Mając jednak na uwadze zakorzenienie polskiej procedury w modelu kontynentalnym, sugestia ta wydaje się mało realna. Innym rozwiązaniem może być wprowadzenie, już na etapie postępowań prokuratorskich, tzw. opinii kontradyktoryjnych 36. Chodzi o odejście od modelu, w którym oskarżyciel samodzielnie powołuje biegłego, i pójście w kierunku modelu, w którym oskarżyciel konsultuje z oskarżonym i jego obrońcą osobę biegłego. Wytrącałoby to obu stronom, na późniejszym etapie postępowania, argument stronniczości eksperta. Stanowiłoby też naturalny bodziec do weryfikacji umiejętności biegłych, trafności i precyzyjności formułowanych wniosków, co z pewnością wpłynęłoby na jakość wydawanych opinii. Inną propozycją może być zmiana treści art. 201 k.p.k. poprzez rozszerzenie katalogu przesłanek obligujących organ do powołania innych biegłych. Linia orzecznicza hołduje zasadzie, że art. 201 k.p.k. stanowi wyłączną podstawę powołania innych biegłych i jest lex specialis względem art. 170 2 k.p.k. 37. W oczekującym na wejście w życie stanie 36 T. Widła, Ekspertyza pozasądowa, Problemy Praworządności 1989, nr 7, s. 21, autor podaje przykład art. 118 k.p.k. republiki rumuńskiej ( każda ze stron ma prawo żądać, by wskazany przez nią biegły uczestniczył w wykonaniu ekspertyzy ). 37 Postanowienie SN z 22 sierpnia 2002 r., IV KKN 37/99, Lexis.pl nr 392243; wyrok SN z 13 czerwca 1996 r., IV KKN 38/96, Prokuratura i Prawo 1997, nr 2 poz. 9; postanowienie SN z 9 lipca 2003 r., III KK 175/03, OSNwSK 2003, poz. 1525; postanowienie SN z 13 maja 2002 r., V KKN 90/01, Lexis.pl nr 391890. Odmiennie SN w wyroku z 7 grudnia 2001 r., III KKN 147/01, Palestra 2002, nr 7 8, s. 216, stwierdzając, że art. 201 k.p.k. jest przepisem wprowadzającym tylko dodatkowe 78

Rafał Sieńczak Uwagi na temat opinii prywatnej w kontekście nowelizacji... prawnym można postawić pytanie, czy oskarżony nie powinien posiadać prawa do zgłoszenia wniosku dowodowego o przeprowadzenie opinii biegłego tylko dlatego, że chce wykazać przeciwieństwo tego, co stwierdził biegły oskarżyciela. Chcąc ograniczyć działania obstrukcyjne podsądnego, można rozważyć wprowadzenie obowiązku uprawdopodobnienia błędów opinii procesowej. Środkiem takim mogłaby być właśnie opinia pozaprocesowa, wykonana na zlecenie oskarżonego. Obecnie należy mieć nadzieję, że sądy podchwycą ideę reformy i zezwolą oskarżonym na korzystanie z ekspertyz pozasądowych oraz że zaczną stosować art. 201 k.p.k. w duchu kontradyktoryjności. Sama zmiana treści art. 393 3 k.p.k. takiej gwarancji nie daje, czego wyrazem jest orzecznictwo sądowe wydane w czasie obowiązywania kodeksu z 1969 r. Abstract The subject matter of this article is the procedural opportunity to invoke a private expert witness s opinion in the light of amended article 393 3 of the Criminal Procedure Code. The survey has been conducted on the basis of the current jurisprudence and opinions of the representative of the legal doctrine. The author concludes that the amendment made to article 393 3 of the Criminal Procedure Code is a proper step towards a full adversarial process however it should not be inferred that after 1 July 2015 it will be possible to adduce a private expert opinion as strict evidence. This academic paper calls for the necessity to introduce further amendments to the Criminal Procedure Code to enable a defendant and its counsel to challenge the opinion of the witness expert adduced by procedural authorities. In conclusion the author points out that due to the lack of exact statutory determination as to the nature of the private expert opinion, in order to achieve the objectives of the amendment, one will have to rely on the position of the Supreme Court expressed in its future rulings. kryteria dopuszczenia dowodu z nowej opinii biegłego lub instytutu, niewyłączającym stosowania ogólnych reguł, według których następuje oddalenie wniosku dowodowego, określonych w art. 170 2 k.p.k. W ocenie sądu, jeżeli nawet dotychczasowa opinia biegłego jest pełna, jasna i niesprzeczna, będzie możliwe, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, skuteczne złożenie wniosku o nową opinię innego biegłego lub zespołu biegłych. L.K. Paprzycki, Glosa krytyczna, Palestra 2002, nr 7 8. 79

Dorota Dziadykiewicz Kontrowersje wokół opinii biegłego po nowelizacji kodeksu postępowania karnego O nowelizacji kodeksu postępowania karnego 1 wchodzącej w życie 1 lipca 2015 r. 2 nie bez powodu mówi się, że zrewolucjonizuje ona postępowanie karne. Symbolem tej rewolucji jest zwiększenie kontradyktoryjności postępowania karnego, której jedną z istotnych konsekwencji będzie zniesienie dotychczasowych barier dla wprowadzania do procesu dowodów prywatnych z dokumentów. Ustawodawca z aktualnego brzmienia art. 393 3 k.p.k. usunął sformułowanie nie dla jego celów, zgodnie więc z nowym brzmieniem tego przepisu: mogą być odczytywane na rozprawie wszelkie dokumenty prywatne, powstałe poza postępowaniem karnym, w szczególności oświadczenia, publikacje, listy i notatki. Tym samym znowelizowany art. 393 3 k.p.k. rozszerza zakres dopuszczalności dowodów prywatnych, dzięki czemu jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej strona będzie miała możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego (który sporządził dla obrony opinię) i przesłuchania go przed sądem, jeśli sąd dowód ten dopuści 3. Oznacza to, że dowód z opinii biegłego będzie mógł zostać wprowadzony do procesu karnego już nie tylko jako opinia przygotowana na zlecenie organu procesowego, ale także 1 Ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.), dalej k.p.k. 2 Dokonanej ustawą z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r. poz. 1247), dalej: ustawa nowelizująca. 3 Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego, Uzasadnienie projektu ustawy Kodeks karny, Kodeks postępowania karnego i niektórych innych ustaw, http://bip.ms.gov.pl/ pl/projekty-aktow-prawnych/prawo-karne/. 80

Dorota Dziadykiewicz Kontrowersje wokół opinii biegłego po nowelizacji... w ramach dowodu prywatnego jako opinia prywatna (tj. sporządzona na zlecenie strony niebędącej organem ani postępowania przygotowawczego, ani sądowego albo na zlecenie innego podmiotu prywatnego). Obrany przez polskiego ustawodawcę kierunek nowelizacji kodeksu postępowania karnego stanowi reakcję na postulaty doktryny, która od dawna sygnalizowała potrzebę zmian w zakresie korzystania w postępowaniu karnym w szerszej mierze z dowodów prywatnych. Warto zauważyć również wpływ praktyki orzeczniczej, w szczególności Sądu Najwyższego, który wyrokiem z 4 lutego 2003 r., doceniając wartość dowodową opinii prywatnej, stwierdził, że w świetle ustawowej regulacji trybu powoływania biegłego oraz przeprowadzania dowodu z opracowanej opinii taka pozaprocesowa opinia biegłego zgodnie z ustaloną praktyką sądową nie może stanowić dowodu będącego podstawą oceny, albowiem dowód ten nie został przeprowadzony w sposób przewidziany przez Kodeks postępowania karnego ( ). Mimo tego nie można takiego dokumentu pominąć (w tym również w postępowaniu odwoławczym), zawiera on bowiem informacje o dowodzie, który nie jest pozbawiony znaczenia dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy 4. Nie da się ukryć, że zmiana podejścia ustawodawcy do kwestii dowodów prywatnych jest wyrazem inspiracji systemem common law, gdzie strony na których przede wszystkim spoczywa inicjatywa dowodowa aby mogły przekonać sąd do swoich racji, powołują tzw. prywatnych biegłych. Biegły taki oprócz tego, że przygotowuje opinię, broni także swojego stanowiska przed sądem. Jest on przy tym narażony na konieczność poddania się krzyżowemu przesłuchaniu (tzw. cross-examination) 5. Korzystanie z prywatnych opinii biegłych, choć jest kosztowne, to jak podkreśla się w literaturze. stanowi jeden z filarów kontradyktoryjnego postępowania sądowego i najlepiej oddaje teorię walki charakterystyczną dla tego modelu postępowania 6. Jak jednak słusznie wskazuje większość doktryny 7, walka między biegłymi ma służyć pełniejszemu 4 Wyrok SN z 4 lutego 2003 r., III KKN 494/00, OSNKwSK 2003, poz. 258, za: K.J. Pawelec, Proces dowodzenia w postępowaniu karnym, Warszawa 2010, s. 289. 5 G. Bucoń, Dopuszczalność opinii prywatnej w procesie karnym, Państwo i Prawo 2009, nr 3, s. 109. 6 T. Tomaszewski, Czy korzystać z opinii prywatnych?, Przegląd Sądowy 1997, nr 2, s. 20 21. 7 G. Bucoń, Dopuszczalność opinii prywatnej, s. 109 110; T. Tomaszewski, Czy korzystać, s. 20 21 i powołana tam literatura. 81

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 dotarciu do prawdy materialnej, która jest przecież najważniejszym celem postępowania karnego. Wobec powyższego zachodzi potrzeba odpowiedzi na pytanie o relację, jaka będzie występować w stanie prawnym obowiązującym od 1 lipca 2015 r. pomiędzy opinią biegłego przygotowaną na zlecenie podmiotu prywatnego a opinią biegłego przygotowaną na zlecenie organu procesowego. Jednak aby na nie odpowiedzieć, należy w pierwszej kolejności zastanowić się nad tym, czy wprowadzenie do kodeksu postępowania karnego dowodu z prywatnej opinii biegłego nie narusza spójności systemu prawa karnego procesowego. Rozwiązanie to bowiem nie tylko przekreśla zasadę monopolu organów procesowych w zakresie powoływania biegłych w postępowaniu karnym, ale również podaje w wątpliwość dotychczasowe poglądy doktryny i judykatury na kwestię relacji między art. 393 3 k.p.k. oraz art. 193 i art. 194 k.p.k. Mianowicie, w stanie prawnym obowiązującym do 30 czerwca 2015 r. przyjmuje się w większości zgodnie, że należy traktować art. 193 i art. 194 k.p.k. jako lex specialis względem art. 393 3 k.p.k. (lex generalis) co jednoznacznie wskazuje na niedopuszczalność opinii prywatnych w postępowaniu karnym. A. Bojańczyk wyjaśnia, że problematykę dopuszczalności dowodu z opinii prywatnej bez wątpienia reguluje art. 393 3 k.p.k. (lex generalis), ale także w sposób szczególny czyni to art. 193 w zw. z art. 194 k.p.k. (lex specialis), stanowiąc, że opinię biegłego wprowadza się do postępowania karnego tylko w jeden sposób: przez powołanie biegłego przez organ procesowy 8. Za takim rozwiązaniem zdaniem tego autora przemawia nie tylko argument uwzględniający spójność systemu procesowego, ale także spójność rozwiązań karnoprocesowych 9. Z kolei, przedstawiając kwestię paralelności art. 393 3 k.p.k. i art. 193 w zw. z art. 194 k.p.k. od strony sytuacji prawnej podmiotów będących adresatami wskazanych norm, już na pierwszy rzut oka można zauważyć, że opinia prywatna jest przygotowywana przez biegłego działającego na zlecenie podmiotów prywatnych, których uprawnienia co do sposobu gromadzenia dowodów nie zostały uregulowane ani w przepisach ustawy karnoprocesowej, ani w Konstytucji RP. W przypadku organów procesowych rzecz ma się zupełnie inaczej zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie 8 A. Bojańczyk, Dowód prywatny w postępowaniu karnym w perspektywie prawnoporównawczej, Warszawa 2011, s. 483. 9 A. Bojańczyk, Dowód prywatny, s. 483. 82

Dorota Dziadykiewicz Kontrowersje wokół opinii biegłego po nowelizacji... i w granicach prawa. Innymi słowy, przez wzgląd na charakterystyczne dla organów procesowych władztwo procesowe (mają one wpływ na wszczęcie postępowania, jego przebieg oraz wynik) i związaną z tym ingerencję w prawa i obowiązki podejrzanego/oskarżonego ustawodawca dostrzegł potrzebę dodatkowego uregulowania kwestii gromadzenia i dopuszczalności opinii biegłego przygotowanej na zlecenie organu procesowego przepisami art. 193 203 k.p.k. Błędem byłoby zatem wnioskowanie a contrario z przepisów odnoszących się do biegłych działających na zlecenie organów procesowych o zakazie pozyskiwania dowodu z opinii biegłego przez podmiot prywatny w celu wykorzystania takiej opinii w procesie karnym. Ustawodawca gdyby bowiem chciał zakazać podmiotom prywatnym pozyskiwania, a w następstwie tego przeprowadzania dowodów z omawianej opinii, to wyraźnie uregulowałby to. W świetle powyższego, znowelizowane brzmienie art. 393 3 k.p.k. jest więc bezsporną furtką do wprowadzenia do postępowania karnego dowodów z prywatnej opinii biegłego, co potwierdza Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego w uzasadnieniu projektu nowelizacji kodeksu postępowania karnego. Ponadto de lege lata wydaje się, że po pierwsze, przytoczone wcześniej argumenty przemawiają za przyjęciem, iż kwestię dopuszczalności opinii prywatnych reguluje wyłącznie art. 393 3 k.p.k., nie zaś przepisy umieszczone w rozdziale 22 k.p.k. adresowane tylko do organów procesowych. We wskazanej sytuacji brakuje przecież tożsamości podmiotów powołujących biegłych. Po drugie, przepis art. 393 3 k.p.k. słusznie powinien być tu rozumiany jako regulacja podstawowa (lex generalis), jednakże przepisy art. 193 w zw. z 194 k.p.k. należy już traktować jako wyjątek adresowany do organów procesowych 10. Dlatego mając na uwadze starą łacińską paremię exceptiones non sunt extendendae, nie można się zgodzić z interpretacją zaproponowaną przez A. Bojańczyka, zgodnie z którą przepisy art. 193 w zw. z art. 194 k.p.k. jednoznacznie przesądzają o niedopuszczalności opinii prywatnych w postępowaniu karnym. W konsekwencji należy dojść do wniosku, że podjęta przez doktrynę próba rozwiązania kwestii dopuszczalności opinii prywatnej na gruncie reguł usuwania kolizji lex specialis lex generalis była nietrafiona 11. 10 Szerzej na temat relacji występujących pomiędzy regułami lex generalis lex specialis zob. A. Bator w: A. Bator, W. Gromski, A. Kozak, S. Kaźmierczyk, Z. Pulka, Wprowadzenie do nauk prawnych. Leksykon tematyczny, Warszawa 2006, s. 96 98. 11 Por. A. Bojańczyk, Dowód prywatny, s. 482 483. 83

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 Wracając do relacji, jaka w stanie prawnym obowiązującym od 1 lipca 2015 r. będzie występować między opinią biegłego przygotowaną na zlecenie podmiotu prywatnego a opinią biegłego przygotowaną na zlecenie organów postępowania karnego, konieczne będzie w pierwszej kolejności nawiązanie do art. 167 k.p.k., zgodnie z którym o dopuszczalności dowodu w postępowaniu przygotowawczym czy sądowym w ostateczności decyduje dominus litis. Na etapie postępowania przygotowawczego rolę tę odgrywa prokurator, który dopiero w postępowaniu sądowym staje się stroną postępowania. Cechą charakterystyczną procesu dopuszczania i przeprowadzania dowodów w toku postępowania przygotowawczego jest to, że prokurator, mając przewagę nad podejrzanym (stroną), podejmuje decyzje w zakresie powołania biegłego ex officio lub na wniosek strony, który może przyjąć bądź oddalić. Prokurator nie ma bowiem obowiązku powołania biegłego na wniosek strony. Innymi słowy, mimo że prokurator jako organ procesowy powinien zachować w fazie postępowania przygotowawczego obiektywizm (co jest już kwestia sporną na etapie postępowania jurysdykcyjnego), to należy mieć na uwadze, iż jego ostatecznym celem jest wniesienie i popierania aktu oskarżenia, co rodzi uzasadnione wątpliwości w stosunku do jego bezstronności i podświadomego dążenia do wygrania przyszłego sporu sądowego 12. Z kolei na etapie postępowania jurysdykcyjnego strony (oskarżyciel i oskarżony) są równe i w związku z tym złożone przez nie opinie biegłych nie mogą być różnicowane tylko i wyłącznie na tej podstawie, że jedna została wcześniej przygotowana na zlecenie organu procesowego (i z tego względu uznana za bardziej wiarygodną), druga zaś na zlecenie podmiotu prywatnego (i z tego powodu uznana za niewiarygodną). Przeciwna interpretacja przepisów kodeku postępowania karnego mogłaby doprowadzić do naruszenia gwarancji procesowych stron, polegających na zapewnieniu stronom w postępowaniu sądowym równości, która jest warunkiem realizacji zasady kontradyktoryjności. Ponadto art. 167 1 zd. 3 k.p.k. w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą przyznaje sądowi w wyjątkowych wypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, możliwość dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów z urzędu. Chociaż ustawodawca nie wskazuje dokładnie, co należy rozumieć przez wyjątkowe wypadki, uzasadnione szczególnymi okolicznościami, co może rodzić duże problemy interpretacyjne 12 Zob. A. Bojańczyk, Dowód prywatny, s. 246 280. 84

Dorota Dziadykiewicz Kontrowersje wokół opinii biegłego po nowelizacji... w ocenie sytuacji, w których może on przejawiać aktywność dowodową, to mając na uwadze art. 193 1 k.p.k., można stwierdzić, że z pewnością będą to sytuacje, w których niezbędne dla dojścia do prawdy materialnej jest zasięgnięcie przez sąd wiadomości specjalnych. Tytułem przykładu należy wskazać, że konieczność taka zachodzi w sprawach o błąd w sztuce medycznej, o katastrofy budowlane bądź gdy w sprawie występują zastrzeżenia co do poczytalności oskarżonego. Nie ulega więc wątpliwości, że w sprawach, w których zachodzi potrzeba zasięgnięcia wiadomości specjalnych, a żadna ze stron nie złoży opinii biegłego, sąd powinien powołać własnego biegłego. Podobnie należy uczynić w sytuacji, w której chociażby jedna spośród złożonych przez strony opinii biegłych będzie wzbudzać wątpliwości bądź będzie występować między nimi sprzeczność. Jednak czy dla dokonania oceny takiej opinii, w każdym przypadku konieczne będzie powołanie przez sąd kolejnego biegłego? Czy każda taka sytuacja będzie wyjątkowym wypadkiem, o którym mowa w art. 167 1 k.p.k.? Odpowiedź nasuwa się sama i brzmi: nie. Mimo że sąd wyjątkowo rzadko dysponuje wiadomościami specjalnymi i dlatego merytoryczna kontrola opinii biegłego może być dla niego bardzo trudna do przeprowadzenia, to jest ona z punktu widzenia zupełności opinii, kompletności materiałów będących jej podstawą, poprawności zastosowanych metod badawczych i przyjętych sposobów wnioskowania wciąż możliwa. Sądowej kontroli podlegają również kwalifikacje biegłych, tj. czy dysponują oni wiadomościami specjalnymi, które mogą być przydatne do rozstrzygnięcia sprawy 13. Dopiero gdy powyższe czynności nie przyniosą oczekiwanych rezultatów (a bez zasięgnięcia opinii biegłego stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy nie będzie możliwe), sytuację taką będzie można uznać za wyjątkowy wypadek, uzasadniony szczególnymi okolicznościami. Wówczas sąd powinien skorzystać z przyznanej mu w art. 167 1 k.p.k. inicjatywy dowodowej i w pierwszej kolejności podjąć decyzję o przesłuchaniu biegłego bądź biegłych działających na zlecenie stron postępowania. Wypada przy tym zauważyć, że kodeks postępowania karnego nie przewiduje w przeciwieństwie do biegłego działającego na zlecenie organu procesowego (sądu bądź prokuratora) możliwości przesłuchania w charakterze biegłego osoby, która przygotowała opinię na zlecenie podmiotu prywatnego. Artykuł 200 3 k.p.k. stanowi podstawę przesłuchania w charakterze biegłych 13 K.J. Pawelec, Proces dowodzenia, s. 291. 85

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 tylko biegłych działających na zlecenie organu procesowego. Ustawa karnoprocesowa nie przewiduje również odpowiedniego zastosowania art. 200 3 k.p.k. do biegłego prywatnego, dlatego przesłuchanie go na tej podstawie należałoby uznać za niedopuszczalne. Nieuzasadnione będzie również przesłuchanie biegłego prywatnego w charakterze świadka, ponieważ charakter dowodu ze źródła osobowego, jakim jest świadek, zasadniczo różni się od dowodu z opinii biegłego w rozumieniu przepisów ustawy karnoprocesowej. Wymaga podkreślenia, że opinia taka pozostaje nadal opinią biegłego, czyli specjalisty działającego na zlecenie i dostarczającego specjalnych informacji na potrzeby toczącego się postępowania karnego, podczas gdy świadek z reguły zeznaje na okoliczność faktów zaistniałych w przeszłości 14. Warto dodać, że SN w wyroku z 8 maja 1996 r. podkreślił, iż jeżeli stwierdzenie pewnej okoliczności istotnie wymaga wiadomości specjalnych, to przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego jest konieczne, chociażby in concreto dana okoliczność stanowiła przedmiot innego dowodu (dokumentu, zeznań świadka). Opinii biegłego nie można zastępować zeznaniami świadka, który posiada wiadomości specjalne, ( ), a gdy tak postąpiono, to doszło do naruszenia art. 176 1 k.p.k. [obecnie art. 193 1 k.p.k. D.D.], które należy uznać za rażące w rozumieniu art. 463a 1 k.p.k. [obecnie art. 523 1 k.p.k. D.D.] 15. Wobec tego, w celu przesłuchania biegłego prywatnego na okoliczność informacji zawartych w wydanej przez niego opinii, w świetle przepisów kodeksu postępowania karnego, konieczne będzie powołanie go przez sąd na podstawie art. 193 i art. 194 k.p.k. Rozwiązanie to wydaje się być przez ustawodawcę nie do końca przemyślane, ponieważ aby przesłuchać biegłego działającego na zlecenie podmiotu prywatnego, sąd będzie zmuszony wydać postanowienie o jego powołaniu na biegłego w rozumieniu wskazanych wyżej przepisów. Oczywiście nie nakładałoby to na biegłego obowiązku wydania ponownie opinii w tym samym przedmiocie, ponieważ wcześniej wydana przez niego opinia została już przedstawiona sądowi 16. Jednakże w rezultacie osoby już działające w charakterze biegłych (tylko, że) prywatnych będą powoływane 14 A. Bojańczyk, T. Razowski, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 2005 r., sygn. V KK 388/04, Państwo i Prawo 2006, nr 1, s. 114 114. 15 Wyrok SN z 8 maja 1996 r., II KKN 11/96, za: A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym. Teoria i praktyka, Warszawa 2010, s. 203. 16 A. Bojańczyk, Dowód prywatny, s. 480. 86

Dorota Dziadykiewicz Kontrowersje wokół opinii biegłego po nowelizacji... na biegłych w rozumieniu przepisów karnoprocesowych, co i tak w żaden sposób nie wpłynie na ich zdolności w wymaganym zakresie jedynie wydłuży okres trwania postępowania karnego. Idąc dalej można zauważyć, że sąd w ramach kontroli opinii złożonych przez strony postępowania, działając na podstawie art. 167 1 k.p.k. w zw. z art. 193 1 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k., będzie mógł również wezwać tych samych biegłych (bądź tego samego biegłego) w celu wydania nowej opinii lub zgodnie z art. 201 k.p.k. w zw. z art. 167 1 k.p.k. powołać innych. Przy czym, jak słusznie zauważył SN w wyroku z 29 grudnia 1977 r., z treści art. 201 k.p.k. nie wynika, ażeby sam fakt istnienia w sprawie sprzecznych opinii biegłych zobowiązał sąd do powołania innych biegłych. Obowiązek taki powstaje wówczas, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala uznać żadnej ze sprzecznych opinii za przekonującą i odpowiadającą wymaganiom procesowym 17. Sąd zatem zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, wyrażoną w art. 7 k.p.k., na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i wskazań płynących z doświadczenia życiowego samodzielnie dokonuje wyboru opinii, która go przekonała, ale swój wybór musi wyczerpująco uzasadnić 18. Dokonanie takiego wyboru zdaje się nie sprawiać większych trudności, jeżeli sprzeczności między opiniami dadzą się usunąć przez samych biegłych bądź jedna z nich ze względu na zawartą w niej treść (a nie przez wzgląd na podmiot, który zlecił jej przygotowanie) była zdecydowanie bardziej przekonywająca, zwłaszcza w świetle przeprowadzonych dowodów. Sytuacja skomplikuje się jednak, gdy nawet po przeprowadzeniu konfrontacji biegli nie będą w stanie dojść do porozumienia czy też wątpliwości co do opinii nie zostaną usunięte. Dopiero na tym etapie za w pełni zasadne, a wręcz pożądane, należy uznać powołanie przez sąd kolejnego biegłego w celu uzyskania nowej opinii. Opinia taka po pierwsze, może uzupełnić opinie złożone przez strony i tym samym rozwiać wątpliwości sądu powstałe przy ustalaniu okoliczności faktycznych sprawy. Po drugie, może ona pomóc organowi jurysdykcyjnemu ustosunkować się do opinii złożonych przez strony, by następnie mógł on dokonać ich ponownej oceny i być może na tej podstawie uznać 17 Wyrok SN z 29 grudnia 1977 r., Rw 418/77, OSNKW 1978, nr 2 3, poz. 31, za: K.J. Pawelec, Proces dowodzenia, s. 291 292. 18 S. Waltoś, Naczelne zasady procesu karnego, Warszawa 1999, s. 67 70. 87

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 którąś z opinii stron za bardziej wiarygodną. Po trzecie, możliwa jest sytuacja, w której sąd odmówi wiary opiniom przedstawionym przez strony i oprze się w swych ustaleniach jedynie na opinii biegłego przez niego powołanego. Ostatnia z przedstawionych możliwości wzbudza jednak kontrowersje, zwłaszcza w sytuacji, kiedy opinia biegłego sądowego byłaby sprzeczna z opiniami przedłożonymi przez strony. Dotychczasowa pozycja biegłego działającego na zlecenie sądu, a także sam fakt powołania go przez sąd sugerują, że opinia wydana przez takiego eksperta jest dowodem mocniejszym niż opinia biegłego wydana na zlecenie strony postępowania. Biegły sądowy jawi się więc jako osoba, która ma dawać nie tylko gwarancję bezstronności, ale przede wszystkim jakości, tym bardziej że nie można wykluczyć sytuacji, w których biegły działający na zlecenie strony, zwłaszcza biegły prywatny, będzie manipulował materiałem, którym dysponuje, i tak go przedstawiał, aby dojść do wniosków pożądanych przez stronę, choćby były one fałszywe. Co więcej, działania biegłego na zlecenie strony procesowej mogą być zdeterminowanie choćby nieświadomym, solidaryzowaniem się z zamawiającym, ewentualną sympatią do niego czy wręcz współczuciem. Niemniej sąd dla dobra procesu karnego, dążąc do dokonania ustaleń zgodnych ze stanem faktycznym, nie może z góry odmówić wiary opinii złożonej przez którąkolwiek ze stron i tym samym uznać za dowód w sprawie jedynie opinii biegłego przygotowanej na jego zlecenie. Przede wszystkim nie jest zrozumiałe zakładanie z góry, że opinia uzyskana przez sąd musi być jakościowo lepsza i bardziej wiarygodna od tej uzyskanej przez stronę. Przecież sąd, tak samo jak i strony, nie dysponuje wiedzą specjalną, preferowanie więc opinii biegłego sądowego nie musi być uznawane za słuszne. Wobec tego wybór opinii biegłego sądowego, podobnie jak w przypadku wyboru opinii przedłożonych przez strony procesowe, będzie musiał zostać należycie uzasadniony. Rozważania powyższe dowodzą, jak dużo kwestii spornych nasuwa się w związku ze zmianą modelu procesu karnego na bardziej kontradyktoryjny, który implikuje dopuszczenie dowodu z prywatnej opinii biegłego, przy braku ustawowej regulacji jakichkolwiek działań podmiotów prywatnych i zarazem szczegółowym uregulowaniu czynności organów procesowych we wskazanym zakresie. Jak starałam się wykazać, de lege ferenda dopuszczenie dowodu z prywatnej opinii biegłego, bez względu na to, czy została ona przygotowana na cele postępowania karnego, 88

Dorota Dziadykiewicz Kontrowersje wokół opinii biegłego po nowelizacji... czy też nie, świadczy o tym, że powinien on być traktowany analogicznie do dowodu z opinii biegłego powołanego przez organ procesowy. Wobec tego powstaje pytanie, czy pozycja biegłego prywatnego i wydana przez niego opinia wymagają regulacji prawnej w tym zakresie, czy też wystarczające mogłyby się okazać wypracowanie przez praktykę pewnych wskazówek w zakresie ich odpowiedniego zastosowania? Moim zdaniem pierwsze rozwiązanie wydaje się najlepsze, a zarazem wobec wprowadzonych zmian i faktu, że regulacje ustawowe nie są przygotowane na przeprowadzenie w postępowaniu sądowym dowodu z opinii prywatnej należałoby uznać je za jedno z pilniejszych zadań ustawodawcy. Wynika to z tego, że ustawodawca chyba nie wziął pod uwagę, iż zmieniając art. 393 3 k.p.k. i tym samym dopuszczając w postępowaniu karnym dowód z opinii prywatnej, powinien stworzyć odpowiednie narzędzia do przeprowadzenia tego dowodu. Regulacje zawarte w art. 193 201 k.p.k. zostały w rzeczywistości stworzone na potrzeby opinii biegłego powołanego na podstawie przepisów kodeksu postępowania karnego i wykorzystanie ich przy opiniach prywatnych może być utrudnione z uwagi na charakter tego specyficznego źródła dowodowego. Na pierwszy plan wysuwa się więc potrzeba ustawowej regulacji kwestii kontroli opinii biegłego prywatnego, a w tym sposobu przesłuchania takiego biegłego bez konieczności wydawania postanowienia, o którym mowa w art. 194 k.p.k. Następnie należałoby postulować zmiany przepisów zawartych w rozdziale 22 k.p.k. w ten sposób, że określałyby one dodatkowo warunki dopuszczalności przeprowadzania dowodu z opinii prywatnej. Rozwiązanie takie nie tylko wpłynęłoby korzystnie na jakość i pozycję opinii prywatnych, ale również rozwiązałoby ewentualne wątpliwości co do ich dopuszczalności w postępowaniu karnym. Abstract The expert witness opinion constitutes one of the most significant evidentiary source in the criminal procedure, without it the determination of a case by court could turn out impossible. Therefore the legislator by the amendment to the Criminal Procedure Code, specifically art. 393 3 k.p.k., which increased the adversarial 89

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 character of the criminal proceedings, resolved the issue of the admissibility of the private witness experts opinions in its favour. However, the legislator upheld heretofore provisions regarding the witness expert s opinion prepared upon instructions of the judicial bodies, without making any reference to the private opinion of the expert witness. Thus the article tries to establish a relation between the private witness experts opinion and the opinion prepared upon instructions of the judicial bodies, which is a key issue. This in turn has lead to a question whether the amendments made are sufficient and allow for admissibility of the private expert opinion. If the above question may be answered affirmatively then the next question arises: whether in the light of the current regulations being in force, the examination of this evidence would be possible. The authors concludes that there is a need to regulate the abovementioned issues in more detail. 90

Artur Kowalczyk Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 17 stycznia 2013 r. (V KK 99/12) 1 Artykuł 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn,: Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.) nie może stanowić wyłącznej podstawy legalizacji użycia broni palnej w sytuacjach, gdy w sposób konieczny albo wysoce prawdopodobny powoduje to śmierć lub uszczerbek na zdrowiu osoby trzeciej, mające charakter ubocznego skutku odpierania bezprawnego i bezpośredniego zamachu na życie, zdrowie lub wolność policjanta lub innych osób. Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 3 ustawy o Policji warunkiem wyłączenia odpowiedzialności karnej za użycie przez policjanta broni palnej, prowadzące do naruszenia lub bezpośredniego zagrożenia dóbr prawnie chronionych, jest wykazanie, że sposób tego użycia był racjonalnym środkiem odparcia zamachu, użycie broni nie powodowało bezpośredniego niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia osób trzecich, spełniony został wymóg minimalizacji szkód oraz nie zachodzą przesłanki bezwzględnej subsydiarności użycia broni, co obejmuje w szczególności sytuacje, gdy zamach został wywołany przez wcześniejsze nieprawidłowe i zawinione działanie policjanta. 1 Glosowane orzeczenie 2 podejmuje niezwykle ważną i budzącą liczne kontrowersje problematykę granic dozwolonego użycia broni palnej 1 Publikacja stanowi zmodyfikowaną wersję glosy, która w lutym 2014 r. została uznana za najlepszą w dziedzinie prawa karnego w XVII Ogólnopolskim Konkursie na Glosę do Orzeczenia Sądu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego zorganizowanym przez ELSA Poland. 2 Wyrok SN z 17 stycznia 2013 r., V KK 99/12, OSNKW 2013, nr 5, poz. 44. 91

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 przez funkcjonariuszy Policji. Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym. Czterej policjanci, wskutek błędnego przeświadczenia, że mają do czynienia z poszukiwanym przestępcą, próbowali zatrzymać samochód osobowy, a następnie, w obliczu zachowania kierowcy, który ruszył w stronę funkcjonariuszy, ostrzelali pojazd. W wyniku zdarzenia śmierć poniósł kierowca, a pasażer samochodu został ciężko ranny. Policjantów oskarżono o przekroczenie uprawnień, sprowadzenie niebezpieczeństwa powszechnego skutkującego śmiercią człowieka oraz spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci trwałego kalectwa. Oskarżeni zostali uniewinnieni wyrokiem sądu okręgowego, utrzymanym następnie w mocy przez sąd apelacyjny. Dnia 17 stycznia 2013 r. Sąd Najwyższy uwzględnił skargi kasacyjne wywiedzione przez oskarżyciela publicznego oraz pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego na niekorzyść oskarżonych i stwierdzając naruszenie prawa materialnego skierował sprawę do ponownego rozpoznania. 2 Na wstępie trzeba zaznaczyć, że już po wydaniu wyroku kluczowy dla rozstrzygnięcia art. 17 ustawy o Policji 3 został uchylony, a kwestię uprawnień funkcjonariuszy wszystkich rodzajów służb strzegących porządku publicznego w zakresie użycia broni palnej uregulowano kompleksowo w odrębnej ustawie 4. Nowa regulacja w zasadzie utrzymała dotychczasowy katalog przypadków uzasadniających wykorzystanie broni palnej. Ustawodawca rozwinął natomiast tzw. dyrektywę minimalizacji szkód mieszczącą się poprzednio w art. 17 ust. 3 u.p. (obecnie w art. 7 u.ś.p.b.). Poczynione tutaj uwagi nie tracą zatem na aktualności. W glosowanym wyroku SN wywiódł regułę interpretacyjną, w świetle której należy oceniać legalność naruszeń lub bezpośrednich zagrożeń dóbr osób postronnych w przypadku dozwolonego użycia broni palnej przez policjantów. Należy stwierdzić, że mimo zasadności samego rozstrzygnięcia towarzyszące mu wywody nie zasługują na aprobatę 3 Ustawa z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 287, poz. 1687 ze zm.), dalej: u.p. 4 Dnia 5 czerwca 2013 r. weszła w życie ustawa z 24 maja 2013 r. o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 628), dalej: u.ś.p.b. Artykuł pkt 1 lit. a u.ś.p.b. jest dosłownym powtórzeniem dawnego art. 17 ust. 1 pkt 1 u.p. 92

Artur Kowalczyk Glosa do wyroku SN z 17 stycznia 2013 r. (V KK 99/12) w całości i zdają się nadinterpretować literalne brzmienie uchylonego przepisu 5. Artykuł 17 ust. 1 pkt 1 u.p. uprawniał funkcjonariusza Policji do użycia broni palnej w celu odparcia bezpośredniego i bezprawnego zamachu na życie, zdrowie lub wolność policjanta lub innej osoby. Sąd Najwyższy zakwestionował przyjętą kolejno przez oba sądy meriti tezę, w myśl której samo spełnienie się określonych w tym przepisie przesłanek dotyczących zamachu jest wystarczające, by za sytuację kontratypową uznać również użycie broni palnej połączone z poważnym niebezpieczeństwem dla zdrowia i życia osób postronnych. Używając wykładni językowej, trafnie wskazano, że zastosowanie przez ustawodawcę sformułowania odparcie zawęża krąg podmiotów, przeciwko którym dopuszcza się użycie broni palnej i do których z całą pewnością nie można zaliczyć osób niebędących napastnikami. Wspomniana już dyrektywa minimalizacji szkód z art. 17 ust. 3 u.p. w brzmieniu nadanym jej przez nowelizację z 2002 r. 6 w ogóle nie przesądzała kwestii naruszeń dóbr osób trzecich. Tym różniła się od wcześniej obowiązującej wersji 7 zawierającej wyrażony wprost zakaz użycia broni palnej w sytuacji, gdy miałoby to narazić na niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia innych (tj. niebędących sprawcami zamachu) osób. Nie sposób przychylić do interpretacji art. 17 ust. 3 u.p., w której próbowano posłużyć się wykładnią celowościową poprzez odwołanie się do przebiegu prac legislacyjnych nad projektem nowelizacji. Zdaniem SN dyskusje prowadzone w toku obrad wskazują, że intencją ustawodawcy było utrzymanie dotychczasowego znaczenia przepisu. Nieuchronnie rodzi się więc pytanie, w jakim celu w ogóle zmieniono jego treść? Szczegółowa analiza przebiegu prac legislacyjnych powinna raczej prowadzić do odwrotnego wniosku. Skoro nie uwzględniono zgłoszonej w toku obrad poprawki zachowującej ograniczenie dotyczące narażenia na niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia osób trzecich, należy uznać abstrahując od oceny takiego kroku że zamiarem ustawodawcy było warunkowe dopuszczenie takiego ryzyka 8. Sąd Najwyższy przypisuje natomiast walor normatywny 5 Por. J. Kulesza, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. V KK, 99/12, Prokuratura i Prawo 2014, nr 4, s. 171 181. 6 Ustawa z 24 maja 2002 r. o zmianie ustawy o Policji (Dz. U. Nr 115, poz. 996). 7 Ustawa z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. Nr 30, poz. 179) w brzmieniu obowiązującym w okresie od dnia ogłoszenia do 8 czerwca 2002 r. (obecnie tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 355). 8 Por. Biuletyn Komisji Nadzwyczajnej ds. Zmian w Kodyfikacjach z 23 maja 2002 r., nr 620/IV. 93

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 postulatom, które ostatecznie nie zyskały poparcia większości składu komisji. Nie stanowi to jednak istoty sporu. 3 Kwestią o fundamentalnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia jest problem wtórnej legalizacji działań funkcjonariuszy wykonujących obowiązki służbowe. W argumentacji przyjętej w orzeczeniu można dostrzec pewną niespójność. Sąd Najwyższy z jednej strony wyklucza postulowaną przez sąd II instancji możliwość zrealizowania przez oskarżonych znamion kontratypu obrony koniecznej 9, z drugiej zaś stwierdza, że ich działanie może być oceniane w perspektywie stanu wyższej konieczności. Na poparcie takiego stanowiska przytoczony zostaje m.in. wyrok SN z 27 października 1994 r. 10, w którym postawiono jednak tezę, że funkcjonariusze wykonujący swoje ustawowe zadania działają nie na podstawie przepisów kodeksu karnego dotyczących obrony koniecznej czy stanu wyższej konieczności, lecz na podstawie (w ramach) «uprawnień i obowiązków służbowych». Tym samym eliminuje się możliwość zastosowania obu, a nie jak czytamy w glosowanym wyroku tylko jednego z wymienionych kontratypów. Wydaje się, że należy podzielić pogląd wyrażony przez SN w 1994 r. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Policja, podobnie jak wszystkie organy władzy publicznej, działa w granicach i na podstawie prawa, co wynika wprost z art. 7 Konstytucji RP. Oznacza to, że do ustawowej działalności tych organów nie stosuje się obowiązującej powszechnie zasady, w myśl której dozwolone jest wszystko, co nie jest zakazane. Funkcjonariuszowi na służbie wolno czynić wyłącznie to, do czego posiada przewidziane prawem umocowanie 11. Logicznym następstwem uznania tej reguły musi być konstatacja, że legalność działań podejmowanych w ramach swoich kompetencji można oceniać jedynie na podstawie ustanawiających je aktów prawa: określone działanie funkcjonariusza albo mieści się w granicach uprawnień przewidzianych przez ustawę, albo je przekracza. Oczywiście policjant, podobnie jak każdy obywatel, może 9 Zob. wyrok SA w Poznaniu z 28 września 2011 r., II AKa 1/10, LEX nr 1133352. Podobnie też wyrok SA w Katowicach z 15 maja 2008 r., II Aka 13/08, LEX nr 447031. 10 Wyrok SN z 27 października 1994 r., III KRN 144/94, OSNKW 1995, nr 1 2, poz. 3. 11 P. Daniluk, Stan wyższej konieczności jako podstawa legalności działań funkcjonariuszy organów władzy publicznej, Wojskowy Przegląd Prawniczy 2007, nr 1, s. 41 i n. 94

Artur Kowalczyk Glosa do wyroku SN z 17 stycznia 2013 r. (V KK 99/12) w określonych okolicznościach stać się uprawnionym do działania w stanie wyższej konieczności z art. 26 kodeksu karnego 12, ale nie wówczas, gdy wykonuje obowiązki służbowe. Wyraźne rozgraniczenie pomiędzy tymi zupełnie odmiennymi przypadkami ma niebagatelne znaczenie zwłaszcza w kontekście zasady demokratycznego państwa prawnego. Poszerzanie zakresu imperium funkcjonariusza Policji o uprawnienia aktualizujące się w absolutnie wyjątkowych sytuacjach niechybnie prowadziłoby do wytworzenia się w społeczeństwie poczucia niepewności co do rzeczywistych granic kompetencji policjantów, a także do rozmycia odpowiedzialności za wykonywanie przez nich swoich ustawowych obowiązków 13. W przedmiotowej sprawie nie kwestionuje się faktu, że działania oskarżonych były podejmowane w ramach czynności służbowych, wobec tego należy a limine odrzucić możliwość zastosowania kontratypu z art. 26 k.k. Jeśli w ogóle którykolwiek z dwóch wymienionych kontratypów miałby tutaj zastosowanie, to raczej ten z art. 25 k.k. W doktrynie można spotkać się z poglądem, że pomiędzy zakresami zastosowania art. 17 ust. 1 pkt 1 u.p. i art. 25 k.k. zachodzi relacja krzyżowania 14. Wydaje się jednak, że sytuacja taka nie powstanie w przypadku zaplanowanej akcji przedsięwziętej przez funkcjonariuszy zobligowanych do przewidywania jej ewentualnych skutków. Dlatego wyłącznym kryterium oceny powinny być przesłanki tzw. kontratypu działania w ramach uprawnień i obowiązków 15. Warto jednocześnie zaznaczyć, że w świetle orzecznictwa SN 16 konieczne staje się uwzględnienie zarówno przepisów ustawy o Policji, jak i rozporządzenia dotyczącego szczegółowych warunków korzystania z broni palnej 17. 12 Ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.), dalej: k.k. 13 P. Daniluk, Stan wyższej, s. 45 46 14 M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Glosa do postanowienia SN z 27 października 1994 r. (III KRN 144/94), Palestra 1996, nr 7 8, s. 275 i n. Takie ujęcie zyskało aprobatę Trybunału Konstytucyjnego badającego zgodność art. 17 ust. 1 u.p. z Konstytucją RP. Zob. wyrok TK z 8 października 2002 r., K 36/00, OTK 2002, nr 5, poz. 63. 15 Szerzej na ten temat W. Wolter, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 198 203. Zob. też R. Zawłocki, Błąd funkcjonariusza jako podstawa jego odpowiedzialności karnej, Monitor Prawniczy 2004, nr 22, s. 1023 i n. 16 Wyrok SN z 22 września 2010 r., III K 42/10, Biul.PK 2010, nr 5, poz. 13. 17 Obowiązujące w chwili popełnienia czynu rozporządzenie Rady Ministrów z 21 maja 1996 r. w sprawie szczegółowych warunków i sposobu postępowania przy użyciu broni palnej przez policjantów (Dz. U. Nr 63, poz. 296). 95

WROCŁAWSKIE STUDIA SĄDOWE 1/2015 4 Trzeba raz jeszcze, nie wdając się w rozważania na temat przesłanek stanu wyższej konieczności, pochylić się nad art. 17 ust. 1 u.p. Trudno przy tym powstrzymać się od krytyki sposobu zredagowania tego przepisu przez ustawodawcę. Konstrukcja całego art. 17 u.p., zwłaszcza po nowelizacji z 2002 r., nie dochowuje standardów demokratycznego państwa prawnego. Niewątpliwie przecież mamy do czynienia z przepisem ograniczającym konstytucyjne wolności i prawa, który jakkolwiek uzasadniony art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału Konstytucyjnego winien być sformułowany w sposób pozwalający jednoznacznie ustalić, kto i w jakiej sytuacji podlega ograniczeniom 18. W tym akurat przypadku kazuistyka byłaby pożądana. Nie jest to rzecz jasna zarzut pod adresem SN, którzy stanął przed koniecznością orzekania na podstawie nie dość precyzyjnie sformułowanego przepisu. Sąd ten słusznie odwołał się do wypracowanych przez społeczność międzynarodową gwarancji respektowania praw człowieka przez organy państwa. Wykładnia zgodna z art. 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności 19 istotnie prowadzi do ustanowienia pewnych ogólnych reguł ostrożności. Na szczególną uwagę zasługuje tu m.in. nieprzytoczony w uzasadnieniu wyrok w sprawie Makaratzis przeciwko Grecji 20, w którym za pogwałcenie wymogu bezwzględnej konieczności z art. 2 EKPCz uznano skierowanie przez policjantów strzałów w stronę szyb i korpusu samochodu, podczas gdy możliwe było wycelowanie np. w jego opony. Niezależnie od tych wniosków trzeba zauważyć, że art. 17 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 3 u.p. nie dostarczały podstaw, by wysnuć z nich jakiekolwiek przesłanki warunkujące dopuszczalność ograniczeń praw i wolności osób postronnych, jak uczynił to SN. Wobec faktu, że, po pierwsze, art. 17 ust. 1 u.p. stanowił wyjątek od konstytucyjnej zasady prawa do życia, i po drugie, że przepis ten wyznacza kompetencje organów państwa działających na podstawie i w granicach prawa, SN powinien przede wszystkim kierować się wykładnią zawężającą. Jeżeli zatem ustawa milczała na temat ewentualnych naruszeń 18 Wyrok TK z 30 października 2001 r., K 33/00, OTK 2001, nr 7, poz. 217. 19 Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.), dalej: EKPCz. 20 Wyrok ETPCz z 20 grudnia 2004 r. w sprawie Makaratzis przeciwko Grecji, skarga nr 50385/99, LEX nr 144248. 96

Artur Kowalczyk Glosa do wyroku SN z 17 stycznia 2013 r. (V KK 99/12) zdrowia i życia osób postronnych, należało uznać, że funkcjonariusz w żadnych okolicznościach nie jest uprawniony do poświęcenia tych dóbr 21. Dopiero wyraźne zezwolenie wyrażone w ustawie, odpowiadające standardom wypracowanym przez orzecznictwo TK, mogłoby zmienić sytuację normatywną. Brak ustosunkowania się przez ustawodawcę do rozważanej kwestii należy ocenić jako niewykonanie ciążącego na państwach-stronach EKPCz obowiązku podjęcia niezbędnych kroków w ramach wewnętrznego porządku prawnego w celu ochrony życia jednostek pozostających w zasięgu jurysdykcji takiego państwa (jest to tzw. obowiązek pozytywny wynikający z art. 2 EKPCz). Niezależnie od tego organ powołany wyłącznie do stosowania obowiązującego prawa nie może rekompensować zaniechań ustawodawcy poprzez interpretowanie przepisu w oderwaniu od jego literalnego brzmienia. Na tle omawianego zagadnienia zarysowuje się konflikt dwóch wartości mających we współczesnym świecie fundamentalne znaczenie. Są to wolność i bezpieczeństwo. Z aprobatą trzeba odnieść się do kierunku, jaki obrał SN, orzekając in favorem libertatis. Można jedynie żałować, że w argumentacji nie zdecydowano się pójść jeszcze o krok dalej i kategorycznie przeciwstawić się nieuprawnionym próbom rozszerzania wyjątków od zasady ochrony zdrowia i życia ludzkiego. 21 Podobnie J. Kulesza, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego, s. 174. 97

Warunki przyjmowania tekstów do druku we Wrocławskich Studiach Sądowych 1. Redakcja przyjmuje teksty oryginalne o objętości 30 50 tys. znaków, z wyraźnie zaznaczonym tytułem, krótką notką o autorze oraz danymi kontaktowymi (adres, telefon, adres e-mailowy). Tekst może być podzielony na wypunktowane cyframi arabskimi podrozdziały. 2. Materiały przekraczające 50 tys. znaków, mające mniej niż 30 tys. znaków lub już publikowane mogą zostać opublikowane za zgodą Redaktora Naczelnego. 3. Wymagania minimalne odnośnie do objętości tekstu nie dotyczą polemik, glos, sprawozdań i recenzji. 4. Wymagane parametry przesyłanych tekstów: czcionka Times New Roman, rozmiar tekstu 12 pkt, interlinia 1,5 wiersza, akapit wyjustowany. 5. Przypisy powinny być opracowane w tradycyjny sposób na dole strony. Czcionka przypisów: Times New Roman, rozmiar 9 pkt. Dopuszczalny jest również wykaz wykorzystanej w tekście literatury. 6. W przypadku glos należy wskazać tezę glosowanego orzeczenia i miejsce jego publikacji. 7. Tekst artykułu należy zaopatrzyć w abstrakt w języku angielskim o objętości nie większej niż 750 znaków. Możliwe jest także przesłanie abstraktu w języku polskim w celu jego przetłumaczenia przez redakcję. Autor może ponadto zaproponować tłumaczenie na język angielski tytułu tekstu, a także podać adres e-mailowy w celu publikacji. 8. Materiały zapisane jako plik z rozszerzeniem doc prosimy przysyłać pocztą elektroniczną na adres sekretarza redakcji dr. Wojciecha Jasińskiego wjasinski@prawo. uni.wroc.pl albo pocztą zwykłą w dwóch egzemplarzach z załączoną płytą CD na adres: Katedra Postępowania Karnego, Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii, Uniwersytet Wrocławski, ul. Uniwersytecka 22/26, 50-145 Wrocław z dopiskiem Wrocławskie Studia Sądowe. 9. Przekazując tekst do redakcji, autor przenosi na Wydawcę wyłączne prawo do jego publikacji. 10. Przesłane teksty podlegają ocenie dwóch recenzentów. Warunkiem publikacji tekstu jest uzyskanie pozytywnych ocen recenzentów i uwzględnienie ich ewentualnych uwag do przesłanego materiału. Autorowi ujawniana jest treść recenzji z wyłączeniem tożsamości recenzentów. Recenzentom nie jest ujawniana tożsamość autora ocenianego tekstu. 11. Nie drukujemy artykułów o charakterze opisowym, pozbawionych aspektu badawczego lub nowych interesujących poznawczo treści. Autor ponosi odpowiedzialność za aktualność stanu prawnego, wykorzystanej bibliografii oraz orzecznictwa. 12. Redakcja zastrzega sobie prawo skracania tekstów, zmiany tytułów, śródtytułów oraz poprawek merytorycznych i stylistycznych, również w wersji angielskiej. 13. Po opracowaniu redakcyjnym autor otrzymuje tekst do korekty. Jego nieodesłanie w ciągu siedmiu dni od otrzymania skutkuje skierowaniem do publikacji bez poprawek autora. 14. Materiały niezamówione nie podlegają zwrotowi. 15. Warunkiem publikacji tekstu jest odesłanie uprzednio podpisanej umowy z Wydawnictwem. 98

PRENUMERATA 2015 KUPON ZAMÓWIENIA Tytuł Liczba egz. w prenumeracie Cena prenumeraty Liczba prenumerat Do zapłaty Wrocławskie Studia Sądowe kwiecień 2015 r. kwiecień 2016 r. 4 111 zł Kupując czasopismo w prenumeracie, oszczędzisz 15% oraz otrzymasz bezpłatnie monografię autorstwa dr. Wojciecha Szydły pt. Reprezentacja Skarbu Państwa w zakresie gospodarowania nieruchomościami. Opis monografii znajduje się na kolejnej stronie. Dane do wysyłki: Imię i nazwisko: Ulica: Kod pocztowy: Miejscowość: Dane do faktury: Imię i nazwisko: Firma: Ulica: Kod pocztowy: Miejscowość: Jestem płatnikiem VAT o numerze NIP: tel./fax: e-mail: Wyrażam zgodę na: przetwarzanie moich danych osobowych przez Oficyna Prawnicza A. Haręża i wspólnik sp.j. z siedzibą we Wrocławiu, ul. S. Kopańskiego 29 dla celów marketingowych otrzymywanie informacji handlowych na podany przeze mnie adres e-mail (data i podpis) Zamówienia prosimy składać telefonicznie, smsem na numer: 513 96 96 96 e-mailem: biuro@oficynaprawnicza.pl lub pocztą na adres: Oficyna Prawnicza, ul. S. Kopańskiego 29, 51-210 Wrocław www.oficynaprawnicza.pl

Monografia Reprezentacja Skarbu Państwa w zakresie gospodarowanie nieruchomościami przedstawia w sposób całościowy i syntetyczny skomplikowaną problematykę Skarbu Państwa jako podmiotu prawa występującego w procesie gospodarowania nieruchomościami skarbowymi. Autor dokonał identyfikacji oraz rzetelnej analizy istniejących w polskim porządku prawnym regulacji, które, instytucjonalizując udział państwa w obrocie prawnym pod postacią Skarbu Państwa, wyznaczają określone podmioty jako uprawnione do występowania w obrocie prawnym za Skarb Państwa, zobowiązując je do dokonywania stosownych czynności gospodarowania mieniem skarbowym dla urzeczywistniania interesu publicznego. Niezwykła doniosłość praktyczna zagadnień związanych z reprezentacją Skarbu Państwa w zakresie gospodarowania nieruchomościami sprawia, że treści zawarte w niniejszym opracowaniu posiadają duży walor poznawczy. Monografia zawiera wskazówki i podpowiedzi dla przedstawicieli praktyki prawniczej: adwokatów, radców prawnych, notariuszy, sędziów, pracowników administracji publicznej, studentów oraz słuchaczy studiów podyplomowych przygotowujących się do wykonywania zawodów związanych z gospodarowaniem i zarządzaniem nieruchomościami. ( ) Autor wnikliwie zanalizował znacznych rozmiarów regulację prawną, swobodnie poruszając się po tym skomplikowanym materiale normatywnym. Nie wahał się przy tym wypowiedzieć swojego stanowiska nie tylko w kwestiach kluczowych, ale również incydentalnych. ( ) Nie można zaś tracić z pola widzenia faktu, że przedmiotem Jego dociekań jest materia niezwykle złożona, obfitująca w liczne wątpliwości i będąca zarazem źródłem wielu rozbieżnych poglądów wypowiadanych zarówno w literaturze, jak i w mniejszym stopniu w orzecznictwie. ( ) dr hab. prof. UŚ Ryszard Mikosz Autorem ksiązki jest dr Wojciech Szydło doktor nauk prawnych. Adiunkt w Zakładzie Prawa Cywilnego Materialnego i Prawa Międzynarodowego Prywatnego na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego. Wspólnik w Kancelarii Prawniczej Marek Szydło i Wspólnicy Spółka Komandytowa. Jego zainteresowania naukowe koncentrują się wokół zagadnień prawa cywilnego, prawa obrotu, gospodarowania i zarządzania nieruchomościami oraz prawa konkurencji. Autor wielu prac naukowych oraz opinii i ekspertyz prawnych. Współautor komentarza do ustawy o skardze na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki. Wykładowca przedmiotów: Prawo cywilne, Cywilnoprawne formy działania administracji publicznej oraz Prawo obrotu nieruchomościami. Prowadzi także zajęcia na studiach podyplomowych z zakresu gospodarowania i zarządzania nieruchomościami, wykłady dla aplikantów notarialnych oraz prowadzi szkolenia z problematyki szeroko pojętego prawa prywatnego.