Jak skutecznie bronić swoich praw - Część II

Transkrypt

1 Jak skutecznie bronić swoich praw - Część II W obecnie obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych (PZP) do środków ochrony prawnej, jakie przysługują wykonawcom w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, wymienia się: protest, odwołanie oraz skargę do sądu. Odwołanie jest drugim środkiem ochrony prawnej przewidzianym w PZP, przysługującym po uprzednim wykorzystaniu protestu i w przeciwieństwie do niego rozpatruje go niezależny organ, jakim jest Krajowa Izba Odwoławcza. Protest zaś jako instrument o charakterze informacyjno-reklamacyjnym rozpatrywany jest przez samego zamawiającego. Jednak aby móc skorzystać ze środków ochrony prawnej, takich jak odwołanie czy skarga do sądu, należy najpierw wnieść do zamawiającego protest w przewidzianym przez PZP terminie oraz w odpowiedniej formie. Kiedy przysługuje odwołanie PZP wyraźnie wskazuje, w jakich sytuacjach wykonawcy przysługuje odwołanie. Co do zasady odwołanie przysługuje od rozstrzygnięcia protestu[1]. Niemniej jednak zgodnie z treścią art. 184 ust. 1a PZP w postępowaniach o wartościach mniejszych niż tzw. kwoty unijne odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty. Z powyższego wynika, że w przypadku postępowań o wartościach mniejszych niż tzw. kwoty unijne odwołanie przysługuje tylko w określonych przez PZP przypadkach. Jednakże tak skonstruowany zapis ustawy budzi wiele pytań i wątpliwości interpretacyjnych. Przede wszystkim, na co musi zwrócić uwagę wykonawca, chcąc wnieść odwołanie w postępowaniach o wartościach mniejszych niż tzw. kwoty unijne,, może on kwestionować tylko i wyłącznie własne wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie własnej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z przyjętej linii orzeczniczej w takich sytuacjach, wykonawca nie może kwestionować ofert innych wykonawców będących uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bądź wykluczenia innego wykonawcy z tego postępowania[2].tym samym odwołanie przysługuje tylko od czynności już dokonanej, a więc od odrzucenia oferty odwołującego lub wykluczenia odwołującego się z postępowania[3]. Ponadto wątpliwość może również budzić zapis treści art. 184 ust. 1a pkt 2 PZP. Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje, że odwołanie przysługuje tylko na opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś na sam opis postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Powyższa problematyka była również przedmiotem analizy orzecznictwa sądów okręgowych. Niestety, na dzień dzisiejszy orzecznictwo w tym zakresie nie do końca wydaje się spójne. I tak w jednym z orzeczeń Sąd Okręgowy w Świdnicy stwierdził, iż w świetle wykładni funkcjonalnej oczywistą sprawą jest, że opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnieść się musi do warunków, jakie zostały wskazane przez zamawiającego. Tym samym przepis art. 184 ust. 1a pkt 2) PZP należy interpretować rozszerzająco, dopuszczając również możliwość wniesienia odwołania na sam opis warunków udziału w postępowaniu, nie zaś wyłącznie na

2 opis sposobu ich oceny[4].w innym zaś orzeczeniu (postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach) możemy przeczytać, że: Wykładnia rozszerzająca co do katalogu czynności, które podlegają zaskarżeniu odwołaniem, nie jest uprawniona w świetle obowiązującej zasady legalizmu oznaczającej w tym przypadku możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, tylko w takim zakresie, jak dopuszcza to ustawodawca"[5].zakładając, iż nie wypracowano jeszcze jednolitej linii orzeczniczej w przedstawionym zakresie, wykonawca, składając odwołanie, powinien pamiętać, że musi w nim podważać opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam opis warunków udziału, w przeciwnym wypadku jego odwołanie może zostać odrzucone. Ponadto w przypadku postępowań o wartościach mniejszych niż tzw. kwoty unijne wykonawca może również złożyć odwołanie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę. W praktyce jednak podważenie np. trybu zamówienia z wolnej ręki może być trudne dla wykonawcy, gdyż zanim zdobędzie on wiedzę o prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu w tym trybie, to najczęściej zamawiający zawrze już umowę na przedmiotowe zamówienie. W takich wypadkach wykonawcy pozostaje możliwość złożenia skargi do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który jest uprawniony do wszczęcia kontroli doraźnej[6] Wykonawca, składając odwołanie, powinien również pamiętać, że błędne pouczenie zawarte w rozstrzygnięciu protestu, o prawie wniesienia odwołania, pozostaje bez znaczenia dla skuteczności skorzystania przez wykonawcę z tego środka ochrony prawnej[7].tym samym niezależnie od tego, czy wykonawca zostanie właściwie pouczony w rozstrzygnięciu protestu o przysługujących mu środkach ochrony prawnej, sam powinien zbadać, czy w świetle obowiązujących przepisów PZP w konkretnym stanie faktycznym przysługuje mu odwołanie. Kiedy i jak skutecznie wnosić odwołanie Zgodnie z treścią art. 184 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż tzw. kwoty unijne - w terminie 5 dni, jednocześnie należy przekazać kopię treści odwołania zamawiającemu. Złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu. Tym samym, decydując się na złożenie odwołania, należy mieć na uwadze, że odwołanie wnosi się od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu na jego rozstrzygnięcie, ponieważ brak rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego w ustawowym terminie uznaje się za jego oddalenie. Z powyższego wynika również, że jeżeli zamawiający nie rozstrzygnął protestu w ustalonym przez ustawodawcę terminie bądź rozstrzygnął protest po upływie tego terminu, należy uznać, że protest został oddalony[8]. Jeżeli zamawiający rozstrzygnie jednak protest z przekroczeniem ustawowych terminów, to termin na wniesienie odwołania liczy się od dnia, do którego powinno nastąpić zgodne z przepisami PZP rozstrzygnięcie protestu, nie zaś od dnia jego faktycznego rozstrzygnięcia, które nastąpiło wbrew ustalonym przez ustawodawcę regułom[9]. Dlatego też wykonawca przed złożeniem odwołania powinien sprawdzić, czy rozstrzygnięcia protestu dokonano zgodnie z przepisami i czy w takim przypadku wykonawca nie spóźni się z wniesieniem odwołania. Odwołanie nie może zostać wniesione po terminie, gdyż zostanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odrzucone, ale również nie może zostać wniesione przedwcześnie. Wykonawca nie może z drugiej strony zakładać, że zamawiający nie rozstrzygnie protestu w ustawowym terminie bądź rozstrzygnie go na niekorzyść wykonawcy. W jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej czytamy, że: Wniesienie przez odwołującego odwołania w sytuacji, gdy brak było rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego, a nie upłynął jeszcze dla zamawiającego termin na jego rozstrzygnięcie, uznać należy za przedwczesne". W takiej sytuacji, gdy zamawiający rozstrzygnie protest w ustawowym terminie, np. częściowo go uwzględniając, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuci takie odwołanie jako wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych[10]

3 Wykonawca, chcąc złożyć odwołanie, powinien pamiętać również, że składając odwołanie, jednocześnie powinien przekazać kopię treści odwołania zamawiającemu. W praktyce rodzi się pytanie na temat tego zapisu ustawy, czy można uznać za spełniony warunek przekazania kopii odwołania zamawiającemu złożenie go w placówce operatora publicznego, jeśli kopia takiego odwołania dotrze do zamawiającego po upływie terminu na wniesienie odwołania. Powyższa kwestia została rozstrzygnięta przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwo sądów okręgowych. Obecnie przyjmuje się, iż ze względu na szybkość i cel, jakiemu służy powiadomienie zamawiającego o odwołaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać, że kopia treści odwołania powinna dotrzeć do zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie. W stosunku do przekazania kopii odwołania zastosowanie ma teoria doręczenia, według której oświadczenie uważa się za złożone w momencie, w którym jego treść dotarła do adresata w taki sposób, że mógł się z nią zapoznać[11]. W przeciwnym razie, jeżeli kopia odwołania dotrze do zamawiającego po upływie terminu na jego wniesienie, takie odwołanie zostanie również odrzucone na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych[12] Wykonawca, dochowując terminu na wniesienie odwołania, powinien również mieć na uwadze, że akty wykonawcze do PZP wyraźnie wskazują, co musi zawierać odwołanie. W odwołaniu wykonawca powinien precyzyjnie wskazać nazwę odwołującego się, nazwę zamawiającego, określenie przedmiotu zamówienia, numer Biuletynu Zamówień Publicznych albo Dziennika Urzędowego Wspólnot Europejskich, w którym zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu, adres strony internetowej, na której została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jeżeli zamawiający udostępnił ją na tej stronie, datę wniesienia protestu, zwięzłe przedstawienie zarzutów, wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania, uzasadnienie faktyczne i prawne oraz podpis odwołującego się lub jego przedstawiciela albo pełnomocnika. Ponadto do odwołania należy dołączyć: kopię protestu, kopię rozstrzygnięcia protestu, jeżeli protest został rozstrzygnięty, dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, pełnomocnictwo, jeżeli zostało udzielone, oraz dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu[13] Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wpisu. Wpis uiszcza się najpóźniej w dniu wniesienia odwołania, a dowód jego uiszczenia należy dołączyć do odwołania[14]. Wykonawca musi również pamiętać, że w przypadku odrzucenia oraz oddalenia jego odwołania to on ponosi koszty prowadzonego postępowania odwoławczego[15].w przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu[16] Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych[17]. O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie[18]. Ponadto Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście[19]. Nie zgadzając się jednak z wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeniem, wykonawca ma prawo wniesienia skargi do sądu. Na co zwracać uwagę, wnosząc odwołanie Wykonawca, decydując się na złożenie odwołania, powinien w pierwszej kolejności dokładnie sprawdzić, co jest przedmiotem zamówienia, jaka jest jego wartość i czy w przedmiotowej sprawie w ogóle mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych[20]. Wykonawca musi mieć również na względzie, że odwołanie wnosi się od rozstrzygnięcia protestu, co oznacza że odwołanie musi być poprzedzone protestem. W przeciwnym razie, jeżeli wykonawca wniesie odwołanie wyłącznie na wynik postępowania, w którym uczestniczył, jednocześnie nie wnosząc wcześniej protestu, musi liczyć się z tym, że jego odwołanie zostanie odrzucone na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 PZP[21]. Wykonawca składający odwołanie musi być również właściwie umocowany. I tak w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia środki ochrony prawnej przysługują konsorcjum

4 firm, a nie poszczególnym jego członkom. Niemniej jednak konsorcjum, jako podmiot nieposiadający osobowości prawnej, może działać wyłącznie przez pełnomocnika ustanowionego do jego reprezentacji[22]. Ponadto do wniesienia odwołania, jako czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu, wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe (określające rodzaj czynności objętej umocowaniem)[23]. Jeżeli treść pełnomocnictwa nie upoważnia pełnomocnika do złożenia środka ochrony prawnej (a jedynie do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podpisania i złożenia oferty), należy stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony[24]. Co ulegnie zmianie Nadchodząca nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadza szereg zmian w środkach ochrony prawnej. Projekt ustawy o zmianie ustawy PZP oraz niektórych innych ustaw z dnia 3 sierpnia 2009 r. przewiduje wprowadzenie możliwości wniesienia odwołania zarówno w formie pisemnej, jak i w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Ponadto powyższy projekt ustawy wskazuje, ostatecznie rozwiązując spór w tej materii, że odwołujący się wykonawca zobowiązany jest przesłać kopię odwołania pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną do końca terminu na jego wniesienie w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią. Dodatkowo odwołanie będzie także przysługiwało, jeżeli zamawiający nie opublikuje ogłoszenia o udzieleniu zamówienia albo opublikuje takie ogłoszenie, które nie będzie zawierać uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Czytając uzasadnienie ww. projektu, możemy się dowiedzieć, że ustawodawca pragnie również pozostawić rozwiązanie ograniczające wykonawcom prawo do korzystania z odwołania poniżej tzw. kwot unijnych tylko do określonych przez ustawę czynności. Jednocześnie ustawodawca wprowadza możliwość (w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania) poinformowania zamawiającego przez wykonawcę o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu takiej czynności, do której był on zobowiązany na podstawie ustawy, a na którą nie przysługiwało mu odwołanie w świetle przepisów ustawy. Zamawiający, uznając zasadność zastrzeżeń wykonawcy, będzie mógł powtórzyć czynność albo wykonać czynność zaniechaneą. Dodatkową rewolucyjną zmianą, przewidzianą w projekcie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 3 sierpnia 2009 r., jest przyznanie Izbie uprawnienia w zakresie unieważniania umowy, nakładania kary finansowej oraz skracania okresu obowiązywania umowy. W świetle nowelizowanej treści art. 190 ust. 8 PZP Krajowa Izba Odwoławcza w przypadku zawarcia umowy będzie mogła przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia przesłanek unieważnienia umowy, nałożenia kary finansowej albo skrócenia okresu obowiązywania umowy. Powyższe kompetencje Izby wynikają z konieczności implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 r., której głównym zadaniem jest usprawnienie mechanizmów pozwalających wykonawcom w rzeczywistości na skuteczne odwoływanie się od decyzji zamawiających podejmowanych przez nich z naruszeniem przepisów prawa. Zgodnie z treścią art. 2e ust. 1 ww. dyrektywy odwoławczej Państwa członkowskie mogą przewidzieć, że organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej decyduje, po ocenieniu wszystkich istotnych aspektów, czy umowę należy uznać za nieskuteczną, czy też należy nałożyć inne kary". Państwa członkowskie (w tym także Polska) zobowiązane są do wdrożenia zapisów dyrektywy odwoławczej do 20 grudnia 2009 r. Katarzyna Brzeska prawnik, praktyk w zakresie zamówień publicznych

5 Artykuł został opublikowany w grudniowym Biuletynie Euro Info [1] Art. 184 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. [2] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 39/09, oraz postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1375/08. [3] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1359/08. [4] Wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy, Wydział VI Gospodarczy, sygn. akt VI Ga 68/09. [5] Postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach, XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt XIX Ga 207/09. [6]Art. 165 i nast. PZP. [7] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 118/09. [8] Art. 183 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. [9] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 859/08. [10] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1126/08. [11] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 902/08. [12]Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 434/08, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 117/07. [13] 1 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (DzU nr 187, poz z późn. zm.). [14] Art. 185 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. [15] Art. 191 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. [16] Art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. [17] Art. 187 ust. 1 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. [18] Art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. [19] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 588/09. [20] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 685/09. [21] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP

6 Powered by TCPDF ( 1078/08 [22] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 392/08. [23] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 269/08. [24] Postanowienie Krajowej izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 81/09.