Sentencja. udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących

Transkrypt

1 1 Sygnatura II GPS 1/16 Data Sąd Naczelny Sąd Administracyjny Sentencja Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący: Prezes Izby Gospodarczej NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA: Wojciech Kręcisz (sprawozdawca) Jan Rudowski (współsprawozdawca) Adam Bącal Bogusław Dauter Hanna Kamińska Małgorzata Korycińska Protokolant: Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2016 r. przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej na posiedzeniu jawnym w Izbie Gospodarczej zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r., nr BO /16, o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art pkt 2 w związku z art ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: 1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy? podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu

2 2 administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). I. Uzasadnienie Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, działając na podstawie art i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2012 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) oraz art w związku z art pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) wystąpił 8 marca 2016 r. z wnioskiem nr BO /16 o podjęcie w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały wyjaśniającej: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec niewykonania tego obowiązku, przepis ten mógł być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych(; 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy(; 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy(" II. W uzasadnieniu Wnioskodawca wskazał, że powodem wystąpienia stały się rozbieżności w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (powoływana jako: u.g.h.), w tym art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, art. 89 ust. 2 pkt 1-3 tej ustawy, a także art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE, co do których

3 3 analogiczne regulacje zawierają art. 1 ust. 1 lit. f i art. 5 ust. 1 dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 2015 r. Nr 241, s. 1). Dostrzeżone rozbieżności wystąpiły w obszarze następujących dwóch zagadnień. Po pierwsze, czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Po drugie, czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? W ocenie Wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiąże się z problemem ustalenia charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, zawierającego definicję przepisów technicznych, które podlegają notyfikacji. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zauważył, iż już w latach poprzednich występowała rozbieżność poglądów, odnośnie tego, czy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mogą być powoływane przez organy administracji jako podstawa decyzji, ze względu na fakt, iż projekt tej ustawy nie był notyfikowany w Komisji Europejskiej, mimo że ustawa zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Konsekwencją wspomnianej rozbieżności były pytania prawne, przedstawione Trybunałowi Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich przez WSA w Gdańsku postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 262/10 i III SA/Gd 261/10. Odpowiadając na te pytania Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Trybunał Sprawiedliwości uznał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Trybunał podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Nadto Trybunał podkreślił, że przepisy krajowe można

4 4 uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W tezach Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zaznaczył również, że postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13 Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". Odpowiadając na to pytanie prawne Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził w szczególności, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. III. Pierwszym ze wskazanych przez Wnioskodawcę zagadnień, które wywołało rozbieżności w orzecznictwie na tle tak ukształtowanego stanu prawnego jest charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i jego relacje z art. 14 ust. 1 tej ustawy. W tym zakresie ukształtowały się trzy stanowiska. Zgodnie z jednym z nich, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Stanowisko to zaprezentowane zostało m.in. w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1604/15, II GSK 1707/15, II GSK 1711/15 i II GSK 2026/15, II GSK 1296/15. W orzeczeniach tych Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, iż funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu sankcjonującego od art. 14 ust. 1 u.g.h., jako przepisu sankcjonowanego, sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być więc traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Stanowisko to - zdaniem Sądu - znajduje potwierdzenie w wyroku z dnia 26 października 2006 r., w sprawie C - 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), w którym Trybunał Sprawiedliwości odniósł obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno

5 5 do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku TSUE uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Sąd przyjął, iż niezależnie od tego, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest powołany, jako podstawa prawna decyzji o nałożeniu kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zawsze stanowi on podstawę decyzji o karze, gdyż to z niego właśnie wynika zakaz, który obwarowany jest sankcją. Według przedstawionego stanowiska, przepisem technicznym jest nie tylko art. 14 ust. 1 u.g.h., co do którego wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, ale również funkcjonalnie z nim związany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem oba przepisy wymagały notyfikacji, a brak notyfikacji skutkuje niemożnością stosowania każdego z nich. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił przy tym, że obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Według przedstawionej argumentacji, kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (wersja polska s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Są one natomiast wyprowadzane z prawa unijnego, w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) Trybunał Sprawiedliwości orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym

6 6 trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli, C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału). Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane, np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), w którym Trybunał podkreślił, że co prawda skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Jednakże bezsporne jest, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału, państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku). Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98. Z powyższego Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł, że uwzględniając konsekwencje wynikające z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni należało odmówić zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Prezes NSA wnioskując o podjęcie uchwały zauważył, iż powołane wyroki NSA zapadły niejednomyślnie, przy czym złożone do nich zdania odrębne omówione zostały w dalszej części wniosku. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2058/15 Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd zawarty w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15. Uznał również, że z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości wynika, iż obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest wyłącznie sankcją za naruszenie obowiązku notyfikacji, które to naruszenie traktowane jest przez

7 7 Trybunał jako poważne uchybienie proceduralne, to zaś oznacza, że ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości ich stosowania do okresu, w którym nie były notyfikowane. Sąd ten podzielił ponadto pogląd zaprezentowany w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1711/15, zgodnie z którym nawet jeżeli w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 uznano, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie narusza Konstytucji RP, to narusza prawo unijne, co w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wywołuje skutek w postaci niemożności jego stosowania w stosunku do jednostek. Do powyższego wyroku również złożono zdanie odrębne, o treści analogicznej ze zdaniami odrębnymi złożonymi do powołanych wyroków z dnia 17 września 2015 r. Omówione powyżej stanowisko przyjęte zostało również przez składy orzekające w wyrokach z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2062/14, II GSK 2063/15 i II GSK 2064/14 oraz z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2048/15, II GSK 2049/15, II GSK 2050/15 i II GSK 2051/15. Drugi ze wskazanych przez Wnioskodawcę poglądów zakłada, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, jednak ze względu na powiązanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma podstaw do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Stanowisko to zaprezentowane zostało w wyrokach z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1789/15, II GSK 1790/15, II GSK 1791/15, II GSK 1792/15, II GSK 1793/15 i II GSK 1794/15. Do tych wyroków także złożone zostały zdania odrębne, które omówiono w dalszej części uzasadnienia wniosku. W wyrokach z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15, II GSK 1796/15, II GSK 1797/15 oraz II GSK 2060/15 i II GSK 2061/15, Sąd podzielił stanowisko, że skoro wymierzenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wiąże się z treścią art. 14 ust. 1 u.g.h., który jest przepisem technicznym nienotyfikowanym, to niemożność stosowania tego ostatniego przepisu nie daje podstaw do wymierzenia kary w stosunku do podmiotu, który urządza gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził jednak, że w rozpatrywanych sprawach problem nie sprowadzał się do stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (art. 14 ust. 1 u.g.h.) w stosunku do podmiotu, który urządzał gry poza kasynem gry, tylko do tego, że grę urządzał podmiot niemający koncesji lub zezwolenia. W związku z tym Sąd zauważył, iż ustawa o grach hazardowych zabezpiecza legalizm prowadzenia działalności hazardowej w drodze różnych instytucji prawnych. Jedną z nich jest obowiązek notyfikacji przepisów technicznych w rozumieniu prawa unijnego, czego przykładem może być art. 14 ust. 1 u.g.h. Drugą jest reglamentacja takiej działalności na podstawie reguł określonych w ustawie. W tych ramach ustawa wprowadza w art. 6 ust. 1 zasadę reglamentacji działalności polegającej na urządzaniu gier, stanowiąc, że taka działalność może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna. Z jego treści wynika, że skierowany jest do podmiotów podejmujących działalność w zakresie gier hazardowych i potwierdza reglamentacyjny charakter tej działalności. Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne objęte karą. Urządzanie i prowadzenie gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna (art. 6 ust. 1 u.g.h.) jest czym innym niż ich

8 8 urządzanie w kasynach (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Mając to na względzie Sąd stwierdził, iż w rozpoznawanej sprawie do ustalonego stanu faktycznego organy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podobne stanowisko zaprezentowane zostało w wyroku NSA z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2383/13, w którym Sąd uznał, że wprawdzie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest bezpośrednio przepisem technicznym w rozumieniu prawa unijnego, to jednak sankcjonuje on naruszenie przepisu technicznego tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiącego - w zakresie istotnym dla rozważanego zagadnienia - że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Trzeci z poglądów wyodrębnionych przez Wnioskodawcę zakłada natomiast, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a jego powiązanie z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie oznacza automatycznie braku możliwości jego stosowania. Pogląd ten zawarto w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1716/15 oraz z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15 i II GSK 1688/15. Sąd uznał mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i związany z nim ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikują się on do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy nr 98/34/WE albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy mówić nie o "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., lecz o jego stosowalności w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Zgodnie zaprezentowanym stanowiskiem, o możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie ustawy o grach hazardowych, nie jest prawidłowe uogólnienie, iż nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (w różnorodnych sytuacjach faktycznych). Należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest przez organy w związku np. z przepisami międzyczasowymi. Stosownej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet nie ubiegała się o nie.

9 9 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał w powołanych orzeczeniach, że do tego ostatniego przypadku odniesienie znajduje pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowany w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, (pkt 54); Fini H, C-32/03 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13 (pkt 26), Halifax i in. (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż wprawdzie wskazane orzeczenia nie dotyczyły gier hazardowych, to tezy w nich zawarte - z uwagi na uniwersalny charakter prezentowanych wartości - powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji. Również w zdaniach odrębnych do wyroków z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1600/15, II GSK 1604/15, II GSK 1605/15, II GSK 1606/15, II GSK 1615/15, II GSK 1695/15, II GSK 1707/15, II GSK 1711/15, II GSK 2026/15 i II GSK 2027/15 poruszono problem konsekwencji prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej, przy uwzględnieniu regulacji prawnych zawartych w powołanej dyrektywie oraz Konstytucji RP i przepisach prawa krajowego. W uzasadnieniu votum separatum przypomniano, że w tej kwestii Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 wskazał, że "żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE". Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, stwierdził, że dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadę bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Autor zdań odrębnych zwrócił uwagę, iż stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy prezentowanej argumentacji. Ponadto TSUE w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego jest władny do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego. Autor podzielił stanowisko zawarte w powołanym wyroku Trybunału Konstytucyjnego, wskazujące, że zakres związania wyrokiem TSUE w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11

10 10 winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zauważył ponadto, iż z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych. Istotne znaczenie w tym zakresie ma treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje natomiast, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych. Stąd wniosek, iż zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych. Przyjmując, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego autor zdań odrębnych stwierdził, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP jest skonstruowana w oparciu o dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. Autor zdań odrębnych powołał się przy tym na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku w sprawie P 4/14 wskazał, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym - co do zasady - nie podlega

11 11 bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych. W tym zakresie podzielono stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, zgodnie z którym analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych, bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej. Podkreślono również, że w powołanym wyżej wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego i zasady legalizmu. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zwrócił uwagę, iż pogląd, zgodnie z którym uznanie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej nie wywołuje bezwarunkowego skutku w postaci jego bezskuteczności, wyrażono także w zdaniach odrębnych do wyroków z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1787/15, II GSK 1789/15, II GSK 1790/15, II GSK 1791/15, II GSK 1792/15, II GSK 1793/15 i II GSK 1794/15. Podkreślono przy tym dodatkowo, iż Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt l KZP 10/55 w przedmiocie przedstawionego przez Prokuratora Generalnego wniosku o rozstrzygnięcie rozbieżności w orzecznictwie w zakresie czy art. 6 i art. 14 ust. 1 o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, postanowił zawiesić postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi, którego przedmiotem jest interpretacja art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Przypomniano również, że zdaniem Sądu Okręgowego w Łodzi jest możliwa interpretacja art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznawanych za techniczne dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu, dopuszczalna jest ich ocena przez

12 12 sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możności ich stosowania. Sąd ten wskazał w uzasadnieniu pytania na argumenty przemawiające za tym, że sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie wówczas, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 TfUE. W takiej sytuacji sąd krajowy powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie ww. celów, a dopiero następnie - w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego. Według autora zdań odrębnych, dopuszczalne jest takie rozumienie art. 8 dyrektywy 98/34/WE, w myśl którego z uwagi na szczególny przedmiot regulacji zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Autor podzielił w pełni poglądy wyrażone w zdaniu odrębnym do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1604/15, że oparcie konstrukcji odmowy zastosowania obowiązujących przepisów w istocie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań skutków prawnych braku notyfikacji projektów przepisów technicznych nie powinno prowadzić do odmowy stosowania tych przepisów przez sądy krajowe. W wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 odnosząc się do problematyki stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił natomiast, że istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru - jako "potencjalnie technicznych" - przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy. Zdaniem Sądu brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko odnośnie do "nietechnicznego" charakteru, stanowiących podstawę wydania kontrolowanej decyzji, przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 wymienionej ustawy, a tym samym odnośnie do braku podstaw do odmowy ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Sąd podkreślił, że stanowiska tego nie podważa argument, który brak stosowalności wymienionych przepisów w rozpatrywanej sprawie wiąże z ich funkcjonalnym sprzężeniem z art. 14 u.g.h. Sąd zwrócił uwagę, iż wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. W odniesieniu do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem

13 13 Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarysowany kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Mając powyższe na względzie Sąd ten doszedł do przekonania, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co więcej, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Zdaniem NSA, stanowiska tego, nie podważa orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). Ze względu bowiem na zasadnicze różnice ram prawnych stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej" nie można przenieść na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny przyjął również w tym wyroku, że ocena charakteru związku pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. a art. 14 tej ustawy, nie może nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. Sąd zwrócił uwagę, iż relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny, na co wielokrotnie zwracał uwagę w swym orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny (zob.: wyrok z 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08, wyrok z 7 lipca 2009 r., sygn. akt K 13/08, wyrok z 31 marca 2008 r., sygn. akt SK 75/06). Takie podejście do omawianego zagadnienia, znalazło potwierdzenie również w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, powyższe dodatkowo uzasadnia przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h. Uwzględniając wymienione powyżej cele, które towarzyszyły ustanowieniu art. 89 (i art. 90) u.g.h., a w tym kontekście, chronione tym przepisem zasady oraz wartości, które w relacji do tzw. funkcji ochronnej sankcji administracyjnej odnoszą się do wartości realizowanych przez normy prawa administracyjnego, z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę i na ten jego aspekt, który nakazuje uwzględnienie tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do systemu prawa unijnego. Sąd wywiódł, iż w kontekście konsekwencji procesu integracyjnego cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również, że normy pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. Z perspektywy prawa

14 14 krajowego korzyścią z tego jest podnoszenie standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Powyższe, znajduje potwierdzenie na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., sygn. akt K 18/04, jak również w wyrokach Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 11/70 (Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89 (ERT). Za oczywistą konsekwencję tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów, tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego oraz prawa unijnego Sąd uznał także to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z omówionych względów Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Sąd zaznaczył iż, zaprezentowany pogląd, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami Sąd uznał także ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych powyżej

15 15 (przykładowo) stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. Ze względu na przywołane argumenty oraz formułowane na ich podstawie wnioski Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił poglądu prawnego wyrażonego m.in. w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 i z dnia 21 października 2015 r. w sprawach sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2058/15, II GSK 2059/15. W wyroku z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 397/14, NSA również zaprezentował stanowisko, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru. Według przedstawionej argumentacji, w art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy. Do tego wyroku złożono zdanie odrębne. Jego autorka podzieliła pogląd wyrażony w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt: II GSK 1296/15, II GSK 1606/15, II GSK 2027/15, II GSK 1600/15, z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2059/15, z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt: II GSK 2062/15, II GSK 2063/15, II GSK 2064/15, 5 listopada 2015 r. z dnia sygn. akt: II GSK 2383/13, II GSK 2039/15 oraz z dnia 19 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2447/13. Zaznaczyła przy tym, iż nie jest dopuszczalne relatywizowanie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uzależnianie dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej na jego podstawie od okoliczności faktycznych, dotyczących konkretnej sprawy, np. od tego, czy podmiot urządzający grę na automatach posiadał zezwolenie albo ubiegał się o zalegalizowanie swojej działalności. IV. Drugim obszarem rozbieżności wskazanym we wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie uchwały wyjaśniającej, jest możliwość zastosowania sankcji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do podmiotu, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. Zgodnie z jednym z poglądów prezentowanych w orzecznictwie, przepis ten ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem przez podmiot, który legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, zaś w stosunku do podmiotów urządzających gry na automatach, które takiej koncesji nie posiadają, zastosowanie powinna mieć sankcja, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W wyrokach z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15, II GSK 1796//15, II GSK 1797/15 oraz II GSK 2060/15 i II GSK 2061/15 Sąd wyraził stanowisko, że ustawa o grach hazardowych wprowadza w art. 6 ust. 1 u.g.h. zasadę reglamentacji działalności polegającej na urządzaniu gier, stanowiąc, że taka działalność może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna. Z jego treści wynika, że skierowany jest do podmiotów