Jarosław Szczechowicz

Transkrypt

1 Sieroty ofiary wojny dorosłych 273 Sieroty ofiary wojny dorosłych Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie 1. Wstęp Coraz częściej dostrzega się negatywne zjawisko związane z rywalizacją rodziców w uczestniczeniu w opiece nad dziećmi w trakcie spraw rozwodowych. Rozwód wprawdzie jest ustaniem małżeństwa, jednak nie prowadzi do rozwiązania rodziny. Należy zwrócić uwagę, że w zmieniającym się modelu konfliktu małżeńskiego dominuje rola dziecka. W miejsce aktywnego zainteresowania obojga rodziców opieką na dzieckiem, często pojawia się niekorzystne zjawisko, wykorzystywania dzieci jako instrumentu walki z byłym partnerem o szybki rozwód, czy alimenty. W tym konflikcie cierpią przede wszystkim dzieci, których więzi z obojgiem rodziców ulęgają osłabieniu. W takich okolicznościach dzieci zamiast adoptować się do zmieniających się warunków wychowawczych, zmuszane są przez dorosłych do dokonywania wyboru pomiędzy rozwodzącymi się rodzicami. Stają się ofiarami wojny toczącej przez dorosłych i wykorzystywane są jako swoisty środek nacisku umożliwiający rodzicom realizację własnych interesów w narosłym konflikcie. Prowadzi to do zaburzeń osobowości dziecka w sferze emocjonalno-społecznej, w tym opisanych w literaturze psychologicznej jako syndrom PAS (Parental Alienation Syndrome) 1. 1 Syndrom PAS został opisany przez dr Richarda Gardnera, stąd nazywany też jest syndromem Gardnera. Szerzej J. Kaczmarek, H. Kotar, T. Pocent (w:) Syndrom odosobnienia od jednego z rodziców mechanizmy psychologiczne występujące w konflikcie około rozwodowym wg koncepcji Richarda Gardnera, Warszawa 2004.

2 Regulacje prawne dotyczące władzy rodzicielskiej 2.1. Pojęcie i zakres władzy rodzicielskiej Kodeks rodzinny i opiekuńczy expressis verbis nie zawiera definicji pojęcia władzy rodzicielskiej. W piśmiennictwie i judykaturze podjęto próby wypracowania definicji tego terminu. Przykładowo w judykaturze wskazywano, że władza rodzicielska, jak to wynika z całokształtu przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, a zwłaszcza art. 95 1, art. 96 i art k.r.o., stanowi ogół obowiązków i praw względem dziecka mających na celu zapewnienie mu należytej pieczy i strzeżenie jego interesów. Warto zasygnalizować, że rodzice mają jednak względem dziecka także prawa i obowiązki nie objęte władzą rodzicielską, nie stanowiące jej elementu, jak np. prawo do osobistej styczności z dzieckiem 2. Z kolei w uchwale pełnego składu Izby Cywilnej z 9 czerwca 1976 roku 3, Sąd Najwyższy stwierdził, że władza rodzicielska według Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego to przede wszystkim zespół obowiązków rodziców względem dziecka. W rezultacie uprawnienia rodziców w stosunku do dziecka są niejako wtórnym składnikiem tej władzy (art i 97 1 k.r.o.). A co za tym idzie, władza rodzicielska obejmuje całokształt spraw dziecka i pieczę nad jego osobą, zarząd jego majątkiem oraz jego reprezentowanie. W piśmiennictwie nie budzi wątpliwości, że przez władzę rodzicielską rozumie się ogół obowiązków i praw rodziców względem dziecka, mających na celu zapewnienie mu należytej pieczy i strzeżenie jego interesów 4. Rodzice sprawują pieczę nad osobą i majątkiem dzieci (art k.r.o.), obowiązani są troszczyć się o ich fizyczny i duchowy rozwój (art. 96 k.r.o.). Do nich należy też kierowanie dziećmi, reprezentowanie (art k.r.o.) i zarząd ich majątkiem (art k.r.o.). Należy również podzielić wyrażone w literaturze rodzinnoprawnej przekonanie, że na treść władzy składają się następujące elementy: a) piecza nad dzieckiem, b) piecza nad jego majątkiem, c) reprezentacja dziecka. 2 Tak Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 5 maja 2000 r., II CKN 761/00, LEX nr 51982, por. także uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 1983 r., III CZP 46/83, OSNCP 1984, nr 4, poz. 4, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 września 2004 r., IV CK 615/03, LEX nr W judykaturze dominuje pogląd, że osobista styczność z dzieckiem nie jest atrybutem władzy rodzicielskiej i prawo do tego mają rodzice nawet wtedy, gdy władzy rodzicielskiej zostali pozbawieni. 3 III CZP 46/75, OSNCP 1976, nr 9, poz Tak J. Ignatowicz, Prawo rodzinne, Wydawnictwo Prawnicze PWN, Warszawa 2000, s Pogląd ten przyjęła również H. Ciepła (w:) K. Piasecki (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2006, s. 620, teza 1 do art. 92 k.r.o., definiując, że władza rodzicielska to ogół obowiązków spoczywających na rodzicach i praw im przysługujących względem dziecka, w celu należytego wykonywania pieczy nad jego osobą i majątkiem.

3 Sieroty ofiary wojny dorosłych 275 Dodatkowo wskazuje się, że reprezentowanie dziecka jest przyznane rodzicom jako instrument należytego wykonywania zadań rodzicielskich należących do zakresu obu rodzajów pieczy. Nie mogąc reprezentować dziecka, rodzice nie byliby w stanie w ogóle wykonywać swoich obowiązków, a zwłaszcza przygotować je do samodzielnego życia w społeczeństwie Charakter prawny władzy rodzicielskiej W piśmiennictwie dominuje trafny pogląd, w świetle którego władza rodzicielska ma przymiot prawa podmiotowego i stanowi treść określonego stosunku rodzinnoprawnego łączącego rodziców i dziecko, które służy zarówno ochronie interesów dziecka, jak i jego rodziców 6. Pojawiło się także odmienne stanowisko, zgodnie z którym władzę rodzicielską nie należy traktować jako prawo podmiotowe, lecz jako funkcją społeczną, którą można przyrównać do pojęcia kompetencji organu administracyjnego, niż do cywilistycznej kategorii prawa podmiotowego 7. Stanowiska tego nie sposób, z wielu powodów, podzielić. Trzeba bowiem dostrzec to, że o ile źródłem władzy rodzicielskiej jest określony stosunek rodzinnoprawny łączący rodziców i dziecko. O tyle występują w nim, tak jak w innych stosunkach cywilnoprawnych, dwie strony. W związku z tym, z jednej strony funkcją władzy rodzicielskiej jest służenie ochronie interesów każdej z nich, z drugiej zaś, prawu jednej strony odpowiada korelatywnie z nim związany obowiązek drugiej strony Rozstrzygnięcia o władzy rodzicielskiej w wyroku rozwodowym 3.1. Uwagi wstępne Z dniem 13 czerwca 2009 roku weszły w życie istotne zmiany w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym w zakresie ustania małżeństwa wprowadzone ustawą z 6 5 T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 1997, s K. Jagielski, Istota i treść władzy rodzicielskiej, S.C. 1963, nr 3, s. 102, J. Sauk, Granice obowiązków i praw rodziców wobec dzieci i społeczeństwa, (studium prawno porównawcze), Toruń 1967, s. 150; H. Haak, Władza rodzicielska. Komentarz, Toruń 1995, s. 35, J. Ignatowicz (w:) J. Pietrzykowski (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 1993, s Por. A. Łapiński, Ograniczenie władzy rodzicielskiej w polskim prawie rodzinnym, Warszawa 1975, s Por. J. Ignatowicz, (w:) Kodeks..., s. 468, H. Ciepła (w:) K. Piasecki (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy, s. 621, teza 4 do art. 92 k.r.o. Zdaniem T. Sokołowskiego władzę rodzicielską wyznacza trójstronny stosunek prawny, występujący, z jednej strony, pomiędzy rodzicami a dzieckiem, z drugiej strony pomiędzy nimi a osobami trzecimi oraz między rodzicami a państwem. Por. T. Sokołowski, Władza rodzicielska nad dorastającym dzieckiem, Poznań 1987, s. 46.

4 276 listopada 2008 roku o zmianie ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw 9. Nowela dokonała zmiany przepisu art. 58 k.r.o. wprowadzając nową instytucję określaną porozumieniem małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Wprowadzono również jako zasadę nierozdzielania w wyroku orzekającym rozwód dzieci będących rodzeństwem. Dodatkowo w art a k.r.o. określono przesłanki pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rozwiedzionym rodzicom. Po noweli przepis art zd. pierwsze k.r.o. stanowi, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem. W zdaniu drugim tego przepisu wprowadza instytucję porozumienia rozwodzących się małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem. Natomiast art. 58 1a zd. pierwsze k.r.o. reguluje ograniczanie władzy rodzicielskiej w wyroku rozwodowym, a w zd. drugie k.r.o. określa przesłanki pozostawienia tej władzy obojgu rozwiedzionym rodzicom, w sytuacji gdy przedstawią wymagane porozumienie. Pozostawiono dotychczasowe dwa podstawowe rozstrzygnięcia w przedmiocie uregulowania władzy rodzicielskiej, a mianowicie: 1) pozostawienie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom (art. 58 1a zd. drugie k.r.o.), 2) powierzenie wykonywania władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców z ograniczeniem władzy drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do dziecka (art. 58 1a zd. pierwsze k.r.o.). W aktualnie obowiązującym w Polsce stanie prawnym pozostawienie władzy rodzicielskiej obojgu rozwiedzionym małżonków (bez jej ograniczenia) możliwe jest tylko na ich zgodny wniosek. Ponadto, ustawodawca przesądził expressis verbis, że takie rozstrzygnięcie jest możliwe po spełnieniu dodatkowych przesłanek. Wyraźnie stanowi o tym przepis art. 58 1a k.r.o. podkreślając, że sąd może pod warunkiem przedstawieniem porozumienia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie i spełnieniu dodatkowej przesłanki w postaci pozytywnej prognozy, że rodzice będą współdziałać w sprawach dziecka 10. Po nowelizacji prawa rodzinnego nie ulega zatem wątpliwości, że prawo do pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom przysługuje po spełnieniu przez nich trzech przesłanek. 9 Dz. U. Nr 220, poz Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że ustawodawca nie sformułował jednak żadnych konkretnych wymogów dla tego porozumienia.

5 Sieroty ofiary wojny dorosłych 277 Po pierwsze, złożenia zgodnego wniosku rodziców. Po drugie, przedstawienia porozumienia sądowi. Po trzecie, ustalenia przez sąd pozytywnej prognozy, że rodzice będą współdziałać w sprawach dziecka. Z tym drugim spostrzeżeniem wiąże się, szeroko dyskutowana w literaturze wielu krajów, kwestia związania sądu treścią porozumieniem rodziców. W tym miejscu poprzestać należy na jej zasygnalizowaniu. Szerzej na ten temat będzie w dalszej części opracowania. Na marginesie jeszcze jedna uwaga. Otóż należy uznać, że przesłanki te są równorzędne i muszą wystąpić łącznie. Wniosek taki wynika z założenia, że władza rodzicielska musi być wykonywana, tak, aby służyła interesom dziecka. Za równorzędnością również tych przesłanek przemawia ich identyczny cel. Chodzi mianowicie o ochronę dobra dziecka. W świetle art. 58 1a k.r.o. można mówić o rozstrzygnięciu w przedmiocie władzy rodzicielskiej tylko na dwa wymienione sposoby. Jednak katalog możliwych rozstrzygnięć w zakresie władzy rodzicielskiej w wyroku rozwodowym, należy uzupełnić okoliczności wymienione w art. 110, 111 oraz 112 k.r.o. Na tej podstawie sąd rozwodowy może podjąć kolejne rodzaje rozstrzygnięć, a mianowicie: 3) pozbawić władzy rodzicielskiej jedno lub oboje rodziców (art. 111 k.r.o.), 4) ograniczyć władzę rodzicielską jednego lub obojga rodziców (art. 109 k.r.o.), 5) zawiesić władzę rodzicielską jednego lub obojga rodziców (art. 110 k.r.o.). W literaturze wyrażone zostało zapatrywanie, zgodnie z którym przepis art. 109 k.r.o. daje podstawę ograniczenia władzy rodzicielskiej w wyroku rozwodowym. Dopuszczalność stosowania art. 109 k.r.o. przez sąd rozwodowy została przyjęta w doktrynie w drodze argumentacji a maiori ad minus: mianowicie skoro sąd rozwodowy może pozbawić rodziców władzy rodzicielskiej, to tym bardziej może tę władzę ograniczyć. Zatem rozstrzygnięcie w oparciu o przepis art. 109 k.r.o. stanowi więc kolejny rodzaj uregulowania wykonywania władzy rodzicielskiej po rozwodzie Pozostawienie władzy rodzicielskiej obojgu rozwodzącym się rodzicom Możliwość pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom w wyroku rozwodowym, uwarunkowana jest od spełnienia przesłanek, o których mowa art. 58 1a k.r.o. Podstawową, warunkującą takie rozstrzygnięcie, jest zawarcie przez rozwodzących się rodziców porozumienia o sposobie wykonywania przez nich władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Warto zwrócić uwagę, iż w nawiązaniu do postulatów sformułowanych w doktrynie (W. Stojanowska) oraz do amerykańskiego wzorca tzw. planu wycho- 11 Por. W. Stojanowska, Rozwód a dobro dziecka, Warszawa 1979, s. 21.

6 278 wawczego (parenting plan) będącego wynikiem negocjacji między rodzicami i dobrowolnego zobowiązania się przez nich przed sądem do określonego sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów, ustawodawca wprowadził nową metodę kształtowania rozstrzygnięcia o władzy rodzicielskiej. Polega ona na wspólnym przygotowaniu przez rodziców porozumienia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. W Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym ustawodawca wprowadzając porozumienie nie precyzuje bliżej jego formy, ani treści, co wydaje się zabiegiem słusznym i celowym. Dlatego też porozumienie rodziców nie wymaga zachowania żadnej szczególnej formy. Można mieć wątpliwości w związku z tym, czy stanowi ono w ogóle czynność prawną, tym niemniej należy ją za taką uznać 12. W literaturze prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym przyczyną rezygnacji z tego zamiaru było powstrzymanie się od narzucania sędziom gotowej koncepcji, której w takich warunkach nie można by było przedstawić wyczerpująco, a pominięcie jakiegoś szczegółu mogłoby być rozumiane w ten sposób, że jest on zbędny lub mało ważny 13. W piśmiennictwie zgłoszone zostało warte zasygnalizowania w tym kontekście, trafne spostrzeżenie natury ogólnej, że jako zasadę należy przyjąć, iż przewidziane w noweli do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 2008 roku porozumienie rozwodzących się rodziców powinno zawierać jak najwięcej szczegółów, dotyczących sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej po rozwodzie nad wspólnym małoletnim dzieckiem (między innymi co do miejsca pobytu dziecka, zwłaszcza w przypadku pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, jak również sposobu spędzania przez dziecko wszystkich świąt, wakacji i innych rodzinnych uroczystości z rodzicami z podaniem miejsca i czasu). Im więcej sytuacji się przewidzi i umieści w porozumieniu, tym mniejsze jest prawdopodobieństwo konfliktu między rodzicami z powodu wątpliwości co do tego, kiedy i z którym z nich dziecko ma przebywać lub do którego z nich należy podjęcie określonych decyzji możliwych do przewidzenia w sprawach dziecka. Na tym etapie stosowania znowelizowanego przepisu art. 58 k.r.o. przygotowanie jednolitego wzoru kwestionariusza, stanowiącego po wypełnieniu porozumienie ( plan wychowawczy ), jest stanowczo za wczesne. Należy go wypracować przez sądy na podstawie doświadczenia, uzupełniając i zmieniając pierwotną wersję kwestionariusza stosownie do potrzeb. Jednolity dla całej Polski 12 Szerzej na ten temat R. Zegadło, który słusznie uznaję ją za umowę. Por. Porozumienia i ugody dotyczące wykonywania władzy rodzicielskiej i kontaktów z dzieckiem, Rodzina i Prawo 2010, nr 16, s. 23. Zob. także B. Czech, Art. 58 k.r.o. w związku z problematyką ustawy nowelizującej z dnia 6 listopada 2008 roku, Rodzina i Prawo 2009, nr 12, s. 21, J. Winiarz (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2010, s Tak W. Stojanowska, (w:) W. Stojanowska (red.), Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie ustaw z 6 listopada 2008 r. i 10 czerwca 2010 r. Analiza Wykładnia Komentarz, Warszawa 2011, s. 91.

7 Sieroty ofiary wojny dorosłych 279 wzór może być opracowany po kilku latach obowiązywania noweli, po przeprowadzeniu reprezentatywnych badań i na podstawie ich wyników 14. Ostatecznie jednak można pokusić się o stwierdzenie natury ogólnej i przyjąć, że porozumienie rodziców powinno co najmniej zawierać precyzyjnie określone okresy przebywania dziecka u rodzica, u którego sąd rozwodowy nie przyznał miejsca pobytu dziecka. Jeśli porozumienie rodzicielskie zostanie przedstawione sądowi, ma on obowiązek ocenić je z punktu widzenia zgodności z prawem, jak również z interesami dziecka. Sąd rozwodowy zatwierdzi je jeśli treść porozumienia nie będzie sprzeczna z dobrem dziecka. W rezultacie należy dojść do wniosku, że ocena ta ma służyć ukształtowaniu przez oboje rodziców, w granicach wyznaczonych dobrem dziecka, sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania po rozwodzie kontaktów z dzieckiem. Warto jeszcze zwrócić uwagę, iż treść porozumienia rodziców nie ma charakteru prawotwórczego. Z tych właśnie powodów rodzice nie mogą w porozumieniu czynić ustaleń sprzecznych z prawem. W piśmiennictwie daje się zauważyć coraz silniejszy postulat, akcentujący nałożenie na sąd w wyroku rozwodowym obowiązku ustalenia miejsca pobytu dziecka u jednego z rodziców. Wniosek ten można i należy, w moim przekonaniu, zaakceptować. W związku z tym słusznie się podnosi, że brak ustawowego obowiązku wynikającego z takiego zapisu expressis verbis odnoszącego się do miejsca pobytu dziecka, może sugerować, że dziecko może przebywać u każdego z rodziców w różnym czasie. Spostrzeżenie to, w mojej ocenie, także i po znowelizowaniu art a k.r.o. zachowuje pełną aktualność. Dotyczy to tzw. naprzemiennej władzy rodzicielskiej. Chodzi o sytuację, w której sąd pozostawił pełną władzę rodzicielską obojgu rodzicom i w wyniku ustaleń rodziców dziecko przebywa u każdego z nich w różnym czasie naprzemiennie. Zdarza się, że rodzice samowolnie ustalają naprzemienny sposób sprawowania pieczy nad dzieckiem, a czasami bez żadnych ustaleń dziecko przebywa między rodzicami, jak chce. Takie niebezpieczeństwo istnieje w świetle znowelizowanego art. 58 1a k.r.o., gdyż sąd uwzględnia (tzn. ma obowiązek) jak to przewiduje literalne brzmienie 1 tego przepisu porozumienie, a więc pozostawia rodzicom swobodę co do jego treści. Kryterium dobra dziecka jest zbyt ogólne, a luz decyzyjny sędziego może prowadzić do akceptacji takiej na przemian sprawowanej pieczy nad dzieckiem przez rodziców 15. Dlatego dalsze rozważania poświecone zostaną w pierwszej kolejności przybliżeniu specyfiki tzw. naprzemiennej władzy rodzicielskiej. W drugiej zaś, naświetleniu charakteru prawnego porozumienia rodziców. 14 Ibidem, s. 92. Por. też T. Sokołowski, Skutki prawne rozwodu, Poznań 1997, s. 73 i 96; W. Stojanowska, Władza rodzicielska pozamałżeńskiego i rozwiedzionego ojca, Warszawa 2000, s. 200 i n. 15 Por. W. Stojanowska, w: System Prawa Prywatnego, t. 11. Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 2009, s. 724.

8 Niedopuszczalność orzekania w wyroku rozwodowym naprzemiennej władzy rodzicielskiej Wprawdzie trudno odmówić słuszności twierdzeniu, że rodzice mogą w porozumieniu ustalić enumeratywnie okresy przebywania dziecka u rodzica, u którego nie ma stałego miejsca pobytu. Nie sposób chyba jednak zaprzeczyć temu, że rodzice nie mogą tworzyć harmonogramu w celu przerzucania dziecka od jednego z rodziców do drugiego. Z jednej strony, co podkreślano, że przypominałoby to naprzemienne użytkowanie przedmiotu przez jego współwłaścicieli. Z drugiej zaś, nie bez racji zwraca się uwagę na to, że dziecko w takiej sytuacji musiałoby przestrzegać ustalonego przez rodziców grafiku i to niezależnie od własnej woli w ustalonym czasie przenosić się do drugiego rodzica. W końcu w wskazywano także na to, że istniejąca de facto, zupełnie naturalna chęć rodziców i dzieci częstego przebywania ze sobą może zostać zaspokojona poprzez ustalenie w porozumieniu większej częstotliwości kontaktów (kontakty wchodzą w zakres porozumienia ) dziecka z rodzicem, u którego stale nie przebywa, nie zakłócając tożsamości dziecka i jego poczucia bycia w domu rodzinnym, w jednym miejscu, w przeciwieństwie do życia na walizkach 16. Wszystko to prowadzić musi do wniosku, iż polskie uregulowanie prawa władzy rodzicielskiej nie stwarza możliwości uzgodnienia w porozumieniu rodzicielskim naprzemiennej władzy rodzicielskiej. Należy jeszcze zwrócić uwagę na to, że w judykaturze Sądu Najwyższego zakaz naprzemiennego sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej nad dzieckiem przez rozwiedzionych rodziców został sformułowany już w orzeczeniu z dnia 22 kwietnia 1952 roku 17. Uwagi na to, że przepisy Kodeksu rodzinnego z 1950 roku, podobnie i jak aktualnie obowiązującego Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie przewidują modelu naprzemiennej władzy rodzicielskiej i ustalania dwóch miejsc pobytu dziecka, wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 1952 roku pogląd uznać należy za aktualny. Do takiego wniosku prowadzi także spostrzeżenie wyrażone w literaturze, że na tle przepisów art. 58 oraz art k.r.o. nie może budzić wątpliwości, iż porozumienie rodziców, stanowiące warunek pozostawienia im obojgu władzy rodzicielskiej, obejmuje sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Określenie zakresu porozumienia treścią art. 58 k.r.o. wskazuje, że rodzice muszą ustalić kontakty z dzieckiem tego rodzica, u którego dziecko stale nie przebywa. 16 Por. W. Stojanowska, (w:) Nowelizacja prawa rodzinnego, s C 414/52, OSN 1953, nr II, poz. 47. Sąd Najwyższy na tle Kodeksu rodzinnego z 1950 roku wyraził słuszny pogląd, zgodnie z którym Sąd orzekający o rozwodzie małżeństwa nie może rozstrzygnąć o prawach i obowiązkach małżonków względem ich dzieci w ten sposób, że wykonywanie władzy rodzicielskiej będzie podzielone w czasie między oboje rozwiedzionych małżonków z obowiązkiem ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka przez tego z rodziców, u którego dziecko przebywa, takie rozstrzygnięcie byłoby sprzeczne z art. 437 k.p.c.

9 Sieroty ofiary wojny dorosłych 281 Gdyby wchodziła w grę możliwość naprzemiennej władzy rodzicielskiej, ustalenie kontaktów byłoby zbędne 18. W moim przekonaniu, należy również podzielić wyrażony w literaturze pogląd, zgodnie z którym obowiązkiem sądu jest ustalenie miejsca stałego pobytu dziecka u jednego z rodziców, które będzie wynikało z ich porozumienia. Ustalenie miejsca pobytu dziecka u jednego z rodziców, przy pozostawieniu władzy rodzicielskiej im obojgu, nie wyklucza swobody w ustaleniu okresowego pobytu dziecka u drugiego z rodziców, np. w okresie wakacji, ferii, imienin lub innych z góry przewidzianych okazji oraz nieograniczonych kontaktów z rodzicem, u którego dziecko nie przebywa 19. Co jednak nie oznacza, że dopuszczalne jest cykliczne naprzemienne ustalanie pobytu dziecka u obojga rodziców. Można obecnie przyjąć, że panuje zgodność co do ogólnej reguły, iż jeśli rodzice nie ustalą stałego miejsca pobytu dziecka, taką sytuację należy traktować jako brak porozumienia 20. A zatem, na sądzie w myśl art k.r.o. będzie spoczywał obowiązek rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. Jest to kwestia z praktycznego punktu widzenia doniosła z tego względu, że uprawnienia rodziców co do ustalenia miejsca pobytu dziecka stoją w konkurencji, która aktualizuje się na ogół w sytuacjach konfliktowych. Warto w tym miejscu jeszcze raz wyraźnie zasygnalizować, że wobec faktu rezygnacji ustawodawcy w nowelizacji prawa rodzinnego z 6 listopada 2008 roku z wyraźnego przepisu nakładającego na sąd obowiązek ustalenia miejsca pobytu dziecka, to trzeba jednak pamiętać, że w poruszanym zagadnieniu nie doszło do zmiany stanu prawnego. Tu nie mamy do czynienia z jakąkolwiek zmianą o charakterze merytorycznym. Rezygnację ustawodawcy z wyraźnego przepisu ocenić należy jako regres. Zdecydowanie lepiej byłoby, gdyby norma nakazująca sądowi rozstrzygniecie w tym zakresie wynikała wprost z przepisów prawa. Tym bardziej, iż w piśmiennictwie słusznie podnosi się, że zarówno poprzedni stan prawny, jak i obecny, nie daje podstawy prawnej do przyjęcia przez rodziców w porozumieniu tzw. naprzemiennej władzy rodzicielskiej. Spostrzeżenie to nie oznacza, że kwestia ta odeszła do lamusa. Chodzi tu mianowicie o ochronę dobra dziecka. Władza rodzicielska musi być przecież tak wykonywana, aby jak najlepiej służyła interesom dziecka. Wprawdzie ustawodawca, z pominięciem stanowiska doktryny, nie przesądził expressis verbis o obowiązku sądu rozwodowego ustalenia miejsca pobytu dziecka, to w praktyce sądowej, jeszcze przed nowelizacją z 2008 roku, dostrzegano potrzebę takiej regulacji w wyroku rozwodowym. Aktualnie rzecz wydaje się, 18 Tak W. Stojanowska, (w:) Nowelizacja prawa rodzinnego, s Ibidem s Stanowisko o niedopuszczalności sprawowania przez rodziców po rozwodzie naprzemiennej władzy rodzicielskiej na podstawie znowelizowanego w 2008 r. art. 58 k.r.o., można uznać za powszechne w literaturze. Szerzej na ten temat B. Czech (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy Komentarz, red. K. Piasecki, Warszawa 2009, s. 500.

10 282 w moim przekonaniu oczywista, że na sądzie ciąży obowiązek ustalania w wyroku rozwodowym, u którego z rodziców dziecko będzie przebywało. Mimo to może pojawiać się wątpliwość, co należy przyjąć z dezaprobatą, bowiem sprawa ta nadal została przesunięta na poziom judykatury. Obowiązujące prawo polskie od niedawna zawiera wyraźną regulację zagadnienia związanego z przesłankami pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom. Obecnie jest jasne stanowisko ustawodawcy, expressis verbis określającego przesłanki w jakich może nastąpić pozostawienia władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom (art. 58 1a k.r.o.) 21. Podzielić należy stanowisko, że przepis art. 58 1a zd. drugie k.r.o. wskazuje na trzy przesłanki, od których łącznego spełnienia uzależnione jest pozostawienie pełnej władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom: 1) zgodnego wniosku rodziców, 2) przedstawienia przez nich sądowi porozumienia, 3) zasadnego oczekiwania, że będą oni współdziałać w sprawach dziecka. W świetle Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego oczywiste musi być stwierdzenie, że pozostawienie przez sąd pełnej władzy rodzicielskiej nie jest obligatoryjne, lecz fakultatywne. Nie budzi przy tym wątpliwości, że negatywną przesłanką uniemożliwiającą pozostawienia władzy obojgu pełnej rodzicom jest brak porozumienia. Drugą pozytywną, konieczną pozostawienia jej obojgu rodzicom jest ustalenie, że jest to zgodne z dobrem dziecka. A zatem w razie braku wspomnianych przesłanek, a w szczególności porozumienia lub nieuwzględnienia go przez sąd ze względu na dobro dziecka, pozostaje drugi rodzaj rozstrzygnięcia przewidziany w art. 58 1a k.r.o., tj. powierzenie wykonywania władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, przy ograniczeniu jej drugiemu do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Prima facie można uznać, że pozostawienie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom w przypadku konfliktu między nimi, nie pozwalałby im na współdziałanie w sprawach dziecka. Należy zwrócić uwagę, że słowo może dotyczy obu tych sposobów rozstrzygnięcia sądu, co oznacza, że nawet w przypadku zgodności treści porozumienia z dobrem dziecka sąd nie ma obowiązku pozostawić władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom. Słowo może oznacza więc, że mimo spełnienia wszystkich przesłanek sąd nie musi przychylić do wniosku rodziców. Odmienny pogląd byłby uzasadniony w razie obecności w art. 58 1a k.r.o. zwrotu sąd pozostawia. W konkluzji przyjąć należy, że może więc sąd uwzględnić inne jeszcze okoliczności, nieobjęte przesłankami zawartymi w art. 58 1a k.r.o. 21 Przed nowelizacją z 2008 roku sprawa nie była wyraźnie uregulowana, bowiem art k.r.o. w jego dawnym brzmieniu ograniczał się do stwierdzenia, że sąd może powierzyć wykonywanie władzy, bez precyzowania kryteriów.

11 Sieroty ofiary wojny dorosłych Charakter prawny porozumienia rodziców o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej W świetle rozwiązań przyjętych w polskim Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym to na rodzicach w pierwszej kolejności ciąży obowiązek ukształtowania sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej. Za takim wnioskiem przemawia przede wszystkim regulacja zawarta w art k.r.o. nakładająca na sąd obowiązek orzeczenia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej w wyroku rozwodowym, w sytuacji braku porozumienia rodzicielskiego. Reguła ta obowiązująca na gruncie prawa polskiego została zaczerpnięta w ślad za rozwiązaniami przyjętymi w zagranicznych porządkach prawnych 22. Wynika ona expressis verbis z treści art. 58 k.r.o. stanowiącego, że sąd uwzględnia, a nie może uwzględnić porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej. Porozumienie rodzicielskie mające związek z postępowaniem rozwodowym może zostać przygotowane przez rodziców i przedłożone sądowi. Przyjmuje się, że staje się w ten sposób częścią regulacji sądowej. Z praktycznego punktu widzenia powstaje interesujące zagadnienie związane z charakterem prawnym porozumienia rodzicielskiego. Koncentruje się wokół odpowiedzi na pytanie, czy zawarte w porozumieniu uregulowania dotyczące sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej, jeśli nie zagrażają dobru dziecka, wywołują skutek związania sądu jego treścią. Innymi słowy, czy dopuszczalna jest zmiana porozumienia rodzicielskiego przez sąd, przypadku zaproponowania przez rodziców rozwiązań odpowiadających dobru dziecka. Z uwagi na nowość regulacji polskiej wskazującej na dopuszczalność porozumienia dotyczącego sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej, kwestia ta nie była jeszcze przedmiotem szerokiej dyskusji w doktrynie, jak również przedmiotem zainteresowania judykatury Sądu Najwyższego. W moim przekonaniu nieuwzględnienie treści porozumienia może nastąpić tylko jedynie, gdy wymaga tego dobro dziecka. A więc zmiana porozumienia rodzicielskiego uwarunkowana jest od kryterium wymogu dobra dziecka. Za związaniem sądu porozumieniem rodziców z ograniczeniem do jego oceny zgodności z dobrem dziecka przemawia jednoznacznie art. 58 k.r.o. Z jego treści wynika, że sąd uwzględnia porozumienie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Zatem jeśli rodzice w porozumieniu ustalą rozwiązania władzy rodzicielskiej odpowiadające dobru dziecka, to sąd nie może dotkać zmian, chociażby, również byłyby dobre dla dziecka. Te ostatnie spostrzeżenie wymaga pewnego uzupełnienia, bowiem kwestia ta nie dotyczy omawianego już tzw. modelu naprzemiennej władzy rodzicielskiej, który nie można uznać za odpowiadający dobru dziecka. 22 W prawie niemieckim szerzej na ten temat S. Frőlich, Zur Bedeutung des Umgangs des Kindes mit beiden Eltern und andersen wichtigen Personen fϋr das Kindeswohl, FPR 1999, s. 203 i n.

12 Zasada nierozdzielania w wyroku rozwodowym rodzeństwa. Kodeks rodzinny i opiekuńczy do czasu jego nowelizacji w 2008 roku nie przewidywał żadnego zalecenia dla sądu rozwodowego, podejmującego decyzję o sposobie sprawowania władzy rodzicielskiej przez rozwiedzionych rodziców, lub dla sądu opiekuńczego, zmieniającego wyrok rozwodowy w sytuacji, kiedy z rozbitego małżeństwa pochodziło więcej niż jedno dziecko i należało rozstrzygnąć, czy można rozdzielić rodzeństwo. W praktyce zdarzało się i nadal tak będzie że każdy z rodziców chciałby sprawować bezpośrednią pieczę nad wszystkimi dziećmi. Spór o dzieci kończył się niekiedy porozumieniem, na podstawie którego rodzice dzielili się dziećmi, i to w majestacie prawa, jako że sąd z reguły przychylał się do zgodnych propozycji stron 23. Jeśli zatem rozwodzący się rodzice mają więcej niż jedno wspólne małoletnie dziecko, powstaje problem związany, nie tylko z zagadnieniem któremu z nich powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej, lecz także z kwestią, czy rodzeństwo rozdzielić między oboje rodziców, szczególnie w sytuacji, gdy małżonkowie walczą o dzieci i formułują stosowne wnioski w postępowaniu rozwodowym. Do czasu nowelizacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 2008 roku wyznaczenie granic dopuszczalności rozdzielenia rodzeństwa pozostawione było doktrynie i judykaturze. W literaturze polskiej zaproponowano koncepcję, zgodnie z którą zasadą powinno być nierozdzielanie w wyroku rozwodowym rodzeństwa. Takie stanowisko zapoczątkowała W. Stojanowska 24. Słusznie uznała, że zasada nierozdzielania rodzeństwa stanowi konkretyzację zasady ochrony dobra dziecka, a wychowywanie się rodzeństwa wspólnie jest realizacją tej zasady. Za przyjęciem proponowanej koncepcji, niezależnie od aktualnego stanu prawnego, przemawia również wiele innych argumentów. Warto przywołać te, które wydają się najważniejsze. Niebagatelny argument płynie ze spostrzeżeń prawnoporównawczych. Otóż, jak słusznie podkreśla W. Stojanowska obowiązek sądu zabezpieczania interesów dziecka we wszystkich działaniach dotyczących dzieci i traktowanie tej ochrony jako sprawy nadrzędnej przewiduje art. 3 ust. 1 Konwencji o Prawach Dziecka. Z kolei jeśli dodać, że dziecko cierpi już z tego powodu, że nie może widywać się z jednym z rodziców, gdy drugi mu tego zabrania i jeżeli dodatkowo traci również 23 Tak W. Stojanowska, (w:) Nowelizacja prawa rodzinnego, s W. Stojanowska, Sposób wykonywania władzy rodzicielskiej po rozwodzie w razie pozostawienia jej obojgu rodzicom bez ograniczenia, Zeszyty Naukowe IBPS 1979, nr 11, s , Rozdzielenie rodzeństwa na skutek rozwodu jego rodziców, SP 1995, nr 1 4, s , Ochrona dziecka przed negatywnymi skutkami konfliktu między jego rodzicami, Warszawa 1997, s , Sprawowanie władzy rodzicielskiej przez rozwiedzionych rodziców nad ich wspólnymi małoletnimi dziećmi, (w:) Księga pamiątkowa ku czci Profesora Leopolda Steckiego, red. M. Bączyk, J.A. Piszczek, E. Radomska, M. Wilke, Toruń 1997, s

13 Sieroty ofiary wojny dorosłych 285 kontakt z siostrą lub z bratem, z którymi wspólnie łatwiej byłoby mu przeżywać utratę rodzica, to stopień tego cierpienia przerasta możliwość zniesienia go przez dziecko bez ujemnych skutków 25. Również J. Winiarz wyraził pogląd, że sąd, orzekając o powierzeniu wykonywania władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, powinien również brać pod uwagę, u którego z rodziców przebywało dziecko przed orzeczeniem rozwodu, i uwzględniać stopień związania się dziecka z tym z rodziców. Jeżeli dzieci wychowywały się razem u jednego z rodziców, wzgląd na ich dobro często może przemawiać za nierozdzielaniem dzieci i powierzeniem wykonywania władzy rodzicielskiej temu z rodziców, u którego przebywały przed orzeczeniem rozwodu 26. Trzeba jednak zauważyć, że Sąd Najwyższy w tej kwestii wypowiedział się jedynie w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 30 stycznia 1957 roku 27, zwracając uwagę, że brak w sprawie jakichkolwiek momentów mogących choćby częściowo uzasadnić z reguły niepożądane i niezgodne z intencją ustawodawcy rozdzielenie rodzeństwa. Ostatecznie zwyciężyło, w świetle aktualnych rozwiązań przyjętych nowelą z 6 listopada 2008 roku przez prawodawcę, zapatrywanie, że kwestia ta wymaga wyraźnej regulacji ustawowej. Ustawodawca, uwzględniając poglądy doktryny, przesądził w art k.r.o. zd. trzecie k.r.o., że rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Obecnie nie ulega zatem wątpliwości, że nierozdzielanie rodzeństwa w wyroku rozwodowym jest zasadą, a rozdzielenie wyjątkiem, za którym musi przemawiać dobro dzieci. A zatem można przyjąć, iż wyjątek przewidziany we wskazanej regule należy ujmować wąsko, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt excendendae i powinien być orzekany wyjątkowo rozważnie. Zwrócić należy przede wszystkim uwagę na to, że orzeczenie o rozdzieleniu rodzeństwa może wiązać się z niebezpieczeństwami dla rozwoju dziecka. W związku z tym nasuwać się musi dość oczywisty wniosek, że takie rozstrzygniecie powinno mieć miejsce jedynie w przypadkach spełnienia wymogu dobra dziecka. Prima facie mogłoby się wydawać, że do rozdzielenia rodzeństwa może nastąpić w sytuacji, gdy rodzice tak uzgodnią między sobą w porozumieniu. Interpretacja taka nie byłaby właściwa. Uwzględnienie przez sąd porozumienia rodziców jest uzależnione od uprzedniego stwierdzenia jego zgodności z dobrem dziecka. Poza tym, gdyby sąd był związany z treścią porozumienia rodziców, to nie byłby związany przesłanką dobra dziecka, która przecież znajduje się w ostatniej części zdania art k.r.o. 25 Por. W. Stojanowska, Dobro dziecka jako klauzula generalna w Konwencji i w prawie polskim, w: Konwencja o Prawach Dziecka. Wybrane zagadnienia prawne i socjalne, red. T. Smyczyński, Polski Komitet UNICEF 1994, s. 33 i n. 26 J. Winiarz (w:), Kodeks, 2010, s CR 924/55, LexPolonica nr

14 286 Streszczenie W ostatnich latach mamy do czynienia stale zwiększającym się zjawiskiem związanym z wzrostem liczby rozwodów. Związane jest to z zmianami społeczno-obyczajowymi, które wpłynęły na życie przeciętnej rodziny, a co z kolei przełożyło się na trwałość małżeństwa. Rywalizacja rodziców o uczestniczenie w opiece nad dziećmi po rozbiciu rodziny, przy braku porozumienia rozstających się prowadzi do eskalacji konfliktu. Rozwód rodziców jest jedną z najtrudniejszych sytuacji w życiu dziecka. Wywołuje silne nasilenie stresu i często prowadzi do zaburzeń osobowości dziecka. Jednocześnie wpływa na zakłócenie relacji rodzinnych i jest źródłem negatywnych emocji pomiędzy małżonkami. W tych okolicznościach ofiarami wojny dorosłych stają się dzieci. W opracowaniu zamierzam zaprezentować, jakie stanowisko zajmuje polskie prawo oraz praktyka sądowa wobec dzieci w sprawach rozwodowych. Słowa klucze: władza rodzicielska, porozumienie rodziców o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, nierozdzielanie w wyroku rozwodowym rodzeństwa, dobro dziecka, interes dziecka, wyrok rozwodowy, zakres władzy rodzicielskiej Summary Orphans the victims of adults war In the recent years we have encountered the constantly increasing phenomenon related to the increasing number of divorces. Such situation is connected with the socio-cultural changes which influenced the life of an average family which, in turn, is reflected by the durabiity of marriages. The rivarly between parents concerning participating in taking care of a child after the family is broken and the lack of communication between the separating spouses lead to a conflict. A divorce constitutes one of the most difficult situations in a child s life which very often evoke strong intensification of stress. Simultaneously, divorce results in the disturbance of family relations and constitutes the source of negative emotions between the spouses. In such circumstances, children become the victims of adults war. This dissertation aims at presenting the standpoint of the Polish law and the jurisprudence concerning children in divorce proceedings. Key words Parental authority, parents agreement on a way of performing parental authority and maintaining relationship with child after divorce, unbroke siblings relationship in divorce decree, child welfare, child s interest, decree of divorce, the range of parental authority.