Granice obowiązku gwaranta w świetle art. 162 k.k.

Transkrypt

1 Jan Kulesza Granice obowiązku gwaranta w świetle art. 162 k.k. Jednym z zagadnień nieco pomijanych zarówno przez dogmatykę, jak i praktykę prawa karnego, jest kwestia granic obowiązku gwaranta (w rozumieniu art. 2 k.k.), a ściślej: wymaganego narażenia własnych dóbr na uszczerbek, koniecznego dla dopełnienia ciążącego na gwarancie szczególnego, prawnego obowiązku zapobiegnięcia skutkowi. Z zagadnieniem tym ściśle związane jest pytanie, czy gwarant może powołać się na klauzule uchylające karalne zaniechanie pomocy zawarte w art. 162 k.k., penalizującym niedopełnienie ogólnoludzkiej powinności spieszenia z pomocą w opisanych w tym przepisie przypadkach 1. Odmowa pomocy jest uzasadniona wówczas, gdy jej realizacja wiązałaby się z narażeniem niosącego pomoc lub innych osób na niebezpieczeństwo takich szkód, jakie grożą osobie, której ma udzielić pomocy. Ustawodawca nie oczekuje także, by niosący pomoc poddał się zabiegowi lekarskiemu dla ratowania innej osoby. Wreszcie, uchylenie karalnego zaniechania pomocy zachodzi wówczas, gdy możliwa jest niezwłoczna pomoc ze strony instytucji lub osoby powołanej do niesienia pomocy w sytuacjach zagrożenia. Powstaje jednak wątpliwość, czy skoro zakres pomocy oczekiwanej na gruncie art. 162 k.k. dostosowany jest do każdego członka społeczeństwa, można go tak samo odnieść do tych osób, które są prawnie, szczególnie zobowiązane do odwracania grożącego innym niebezpieczeństwa, np. lekarzy, ratowników kąpielisk, ratowników górskich i innych osób obciążonych obowiązkiem gwaranta. Zgodnie z 4 art. 26 k.k., ten, na kim spoczywa szczególny obowiązek ochrony poświęcanego dobra, nie może go poświęcić bez narażenia siebie na niebezpieczeństwo osobiste 2, co nosi w doktrynie nazwę zasady wyłączenia 3. A. Grześkowiak nakazuje szukać granic owego narażenia gwaranta na niebezpieczeństwo w przepisach szczególnych, odnoszących się do 1 K. B u c h a ł a, Prawo karne materialne, Warszawa 1980, s W polu zainteresowań pozostanie jedynie kwestia granic obowiązku gwaranta. Natomiast w art k.k. mowa jest o osobie szczególnie zobowiązanej do ochrony poświęcanego dobra. Nie będziemy jednak rozstrzygać, czy pojęcia te są tożsame. 3 K. I n d e c k i, A. L i s z e w s k a, Prawo karne materialne, Dom Wydawniczy ABC 2002, s. 132; por. podobnie A. G r z e ś k o w i a k, (w:) A. M a r e k (red.), Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1986, s. 127; A. G u b i ń s k i, Stany konieczności, Zag. Wykr. 1976, nr 4 5, s

2 Granice obowiązku gwaranta... funkcjonowania określonych zawodów bądź w deontologii zawodowej 4. Istnienia klauzuli wyłączenia zdaje się natomiast nie zauważać P. Konieczniak twierdząc, że w zakresie narażania na niebezpieczeństwo własnych dóbr, obowiązek gwaranta nie różni się od obowiązku powszechnego 5. S. Cypin pisał swego czasu, iż istnienie klauzuli wyłączenia oznacza obowiązek zniesienia grożącej szkody 6, jednak gwarant nie musi oczywiście dać się zabić w obronie tego dobra, ale musi przynajmniej wystawić własne dobra osobiste na niebezpieczeństwo, czyli narazić się na niebezpieczeństwo utraty życia, uszczerbku na zdrowiu, naruszenia nietykalności cielesnej, pozbawienia wolności, naruszenia czci 7, przy czym niebezpieczeństwo to nie musi wcale charakteryzować się bezpośredniością 8. Natomiast W. Wolter stwierdza, że dla osób tych dobra, które mają obowiązek chronić, są dobrami wyższej wartości, niż ich własne życie, ciało i zdrowie 9. Zdaniem M. Filara, nie stanowi niebezpieczeństwa osobistego zagrożenie dla dóbr o charakterze majątkowym 10. O ile teza ta nie budzi wątpliwości, jeśli odniesiemy ją ściśle do znaczenia niebezpieczeństwa osobistego, o tyle nie można wyciągać z niej dalej idących wniosków, które wpływałyby na wykładnię art k.k. W przepisie tym mowa jest bowiem o tym, że sprawca ma obowiązek chronić określone dobra nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste, co oznacza, że może też zajść sytuacja, w której będzie musiał poświęcić jedynie dobra o charakterze majątkowym. Narażenie na niebezpieczeństwo osobiste stanowi jedynie przesunięcie górnej granicy wymaganego poświęcenia, natomiast dolna granica nie ulega przez to zmianie. 4 A. G r z e ś k o w i a k, (w:) A. M a r e k (red.), Prawo, s P. K o n i e c z n i a k, Czyn jako podstawa odpowiedzialności w prawie karnym, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2002, s S. C y p i n, hasło Konieczność wyższa, (w:) W. M a k o w s k i (red.), Encyklopedia podręczna prawa karnego, t. II, Warszawa, około 1938, s M. F i l a r głosi pogląd dokładnie przeciwny, zgodnie z którym gwarant nie ma obowiązku poddania się skutkowi wynikającemu z niebezpieczeństwa [M. F i l a r, (w:) O. G ó r n i o k (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 83]. 7 A. W ą s e k, Kodeks karny. Komentarz, t. I, Gdańsk 1999, s. 352; por. podobnie: W. W o l - t e r, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 183; M. F i l a r, Wyłączenie odpowiedzialności karnej, (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny, Krótkie komentarze, z. 18, Warszawa 1998, s. 29; t e n ż e, (w:) O. G ó r n i o k (red.), Kodeks..., s. 83. K. B u c h a ł a czyni rozróżnienie na praktycznie zachodzące niebezpieczeństwo śmierci, uszkodzenia ciała, utraty zdrowia i raczej teoretyczne zagrożenie dla innych dóbr osobistych: wolności, czci, godności (K. B u c h a ł a, Prawo..., s ). 8 E. Zieliń s k a, Odpowiedzialność zawodowa lekarza i jej stosunek do odpowiedzialności karnej, Warszawa 2001, s. 360; por. podobnie: K. B u c h a ł a, Prawo..., s W. W o l t e r, Nauka..., s M. F i l a r, (w:) O. G ó r n i o k (red.), Kodeks..., s. 83; t e n ż e, Wyłączenie..., s. 29; odmiennie: A. Z o l l, (w:) K. B u c h a ł a, Z. Ć wiąkalski, M. S z e w c z y k, A. Z o l l, Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1990, s. 134, który wymienia także mienie. 9

3 Gwarant nie jest zobowiązany do zachowań graniczących z zamachami samobójczymi, czy nawet dopuszczenia do powstania u siebie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu 11. Odnosząc omawianą sytuację do relacji lekarz pacjent L. Kubicki zastrzega jednak, że uzależnienie dokonania ryzykownej czynności od uzyskania dostępnych środków profilaktyczno-zabezpieczających jest możliwe tylko wówczas, gdy związana z tym zwłoka nie pogarszałaby istotnie stanu pacjenta, narażając go na niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu 12. Jeżeli zagrożenie takie wystąpiłoby, lekarz jest zdaniem tego autora zobowiązany do dokonania niezbędnych czynności nawet bez stosownych środków zabezpieczających 13. To stwierdzenie jest zdaniem E. Zielińskiej zbyt kategoryczne. Autorka ta uważa, że także w tym ostatnim przypadku należy rozważyć rodzaj i zakres ryzyka, na które gwarant ma obowiązek się narazić 14. Nie do końca zrozumiałe jest natomiast stanowisko M. Klisia, którego zdaniem lekarz jest zobowiązany udzielić pomocy obficie krwawiącemu choremu na AIDS nawet wówczas, gdy brak jest środków przeciwdziałających zakażeniu. Z drugiej jednak strony autor ten zakłada, że w takich okolicznościach lekarz dysponuje pewnym minimum, pozwalającym zmniejszyć niebezpieczeństwo, w postaci jednorazowych rękawiczek, środków opatrunkowych i dezynfekcyjnych 15. Strażak nie ma obowiązku ratowania ofiary z pożaru, jeżeli z okoliczności jego przebiegu wynika, że interwencja taka zakończyłaby się niechybnie jego własną śmiercią 16. Strażnik więzienny, czy konwojent, nie ma obowiązku zatrzymywać uciekającego więźnia, jeśli ten grozi mu natychmiastowym użyciem broni palnej, czyli jak chce J. Wojciechowski zachodzi jednoznaczne niebezpieczeństwo utraty życia; nie może natomiast zasłaniać się 11 E. Z i e l i ń s k a, Odpowiedzialność..., s Co związane jest także z brzmieniem art. 30 Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2002 r., nr 21, poz. 204 z późn. zm.), nakazującym udzielić pomocy bez zwłoki [L. K u b i c k i, Zasady odpowiedzialności prawnej lekarza w świetle nowej ustawy o zawodzie lekarza, Prawo i Medycyna (dalej PiM) 1999, nr 1, s. 27; t e n ż e, Obowiązek udzielenia pomocy lekarskiej, PiM 2003, nr 13, s. 10]. 13 L. K u b i c k i, Obowiązek..., s E. Z i e l i ń s k a, Odpowiedzialność..., s M. K l i ś, Źródła obowiązku gwaranta w polskim prawie karnym, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 1999, nr 2, s Nie można zgodzić się jednak z twierdzeniem autora, iż ryzyko narażenia się na niebezpieczeństwo jest immanentnie związane z podjęciem się wykonywania tego zawodu, chyba, że jak przyjmuje ten autor każdego lekarza obciążymy statusem gwaranta na podstawie art. 30 Uozl. 16 M. F i l a r, Wyłączenie..., s. 29; t e n ż e, (w:) O. G ó r n i o k (red.), Kodeks..., s. 83; K. B u - chała i A. Z o l l mówią o prawdopodobieństwie zbliżonym do pewności, iż poniesie on śmierć (K. B u c h a ł a, A. Z o l l, Polskie prawo karne, Warszawa 1997, s. 192). 110

4 Granice obowiązku gwaranta... jedynie obawą przed pobiciem 17. Lekarz nie może jednak odmówić zbadania pacjenta powołując się na niebezpieczeństwo zarażenia, w tym także zakażenia HIV, tak samo, jak ratownik górniczy nie może odmówić zjechania pod ziemię w rejon zawału, tłumacząc się zagrożeniem dalszym zasypaniem chodnika 18. Ratownik kąpieliska nie może zasłaniać się niebezpieczeństwem utonięcia 19, strażak zagrożeniem poparzenia 20. Policjant nie może odmówić pościgu za uzbrojonym przestępcą, zasłaniając się obawą o to, że tamten zacznie do niego strzelać 21. Tak samo nie wolno mu zasłonić się przed strzałem ciałem przypadkowego przechodnia 22. Przewodnik w górach nie może odciąć turysty, by ratować siebie, tak samo jak marynarz nie może chronić swego życia kosztem życia pasażerów 23. Jeżeli jednak istnieje wy- 17 J. W o j c i e c h o w s k i, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2002, s. 83; tenż e, Stan wyższej konieczności, Rzeczpospolita (dalej RP) 1997, nr 152, s A. Z o l l, (w:) K. B u c h a ł a, A. Z o l l (red.), Kodeks karny. Część ogólna, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 1998, s. 242; t e n ż e, Zaniechanie leczenia aspekty prawne, PiM 2000, nr 5, s ; por. podobnie: M. C i e ś l a k, Polskie prawo karne, Warszawa 1994, s. 227; K. B u c h a ł a, A. Z o l l, Polskie..., s. 213; W. W o l t e r, Nauka..., s. 183; K. M i o d u s k i, (w:) J. B a f i a, K. M i o d u s k i, M. S i e w i e r s k i, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1977, s. 91; A. M a r e k, Prawo karne. zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 172; W. K u l e s z a, (w:) W. W a n a t o w s k a, W. K u l e s z a, Odpowiedzialność prawna lekarza, Warszawa 1988, s. 12; W. R a d e c k i, Stan wyższej konieczności na tle aktualnych potrzeb praktyki, Zeszyty Naukowe Akademii Spraw Wewnętrznych 1978, nr 22, s. 121; G. R e j - m a n, Odpowiedzialność karna lekarza, Warszawa 1991, s. 47; T. B r z e z i ń ski, (w:) T. Kielanowski (red.), Etyka i deontologia lekarska, Warszawa 1985, s. 55; A. G u b i ń - s k i, Stany..., s A. W ą s e k, Kodeks..., s. 352; por. podobnie: A. G u b i ń s k i, Stany..., s. 63; S. L e l e n t a l, (w:) J. Waszczyń s k i (red.), Prawo karne w zarysie, Łódź 1992, s. 172; K. B u c h a ł a, (w:) K. B u c h a ł a, S. Waltoś, Zasady prawa i procesu karnego, Warszawa 1975, s. 78; A. Z ę bik, (w:) S. Lelental (red.), Zarys prawa karnego. Część ogólna, t. I, Szczytno 1978, s K. B u c h a ł a, A. Z o l l, Polskie..., s. 213; por. podobnie: W. W o l t e r, Nauka..., s. 183; W. Ś w i d a, Prawo karne, Warszawa 1978, s I. A n d r e j e w posługuje się natomiast przykładem, w którym strażak zasłania się inną osobą, aby uniknąć uderzenia palącą się głownią [I. A n d r e j e w, (w:) I. A n d r e j e w, W. Ś w i d a, W. W o l t e r, Kodeks..., s. 127]. 21 S. Lelental, (w:) J. Waszczyń s k i (red.), Prawo..., s. 172; por. podobnie: A. G u b i ń - s k i, Stany..., s. 63; W. W o l t e r, Nauka..., s. 183; K. B u c h a ł a, Prawo..., s. 294; A. Z ę b i k, (w:) S. L e l e n t a l (red.), Zarys..., s A. G u b i ń ski, Wyłączenie bezprawności czynu, Warszawa 1961, s G. R e j m a n, (w:) G. R e j m a n (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999, s. 752; M. S i e w i e r s k i, Kodeks karny i prawo o wykroczeniach. Komentarz, Warszawa 1965, s. 54; M. F i l a r, Wyłączenie..., s. 29. Dotyczy to też żołnierza, który w obawie o życie odmawia wykonania rozkazu [M. C i e ś l a k, Polskie..., s. 227; por. podobnie m.in.: G. R e j m a n, (w:) G. R e j m a n (red.), Kodeks..., s. 751; A. G u b i ń s k i, Zasady prawa karnego, Warszawa 1974, s. 82], oraz straży kolejowej, zakładowej (J. Ś liwowski, Prawo karne, Warszawa 1979, s. 138). A. G r z e ś k o w i a k dodaje jeszcze obsługę samolotu [A. G r z e ś k o w i a k, (w:) A. M a r e k, A. G r z e ś k o w i a k, M. F i l a r, Zarys prawa karnego, Toruń 1976, s. 96). Z kolei M. S u r k o n t powołuje przykład ochroniarza (M. S u r k o n t, 1

5 sokie prawdopodobieństwo bądź prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, że gwarant poniesie uszczerbek, może powołać się na stan wyższej konieczności 24. Wyłączenie obowiązku może też być związane z obiektywną niemożnością wypełnienia obowiązku gwaranta, jeżeli np. lekarz nie dysponuje odpowiednim wyposażeniem, które zmniejszyłoby prawdopodobieństwo zakażenia (o czym już wspominano) lub nie wykonuje zabiegu lekarskiego ze względu na brak światła 25. Lekarz nie może się też powołać na art k.k. wówczas, gdy z racji wykonywanej funkcji musi ponosić ryzyko sytuacyjne, jak podczas działania w składzie grup ratowniczych w katastrofach górniczych, czy działania w warunkach wojny 26. Nie ma bowiem znaczenia źródło osobistego niebezpieczeństwa, które może pochodzić zarówno od chorego (choroba zakaźna), jak i jego otoczenia (jak w podanych powyżej przykładach). Trudno sobie wyobrazić, by lekarz ratownik górski odmówił udania się w rejon zejścia lawiny, powołując się na zagrożenie kolejnymi lawinami, tak samo jak lekarz pogotowia ratunkowego patrzył spokojnie, jak ofiara wypadku drogowego unieruchomiona w samochodzie wykrwawia się, podczas gdy on czeka, aż straż pożarna zlikwiduje niebezpieczeństwo zapalenia się rozlanej benzyny. Trudno ustalić, jaki jest zamysł L. Kubickiego, który postuluje wprowadzenie do art. 30 Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty (dalej Uozl) klauzuli, która zwalniałaby lekarza z obowiązku pomocy w przypadku zajścia niebezpieczeństwa sytuacyjnego, jeżeli stwarza ono dla lekarza niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Chodziłoby zatem o zagrożenie tkwiące w otoczeniu, w jakim znajduje się pacjent (na dużej wysokości, na rusztowaniu) albo w okolicznościach faktycznych, w których miałoby dojść do udzielenia pomocy (pijany mąż kobiety potrzebującej pomocy, który grozi i zachowuje się agresywnie także wobec lekarza) 27. Lekarz mógłby także uzależnić udzielenie pomocy od współdziałania odpowiednich służb ratowniczych i porządkowych 28. Wcześniej A. Gubiński twierdził, że lekarz nie ma obowiązku wystawiać się na niebezpieczeństwo sytuacyjne, np. gdy zarwała się część stropu i dotar- Prawo karne, Bydgoszcz Gdynia 2001, s. 105; t e n ż e, Prawo karne. Podręcznik dla studentów administracji, Sopot 1998, s. 71]. 24 K. B u c h a ł a, Prawo..., s M. F i l a r mówi o poddaniu się skutkowi wynikającemu z niebezpieczeństwa, czego wymagać nie można (M. F i l a r, Wyłączenie..., s. 29). 25 K. I n d e c k i, A. L i s z e w s k a, Prawo, s. 132; por. podobnie: G. R e j m a n, (w:) G. R e j - m a n (red.), Kodeks..., s T. Brzeziński, (w:) T. K i e l a n o w s k i (red.), Etyka..., s. 55; por. podobnie: J. S a w i c k i, Przymus leczenia, eksperyment, udzielanie pomocy i przeszczep w świetle prawa, Warszawa 1966, s E. Z i e l i ń s k a, Odpowiedzialność..., s L. K u b i c k i, Zasady..., s

6 Granice obowiązku gwaranta... cie do cierpiącego związane jest z niebezpieczeństwem 29. Jak się wydaje, klauzula proponowana przez L. Kubickiego i tak nie miałaby zastosowania do gwaranta, skoro jej działanie uchylałby na zasadzie lex specialis przepis art k.k. 30. Z całokształtu wypowiedzi L. Kubickiego można jednak wnioskować, że jego intencją było zakreślenie obowiązku lekarza jako gwaranta, wobec czego także gwarant mógłby powołać się na niebezpieczeństwo sytuacyjne w znowelizowanym art. 30 ustawy 31. Z tym zgodzić się nie można, skoro przyjęliśmy, że brak jest ograniczenia źródeł osobistego niebezpieczeństwa, na jakie musi narazić się gwarant w ujęciu art k.k. Pogląd odmienny musiałby być chyba oparty na założeniu, że art k.k. stanowi lex specialis w stosunku do art in fine k.k. 32 tylko w pewnym zakresie, w pozostałym zaś lekarz gwarant może powołać się na niebezpieczeństwo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu albo utraty życia. Problematyczna jest granica narażenia gwaranta na niebezpieczeństwo osobiste, a w interesującym nas kontekście pytanie o to, czy granicą tą 29 A. Gubiń s k i, Komentarz do kodeksu etyki lekarskiej poprzedzony podstawami odpowiedzialności karnej lekarza, brak miejsca i roku wydania (według innych źródeł Warszawa 1993), s O ile by przyjąć, że w przepisie tym chodzi tylko o gwaranta. Art k.k. byłby wówczas przepisem specjalnym, bowiem dotyczyłby tylko gwaranta, a nie każdy lekarz, do którego odnosi się art. 30 ustawy, jest gwarantem, zatem ten ostatni przepis byłby ogólniejszy. Trzeba wspomnieć, że Naczelna Rada Lekarska w uchwale z dnia 13 marca 1998 r. zaproponowała brzmienie art. 30 zawierające wprost przeniesioną klauzulę z art in fine k.k. oraz dotyczącą sytuacji, w której możliwe jest uzyskanie pomocy lekarskiej ze strony instytucji do tego powołanej (podaję za: L. K u b i c k i, Obowiązek..., s. 7). Pomysł takiego sformułowania art. 30 ustawy pojawił się zresztą już na etapie prac nad nową ustawą, jednak ostatecznie nie został przyjęty (podaję za: L. K. P a p r z y c k i, Konstytucja lekarzy i pacjentów, RP 1995, nr 15, s. 16). Jak się wydaje, także w tym przypadku art k.k. działałby jednak jako lex specialis w stosunku do lekarza gwaranta. 31 Wskazywałby na to też fakt, że w kolejnej publikacji L. K u b i c k i uznaje art. 30 za źródło obowiązku gwaranta, który obciąża każdego lekarza, tylko z racji wykonywania tego zawodu, szczególnym, prawnym obowiązkiem w ujęciu art. 2 k.k. i jednocześnie mimo braku nowelizacji art. 30 ustawy twierdzi, że lekarz może powołać się na ryzyko sytuacyjne dla odmowy udzielenia pomocy (L. K u b i c k i, Obowiązek..., s. 4, 9 i 16). Jednocześnie twierdzi, że lekarz na żadne wyłączenie obowiązku powołać się nie może (s. 6). Podobnie odczytuje intencje L. K u b i c k i e g o E. Z i e l i ń s k a (Odpowiedzialność..., s. 358). Nie ma racji L. K u b i c k i, twierdząc, że poprzednio obowiązujące przepisy odnoszące się do lekarskiego obowiązku niesienia pomocy przewidywały ryzyko sytuacyjne, jako uzasadniające odmowę pomocy (Obowiązek..., s. 8). Poważne przeszkody, o których mówi wspomniany autor (zawarte w art. 17 Rozporządzenia Prezydenta R.P. z dnia 25 września 1932 r. o wykonywaniu praktyki lekarskiej Dz. U. z 1932 r., Nr 81, poz. 712), interpretowane były w sposób dużo szerszy i zawierały np. chorobę lekarza, którą określilibyśmy raczej jako zagrożenie osobiste lekarza, a nie pochodzące z otoczenia potrzebującego pomocy. Przyznać jednak trzeba, że B. W e r t h e i m, dla którego także każdy lekarz obciążony był obowiązkiem gwaranta, dopuszczał powołanie się przez niego na niebezpieczeństwo sytuacyjne (B. W e r - t h e i m, Kilka uwag z dziedziny odpowiedzialności prawnej lekarza, Pal. 1939, nr 6, s. 755). 32 O którym to stosunku będzie jeszcze mowa. 3

7 w przypadku bezpośredniego zagrożenia życia lub zdrowia jest narażenie się na niebezpieczeństwo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub utraty życia, a zatem klauzula zawarta w art k.k. W doktrynie przyjmuje się, że gwarant na wyłączenie zawarte w art in fine k.k. powołać się nie może 33, przy czym trzeba wyraźnie zaznaczyć, że dotyczy to wyłącznie osoby obciążonej statusem gwaranta, a nie np. każdego lekarza z tytułu wykonywanego zawodu 34. Nie można zatem zgodzić się z M. Filarem, którego zdaniem art. 30 Uozl, nakładający na każdą osobę wykonującą ten zawód obowiązek udzielenia pomocy lekarskiej, stanowi lex specialis w stosunku do 33 L. Lernell, Wykład prawa karnego. Część ogólna, t. I, Wyd. UW 1969, s. 232; por. podobnie: A. W ą s e k, Prawnokarna problematyka samobójstwa, Warszawa 1982, s. 144; A. Z o l l, Prawo lekarza do odmowy udzielenia świadczeń zdrowotnych i jego granice, PiM 2003, nr 13, s. 23; W. G r z y w o - D ą b r o w s k i, Odpowiedzialność karna lekarza w związku z wykonywaniem pracy zawodowej, Warszawa 1958, s A. Z o l l, Zaniechanie..., s. 37; t e n ż e, Prawo lekarza..., s. 22; por. podobnie: K. B u c h a ł a, Przestępne zaniechanie udzielenia pomocy w niebezpieczeństwie grożącym życiu człowieka, PiP 1960, nr 12, s. 1003; jak można przypuszczać: E. S z w e d e k, Nieudzielenie pomocy w niebezpieczeństwie (art. 164 k.k.), Probl. Praworz. 1978, nr 4, s. 39; M. T a r n a w s k i, Problematyka prawna stosowania aparatury podtrzymującej życie, (w:) M. F i l a r (red.), Prawo a medycyna u progu XXI wieku, Toruń 1987, s. 30. Wydaje się, że tak należy też interpretować stanowisko T. B r z e z i ń s k iego, który, choć w jednym miejscu nie zaznacza, że chodzi mu o lekarza obciążonego szczególnym obowiązkiem, jako tego, który nie może powołać się na art k.k., w innym miejscu dozwala lekarzowi powołać się na klauzulę z art in fine k.k., z czego można wnosić, że w tym kontekście chodzi o lekarza nieposiadającego statusu gwaranta [T. B r z e z i ń s k i, (w:) T. K i e l a n o w s k i (red.), Etyka..., s. 55 i 57]. Natomiast L. K u b i c k i każdego lekarza obciąża statusem gwaranta na podstawie art. 30 ustawy, co powoduje, że żaden nie może powołać się na klauzulę art in fine k.k. [Obowiązek..., s. 4, 16; por. podobnie: S. M a r z y ń s k i, Niektóre problemy odpowiedzialności karnej lekarza z niepodjęcie leczenia w świetle art. 247 k.k., Wojskowy Przegląd Prawniczy (dalej WPP) 1964, nr 3, s ]. Nie wiadomo jednak, jak pogodzić stanowisko L. K u b i c k iego z konstatacją tego autora, że w braku podstaw dla przyjęcia odpowiedzialności za skutek, lekarz odpowiada na podstawie art. 162 k.k. w granicach wyznaczonych przez tę normę prawną (Obowiązek..., s. 17). Wreszcie J. S a w i c k i, L. K. Paprzycki, A. J. Szwarc i W. Pł ywaczewski mówią o zagrożeniach stanowiących ryzyko zawodowe, w tym także ryzyku infekcji i związanym z tym węższym zwolnieniu z obowiązku pomocy [J. S a w i c k i, Przymus..., s. 26; L. K. P a p r z y c k i, Konstytucja..., s. 16; A. J. S z w a r c, Karnoprawne problemy AIDS, (w:) A. J. S z w a r c (red.), Prawne problemy AIDS, Warszawa 1990, s. 131; W. P ł ywaczewski, Recenzja: A. J. Szwarc (red.), Prawne problemy AIDS, Warszawa 1990, Przegląd Policyjny 1991, nr 2, s. 183], co sugerowałoby, że każdy lekarz z tytułu wykonywanego zawodu ma obowiązek narażać się na niebezpieczeństwo w większym stopniu niż inne osoby. Także A. Gubiń s k i twierdzi, że lekarz ma obowiązek narażać się na niebezpieczeństwo osobiste, brak jednak podstaw do przypuszczenia, że każdego lekarza obciąża obowiązkiem gwaranta (A. G u b i ń ski, Komentarz, s. 26, 143). W. P ł ywaczewski każe odnosić to ograniczenie możliwości powołania się na własne niebezpieczeństwo także do policjanta (W. P ł ywaczewski, Recenzja..., s. 183). 114

8 Granice obowiązku gwaranta... art in fine k.k. 35. Skutkować ma to niemożnością powołania się przez każdego lekarza, niezależnie od posiadania bądź nieposiadania, statusu gwaranta, na klauzulę własnego bezpieczeństwa z art k.k. Wynikać ma to z samej istoty zawodu lekarza oraz faktu posiadania przez niego specjalistycznej wiedzy, w szczególności dotyczącej środków i technik przynajmniej ograniczających ryzyko zainfekowania chorobą zakaźną 36. Jak stwierdza M. Filar, jest to wyłączenie identyczne, jak w przypadku klauzuli art k.k. 37. W dokładnie odwrotnym kierunku zmierza natomiast myśl P. Konieczniaka, którego zdaniem, skoro art. 30 Uozl nie zawiera klauzuli o wykonywaniu obowiązku z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste, wobec czego nie można domniemywać, że lekarz ma się na takie zagrożenie wystawić. Jednocześnie autor ten zdaje się traktować każdego lekarza jako gwaranta, na podstawie art. 30 Uozl właśnie 38. Wynika z tego, że nawet lekarz gwarant nie musi narażać się na niebezpieczeństwo. Rację ma jednak E. Zielińska, która wskazuje, że przyjęcie tezy, zgodnie z którą art. 30 stanowi lex specialis w stosunku do art k.k., mogłoby rodzić wątpliwości, czy stosunek ten nie zachodzi również odnośnie 2 art. 162 k.k. 39. W takim wypadku każdy lekarz, tylko z tytułu wykonywania tego zawodu, nie mógłby odmówić pomocy związanej z koniecznością poddania się zabiegowi lekarskiemu albo w warunkach, w których możliwa jest pomoc powołanych do jej niesienia służb. Poza tym, zakresy art. 30 Uozl i art in fine k.k. pokrywają się jedynie częściowo. Obowiązek statuowany przez art. 30 Uozl jest dużo szerszy, natomiast krąg podmiotów, do których się odnosi (tylko 35 M. F i l a r, Lekarskie prawo karne, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2000, s. 57; tenże, Odpowiedzialność karna lekarza za zaniechanie udzielenia świadczenia zdrowotnego (nieudzielenie pomocy), PiM 1999, nr 1, s. 38; t e n ż e, (w:) M. F i l a r, S. K r z e ś, E. Marszałkowska-Krześ, P. Z a b o r o w s k i, Odpowiedzialność lekarzy i zakładów opieki zdrowotnej, Warszawa 2005, s. 115; krytycznie: E. Z i e l i ń s k a, Odpowiedzialność..., s L. K u b i c k i proponuje natomiast, by znowelizowany art. 30 ustawy sformułowany został w ten sposób, by lekarz zobowiązany był do udzielenia pomocy lekarskiej do granic narażenia się na niebezpieczeństwo osobiste (Zasady..., s ). Nie jest jednak jasne, czy na gruncie obecnego stanu prawnego autor ten nie znajduje w art. 30 podstawy do obciążenia lekarza obowiązkiem dalej idącym niż przewidziany w art. 162 k.k. i zaznacza, że musi to być podstawa np. w postaci umowy (zatem nakładająca szczególny, prawny obowiązek w rozumieniu art. 2 k.k. Zasady..., s ), z czym należałoby się zgodzić, czy też w jego przekonaniu brak jest w ogóle jakiegokolwiek ograniczenia obowiązku lekarza, nie działa bowiem klauzula art in fine k.k. (Zasady..., s. 25, 27). 36 M. F i l a r, Lekarskie..., s. 57; t e n ż e, Odpowiedzialność..., s. 38. Także B. Wertheim w stosunku do każdego lekarza wyłączał możliwość powołania się na klauzulę własnego bezpieczeństwa, ale i każdego lekarza obciążał statusem gwaranta (Kilka..., s. 755). 37 M. F i l a r, Lekarskie..., s. 57; t e n ż e, Odpowiedzialność..., s P. K o n i e c z n i a k, Czyn..., s. 306; por. też: M. B o r a t y ń ska, P. Konieczniak, Prawa pacjenta, Warszawa 2001, s E. Z i e l i ń s k a, Odpowiedzialność..., s

9 lekarze), dużo węższy, nie może zatem zachodzić między oboma przepisami stosunek specjalności. W dwóch kwestiach trzeba jednak przyznać M. Filarowi rację. Po pierwsze, faktem jest, że wspomniany art. 30 nie zawiera żadnych ograniczeń lekarskiego obowiązku pomocy 40. Kiedy jednak przechodzimy na grunt kodeksu karnego i potencjalnej odpowiedzialności karnej, brak jest podstaw dla twierdzenia, że każdy lekarz ex lege pozbawiony jest możliwości powołania się na własne bezpieczeństwo dla odmowy pomocy, skoro kodeks karny wyraźnie pozbawia tej możliwości jedynie lekarza gwaranta i tylko do granic narażenia się na niebezpieczeństwo osobiste (art k.k.). To, że wykonujący określony zawód zobowiązany jest do pomocy w szerszym zakresie niż każda inna osoba, nie oznacza automatycznie, że także granice jego obowiązku odnośnie własnego bezpieczeństwa kształtować muszą się odmiennie. Jak trafnie zaznacza T. Bojarski, szczególne obowiązki gwaranta, których dotyczy art k.k., występują na odcinku służby lub pracy zawodowej i nie rozciągają się w żadnym wypadku na pozostałą sferę życia danej osoby 41. Po drugie, faktycznie lekarz posiada ponadstandardowe umiejętności unikania ryzyka, jednak ta faktyczna wiedza nie może stanowić podstawy dla zobowiązania go do narażania się w stopniu większym niż inni, nawet gdy nie jest obciążony szczególnym obowiązkiem takiego zachowania. Poza tym, jak trafnie wskazuje E. Zielińska, znane lekarzowi techniki i środki ograniczające ryzyko podczas udzielania pomocy mogą być w danej chwili niedostępne 42, więc lekarz i tak nie może z nich skorzystać. Umiejętności i wiedza lekarza mogą zostać uwzględnione przy badaniu, czy wypełnił on nałożony na każdego obowiązek pomocy, wynikający z art. 162 k.k., skoro w konkretnym stanie faktycznym mógł on lepiej zdawać sobie sprawę z rodzaju i charakteru zagrożenia i posiadać umiejętności potrzebne do skuteczniejszego udzielenia pomocy. M. Filar nie wskazuje jednocześnie, jaka jest wobec tego granica narażenia się lekarza, skoro nie jest nią niebezpieczeństwo opisane w art. 162 k.k. 43. Wydaje się, że nie mogłaby ona być szersza, niż ta, wyznaczona przez art k.k. dla gwaranta. Takie ujęcie obowiązku lekarza, jak proponowane przez M. Filara, zacierałoby wobec tego różnicę między zakresem obowiązku lekarza obciążonego obowiązkiem gwaranta i nieposiadającego tego statusu, z tymi dwoma zastrzeżeniami, że gwarant zobowiązany byłby narazić się także na niebezpieczeństwo sytuacyjne i mógłby ponieść odpowiedzialność za przestępstwo skutkowe popełnione przez zaniechanie, a nie tylko za nieudzielenie pomocy (art. 162 k.k.). 40 O czym wspomina także L. K u b i c k i (Zasady..., s. 25). 41 T. B o j a r s k i, (w:) T. B o j a r s k i, A. G i m b u t, C. G o f r o ń, A. W ą s e k, J. W o j c i e - c h o w s k i, Prawo karne, Lublin 1994, s E. Z i e l i ń s k a, Odpowiedzialność..., s Na brak określenia granic ryzyka zwraca uwagę także L. K u b i c k i (Zasady..., s. 26). 116

10 Granice obowiązku gwaranta... Przyjęcie koncepcji M. Filara zmusza go do zastrzeżenia, że odnośnie ryzyka sytuacyjnego klauzula art in fine k.k. nadal działa 44. Nie można zatem wymagać od nieprzeszkolonego lekarza, by odbył wysokogórską wspinaczkę dla ratowania alpinisty, który spadł na trudno dostępną półkę skalną 45, z czym oczywiście należy się zgodzić. Brak jest jednoznacznego wskazania podstawy wyłączenia możliwości powołania się przez gwaranta na klauzulę z art in fine k.k. w stosunku do gwaranta. Część autorów ogranicza się do podania przykładów, z których jasno wynika, że gwarant nie może powołać się na art. 162 k.k. w omawianym kontekście. Stanowisko takie oprzeć można na przyjęciu, że choć w 4 art. 26 k.k. mowa jest jedynie o 2 tego artykułu, to jednak, ze względu na specyfikę opisanej tam kolizji dóbr, wyłączenie z 4 dotyczy wszystkich sytuacji, w których chodziłoby o poświęcenie dobra równej wartości bądź wartości wyższej, lecz nie oczywiście wyższej. Skoro kolizja z art in fine k.k. stanowi uszczegółowione rozstrzygnięcie stanu podobnego do stanu wyższej konieczności, zatem także na gruncie tego przepisu gwarant nie może powołać się na inne ograniczenie, poza niebezpieczeństwem osobistym, przewidzianym w art k.k. Poza tym, obowiązek z art. 162 k.k. jest obowiązkiem powszechnym, zatem także zakres uchylenia karalnego niedopełnienia obowiązku dostosowany jest do tego, czego wymagać można od przeciętnej jednostki. Jeżeli natomiast kodeks karny statuuje surowszą odpowiedzialność gwaranta, to wymagania względem niego muszą być wyższe, a zatem nie może zasłaniać się takim samym zagrożeniem, jak osoba nieposiadająca takiego statusu. Stanowisko takie zajmował K. Buchała, którego zdaniem 3 art. 23 d.k.k. stanowił lex specialis wobec art d.k.k., który to pogląd można wprost przenieść na grunt obecnego stanu prawnego 46. Autor ten wskazywał, że ze względu na szcze- 44 M. F i l a r, Lekarskie..., s. 57; t e n ż e, Odpowiedzialność..., s M. F i l a r, (w:) M. F i l a r, S. K r z e ś, E. Marszałkowska-Krześ, P. Z a b o r o w s k i, Odpowiedzialność, s K. B u c h a ł a, Prawo..., Warszawa 1989, s Należy w tym miejscu przypomnieć, iż w doktrynie traktowano niekiedy art. 247 k.k. z 1932 r., jako sui generis ustanowiony stan wyższej konieczności [H. R a j z m a n, Glosa do wyroku SN z dnia 10 lipca 1957 r., IV K 78/57, OSPiKA 1958, poz. 119; por. podobnie: Z. Sobolewski, Obowiązek sprawcy przestępstwa udzielenia pomocy ofierze jego czynu, Annales Universitatis Mariae Curie- Skłodowska, sectio G, vol. XIV, 9, 1967, s. 259; t e n ż e, Samooskarżenie w świetle prawa karnego (nemo se ipsum accusare tenetur), Warszawa 1982, s. 44; A. Z o l l, Odpowiedzialność karna kierowcy za spowodowanie wypadku drogowego i nieudzielenie pomocy jego ofierze, WPP 1969, nr 1, s. 25]. Trzeba też odnotować odosobniony pogląd B. W e r t h e i m a, zgodnie z którym lekarz mógł się powołać na stan wyższej konieczności, jeżeli zaszły poważne przeszkody w wykonaniu obowiązku spieszenia z pomocą z art. 17 Rozporządzenia Prezydenta R.P. o wykonywaniu praktyki lekarskiej (z dnia 25 września 1932 r., Dz. U. z 1932 r., poz. 712), stanowiły one bowiem pojęcie szersze od wyższej ko- 7

11 gólne wymagania stawiane gwarantowi w zakresie ochrony dóbr prawnych, nie może on korzystać na takich samych zasadach z okoliczności uchylających karalne zaniechanie pomocy, jak przypadkowa osoba 47. Wykluczenie możliwości powołania się gwaranta na klauzulę art in fine k.k. wydaje się przy tym niezależne od faktu, iż w nielicznych przypadkach także gwarant może ponieść odpowiedzialność z tego przepisu, jeśli niemożliwe będzie przypisanie odpowiedzialności za przestępstwo skutkowe popełnione przez zaniechanie (np. gdy zaniechał pomocy konającemu, którego życia nie można było uratować, lecz można było złagodzić jego cierpienia). Na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. istniał art. 163 d.k.k., penalizujący porzucenie w niebezpieczeństwie, odnoszący się do gwaranta, lecz niezawierający odpowiedników klauzul uchylających karalne zaniechanie pomocy, przewidzianych w art. 164 d.k.k. Można było wobec tego wywodzić, że gwarant nie może odmówić udzielenia pomocy, skoro odnoszący się do niego przepis takiej możliwości nie przewiduje. Mimo to, jak widać na przykładzie przytoczonych poglądów doktryny, argumentu takiego nie podnoszono, natomiast rozważano kwestię zastosowania klauzul art. 164 d.k.k. odnośnie gwaranta. Brak odpowiednika art. 163 d.k.k. w obowiązującym kodeksie i stosowanie do gwaranta art. 162 k.k. niewiele więc zmienia w omawianym kontekście, nadal zatem można powołać się na koncepcję lex specialis przywoływaną przez K. Buchałę 48. Prowadzi to do wniosku, że wypełnienie przez gwaranta obowiązku pomocy powinno być oceniane jedynie na gruncie art k.k. i w oderwaniu od klauzuli niebezpieczeństwa utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu z art k.k. Na zakończenie tej części rozważań należy wyrazić ubolewanie, że błędna kwalifikacja przyjęta przez Sąd Najwyższy uniemożliwiła mu zajęcie stanowiska w kwestii narażenia się gwaranta na niebezpieczeństwo osobiste. Lekarka pogotowia ratunkowego została uwolniona od zarzutu nieudzielenia pomocy w stanie faktycznym, w którym zdecydowała się na dojechanie do pacjenta okrężną drogą przez most, zamiast przeprawy kajakiem przez rzekę albo mostem kolejowym, na którym ruch pieszy jest zabroniony. Sąd Najwyższy uznał, że dokonany przez nią wybór był trafny i nie stanowił zanieczności i jako takie lex specialis w stosunku do art k.k. z 1932 r. (B. W e r t h e i m, Kilka..., s. 754). 47 K. B u c h a ł a, Prawo..., Warszawa 1989, s Podobnie W. W o l t e r twierdził, że gwarant nie może powołać się na stan wyższej konieczności i jest to sytuacja inna niż na gruncie art. 164 d.k.k. [W. W o l t e r, (w:) I. A n d r e j e w, W. Ś w i d a, W. W o l t e r, Kodeks..., s. 474]. 48 Odmiennie V. K o n a r s k a - W r z o s e k, która w przypadku wypełnienia znamion przestępstwa z art. 164 d.k.k. uznaje, że także gwarant może powołać się na wszystkie podstawy odmowy dopełnienia obowiązku pomocy, w szczególności w postaci narażenia się na opisane w przepisie niebezpieczeństwo (Uwagi o przestępstwie pozostawienia człowieka w położeniu grożącym niebezpieczeństwem, PiP 1997, nr 3, s. 84). 118

12 Granice obowiązku gwaranta... niechania pomocy 49. Wydaje się jednak, że przyjęta przez sąd kwalifikacja prawna była błędna. Lekarz pogotowia ratunkowego obciążony jest obowiązkiem gwaranta, co powoduje, że właściwsza byłaby kwalifikacja z art. 163 d.k.k., odnoszącego się właśnie do osób posiadających ten status, a nie 164 d.k.k. Nawet jednak na gruncie błędnej kwalifikacji sąd powinien był zastosować art d.k.k., wykluczający możliwość powołania się przez gwaranta na klauzulę własnego bezpieczeństwa z art in fine d.k.k. To otworzyłoby drogę do zbadania, czy owa lekarka, jako gwarant, powinna była zdecydować się na przeprawę kajakiem lub mostem kolejowym, czy może takie działanie stanowiłoby już więcej, niż tylko narażenie się na niebezpieczeństwo osobiste, do czego była zobowiązana na mocy art d.k.k. 50. Można było się też zastanowić, czy miała prawo powołać się na niemożność narażenia sanitariusza (a więc osoby trzeciej) na niebezpieczeństwo, czy może powinna była wówczas sama, bez sanitariusza, dotrzeć do potrzebującego pomocy. Trzeba przyznać, że takie, a nie inne rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego stanowi argument dla tych wspomnianych już przedstawicieli doktryny, którzy dopuszczają powołanie się nawet przez lekarza gwaranta na niebezpieczeństwo sytuacyjne dla odmowy udzielenia pomocy, bez wątpienia bowiem właśnie takie zagrożenie występowało w przedstawionym stanie faktycznym. Sąd Najwyższy uznał bowiem, że lekarka nie miała w najmniejszym stopniu obowiązku narażenia się na niebezpieczeństwo związane z przeprawą kajakiem lub mostem kolejowym 51. Przedstawiony stan faktyczny zawiera w sobie jeszcze jeden element wymagający omówienia. Jest nim zagrożenie nie samego lekarza, ale osób trzecich. W art in fine k.k. mowa jest o udzieleniu pomocy bez narażenia siebie lub innej osoby na opisane tam niebezpieczeństwo. O ile zatem lekarz gwarant zobowiązany jest udzielić pomocy nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste, o tyle nie jest zobowiązany, czy nawet uprawniony do narażania innych osób na ciężki uszczerbek na zdrowiu albo śmierć 52. Jeżeli zachodzi kolizja między obowiązkiem pomocy lekarza gwaranta, a jego szczególnym, prawnym obowiązkiem względem innych osób, powinna być ona rozwiązywana na gruncie art k.k. W stanie faktycznym będącym przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego z 49 Wyrok z dnia 5 października 1976 r., VI KRN 233/76, OSPiKA 1978, nr 4, poz Trzeba pamiętać, że art d.k.k. wyłączał w ogóle możliwość powołania się przez gwaranta na stan wyższej konieczności, a nie, jak obecnie, tylko na stan wyższej konieczności wyłączający winę (art k.k. w zw. z art k.k.). 51 W wyroku mowa jest o kierowaniu się zrozumiałą obawą. 52 Odmiennie B. W e r t h e i m, którego zdaniem wobec lekarza co prawda działała klauzula art. 247 k.k. z 1932 r., z wyjątkiem jednak wypadków, w których udzielenie pomocy lekarskiej grozi lekarzowi lub jego bliskim niebezpieczeństwem związanym bezpośrednio z charakterem lekarskim podejmowanego działania, przez co należy rozumieć groźbę zarażenia siebie lub swoich bliskich chorobą zakaźną (Kilka..., s. 755). 9

13 dnia 8 września 1973 r. lekarze bronili się tym, że nie przyjęli chorej w ich przekonaniu na grypę na oddział w obawie przed zakażeniem innych pacjentów, szczególnie podatnych na infekcje wirusowe ze względu na wiek, osłabienie chorobowe lub pooperacyjne. Jednocześnie udzielili jej niezbędnej pomocy i odesłali do innego szpitala. Powoływali się także na to, że w danym roku śmiertelność na skutek epidemii grypy była trzykrotnie wyższa, niż w latach poprzednich i to właśnie wśród osób osłabionych i starszych. Sąd Najwyższy, pośród innych, uznał i ten argument lekarzy, stwierdzając, że została wypełniona w całości klauzula art d.k.k. 53. Odnośnie zwolnienia z obowiązku pomocy zawartego w 2 art. 162 k.k. trudno stwierdzić, czy obowiązuje ono także odnośnie gwaranta. Norma omawianego przepisu penalizuje przecież niedopełnienie powszechnego obowiązku pomocy adresowanego do każdego, zatem granice oczekiwanej reakcji także dostosowane są do tego, czego można wymagać od przeciętnego członka społeczeństwa, a nie osoby obciążonej szczególnym obowiązkiem gwaranta. Wydaje się, że także uchylenie karalnego niedopełnienia szczególnego obowiązku powinno kształtować się odmiennie, niż ma to miejsce odnośnie osoby nieobciążonej szczególnym obowiązkiem. Zdaniem G. Rejman, art. 162 k.k. nie dotyczy lekarza w części odnoszącej się do uchylenia karalnego zaniechania pomocy i nie może on powołać się na to uchylenie nawet z powodu najbardziej uzasadnionej obrony własnych interesów. 54 Z kolei A. Zoll twierdzi, że choć z jednej strony przepisy statuujące odpowiedzialność za skutkowe przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu nie zawierają klauzul analogicznych do tych zawartych w art. 162 k.k., to jednak brak jest podstawy prawnej, która nakazywałaby lekarzowi gwarantowi pod groźbą odpowiedzialności karnej poddanie się zabiegowi lekarskiemu, w tym także oddanie krwi. Obowiązek gwaranta nie obejmuje bowiem takiego sposobu udzielenia pomocy i tym samym zapobieżenia skutkowi 55. Podobnie w innym miejscu twierdzi, że zwolnienie z obowiązku pomocy, która polegać by miała na poddaniu się zabiegowi lekarskiemu, działa także względem gwaranta 56. Także W. Wolter wyraźnie wyklucza, by personel szpitala (zatem także osoby posiadające status gwaranta) zobowiązany był do poddania się zabiegowi lekarskiemu w celu ratowania swoich pacjentów 57. Jak można z kolei wnioskować z wypowiedzi A. Wąska, dopuszcza on stosowanie wspomnianych klauzul odnośnie gwaranta, ale nie wprost, lecz per analo- 53 Wyrok SN z dnia 8 września 1973 r., I KR 116/72, OSNKW 1974, nr 2, poz G. R e j m a n, (w:) G. R e j m a n (red.), Kodeks, s A. Z o l l, Prawo lekarza..., s A. Z o l l, (w:) K. B u c h a ł a, A. Z o l l (red.), Kodeks..., s. 243; tak samo na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. A. Z o l l, (w:) K. B u c h a ł a, Z. Ć wiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s W. W o l t e r, Kodeks..., s

14 Granice obowiązku gwaranta... giam 58. Wydaje się oczywiste, że lekarz pogotowia, strażak, czy ratownik górski nie będą mogli powołać się na pomoc instytucji lub osoby powołanej do niesienia pomocy, skoro sami te instytucje tworzą. Już jednak ojciec wzywający pogotowie ratunkowe do swojego dziecka, które uległo wypadkowi, do chwili jego przybycia obciążony jest obowiązkiem udzielenia pomocy jak każda inna osoba (chyba że zachodzi konieczność jej udzielenia do granic niebezpieczeństwa osobistego), natomiast jego obowiązek w istocie ustaje w chwili przejęcia przez lekarza pogotowia. Tak samo nikt nie oczekuje nawet od gwaranta poddania się zabiegowi lekarskiemu w celu oddania organu do przeszczepu, czy krwi do transfuzji 59. W tym ostatnim przypadku pojawiają się jednak w doktrynie głosy krytykujące takie zakreślenie obowiązku gwaranta. A. Wąsek twierdzi, że odmowa udzielenia krwi własnemu dziecku (zatem poddania się zabiegowi lekarskiemu przez gwaranta), jeżeli nie wiązało się to z niebezpieczeństwem dla zobowiązanego, stanowi zbrodnię zabójstwa 60. Pogląd taki musi być zapewne oparty na założeniu, iż względem gwaranta nie działa ograniczenie związane z poddaniem się zabiegowi lekarskiemu. Dziwi jednak, dlaczego A. Wąsek zastrzega wobec tego, że rodzic poniesie odpowiedzialność karną tylko wówczas, gdy mógł udzielić krwi bez narażenia się na niebezpieczeństwo, skoro wystawienie się na zagrożenie osobiste przewiduje, czy nawet żąda go, art k.k. A. Zoll ogranicza się natomiast do wskazania, że zwolnienie z obowiązku pomocy, która polegać by miała na poddaniu się zabiegowi lekarskiemu, ujęte jest zbyt szeroko i nie powinno dotyczyć udzielenia krwi osobie najbliższej A. W ą s e k, Prawnokarna..., s. 137, 144. Także W. W o l t e r dopuszcza powołanie się na wspomniane klauzule (W. W o l t e r, Kodeks karny. Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, Zaoczny kurs Prawo karne nowe kodeksy, skrypt nr 15, Warszawa 1970, s. 30). Trudno wywnioskować, czy skoro M. F i l a r omawia kwestie uchylenia karalnego nieudzielenia pomocy tylko odnośnie lekarza nieposiadającego statusu gwaranta, lekarz gwarant w ogóle na omawiane klauzule powołać się nie może, czy wprost przeciwnie, stosuje się je do niego odpowiednio (Lekarskie..., s. 56 i n. i 67 i n.; t e n ż e, Odpowiedzialność..., s. 38 i n. i 41 i n.). 59 K. B u c h a ł a, A. Z o l l, Polskie..., s. 213; por. podobnie: K. B u c h a ł a, Prawo..., s. 294; W. K u l e s z a, (w:) W. W a n a t o w s k a, W. K u l e s z a, Odpowiedzialność..., s. 10. Nie jest jasne, dlaczego M. F i l a r uznaje, że trudno sobie wyobrazić zabieg lekarski dokonywany przez lekarza, którego istota polegałaby na poddaniu się przezeń zabiegowi lekarskiemu (Lekarskie..., s. 58), skoro może to być choćby oddanie własnej krwi (przy czym bez znaczenia pozostaje w tym kontekście fakt, że wypowiedź ta dotyczy lekarza nieposiadającego statusu gwaranta). 60 A. W ą s e k, Odpowiedzialność karna za nieprzeszkodzenie przestępstwu, Warszawa 1973, s A. Z o l l, (w:) K. B u c h a ł a, A. Z o l l (red.), Kodeks..., s. 243; tak samo na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. A. Z o l l, (w:) K. B u c h a ł a, Z. Ć wiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s Jednocześnie autor ten wyklucza odpowiedzialność gwaranta na podstawie art. 164 d.k.k. [A. Z o l l, (w:) I. A n d r e j e w, L. K u b i c k i, J. W a s z c z y ń s k i, Sys- 1

15 Jak zatem widać, w doktrynie istnieje rozbieżność co do tego, czy gwarant może powołać się na klauzule uchylające karalne zaniechanie pomocy, zawarte w art k.k. Jak się zdaje, rozstrzygnięcie tego problemu jest niezależne od braku odpowiednika art. 163 d.k.k. (który nie zawierał takich klauzul) i odpowiedzialności gwaranta jedynie na podstawie art. 162 k.k. Przedstawione powyżej poglądy doktryny pochodzą z okresu, gdy w istocie gwarant nie odpowiadał z art. 164 d.k.k., bowiem odnosił się do niego art. 163 d.k.k. Nie przeszkadzało to jednak rozważaniu, czy klauzule te odnoszą się do gwaranta. Stosowanie obecnie do gwaranta wyłącznie art. 162 k.k. nie musi automatycznie pociągać za sobą odnoszenia zawartych tam okoliczności uchylających karalne niedopełnienie obowiązku również do niego. Jak już wspomniano, przepis ten skierowany jest do każdego i zawarte w nim klauzule dostosowane są do tego, czego można wymagać od przeciętnego członka społeczeństwa. Natomiast gwarant obciążony jest szczególnym, prawnym obowiązkiem zapobieżenia skutkowi, wobec czego należałoby rozważyć, czy uchylenie karalnego zaniechania pomocy następuje w tym samym momencie, co względem każdej innej osoby. Wydaje się, że jedynym rozwiązaniem jest podążenie śladem A. Zolla, który argumentując przeciw obciążaniu lekarza obowiązkiem oddania własnej krwi pacjentowi twierdzi, że brak jest podstawy prawnej, która nakazywałaby lekarzowi gwarantowi pod groźbą odpowiedzialności karnej poddanie się zabiegowi lekarskiemu. Obowiązek gwaranta nie obejmuje bowiem takiego sposobu udzielenia pomocy i tym samym zapobieżenia skutkowi 62. A. Zoll podchodzi zatem do problemu nie od strony analizy zasięgu regulacji art. 162 k.k., ale od strony zakresu obowiązku gwaranta. Należy zatem przyjąć, że klauzula z art k.k. nie odnosi się do gwaranta, bowiem tylko i wyłącznie zakres szczególnego, prawnego obowiązku w rozumieniu art. 2 k.k. rozstrzyga o tym, czego można wymagać od gwaranta i kiedy jego obowiązek ustaje. Na gruncie takiego poglądu można wobec tego uwzględnić przedstawione już uwagi A. Wąska i A. Zolla odnoszące się do udzielenia przez gwaranta krwi osobie najbliższej. tem prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, tom IV, część 1, Ossolineum 1985, s. 481]. 62 A. Z o l l, Prawo lekarza..., s