USTAWA z dnia. o zmianie ustawy - Kodeks karny i niektórych innych ustaw i

Transkrypt

1 Projekt z dnia 1 grudnia 2010 r. USTAWA z dnia. o zmianie ustawy - Kodeks karny i niektórych innych ustaw i Art. 1. W ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, z późn. zm. ii ) wprowadza się następujące zmiany: 1) w art otrzymuje brzmienie: 4. Przedawnienie karalności przestępstw określonych w art , art. 200, art , 3a, 3b, 3c, 4, 4a, 4c, art , jak również przestępstw określonych w art. 197, art. 198, art. 201, art. 203 i art , w przypadku gdy pokrzywdzony jest małoletni, nie może nastąpić przed upływem 5 lat od ukończenia przez pokrzywdzonego 18 lat. ; 2) w art otrzymuje brzmienie: 3. Karze określonej w 2 podlega, kto nadużywając zaufania, doprowadza małoletniego do obcowania płciowego lub poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności. ; 3) w art. 199 po 3 wprowadza się 4 w brzmieniu: 4. Karze określonej w 2 podlega także, kto obcuje płciowo z małoletnim lub dopuszcza się wobec niego innej czynności seksualnej lub doprowadza go do poddania się takiej czynności albo do jej wykonania, w zamian za udzielenie mu korzyści majątkowej lub osobistej, albo jej obietnicy. ; 4) w art otrzymuje brzmienie:

2 3. Kto w celu rozpowszechniania produkuje, utrwala lub sprowadza, przechowuje lub posiada albo rozpowszechnia lub publicznie prezentuje treści pornograficzne związane z prezentowaniem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. ; 5) w art. 202 po 3 wprowadza się 3a w brzmieniu: 3a. Kto sprowadza, przechowuje lub posiada treści pornograficzne z udziałem małoletniego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. ; 6) w art. 202 po 3a wprowadza się 3b w brzmieniu: 3b. Kto utrwala, produkuje lub udostępnia treści pornograficzne z udziałem małoletniego, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. ; 7) w art. 202 po 3 b wprowadza się 3c w brzmieniu: 3c Kto dopuszcza się czynu określonego w 3a lub 3b w celu rozpowszechniania treści pornograficznych z udziałem małoletniego lub treści takie rozpowszechnia lub publicznie prezentuje, podlega karze pozbawienia wolności do 6 miesięcy do lat 8. ; 8) w art otrzymuje brzmienie: 4. Jeżeli małoletni, o którym mowa w 3a, 3b lub 3c nie ukończył 15 lat, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. ; 9) w art a otrzymuje brzmienie: 4a. Kto rekrutuje małoletniego do uczestnictwa w widowisku pornograficznym, doprowadza do jego uczestnictwa w takim widowisku lub czerpie z jego uczestnictwa korzyść majątkową lub osobistą, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. ; 10) w art. 202 po 4b wprowadza się 4c w brzmieniu: 4c. Kto ogląda widowisko pornograficzne, w którym uczestniczy małoletni, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. ; 2

3 11) w art. 202 po 4c wprowadza się 4d w brzmieniu: 4d. Nie popełnia przestępstwa, kto za zgodą małoletniego, który ukończył 15 lat utrwala, sprowadza, przechowuje lub posiada na prywatny użytek treści pornograficzne z jego udziałem. ; 12) art. 205 otrzymuje brzmienie: Art Jeżeli pokrzywdzony nie jest małoletni, ściganie przestępstw określonych w art. 197 lub 199 1, jak również w art. 198, jeżeli określony w tym przepisie stan ofiary nie jest wynikiem trwałych zaburzeń psychicznych, następuje na wniosek pokrzywdzonego. ; 13) po art. 255 dodaje się art. 255a w brzmieniu: Art. 255a. Kto rozpowszechnia treści mogące ułatwić popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym w zamiarze, aby przestępstwo takie zostało popełnione, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5., 14) art. 268a 1 otrzymuje brzmienie: Art. 268a. 1. Kto, nie będąc do tego uprawnionym, niszczy, uszkadza, usuwa lub zmienia dane informatyczne lub utrudnia dostęp do takich danych, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. ; 15) w art. 269b 1 otrzymuje brzmienie: Art. 269b. 1. Kto wytwarza, pozyskuje, zbywa lub udostępnia innym osobom urządzenia lub programy komputerowe przeznaczone do popełnienia przestępstwa określonego w art pkt 4, art , art. 268a 1 albo 2 w związku z 1, art albo art. 269a, a także hasła komputerowe, kody dostępu lub inne dane przeznaczone do uzyskiwania nieuprawnionego dostępu do informacji przechowywanych w systemie komputerowym lub sieci teleinformatycznej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.. Art. 2. W ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, z późn. zm. iii ) wprowadza się następujące zmiany: 3

4 1) w art. 185a 2 otrzymuje brzmienie: Art. 185a. 2. Przesłuchanie przeprowadza sąd na posiedzeniu z udziałem biegłego psychologa. Prokurator, obrońca oraz pełnomocnik pokrzywdzonego mają prawo wziąć udział w przesłuchaniu. Osoba wymieniona w art albo osoba dorosła wskazana przez pokrzywdzonego, o którym mowa w 1, ma prawo również być obecna przy przesłuchaniu, jeżeli nie ogranicza to swobody wypowiedzi przesłuchiwanego. ; 2) po artykule 540a dodaje się artykuł 540b w brzmieniu: Art. 540b. 1. Postępowanie sądowe zakończone prawomocnym orzeczeniem można wznowić, jeżeli: 1) sprawę rozpoznano pod nieobecność oskarżonego, któremu nie doręczono zawiadomienia o terminie posiedzenia lub rozprawy albo doręczono je w inny sposób niż osobiście, gdy wykaże on, że nie wiedział o terminie oraz o możliwości wydania orzeczenia pod jego nieobecność, 2) orzeczenia, o którym mowa w art i 3 wydanego pod nieobecność skazanego oraz orzeczenia, o którym mowa w art nie doręczono skazanemu albo doręczono w inny sposób niż osobiście, gdy wykaże on, że nie wiedział o jego treści oraz o przysługującym mu prawie, terminie i sposobie wniesienia środka zaskarżenia. 2. Przepisu 1 nie stosuje się w wypadkach, o których mowa w art oraz 139 1, a także jeżeli w rozprawie lub posiedzeniu uczestniczył obrońca ustanowiony przez oskarżonego. ; 3) w art. 607r po 2 dodaje się 3 w brzmieniu: 3. Można także odmówić wykonania nakazu europejskiego, wydanego w celu wykonania kary albo środka zabezpieczającego, orzeczonych pod nieobecność osoby ściganej, chyba że: a) osobę ściganą wezwano do udziału w postępowaniu lub w inny sposób zawiadomiono o terminie i miejscu rozprawy albo posiedzenia, pouczając, że niestawiennictwo nie stanowi przeszkody dla wydania orzeczenia, a jeżeli miała ona obrońcę, był on obecny na rozprawie lub posiedzeniu, b) po doręczeniu osobie ściganej odpisu orzeczenia wraz z pouczeniem o przysługującym jej prawie, terminie i sposobie złożenia w państwie wydania nakazu wniosku o przeprowadzenie z jej udziałem nowego postępowania sądowego w tej 4

5 samej sprawie, osoba ścigana w ustawowym terminie nie złożyła takiego wniosku albo oświadczyła, że nie kwestionuje orzeczenia, c) organ, który wydał nakaz europejski, zapewni, iż niezwłocznie po przekazaniu osoby ściganej do państwa wydania nakazu, zostanie jej doręczony odpis orzeczenia wraz z pouczeniem o przysługującym jej prawie, terminie i sposobie złożenia wniosku o przeprowadzenie z jej udziałem nowego postępowania sądowego w tej samej sprawie. ; 4) uchyla się art. 607u; 5) w art. 611fg pkt 10 otrzymuje brzmienie: 10) z treści zaświadczenia, o którym mowa w art. 611ff 2, wynika, iż orzeczenie zostało wydane pod nieobecność sprawcy, chyba że: a) sprawcę wezwano do udziału w postępowaniu lub w inny sposób zawiadomiono o terminie i miejscu rozprawy albo posiedzenia, pouczając, że niestawiennictwo nie stanowi przeszkody dla wydania orzeczenia, a jeżeli sprawca miał obrońcę, był on obecny na rozprawie lub posiedzeniu, b) po doręczeniu sprawcy odpisu orzeczenia wraz z pouczeniem o przysługującym mu prawie, terminie i sposobie złożenia w państwie wydania nakazu wniosku o przeprowadzenie z jego udziałem nowego postępowania sądowego w tej samej sprawie, sprawca w ustawowym terminie nie złożył takiego wniosku albo oświadczył, że nie kwestionuje orzeczenia. ; 6) w art. 611fw 3 pkt 8 otrzymuje brzmienie: 8) z treści zaświadczenia, o którym mowa w art. 611fu 2, wynika, iż orzeczenie zostało wydane pod nieobecność sprawcy, chyba że: a) sprawcę wezwano do udziału w postępowaniu lub w inny sposób zawiadomiono o terminie i miejscu rozprawy albo posiedzenia, pouczając, że niestawiennictwo nie stanowi przeszkody dla wydania orzeczenia, a jeżeli sprawca miał obrońcę, był on obecny na rozprawie lub posiedzeniu, b) po doręczeniu sprawcy odpisu orzeczenia wraz z pouczeniem o przysługującym mu prawie, terminie i sposobie złożenia w państwie wydania nakazu wniosku o przeprowadzenie z jego udziałem nowego postępowania sądowego w tej samej 5

6 sprawie, sprawca w ustawowym terminie nie złożył takiego wniosku albo oświadczył, że nie kwestionuje orzeczenia.. Art. 3. W ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 z późn. zm. iv ) art. 177 otrzymuje brzmienie: Art W razie osobistego zgłoszenia się skazanego do dyspozycji sądu lub ujęcia skazanego doręcza mu się odpis prawomocnego wyroku. Odpis wyroku doręcza się także skazanemu przebywającemu stale w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Na wniosek skazanego złożony na piśmie w zawitym terminie 14 dni od daty doręczenia sąd, którego wyrok się uprawomocnił, wyznacza niezwłocznie rozprawę, a wydany w tej instancji wyrok traci moc z chwilą stawienia się skazanego na rozprawie, o czym należy skazanego pouczyć.. Art. 4. W ustawie z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661, z późn. zm. v ) wprowadza się następujące zmiany: 1) w art. 3 po pkt 4 dodaje się pkt 4a w brzmieniu 4a) będącej przedsiębiorcą, który bezpośrednio współdziała z podmiotem zbiorowym w realizacji celu prawnie dopuszczalnego. ; 2) art. 5 otrzymuje brzmienie: Art. 5. Podmiot zbiorowy podlega odpowiedzialności, jeżeli do popełnienia czynu zabronionego doszło w następstwie: 1) co najmniej braku należytej staranności w wyborze osoby fizycznej, o której mowa w art. 3 pkt 2 lub 3, lub co najmniej braku należytego nadzoru nad tą osobą ze strony organu lub przedstawiciela podmiotu zbiorowego; 2) organizacji działalności podmiotu zbiorowego, która nie zapewniała uniknięcia popełnienia czynu zabronionego przez osobę, o której mowa w art. 3 pkt 1 lub 4a, podczas gdy mogło je zapewnić zachowanie należytej staranności, wymaganej w danych okolicznościach, przez organ lub przedstawiciela podmiotu zborowego.. 6

7 3) w art. 16 ust. 1 pkt 7 otrzymuje brzmienie: 7) przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, określone w art , art c, 4 4a i art Kodeksu karnego; ; 4) w art. 16 ust. 1 pkt 9 otrzymuje brzmienie: 9) przeciwko ludzkości określone w art. 119 Kodeksu karnego oraz przeciwko wolności i porządkowi publicznemu, określone w art. 189a i w art. 252, art , art. 263 oraz w art. 264 Kodeksu karnego; ; 5) w art. 16 ust.1 pkt 12 otrzymuje brzmienie: 12) o charakterze terrorystycznym lub określone w art. 165a lub 255a Kodeksu karnego;. Art. 5. Ustawa wchodzi w życie po upływie dwóch miesięcy od dnia ogłoszenia. UZASADNIENIE 1. Celem projektu jest dostosowanie polskiego prawa do kilku instrumentów prawa międzynarodowego, dotyczących różnych dziedzin prawa karnego. Przede wszystkim projekt dostosowuje prawo polskie do przepisów konwencji Rady Europy z 23 listopada 2001 r. o cyberprzestępczości. Pomimo, iż Polska jak dotychczas nie ratyfikowała konwencji, prace ustawodawcze związane m. in. z implementacją decyzji ramowej Rady 2005/222/WSiSW z 24 lutego 2005 r. w sprawie ataków na systemy informatyczne (Dz.Urz. UE L 69/67 z r.), doprowadziły do niemal całkowitej zgodności prawa polskiego z jej wymogami. Niemniej jednak pełne dostosowanie prawa polskiego do regulacji konwencyjnych wymaga zmiany przepisów dotyczących pornografii dziecięcej. Projekt ma ponadto na celu dostosowanie polskich przepisów do regulacji zawartych w konwencji Rady Europy z 25 października 2007 r. o ochronie dzieci przed seksualnym 7

8 wykorzystywaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych (dalej jako konwencja z Lanzarote). Projekt zawiera również propozycje zmian legislacyjnych w zakresie przestępstw związanych z działalnością terrorystyczną. Obowiązek kryminalizacji wynika z konieczności implementacji decyzji ramowej Rady 2008/919/WSiSW z 28 listopada 2008 r. zmieniającej decyzję ramową 2002/475/WSiSW w sprawie zwalczania terroryzmu (Dz.Urz. UE L 330/21 z 9 grudnia 2008 r., dalej jako decyzja ramowa w sprawie terroryzmu). Jako państwo członkowskie Unii Europejskiej, Rzeczpospolita Polska jest zobowiązana do wdrożenia przepisów tej decyzji ramowej do krajowego porządku prawnego do dnia 9 grudnia 2010 r. Celem projektu jest ponadto umożliwienie sądom polskim uznawania w postępowaniu karnym orzeczeń karnych zapadłych w państwach członkowskich Unii Europejskiej pod nieobecność danej osoby na rozprawie, jak również zapewnienie uznania orzeczeń polskich sądów wydanych w analogicznych przypadkach. Wymóg taki wynika z decyzji ramowej Rady 2009/299/WSiSW z 26 lutego 2009 r. zmieniającej decyzje ramowe 2002/584/WSiSW, 2005/214/WSiSW, 2006/783/WSiSW, 2008/909/WSiSW oraz 2008/947/WSiSW i tym samym wzmacniającej prawa procesowe osób oraz ułatwiającej stosowanie zasady wzajemnego uznawania do orzeczeń wydanych pod nieobecność danej osoby na rozprawie (dalej jako decyzja ramowa w sprawie orzeczeń zapadłych pod nieobecność oskarżonego) vi. Termin wdrożenia tego aktu prawnego upływa z dniem 28 marca 2011 r. Ponadto projektowana ustawa ma na celu transpozycję do prawa polskiego przepisów decyzji ramowej Rady 2008/913/WSiSW z 28 listopada 2008 r. w sprawie zwalczania pewnych form i przejawów rasizmu i ksenofobii za pomocą środków prawnokarnych (dalej jako decyzja ramowa w sprawie rasizmu i ksenofobii) vii. Termin implementacji decyzji ramowej upływa z dniem 28 listopada 2010 r. Projekt wprowadza kilka racjonalizujących zmian w zakresie obowiązujących przepisów art. 268a i 269b k.k., dotyczących pornografii i przestępczości komputerowej. ZMIANY W KODEKSIE KARNYM ZWIĄZANE Z PROSTYTUCJĄ DZIECIĘCĄ 2. W zakresie dotyczącym przestępstw prostytucji prawo polskie zapewnia karalność zdecydowanej większości czynów określonych w konwencji z Lanzarote. Dotyczy to nakłaniania, doprowadzania, zmuszania małoletnich do uprawiania prostytucji, osiągania korzyści z uprawiania przez nich prostytucji (art. 203 i art k.k.). 8

9 Natomiast w odniesieniu do czynu polegającego na korzystaniu z usług małoletnich, którzy uprawiają prostytucję (art. 19 ust. 1 lit. c konwencji) prawo polskie jedynie w pewnym zakresie przewiduje jego karalność. Art k.k. penalizuje zachowania na tle seksualnym wobec małoletniego (m.in. w zamian za korzyść majątkową lub osobistą, lub ich obietnicę) będące jednakże wynikiem wyłącznej inicjatywy innej osoby niż małoletni. Konwencja z Lanzarote nie uzależnia jednak odpowiedzialności karnej od tego, z czyjej inicjatywy doszło do takiego zachowania. Projektowany art k.k. uzupełnia w tym zakresie regulację krajową poprzez rozszerzenie penalizacji w stosunku do obowiązującego 3 o zachowania podejmowane z inicjatywy małoletniego. Art w całości reguluje kwestię objętą przepisem art. 19 ust.1 lit c) konwencji. ZMIANY W KODEKSIE KARNYM ZWIĄZANE Z PORNOGRAFIĄ DZIECIĘCĄ 3. Seksualne wykorzystywanie małoletnich, zwłaszcza pornografia i prostytucja dziecięca, nabiera cech przestępczości globalnej i zorganizowanej. Przestępczość ta wpływa w sposób głęboko destrukcyjny na zdrowie dziecka i jego rozwój psychofizyczny. Zapobieganie temu zjawisku wymaga prowadzenia przez poszczególne państwa wspólnej polityki kryminalnej oraz intensyfikacji współpracy międzynarodowej. Konwencja z Lanzarote wpisuje się w globalny nurt działań państw i organizacji międzynarodowych na rzecz promocji praw dzieci, ułatwienia wykonywania tych praw w różnych dziedzinach, ochrony dzieci przed wszelkimi formami wykorzystywania oraz zwalczania przestępstw seksualnych popełnianych przeciwko dzieciom. Wyrazem tych działań jest konwencja o prawach dziecka, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., ratyfikowana także przez Polskę (Dz. U. z 1991 r., Nr 120, poz. 526). Prawo polskie jest w dużej mierze zgodne z rozwiązaniami przyjętymi w konwencji z Lanzarote. Wynika to z faktu dostosowania ustawodawstwa polskiego do wspomnianej wyżej konwencji ONZ, ale również do innych aktów międzynarodowych regulujących kwestie ochrony dzieci, w tym przede wszystkim konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości z 23 listopada 2001 r. oraz decyzji ramowej Rady 2004/68/WSiSW z 22 grudnia 2003 r. o 9

10 zwalczaniu seksualnego wykorzystywania dzieci i pornografii dziecięcej (Dz.Urz. UE L 013 z r.). 4. Projektowana zmiana art k.k. obejmuje uzupełnienie tego przepisu o nowe typy przestępstw, dla których zgodnie z art. 33 konwencji z Lanzarote okres przedawnienia powinien odpowiadać wymogom zawartym w tym przepisie. Jego celem jest zapewnienie pokrzywdzonemu dziecku czasu wystarczającego dla skutecznego, samodzielnego wszczęcia postępowania, po uzyskaniu przez nie pełnoletniości. W powołanym przepisie konwencja nakłada na strony obowiązek przyjęcia koniecznych środków ustawodawczych albo innych środków w celu zapewnienia, aby termin przedawnienia dla wszczęcia postępowania w związku z przestępstwami określonymi zgodnie z art. 18 (wykorzystanie seksualne dziecka), 19 ust. 1 lit. a) i b) (rekrutacja lub powodowanie udziału dziecka w prostytucji oraz zmuszanie dziecka do prostytucji, osiąganie z tego korzyści albo wykorzystywanie dziecka do tych celów w inny sposób) oraz art. 21 ust. 1 lit. a) i b) (rekrutacja dziecka do udziału w prezentacjach pornograficznych lub powodowanie udziału dziecka w takich prezentacjach oraz zmuszanie dziecka do udziału w prezentacjach pornograficznych lub czerpanie z tego korzyści, albo innego rodzaju wykorzystywanie dziecka do tych celów) biegł w czasie wystarczającym dla skutecznego wszczęcia postępowania po uzyskaniu przez pokrzywdzonego pełnoletniości oraz w czasie współmiernym do ciężaru przestępstwa. 5. Podstawową kwestią, w której polskie prawo karne odbiega obecnie od regulacji konwencyjnych, jest wiek osoby małoletniej, o której mowa w art i 4a k.k. Paragraf 4 mówi o utrwalaniu treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15, paragraf 4a zaś o sprowadzaniu, przechowywaniu lub posiadaniu treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15. Konwencja o cyberprzestępczości wprowadza w takim wypadku granicę wieku 18 lat. Proste skreślenie słów poniżej lat 15 w polskiej ustawie nie jest jednak możliwe, gdyż w takim wypadku produkcja pornografii dziecięcej na własny użytek ( 4) byłaby surowiej karana niż produkcja takiej pornografii w celu jej rozpowszechniania ( 3). Tymczasem społeczna szkodliwość drugiego z tych czynów jest niewątpliwie wyższa, co winno się łączyć z odpowiednim zróżnicowaniem sankcji. Konieczne zatem jest odpowiednie przeredagowanie omawianego artykułu. 10

11 Jednocześnie brak jest uzasadnienia dla dokonywania analogicznej zmiany w paragrafie 2. Przepis ten, za sprawą przedmiotu ochrony, jest ściśle związany z art i 2 k.k., gdzie granica 15 lat zostaje zachowana. 6. Projekt generalnie podwyższa wiek ochrony małoletniego w kontekście produkcji i posiadania pornografii dziecięcej do lat 18. Jednocześnie jednak zmienia zakres penalizacji produkcji i posiadania pornografii dziecięcej wytworzonej lub posiadanej na prywatny użytek i za zgodą uczestniczącego w niej małoletniego, który ukończył 15 lat. Zgodnie bowiem z art k.k. a contrario kontakty seksualne, także osób dorosłych, z małoletnimi powyżej 15 roku życia, są dozwolone. Dozwolone zatem powinno być także utrwalanie lub posiadanie na prywatny użytek osób uczestniczących w takich kontaktach, treści pornograficznych, które je ilustrują. Możliwość taką przewiduje art. 20 ust. 3 tiret drugie konwencji z Lanzarote. Zwrócić jednak należy uwagę na fakt, iż wspomniany przepis konwencji zezwala jedynie na odstąpienie od ścigania małoletnich powyżej wieku zgody, którzy utrwalają i posiadają na swój prywatny użytek materiały pornograficzne z własnym udziałem. Taki wyjątek nie wydaje się być do końca uzasadniony w świetle przepisu art. 18 ust. 1 lit. a konwencji z Lanzarote, który dopuszcza czynności seksualne również między osobą dorosłą a małoletnim powyżej wieku zgody. Nie wydaje się zasadne przenoszenie na grunt prawa krajowego pewnych niekonsekwencji występujących w konwencji. Dlatego też projektowane w art d k.k. wyłączenie dotyczy nie tylko małoletnich, ale również osób dorosłych. Wyłączenie to, choć nie w pełni odpowiada rozwiązaniu konwencyjnemu, to jednak pozwala na zachowanie spójności rozwiązań przyjętych na gruncie prawa polskiego. Wraz z podwyższeniem wieku ochrony małoletnich w zakresie produkcji i posiadania treści pornograficznych na prywatny użytek oraz w związku z rozszerzeniem zakresu kryminalizacji zachowań dotyczących pornografii dziecięcej, konieczne stało się wyodrębnienie w art. 202 k.k. nowego 3a, który w połączeniu z 3 b, 3c i 4 k.k. w całości regulować będzie czyny związane z pornografią dziecięcą. Jednocześnie wprowadzono dwa typy kwalifikowane przestępstwa. Pierwszy dotyczy sprowadzania, przechowywania, posiadania, utrwalania, produkowania i udostępniania treści pornograficznych w celu rozpowszechniania, ich rozpowszechniania lub publicznego prezentowania. Drugi dotyczy tych zachowań podjętych z udziałem małoletniego poniżej 15 lat. Uznano, iż z uwagi na odmienny stopień społecznej szkodliwości takich czynów istnieje konieczność zastosowania zróżnicowanego w obu przypadkach zagrożenia ustawowego. 11

12 7. Projekt w art a k.k. przewiduje penalizację rekrutacji i doprowadzenia do uczestnictwa małoletniego w widowisku pornograficznym, jak również czerpania korzyści z uczestnictwa małoletniego w takim widowisku. Przepis ten realizuje wymóg wynikający z art. 21 ust. 1 pkt 1 konwencji z Lanzarote, nakazującego kryminalizację ww. zachowań. Projektowany art b k.k. wymierzony jest przeciwko widzom widowisk pornograficznych z udziałem małoletniego. Przewiduje kryminalizację oglądania takich widowisk, realizując wymóg wynikający z art. 21 ust.1 pkt. lit. c. konwencji. 8. Zmiany wprowadzone do art kk są z kolei następstwem zmian dokonanych w paragrafach poprzedzających tego przepisu. 9. Projektowana zmiana art. 205 k.k. realizuje wymóg zawarty w art. 32 konwencji z Lanzarote, wprowadzając tryb ścigania z urzędu w odniesieniu do wszystkich przestępstw o charakterze seksualnym, popełnionych na szkodę dzieci. Celem przepisu jest uniezależnienie ścigania przestępstwa od wniosku złożonego przez pokrzywdzonego. ZMIANY W KODEKSIE KARNYM ZWIĄZANE Z DZIAŁALNOŚCIĄ TERRORYSTYCZNĄ 10. Decyzja ramowa 2008/919/WSiSW zmienia art. 3 wcześniejszej decyzji ramowej 2002/475/WSiSW, poszerzając katalog przestępstw związanych z działalnością terrorystyczną. Państwa członkowskie zostały zobowiązane do kryminalizacji publicznego nawoływania do popełnienia przestępstwa terrorystycznego, rekrutacji na potrzeby terroryzmu oraz szkolenia na potrzeby terroryzmu. Zgodnie z pkt 11 preambuły odpowiednie kary i sankcje powinny być przewidziane za umyślne popełnienie wymienionych przestępstw zarówno przez osoby fizyczne, jak i prawne. Zobowiązanie do kryminalizacji zasadniczo tych samych zachowań zawiera Konwencja Rady Europy o zapobieganiu terroryzmowi (Dz.U. z 2008 r., Nr 161, poz. 998)

13 Zgodnie z definicją określoną w art. 3 ust. 1 lit. a decyzji ramowej, istotą przestępstwa publicznego nawoływania do popełnienia przestępstwa terrorystycznego jest rozpowszechnianie lub innego rodzaju udostępnienie przekazu do publicznej wiadomości z zamiarem nakłonienia do popełnienia przestępstwa terrorystycznego (określonego w decyzji ramowej 2002/475/WSiSW), jeśli takie zachowanie, niezależnie od tego czy stanowi bezpośrednie nakłanianie do popełnienia przestępstw terrorystycznych, stwarza niebezpieczeństwo, że jedno lub więcej takich przestępstw może zostać popełnionych. Na gruncie prawa polskiego tak określone zachowanie odpowiada przestępstwu publicznego nawoływania użytego w art k.k., popełnionemu w zamiarze bezpośrednim. 12. Art. 3 ust. 1 lit. c decyzji ramowej definiuje przestępstwo prowadzenia szkoleń na potrzeby terroryzmu. Przestępstwo to zostało zdefiniowanie jako dostarczanie wskazówek dotyczących metod lub technik, w tym w szczególności tych wymienionych w decyzji ramowej, na potrzeby popełnienia (przez inną osobę) jednego z przestępstw terrorystycznych, przy czym sprawca musi mieć świadomość, że przekazywane umiejętności będą w tym celu wykorzystane. Takie zachowanie spełnia przesłanki pomocnictwa z art k.k. Dodatkowo, gdy szkolenia przybierają postać nawiązującą do potocznego znaczenia tego słowa, tj. przeprowadzanie instruktażu dla określonej grupy osób, jak się wydaje, będą mogły być również kwalifikowane, jako branie udziału w zorganizowanej grupie z art. 258 k.k. Problem powstaje w przypadku, gdy zachowanie sprawcy nie jest ukierunkowane na konkretną osobę czy grupę osób, np. materiały instruktażowe dotyczące popełniania przestępstw o charakterze terrorystycznym umieszczone są na stronach internetowych, dostępnych dla nieograniczonej liczby osób. Takie zachowania pozostawałyby w obecnym stanie prawnym bezkarne. Lukę tę zapełnia proponowana zmiana Kodeksu karnego polegająca na dodaniu nowego przepisu kryminalizujacego publiczne rozpowszechnianie informacji w zamiarze, aby zostało popełnione przestępstwo o charakterze terrorystycznym (art. 255 a). 14. Przestępstwo rekrutacji na potrzeby terroryzmu określone w art. 3 ust. 1 lit. b decyzji ramowej znajduje odzwierciedlenie w obecnie obowiązujących przepisach Kodeksu karnego, które zapewniają kryminalizację w zakresie wskazanym w definicji przestępstwa (art oraz art , 2 k.k). 13

14 ZMIANY W KODEKSIE KARNYM ZWIĄZANE Z PRZESTĘPCZOŚCIĄ KOMPUTEROWĄ 15. Prawo polskie jest obecnie w pełni zgodne z wymogami konwencji o cyberprzestępczości w zakresie bezpieczeństwa informacji, hakingu, etc. Tym niemniej dotychczasowe, cząstkowe zmiany przepisów Kodeksu karnego odnoszących się do przestępstw przeciwko ochronie informacji, wprowadzone w 2004 i 2008 roku, doprowadziły w dwóch wypadkach do skutków nieprzewidzianych przez ustawodawcę. Proponowane poniżej zmiany odnoszą się do przepisów wprowadzonych przez ustawę z 18 marca 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy Kodeks postępowania karnego oraz ustawy Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2004 r. Nr 69, poz. 626). Pierwszą usterką legislacyjną jest faktyczne powtórzenie dyspozycji art. 268a 1 zdanie drugie k.k. przez art. 269a k.k. W art. 268a mowa jest o istotnym zakłóceniu lub uniemożliwieniu automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywanie danych informatycznych, w drugim zaś o istotnym zakłóceniu pracy systemu komputerowego lub sieci teleinformatycznej. Pojęcia te można uznać za tożsame, gdyż cechą systemu lub sieci jest automatyczne przetwarzanie danych informatycznych (por. np. F. Radoniewicz: Postanowienia decyzji ramowej Rady w sprawie ataków na systemy informatyczne a ujęcie cyberprzestępstw w kodeksie karnym, Ius Novum 2009/1/48 oraz W. Wróbel [w:] Kodeks karny. Komentarz, pr. zb. pod. red. A. Zolla, tezy do art. 269a, Kraków 2006). Jeżeli natomiast uznać, że pojęcia te nie są tożsame, to niewątpliwie zakłócenie przetwarzania danych mieści się w zakresie znaczeniowym zakłócenia pracy systemu komputerowego. Wskazane przy tym jest zachowanie pojęcia systemu komputerowego jako szerszego i odnoszącego się bezpośrednio do wspomnianej decyzji ramowej. Dla uzyskania systemowej spójności przepisów odnoszących się do ataków na systemy informatyczne, projekt proponuje skreślenie drugiej części dyspozycji art. 268a 1 k.k. oraz przeredagowanie pierwszej części dyspozycji. Tym samym zakłócanie lub uniemożliwienie przetwarzania danych byłoby penalizowane wyłącznie na podstawie art. 269a 1 k.k. 16. Druga propozycja dotyczy zakresu podmiotowego art. 269b k.k. oraz określenia charakteru urządzeń lub programów służących do popełnienia przestępstwa, o których mowa w tym artykule. W pierwszym wypadku chodzi o klauzulę niekaralności dla audytorów systemów komputerowych oraz osób prowadzących badania naukowe i czynności śledcze polegające na 14

15 uzyskiwaniu dostępu do systemu komputerowego. Obecna redakcja przepisu nie przewiduje expressis verbis takiej klauzuli, pomimo iż konwencja o cyberprzestępczości zawiera wskazówkę interpretacyjną, której celem jest ochrona osób działających w innym celu niż przestępczy (art. 6 ust. 2). Brak takiej klauzuli w przepisie powodować może wątpliwości interpretacyjne. Zmiana druga dotyczy cech urządzeń i programów w kontekście ich ewentualnego podwójnego zastosowania. Wiele urządzeń technicznych cechuje możliwość bezpośredniego lub pośredniego wykorzystania w celach całkowicie innych niż zakładane przez producenta. Określenie przystosowane do popełnienia przestępstwa / umożliwiające dostęp wzbudziło wątpliwości co do zakresu karalności. W doktrynie sugerowano zawężającą interpretację tego wyrażenia do takich urządzeń lub programów, które celowo zostały przystosowane do popełnienia wymienionych w tym przepisie przestępstw. W przeciwnym wypadku zakres karalności przewidziany w przepisie znacznie wykraczałby poza racje kryminalnopolityczne stojące u podstaw jego wprowadzenia do kodeksu karnego (por. W. Wróbel, op. cit.). Proponowane zastąpienie słów przystosowane / umożliwiające dostęp słowem przeznaczone pozwoli uniknąć tych wątpliwości. ZMIANY W KODEKSIE POSTĘPOWANIA KARNEGO ZWIĄZANE Z KONWENCJĄ Z LANZAROTE 17. Proponowana zmiana art. 185a 2 wynika z art. 35 ust. 1 lit. f konwencji z Lanzarote. Przepis ten przewiduje, iż w trakcie przesłuchania małoletniemu może towarzyszyć jego przedstawiciel ustawowy lub tam, gdzie jest to właściwe, osoba dorosła wskazana przez małoletniego, o ile nie wydano decyzji odmownej w odniesieniu do tej osoby. Zgodnie z raportem wyjaśniającym do konwencji implementacja przepisu art. 35 wymaga elastyczności w zakresie dotyczącym wieku małoletniego. Nie zawsze bowiem konieczne będzie w przypadku każdego małoletniego wprowadzenie rozwiązań określonych w tym przepisie. Zgodnie z przepisami prawa polskiego (art. 185a k.p.k.) uczestnictwo przedstawiciela ustawowego jest możliwe przy przesłuchaniu małoletniego pokrzywdzonego przestępstwem na tle seksualnym, który nie ukończył 15 lat. Przepis zastrzega jednocześnie, iż takie uczestnictwo jest możliwe tylko wówczas, gdy nie ogranicza ono swobody wypowiedzi przesłuchiwanego. Tak więc organ przesłuchujący może podjąć decyzję w przedmiocie obecności takiej osoby w trakcie przesłuchania. Regulacja ta wymaga jeszcze uzupełnienia w zakresie dotyczącym możliwości udziału osoby dorosłej wskazanej przez pokrzywdzonego. 15

16 Z uwagi na fakt, iż konwencja w art. 35 odnosi się nie tylko do pokrzywdzonych przestępstwami na tle seksualnym, ale również małoletnich świadków takich przestępstw, zastosowanie będzie miał również art. 185b k.p.k. Przesłuchania małoletniego świadka, który nie ukończył 15 lat, można dokonać w warunkach określonych w art. 185a k.p.k., brak zatem jest potrzeby wprowadzania analogicznej zmiany w art. 185b k.p.k. ZMIANY W KODEKSIE POSTĘPOWANIA KARNEGO ZWIĄZANE Z DECYZJĄ RAMOWĄ W SPRAWIE ORZECZEŃ ZAPADŁYCH POD NIEOBECNOŚĆ OSKARŻONEGO 18. Jednym z głównych celów Unii Europejskiej jest stworzenie przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości. Służy temu rozwój współpracy policyjnej i sądowej. Podstawową rolę w tym zakresie odgrywa zasada wzajemnego uznawania orzeczeń sądowych. Została ona określona w konkluzjach z posiedzenia Rady Europejskiej w Tampere z 15 i 16 października 1999 r. mianem kamienia węgielnego współpracy sądowej w Unii Europejskiej. Została ona następnie rozwinięta w kolejnych programach Rady Europejskiej, określających kierunki rozwoju Unii Europejskiej na lata (program haski z 2004 r.) oraz na lata (program sztokholmski z 2009 r.). Konsekwencją tego procesu była zmiana form współpracy sądowej w sprawach karnych między państwami członkowskimi UE, z tradycyjnych metod właściwych dla prawa międzynarodowego na bezpośrednie uznawanie i wzajemne wykonywanie orzeczeń przez organy wymiaru sprawiedliwości. Decyzja ramowa w sprawie orzeczeń zapadłych pod nieobecność oskarżonego odnosi się do następujących pięciu decyzji ramowych określających formy współpracy między państwami członkowskimi UE przy wykorzystaniu zasady wzajemnego uznawania orzeczeń w sprawach karnych: decyzji ramowej Rady 2002/584/WSiSW z 13 czerwca 2002 r. w sprawie europejskiego nakazu aresztowania i procedury wydawania osób między państwami członkowskimi (dalej jako decyzja ramowa w sprawie ENA) viii ; decyzji ramowej Rady 2005/214/WSiSW z 24 lutego 2005 r. w sprawie stosowania zasady wzajemnego uznawania do kar o charakterze pieniężnym (dalej jako decyzja ramowa w sprawie uznawania kar o charakterze pieniężnym) ix ; decyzji ramowej Rady 2006/783/WSiSW z 6 października 2006 r. w sprawie stosowania zasady wzajemnego uznawania do nakazów konfiskaty (dalej jako decyzja ramowa w sprawie uznawania nakazów konfiskaty) x ; 16

17 decyzji ramowej Rady 2008/909/WSiSW z 27 listopada 2008 r. o stosowaniu zasady wzajemnego uznawania do wyroków skazujących na karę pozbawienia wolności lub inny środek polegający na pozbawieniu wolności w celu wykonania tych wyroków w Unii Europejskiej (dalej jako decyzja ramowa w sprawie uznawania wyroków skazujących na karę pozbawienia wolności) xi ; decyzji ramowej Rady 2008/947/WSiSW z 27 listopada 2008 r. o stosowaniu zasady wzajemnego uznawania do wyroków i decyzji w sprawie zawieszenia lub warunkowego zwolnienia w celu nadzorowania przestrzegania warunków zawieszenia i obowiązków wynikających z kar alternatywnych (dalej jako decyzja ramowa w sprawie uznawania wyroków w zawieszeniu i warunkowego zwolnienia) xii. 19. Decyzja ramowa w sprawie orzeczeń zapadłych pod nieobecność oskarżonego ujednolica przesłanki uznawania i odmowy uznawania orzeczeń zapadłych pod nieobecność oskarżonego w toku postępowania karnego i jednocześnie zwiększa zakres gwarancji procesowych przyznanych oskarżonemu. Wymienione decyzje ramowe w odmienny sposób określały konsekwencje wydania orzeczenia pod nieobecność oskarżonego. W decyzji ramowej w sprawie ENA uzależniono uwzględnienie orzeczenia wydanego in absentia od gwarancji państwa wydającego nakaz, iż zapewni możliwość złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz udział podczas wydania orzeczenia w państwie wydającym. Wydanie orzeczenia in absentia miało miejsce, gdy oskarżony nie został wezwany do osobistego stawiennictwa lub w jakikolwiek inny sposób powiadomiony o dacie i miejscu rozpoznania sprawy (art. 5 pkt. 1). Pozostałe spośród wymienionych decyzji ramowych przewidywały, iż wydanie orzeczenia pod nieobecność stanowi fakultatywną podstawę odmowy uznania decyzji ostatecznych wydanych w innych państwach członkowskich, wskutek niedochowania gwarancji procesowych. Odmiennie jednak określały warunki wydania orzeczenia pod nieobecność danej osoby. W przypadku decyzji ramowej w sprawie uznawania kar o charakterze pieniężnym (art. 7 ust. 2g), decyzji ramowej w sprawie uznawania wyroków skazujących na karę pozbawienia wolności (art. 9 ust. 1i) oraz decyzji ramowej w sprawie uznawania wyroków w zawieszeniu i warunkowego zwolnienia (art. 11 ust. 1h) warunkiem uznania orzeczenia za zaoczne był brak osobistego uczestnictwa oskarżonego w rozprawie i niezawiadomienie go o postępowaniu. W odniesieniu do decyzji ramowej w sprawie 17

18 uznawania nakazów konfiskaty warunkiem uznania orzeczenia za wydane pod nieobecność oskarżonego był dodatkowo brak udziału obrońcy (art. 8 ust. 2e). 20. Decyzja ramowa w sprawie orzeczeń zapadłych pod nieobecność oskarżonego nie tylko zapewnia ujednolicenie przesłanek uznawania orzeczeń wydanych pod nieobecność danej osoby, ale również wzmacnia jej uprawnienia procesowe (art. 1 ust. 1 decyzji ramowej). Wprawdzie wprowadza ona zmiany w każdej z wymienionych decyzji ramowych, niemniej jednak zakres tych zmian jest jednolity. Polegają one na ustanowieniu zasady, zgodnie z którą wydanie orzeczenia pod nieobecność oskarżonego stanowi fakultatywną przesłankę odmowy uznania takiego orzeczenia (art. 2 pkt. 1, 3 pkt. 1 lit. b, 4 pkt. 1, 5 pkt. 1 i art. 6 pkt. 1). Jednocześnie określa trzy wspólne wyjątki, uniemożliwiające odmowę uznania i wykonania orzeczenia wydanego pod nieobecność oskarżonego. Są one następujące: - jeżeli oskarżony został wezwany osobiście do stawiennictwa na rozprawie lub w inny sposób osobiście poinformowany o terminie i miejscu rozprawy oraz pouczony o możliwości wydania orzeczenia na wypadek niestawiennictwa; - jeżeli oskarżony był reprezentowany przez obrońcę (niezależnie od sposobu jego powołania); - jeżeli oskarżony, któremu doręczono orzeczenie wydane pod nieobecność i po pouczeniu go o prawie do wniesienia środka zaskarżenia, bądź wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, oświadczył, iż nie kwestionuje orzeczenia lub nie złożył w terminie środka zaskarżenia. 21. Ponadto, w decyzji ramowej w sprawie ENA wprowadzona została dodatkowa przesłanka uniemożliwiająca odmowę uznania i wykonania orzeczenia wydanego pod nieobecność oskarżonego. Dotyczy ona sytuacji, w których orzeczenie stanowiące podstawę wydania ENA nie zostało oskarżonemu doręczone, lecz organ państwa wydania nakazu oświadczy, że zostanie jej bezzwłocznie doręczone osobiście po jej przekazaniu wraz z pouczeniem o prawie do ponownego rozpoznania sprawy lub do złożenia odwołania oraz o terminie złożenia stosownego wniosku. W prawie polskim możliwość prowadzenia rozprawy lub posiedzenia, a także wydania orzeczenia pod nieobecność oskarżonego uzależniona jest od skutecznego doręczenia mu wezwania o terminie rozprawy lub posiedzenia. Skuteczne zawiadomienie o terminie rozprawy (art i 3 k.p.k.), jak również prowadzenie rozprawy choćby częściowo z 18

19 udziałem oskarżonego (art i 2 k.p.k) wyłącza konieczność doręczenia mu orzeczenia, które nie jest traktowane jako zaoczne. Sytuacja taka dotyczy rezygnacji z udziału w rozprawie, samowolnego wydalenia się z sali rozpraw lub wprawienia się przez oskarżonego w stan niezdolności do udziału w rozprawie. W tych wypadkach decyzja ramowa nie znajdzie zastosowania, bowiem ma ona na celu wprawdzie wzmocnienie uprawnień procesowych osób, wobec których toczy się postępowanie karne, tym niemniej przy uwzględnieniu starań danej osoby o uzyskanie informacji odnośnie toczącej się przeciwko niej sprawie, jak również woli udziału w jej toku (art. 1 ust. 1 w zw. z motywem 8). Nie dotyczy to jednak wypadków, gdy zebrane dowody wskażą, iż oskarżony nie został powiadomiony o kolejnych terminach rozprawy, jak również o możliwości wydania wyroku pod jego nieobecność. Decyzja ramowa może natomiast znaleźć zastosowanie w tych rodzajach postępowań, gdzie zasadą jest dopuszczalność prowadzenia postępowania pod nieobecność oskarżonego (tak w trakcie rozprawy, jak również na posiedzeniu) oraz istnieje wymóg doręczenia mu orzeczenia. Dotyczy to: - postanowień uzupełniających odnośnie przepadku przedmiotów (art k.p.k.); - wyroków wydanych na posiedzeniu (wyroki wydawane w trybie art. 343 k.p.k., czy wyroki warunkowo umarzające postępowanie na podstawie art k.p.k.); - wyroku zaocznego - jeżeli oskarżony, któremu doręczono wezwanie, nie stawił się na rozprawę główną, podobnie jak jego obrońca (art k.p.k.); - wyroków w sprawach podlegających rozpoznaniu w postępowaniu nakazowym (art k.p.k.); - orzeczeń w postępowaniu karnoskarbowym w stosunku do nieobecnych (art k.k.s). 22. W polskim prawie skuteczną formą doręczenia korespondencji jest zarówno doręczenie bezpośrednie, pośrednie jak i zastępcze (rozdział 15 Kodeksu postępowania karnego). Tymczasem decyzja ramowa preferuje doręczenie osobiste lub inną formę zapewniającą bezpośrednie uzyskanie przez oskarżonego informacji o czasie i miejscu rozprawy. Wydaje się tym samym, iż dokonanie zmian dotyczących modelu doręczeń w prawie polskim nie jest celowe. Mogłoby to rodzić bardzo poważne skutki systemowe. Konieczne jest zatem nie tyle dokonanie zmiany systemu doręczeń, co zapewnienie możliwości zakwestionowania prawomocnego orzeczenia wydanego pod nieobecność danej osoby z tego względu, iż nie uzyskała informacji o rozprawie lub posiedzeniu albo o treści orzeczenia i sposobie jego zaskarżenia. Projektodawcy są zdania, że możliwość ta powinna 19

20 obejmować nie tylko postępowania prowadzone w konsekwencji wdrożenia instrumentów europejskich, których decyzja ramowa bezpośrednio dotyczy. Implementacja decyzji ramowej w taki, zawężony sposób, prowadziłaby do ustanowienia podwójnych standardów doręczania zawiadomień orzeczeń w ramach polskiej procedury karnej. Standard wyższy odnosiłby się do niektórych postępowań w sprawach karnych ze stosunków międzynarodowych, standard niższy zaś do wszystkich pozostałych. Wydaje się to nie do pogodzenia z zasadą równości wobec prawa, przewidzianą w art. 32 Konstytucji RP. W tym celu projekt przewiduje zamieszczenie w rozdziale 56 Kodeksu postępowania karnego kolejnej podstawy wznowienia postępowania. Stanowić ona będzie istotną gwarancję procesową odnoszącą się do tych sytuacji, w których pomimo skutecznego zastępczego doręczenia wezwania lub zawiadomienia, do oskarżonego nie dotarła informacja o terminie i miejscu rozprawy lub posiedzenia. Do sytuacji takiej może dojść m. in. w wypadku nieprzekazania oskarżonemu przez domownika odebranej przesyłki (np. w wypadku konfliktu rodzinnego lub zaniedbania) lub zastępczego doręczenia orzeczenia za pośrednictwem poczty (w wypadku, gdy nie zachodzi obowiązek poinformowania o terminie posiedzenia art k.p.k). Z tego względu projekt przewiduje dodanie w Kodeksie postępowania karnego art. 540b, umożliwiającego wznowienie postępowania zakończonego prawomocnym orzeczeniem, gdy oskarżony nie uzyskał informacji o wyznaczonym terminie i miejscu rozprawy i nie został pouczony o możliwości wydania orzeczenia pod jego nieobecność, jak również, gdy nie doręczono mu orzeczenia wraz pouczeniem o sposobie jego zaskarżenia, pomimo takiego obowiązku. Brak doręczenia przez zobowiązanego (np. pracownika zakładu pracy, sołtysa, itd.), bądź przez właściwy organ postępowania orzeczenia wraz z pouczeniem o terminie i sposobie wniesienia środka zaskarżenia uniemożliwia oskarżonemu ocenę treści orzeczenia i jego zaskarżenie, przez co stanowi ograniczenie prawa do obrony. Z tego względu uchybienie wymogów określonych w art i 3 k.p.k. oraz art k.p.k. stanowi także dodatkową przesłankę wznowienia postępowania. Zważywszy na to, że decyzja ramowa koncentruje się na skuteczności doręczenia zawiadomienia, bądź orzeczenia, poza zakresem zastosowania projektowanego art. 540b pozostają sytuacje, w których przewidziano fikcję prawną doręczenia. Dotyczy to odmowy przyjęcia pisma przez adresata (art k.p.k.) oraz uznania za skutecznie doręczone pisma wysłanego na adres wskazany przez adresata (art k.p.k.). Wynika to z wyłączenia możliwości korzystania przez sprawcę z podstaw wznowienia postępowania, gdy brak informacji o orzeczeniu wynikał z jego negatywnej postawy, obstrukcji procesowej, bądź zaniedbania. 20

21 Omawiana podstawa wznowienia postępowania ma charakter fakultatywny. Do oceny sądu pozostawiono ocenę, czy wznowienie postępowania w konkretnej sprawie byłoby celowe. Nie zawsze bowiem uchybienie obowiązkowi doręczenia np. orzeczenia skutkować będzie ograniczeniem praw procesowych oskarżonego. Jako przykład można podać niedoręczenie lub wadliwe doręczenie wyroku wydanego na posiedzeniu, wobec którego bieg terminu do złożenia środka zaskarżenia rozpoczął się z dniem jego ogłoszenia, nie zaś doręczenia stronie (tzw. doręczenie informacyjne). Wznowienie postępowania w takiej sytuacji byłoby całkowicie nieuzasadnione. 23. W celu należytej implementacji niezbędne jest jednak wyraźne wskazanie obowiązku dostosowania treści pouczeń zawartych na wezwaniach i zawiadomieniach o możliwości wydania orzeczenia na wypadek niestawiennictwa oskarżonego na rozprawie lub posiedzeniu. Tylko wówczas oskarżony będzie świadomy, iż jego niestawiennictwo na rozprawie lub posiedzeniu nie stanowić będzie przeszkody do wydania orzeczenia i zakończenia postępowania. Doprecyzowania w tym zakresie wymaga 73 ust.2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 lutego 2007 r. Regulamin urzędowania sądów powszechnych xiii. Konsekwencją odmiennego uregulowania przesłanek uznawania orzeczeń zapadłych pod nieobecność oskarżonego w wymienionych powyżej decyzjach ramowych jest także konieczność zmiany art. 607r, art. 611fg pkt. 10 oraz art. 611fw 1 pkt 8 k.p.k. Wskazane przepisy zawierają normy implementujące regulacje zawarte w decyzji ramowej w sprawie ENA, decyzji ramowej w sprawie uznawania kar o charakterze pieniężnym oraz decyzji ramowej w sprawie uznawania nakazów konfiskaty. Ich zmiana nastąpi poprzez wprowadzenie wspólnej fakultatywnej przesłanki odmowy wykonania orzeczenia wydanego pod nieobecność danej osoby, a w wypadku 607r k.p.k. także przesłanki specyficznej, które zostały omówione powyżej. W rozdziale 65b Kodeksu postępowania karnego konieczne jest również uchylenie art. 607u, wobec skreślenia wdrażanego przez ten przepis art. 5 ust. 1 decyzji ramowej w sprawie ENA. Zmiany wymaga również sposób określenia orzeczeń wydanych pod nieobecność danej osoby. Dotychczas we wskazanych przepisach Kodeksu postępowania karnego operowano pojęciem wyroku zaocznego, co nie odzwierciedlało oficjalnego tłumaczenia decyzji ramowych na język polski. Pozostawienie tego terminu w obecnym kształcie mogłoby okazać się sprzeczne z celem decyzji ramowej w sprawie orzeczeń zapadłych pod nieobecność oskarżonego (art. 1 ust. 3). Wydanie orzeczenia pod nieobecność danej osoby jest pojęciem 21

22 szerszym od wyroku zaocznego również na gruncie Kodeksu postępowania karnego. Przewiduje on, oprócz postępowania uproszczonego, w którym może być wydany wyrok zaoczny, inne możliwości wydania orzeczenia pod nieobecność oskarżonego na rozprawie lub posiedzeniu. Decyzja ramowa w sprawie uznawania wyroków skazujących na karę pozbawienia wolności, jak również decyzja ramowa w sprawie uznawania wyroków w zawieszeniu i warunkowego zwolnienia nie zostały jeszcze poddane transpozycji do polskiego porządku prawnego. Termin ich implementacji mija odpowiednio dnia r. (art. 29 ust. 1 decyzji ramowej w sprawie uznawania wyroków skazujących na karę pozbawienia wolności) oraz dnia r. (art. 25 ust. 1 decyzji decyzja ramowa w sprawie uznawania wyroków w zawieszeniu i warunkowego zwolnienia). W procesie ich przyszłego wdrażania konieczne będzie uwzględnienie zmian wprowadzanych do nich przez decyzję ramową w sprawie orzeczeń zapadłych pod nieobecność oskarżonego. ZMIANY W KODEKSIE KARNYM SKARBOWYM ZWIĄZANE Z DECYZJĄ RAMOWĄ W SPRAWIE ORZECZEŃ ZAPADŁYCH POD NIEOBECNOŚĆ OSKARŻONEGO 24. W związku z transpozycją decyzji ramowej w sprawie orzeczeń zapadłych pod nieobecność oskarżonego, niezbędna jest zmiana rozdziału 20 Kodeksu karnego skarbowego, dotyczącego postępowania w stosunku do nieobecnych. Zgodnie z art k.k.s., przeciwko sprawcy przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego przebywającemu stale za granicą albo gdy nie można ustalić jego miejsca zamieszkania lub pobytu w kraju, postępowanie toczyć się może podczas jego nieobecności. Do postępowania tego nie znajdują zastosowania przepisy wymagające obecności oskarżonego lub podmiotu pociągniętego do odpowiedzialności posiłkowej. Uruchomienie postępowania możliwe jest w sytuacji posiadania przez organ prowadzący postępowanie informacji o miejscu zamieszkania danej osoby zagranicą. Wprawdzie Trybunał Konstytucyjny orzekł o zgodności art k.k.s. z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej (por. wyrok z dnia r. P 4/01), tym niemniej właściwa implementacja decyzji ramowej w sprawie orzeczeń zapadłych pod nieobecność oskarżonego wymaga, by umożliwić osobie o znanym miejscu pobytu aktywny udział w toczącym się postępowaniu karnoskarbowym. Z tego względu projekt wprowadza w art. 177 k.k.s. obowiązek doręczenia odpisu prawomocnego wyroku skazanemu przebywającemu stale za granicą, w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Z natury rzeczy norma ta będzie miała zastosowanie w sytuacji, gdy znane jest miejsce pobytu danej osoby lub możliwy do 22

23 ustalenia jej adres zamieszkania. Odpowiedni wniosek połączony ze stawiennictwem takiej osoby na rozprawie, powoduje utratę mocy wydanego wyroku i powrót do ogólnych zasad postępowania karnoskarbowego. Zmiana ta umożliwi skuteczne występowanie do innych państw członkowskich Unii Europejskiej o wykonanie wyroków skazujących w postępowaniu karnym skarbowym, wydanych w postępowaniu w stosunku do nieobecnych. ZMIANY W USTAWIE O ODPOWIEDZIALNOŚCI PODMIOTÓW ZBIOROWYCH ZA CZYNY ZABRONIONE POD GROŹBĄ KARY ZWIĄZANE Z DECYZJĄ RAMOWĄ W SPRAWIE RASIZMU I KSENOFOBII 25. Celem tego instrumentu prawnego jest zbliżenie przepisów karnych obowiązujących w państwach członkowskich UE, ukierunkowanych na zwalczanie rasizmu i ksenofobii. W szczególności chodzi o zapewnienie, aby we wszystkich państwach członkowskich te same czyny uznawane były za przestępstwa oraz by osobom fizycznym i prawnym, które się ich dopuściły lub są za nie odpowiedzialne, groziły skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje. Zgodnie z art. 1 ust. 1 (a) i (b) decyzji ramowej w sprawie rasizmu i ksenofobii każde państwo winno zapewnić karalność umyślnego publicznego nawoływania do przemocy lub nienawiści skierowanej przeciwko grupie osób, którą definiuje się według rasy, koloru skóry, wyznawanej religii, pochodzenia albo przynależności narodowej lub etnicznej, lub przeciwko członkowi takiej grupy, także poprzez publiczne rozpowszechnianie lub rozprowadzanie tekstów, obrazów lub innych materiałów. W prawie polskim publiczne nawoływanie do nienawiści zostało stypizowane w art. 256 Kodeksu karnego ( Kto publicznie [ ] nawołuje do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość ). W dniu 8 czerwca 2010 r. weszła w życie zmiana tego przepisu, zgodnie z którą dotychczasowa jego treść została oznaczona jako 1, dodany natomiast został 2, stanowiący, że: tej samej karze podlega, kto w celu rozpowszechniania produkuje, utrwala lub sprowadza, nabywa, przechowuje, posiada, prezentuje, przewozi lub przesyła druk, nagranie lub inny przedmiot, zawierające treść określoną w 1 albo będące nośnikiem symboliki faszystowskiej, komunistycznej lub innej totalitarnej xiv. Publiczne nawoływanie do przemocy przeciwko osobie lub grupie osób może być natomiast zakwalifikowane z art k.k. (publiczne nawoływanie do przemocy lub groźby z pobudek rasistowskich lub ksenofobicznych), z art lub 2 k.k. (publiczne nawoływanie do popełnienia 23