Łacińska terminologia prawnicza z elementami retoryki

Transkrypt

1 Łacińska terminologia prawnicza z elementami retoryki dr hab. Jacek Wiewiorowski Katedra Prawa Rzymskiego i Historii Prawa Sądowego Wydział Prawa i Administracji UAM w Poznaniu ul. Św. Marcin 90, sala nr Poznań rzym.amu.edu.pl wiew@amu.edu.pl tel. (48) Dyżury: Wtorki, godz sala 101 CI Czwartek, godz sala 1.2. CIN

2 Terminologia łacińska a zachodnia tradycja prawna ius civile i ius canonicum (uniwersytet) XI-XIV wiek Irneriusz/Gracjan Tradycja common law (Inns of Court)

3 Łacińska teminologia a retoryka prawnicza CICERO DE OFFICIIS LIBER PRIMVS 99: Iustitiae partes sunt non violare homines, verecundiae non offendere Rzeczą sprawiedliwości jest nie krzywdzić ludzi, umiaru nie naruszać

4 W. Wołodkiewicz (red.), Regulae iuris. Łacińskie inskrypcje na kolumnach Sądu Najwyższego Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2006

5 Terminologia łacińska a zachodnia tradycja prawna Harold Joseph Berman Prawo i rewolucja. Kształtowanie się zachodniej tradycji prawnej, tłum. S. Amsterdamski, Warszawa 1995 (February 13, 1918 November 13, 2007) Rewolucja papieska

6 Łacińskie maksymy prawne przejęte do kodyfikacji cywilnych jako tropy ogólnych zasad prawa prywatnego Ius commune Kodyfikacje narodowe Poszukiwania ogólnych zasad prawa prywatnego academic Draft Common Frame of Reference (DCFR)

7 Kliknij, aby edytować format tekstu konspektu Drugi poziom konspektu Trzeci poziom konspektu Czwarty poziom konspektu Piąty

8 Czemu ma służyć retoryka? istota poglądu antycznego - tradycja agory Celem retoryki jest umiejętność metodycznego odkrywania tego, co w odniesieniu do każdego przedmiotu może być przekonujące Trzeba poza tym umieć udowodnić przeciwstawny pogląd w ten sposób jak to się czyni za pomocą sylogizmów logicznych, nie po to jednak, by dowolnie korzystać z obu możliwości nie należy przecież nikogo utwierdzać w błędzie lecz dla pełnego wyjaśnienia sprawy i aby umieć zbić argumentację tego kto usiłuje udowodnić fałsz Zawsze przecież to co prawdziwe i lepsze, jest już z natury rzeczy łatwiejsze do udowodnienia i bardziej wiarygodne Arystoteles, Retoryka, Poetyka 384 p.n.e. - 7 marca 322 p.n.e Arystoteles, Retoryka dla Aleksandra. Poetyka, Przeł. H. Podbielski, Warszawa 1988 A

9 Czemu ma służyć retoryka? istota poglądu antycznego tradycja forum Cała sztuka mówienia, cała jego moc przekonywująca opiera się na trzech rzeczach: okazać, że to jest prawda, czego bronimy; zjednać przychylność słuchaczy; tak poruszyć ich umysły, jak sprawa wymaga Figury słów i myśli są w prawie niezliczone ( ) za odmianą słów niknie jednak figura, gdy przeciwnie figura myśli pozostaje, jakichkolwiek słów użyć mówcy są tłumaczami prawdy Marcus Tulius Cicero, De oratore 3 stycznia 106 p.n.e.- 7 grudnia 43 p.n.e.

10 Czemu ma służyć retoryka? istota poglądu antycznego tradycja forum Jeżeli uznaje się retorykę za umiejętność uczciwego korzystania z wymowy ( ) i mówca, w pierwszym rzędzie, ma być człowiekiem szlachetnym, to musi się powiedzieć otwarcie, że retoryka jest sztuką pożyteczną Mówcą idealnym może zostać jedynie człowiek moralnie dobry Materią retoryki są wszystkie sprawy, jakiekolwiek nastręczą się jej jako przedmiot mowy Marcus Fabius Quintilianus Institutio oratoria (ok. 35 r. n. e. ok. 100.r. n. e.)

11 Czemu ma służyć retoryka? Zmiana - pogląd współczesny M. Korolko, Sztuka retoryki. Przewodnik encyklopedyczny, Warszawa 1990, s. 40: Główny cel retoryki. Funkcjonalnie zorganizowana według retorycznych reguł, rzetelna (uczciwa) perswazja ma podwójny cel: doraźny i ogólny. Cel doraźny ma charakter pragmatyczny i wynika z bezpośrednich skutków przekonywania do czynu, decyzji, zmiany postępowania itp. Cel doraźny retorycznej perswazji jest zawsze wykładnikiem wiedzy, przekonań i hierarchii wartości przekonującego, mieszczących się w pojęciu jego światopoglądu filozoficznego. M. Korolko, Retoryka i Erystyka dla prawników, Warszawa 2001, s. 41 Głównym ( )założeniem retoryki jest sformułowanie tematu (problemu) i jego uzasadnienie, udowodnienie. J. Kohout, Retoryka. Mowa zjednuje ludzi, wyd. IV, Gliwice 2006 Mowa towarzyszy nam przez całe życie. Często to od wypowiadanych słów zależy, jak postrzegają nas bliscy, przyjaciele, współpracownicy. Dobrze jest mówić to, o czym się myśli, jednak równie ważne jest, by zawczasu przemyśleć, co należy powiedzieć. Dar przekonywania to bezcenny sprzymierzeniec. Pomaga osiągnąć cele biznesowe, ułatwia zjednywanie ludzi, jest skutecznym orężem podczas słownych utarczek.

12

13

14 Zbigniew Dyka, adwokat (Warszawa) Kompetencje retoryczne prawnika Palestra 9-10/ W retoryce kompetencje językowe służą do umiejętnego przemawiania w tym celu, aby przekonać słuchacza i skłonić go do podjęcia decyzji przez nas pożądanej. Retoryka bowiem nie jest bezinteresowna, to nie sztuka dla sztuki; ma swój cel i dąży do jego realizacji. Aby to osiągnąć, trzeba retorykę obudować logiką, topiką, dialektyką, erystyką i psychologią. Są to niezbędne dyscypliny w językowej komunikacji międzyludzkiej. ( ) Retoryka prawnicza powinna się posługiwać językiem literackim. Bo tak przystoi. Bo tak przystoi elicie, którą nadal trzeba odbudowywać, pielęgnować jej ethos i do tej elity aspirować. A prawnicy należą do elity. Perelman Ch., Imperium retoryki. Retoryka i argumentacja, Warszawa 2002 Stelmach J., Brożek B., Sztuka negocjacji prawniczych, Warszawa 2011.

15

16

17

18 (gr. μεταφορά), inaczej przenośnia językowy środek stylistyczny, w którym obce znaczeniowo wyrazy są ze sobą składniowo zestawione, tworząc związek frazeologiczny o innym znaczeniu niż dosłowny sens wyrazów (gr. μετωνυμία - zamiennia) figura retoryczna mająca na celu zastąpienie nazwy jakiegoś przedmiotu lub zjawiska nazwą innego, pozostającego z nim w uchwytnej zależności. (gr. συνεκδοχή) odmiana metonimii, wyraźnie wskazująca na jakieś zjawisko przez użycie nazwy innego zjawiska, zawierającego to pierwsze lub zawierającego się w pierwszym Kto ma ucho, niech słucha

19 Podstawowy dorobek retoryki w zakresie konstruowania wypowiedzi Topika - wiedza o toposach Topos gr. τόπος miejsce wspólne (locus loci communes) powtarzający się motyw, który często występuje w obrębie literatury i sztuki danej kultury, cywilizacji a w tym prawa ( zapasy, składy myśli ). Świadectwo jedności kulturowej (niektóre przypadki - istnienie pierwotnych wzorców myślenia człowieka)

20

21 Rozumowanie analityczne zmierza do prawdy materialnej, czyli obiektywnej,

22

23 Współczesne poszukiwanie zasad argumentacji prawniczej 1. argumentacja powinna być prowadzona w przypadku niejasności (clara non sunt interpretanda - sporne?) 2. argumentację należy prowadzić z przekonaniem o jej słuszności (bona fides dobra wiara) 3. w argumentacji nie można kłamać lub mówić nieprawdy (veritas magis amicitiae prawda ważniejsza niż przyjaźń) 4. w dyskursie praktycznym chodzi o racjonalność i słuszność a nie o prawdę (naturalis ratio zasady narzucone przez naturę, utilitas użytyteczność, aequitas- słuszność; problem argumentu hoc verum est to jest prawdą)

24 Współczesne poszukiwanie zasad argumentacji prawniczej 5. argumentacja powinna uwzględniać powszechnie akceptowane praktyki i zasady (Consuetudo loci est observanda zwyczaj miejscowy jest przestrzegany) 6. Argumentacja powinna być prowadzona z poszanowaniem zasad wolności i równości (audiatur et altera pars należy wysłuchać drugiej strony) 7. argumentacja powinna zmierzać bezpośrednio do celu 8. argumentacja powinna respektować podstawowe zasady komunikacji językowej

25

26

27

28 'argument z przeciwieństwa' Wnioskowanie z podobieństwa wnioskowanie z analogii

29 ARGUMENTUM A CONTRARIO (łac. argument z przeciwieństwa, z przeciwnego) pozwala na wyprowadzenie prawidłowego przekonania ze specyficznego układu dwóch jednocześnie przyjętych przesłanek - zwykle jednej pozytywnej, drugiej negatywnej. Argument a contrario nie ma charakteru logicznego wnioskowania, lecz stanowi wskazówkę interpretacyjną, której zastosowanie do danego przepisu musi być wsparte rozumowaniem uwzględniającym inne przepisy i zasady prawne, intencje prawodawcy, okoliczności wydania przepisu - cały złożony nieraz kontekst sprawy (zakaz palenia tytoniu w pobliżu magazynu materiałów łatwopalnych nie dotyczy osoby, która rozpaliła tam ognisko sic!). Przepis nakłada obowiązek udzielenia pomocy osobie znajdującej się w położeniu grożącym utratą życia lub zdrowia na każdego, kto udzielając pomocy sam nie narazi się na niebezpieczeństwo (art k.k.), to a contrario - nie ma obowiązku niesienia pomocy ten, kto czyniąc to, sam naraziłby się na niebezpieczeństwo Karze podlega tylko ten, kto popełnia czyn zabroniony przez ustawę (nullum crimen, nulla poena sine lege) - Ktoś, kto nawet popełni czyn zabroniony, ale nie jest to zakaz wynikający z ustawy, nie może być z tego powodu ukarany. Jeżeli przepadkowi podlegają rzeczy pozostawione na przechowanie w szatni, a nie odebrane przez właściciela w ciągu 3 m-cy, to nie można orzec przepadku rzeczy odebranej przez niego w terminie wcześniejszym.

30 ARGUMENTUM A SIMILI/ PER ANALOGIAM wnioskowanie per analogiam - wnioskowanie na podstawie podobieństwa. Znane są dwa rodzaje analogii: 1-analogia legis (z ustawy)- występuje wtedy, gdy do jakiegoś stanu faktycznego nieuregulowanego normą bezpośrednią stosuje się normy prawne, odnoszące się bezpośrednio do innego stanu. Istotne jest przy tym podobieństwo obu tych stanów faktycznych. Z podobieństwa obydwu stanów wnioskuje się o podobieństwie skutków prawnych. Tę analogię stosuje się na gruncie danego aktu prawnego. 2-analogia iuris (z [ducha] prawa)- istnieją luki w uregulowaniach prawnych dotyczących specyficznych spraw, ale sprawy te nie są podobne do żadnych innych unormowanych w danym akcie prawnym. Zastosowanie analogii legis nie jest wtedy możliwe. W takim przypadku można oprzeć rozstrzygnięcie na normie pośredniej dedukowanej z rozumowania analogicznego na gruncie systemu prawa.

31 Obowiązujące przepisy prawa mogą zakazywać posługiwania się wnioskowaniem z analogii lub znacznie ograniczać jego zakres. 1/ bezwzględny zakaz stosowania analogii na niekorzyść oskarżonego występuje w prawie karnym. Wynika on z zasady nullum crimen, nulla poena sine lege (nie ma przestępstwa i nie ma kary bez ich konkretnego określenia w ustawie). 2/ w prawie podatkowym wnioskowanie z podobieństwa nie może być wykorzystane na niekorzyść podatnika. Zasada nullum tributu sine lege (nie ma podatku bez ustawy) oznacza, że podatek musi wynikać z konkretnego jego określenia w ustawie. 3/ analogii nie wolno także stosować do lex specialis i norm kompetencyjnych. 4/ analogia jest zasadniczo dopuszczalna w przypadku praw i wolności, a zasadniczo niedopuszczalna w odniesieniu do obowiązków. 5/ niedopuszczalne jest stosowanie analogii w odniesieniu do przepisów ograniczających prawa i wolności, jeśli skutkiem ich zastosowania byłoby rozszerzenie tych ograniczeń. W drodze wnioskowania z analogii nie jest możliwe wypełnienie swoistej luki w prawie, która jest luką rzeczywistą. Wynika to z zasady zakazu domniemywania kompetencji organów władzy publicznej. Analogia ma natomiast istotne znaczenie zwłaszcza w prawie cywilnym i w prawie procesowym ( z zastrzeżeniem, że wnioskowania te nie prowadzą do wniosków niekorzystnych dla oskarżonego i podatnika). Z tych też względów dopuszczalnym było zastosowanie analogii legis na korzyść oskarżonego, celem usunięcia luki w prawie, jaka ujawniła się na kanwie rozpatrywanej sprawy. Zob. M. J. Szewczyk, GLOSA do wyroku 7 sędziów SN z dnia 30 września 2009 r., sygn. akt. I KZP 1/09

32 argumentum a fortiori wnioskowanie z uzasadnienia słabszego na silniejsze w oparciu o założenie konsekwencji ocen prawodawcy Argumentum a maiori ad minus (z większego na mniejsze) - jeśli komuś nakazano (lub dozwolono) czynić więcej, to nakazano (lub dozwolono) mu i mniej, Argumentum a minori ad maius - (z mniejszego na większe) jeśli zakazano komuś czynić mniej to tym bardziej zakazano mu i więcej. odnosi się do norm o charakterze zakazującym.

33 Argumentum a maiori ad minus Np. przepis pozwalający na przeprowadzenie przeszukania osoby z naruszeniem integralności ciała, pozwala na przeprowadzenie takiego przeszukania bez naruszenia takiej integralności. Jeżeli przepis umożliwia w konkretnym przypadku odstąpienie od wymierzenia kary, tym samym możliwe jest zastosowanie jej nadzwyczajnego złagodzenia.

34 Argumentum a minori ad maius Jeżeli ustawa zakazuje zachowania mniej drastycznego, tym samym nie wolno postępować bardziej drastycznie. Zakaz uszkodzenia rzeczy cudzej przesądza też o tym, że rzeczy takiej nie wolno zniszczyć. Skoro nie wolno człowieka bezkarnie zniesławiać, tym bardziej zabronione jest oszczerstwo. UWAGA: wnioskowanie zawodne, gdyż bazuje nie na prawach logiki formalnej, tylko na ocenach prawodawcy, które mogą nie być tożsame z systemem ocen adresata.

35 Należy odrzucić uzyskany wniosek w drodze wnioskowania a fortiori (tj. argumentacja tym bardziej słuszna (z mocniejszą racją) ) gdy: - jest on sprzeczny z podstawowymi zasadami prawa, - ratio legis danej regulacji - lub prowadzi do konsekwencji absurdalnych. Aneta Kaźmierczyk, Warunki stosowania analogia legis file:///c:/users/wiewior/downloads/ sm.pdf

36 Łacińskie określenia argumentów o istocie dowodu retorycznego Argument Ad absurdum ARGUMENTUM AD ABSURDUM (argument [odwołujący się] do absurdu) argument, w którym jako przesłankę wykorzystuje się fakt, iż nieuniknioną konsekwencją zaakceptowania jakiegoś stanowiska Z jest akceptacja jakiegoś innego stanowiska A, które jednak jest stanowiskiem nie do przyjęcia, absurdalnym Argument Ab exemplo ARGUMENTUM AB EXEMPLO (argument z przykładu) argument odwołujący się do przykładu, taki, w którym wskazuje się na właściwości jakiegoś a jako dostarczające przesłanek uzasadniających daną tezę.

37 ARGUMENTUM AD ABSURDUM Art. 370 KC Jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie [...] zobowiązanie dotyczące wspólnego mienia zaciągnęło 15 osób, zatem nie kilka osób" (w języku polskim kilka" - to więcej niż jeden, a mniej niż dziesięć"). Literalna interpretacja mówiąca, że powyższy przepis nie stosuje się z tego powodu do grupy więcej niż 10 osób, byłaby z pewnością interpretacją niedorzeczną, którą należałoby odrzucić, stosując argument ad absurdum

38 ARGUMENTUM AB EXEMPLO - do wykazania prawdziwości zdania stwierdzającego istnienie przedmiotu o określonych własnościach - jako kontrprzykład służący obaleniu ogólnej tezy - do częściowego uzasadnienia ogólnej tezy - jako - zupełnie błędne - uzasadnienie zdania statystycznego dotyczącego zależności cech, wskaźnika struktury itd. (Marlboro Man) - jako podstawa do wnioskowania przez analogię - jako sposób uzasadniania ocen - jako wskazanie wzorca do naśladowania

39 Argumentum a rerum natura (Argument z natury rzeczy) Argument a rerum natura zakłada, że w dyskursie prawniczym nie można formułować tez ani dokonywać rozstrzygnięć sprzecznych z samą naturą rzeczy, czyli po prostu niemożliwych do spełnienia. J. Stelmach, Kodeks argumentacyjny dla prawników, Kraków 2003, s Rozumowanie, zgodnie z którym można podważyć obowiązywanie określonej normy, jeśli wskazane w niej zachowania lub stany rzeczy są obiektywnie (właśnie z uwagi na naturę rzeczy) niemożliwe do zrealizowania Odmienne wykorzystanie, np. prawo autorskie: Samo autorstwo charakteryzuje się bowiem właśnie nieograniczonością w czasie, ex natura rerum jest ono bowiem na zawsze, nic w nim nie zmienia śmierć twórcy, nic też w istocie autorstwa nie zmienia unicestwienie utworu. Nie jest kresem tego dobra nawet sytuacja, gdy ginie zarówno pamięć o twórcy, jak i o jego utworze (...). Jacek Mazurkiewicz, Ochrona dóbr osobistych zmarłego w prawie polskim, Wrocław 2010, s. 86

40 Argumentum a loco communi (argument z rzeczy wspólnych) Wyodrębnienie tego rodzaju argumentu wiąże się z rozróżnieniem w dyskursie argumentacyjnym miejsc wspólnych (ogólnych topik) i miejsc specjalnych (szczegółowych topik, w przypadku tego opracowania prawniczych). Loci communes pozostają w takim stosunku do refleksji ogólnej (jeszcze niewyspecjalizowanej), jak loci specifici w stosunku do refleksji szczegółowej (dziedziny wyspecjalizowanej, np. prawa). Argument z miejsca wspólnego będzie więc odwoływał się do ogólnych reguł i zasad dyskursu argumentacyjnego ( ) w pewnej mierze również do innych argumentów (większość nich bowiem znajduje ogólne zastosowanie, we wszystkich rodzajach dyskursów praktycznych), a nawet do niektórych topik (prawniczych), których znaczenie nie ogranicza się wyłącznie do prawa (np. pacta sunt servanda czy clara non sunt interpretanda). Z uwagi na powszechną ważność i pierwszeństwo ogólnych reguł dyskursu siła budowanych na ich podstawie argumentów może być znaczna. J. Stelmach, Kodeks argumentacyjny dla prawników, Kraków 2003, s. 7980

41 Argument a loco speciali Ten argument odwołuje się z kolei do zasad związanych z wyspecjalizowanymi dziedzinami dyskursu, w naszym zaś przypadku, przede wszystkim do specyficznie prawniczych topik, znanych i akceptowanych precedensowych orzeczeń sądowych oraz do argumentów, jeżeli przyjmie się, że są one charakterystyczne tylko dla rozumowań prawniczych. Siła argumentów z miejsc specjalnych odwołujących się do topik prawniczych, precedensów i argumentów nie jest zbyt wielka. Topiki prawnicze choć pozostają w bezpośrednim związku z systemem obowiązującego prawa, do systemu tego najczęściej nie należą, nawet precedensowe orzeczenia sądowe nie mogą być w systemie prawa stanowionego uznane za źródła obowiązującego prawa, natomiast omawiane tutaj argumenty w większości nie wydają się być charakterystyczne wyłącznie dla rozumowań prawniczych, mogą więc być zaliczone zarówno do loci specifici, jak i do loci communes. J. Stelmach, Kodeks argumentacyjny dla prawników, Kraków 2003, s

42

43 Argument a cohaerentia J. Stelmach, Kodeks argumentacyjny dla prawników, Kraków 2003, s Dyskurs prawniczy powinien być w możliwie wysokim stopniu niesprzeczny. Argument a cohaerentia pozwala nam na sformułowanie żądania usunięcia każdej tezy, która pozostaje w sprzeczności (niezgodności) z już przyjętymi i zaakceptowanymi przez uczestników dyskursu. Przypomnę, że niesprzeczność jest jednym z ogólnych warunków uznania praktycznego dyskursu argumentacyjnego za racjonalny i słuszny ( ). Z uwagi na fakt, że argument z niesprzeczności posiada tak silną legitymację, nie może być w dyskursie prawniczym pominięty. Postulat niesprzecznoœci dotyczy oczywiście również systemu obowiązującego prawa. W przypadku wystąpienia sprzeczności pomiędzy normami obowiązującego prawa możemy na mocy argumentu a cohaerentia domagać się ich usunięcia. Pomocnymi mogą okazać się tutaj w szczególności cztery topiki prawnicze, które formułują stosowne dyrektywy postępowania,a mianowicie: lex superior derogat legi inferiori Procedura wynikająca z ustawy o Trybunale Konstytucyjnym ma charakter wtórny w stosunku do normy materialnej wynikającej z art. 188 konstytucji Art Sędziowie Trybunału Konstytucyjnego w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji. lex posterior derogat legi priori lex specialis derogat legi generali lex posterior generalis non derogat legi priori speciali

44 Topiki obecne już w tradycji rzymskiej lex superior derogat legi inferiori lex posterior derogat legi priori lex specialis derogat legi generali lex posterior generalis non derogat legi priori speciali np. D Paulus libro quinto ad legem Iuliam et Papiam. Sed et posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint, idque multis argumentis probatur (Lecz także ustawy wydane później odnoszą się do ustaw wydanych wcześniej, o ile nie pozostają z nimi w sprzeczności, i jest na to wiele dowodów).

45 Argument a completudine Dyskurs prawniczy powinien być również w możliwie wysokim stopniu zupełny. Argument a completudine daje podstawę do żądania usunięcia każdej tezy, która zagraża spójności dyskursu prawniczego. ( ) Problem znacznie się komplikuje, gdy rozważamy kwestię zupełności w odniesieniu do systemu obowiązującego prawa, gdzie zasadnie można mówić co najmniej o trzech różnych rodzajach zupełności, a mianowicie o zupełności obowiązywania, kwalifikacyjnej i decyzyjnej. W dyskursie prawniczym na argument z zupełności powołujemy się stosunkowo rzadko. Wynika to zarówno z wieloznaczności samego pojęcia zupełności, jak i trudności, które mogą się wiązać z ustaleniem, czy w danym przypadku rzeczywiście pojawia się luka, czy jest to tylko nasza arbitralna ocena argumentów zgłoszonych w dyskursie (np. negatywnie oceniamy brak pewnych ustaleń, które naszym zdaniem powinny być dokonane, czy też negatywnie oceniamy ustalenia już dokonane). J. Stelmach, Kodeks argumentacyjny dla prawników, Kraków 2003, s. 67

46 Argument celowościowy (teleologiczny) Ratio legis cel (motyw) konkretnej ustawy (niekiedy preambuła) Odwołanie się do racji normy prawnej to jeden z najczęściej występujących w dyskursie prawniczym sposobów argumentowania na rzecz określonej interpretacji tekstu prawnego.

47 dyskutowane: A. Borowicz, Argumentacja oparta na odwołaniu się do racji normy prawnej, PiP 2009/3/ Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z 3 II 2003 r., gdzie Sąd dokonał interpretacji art k.p.k. Przepis ten w swoim ówczesnym brzmieniu stanowił, iż kasacja niepochodząca od prokuratora, Prokuratora Generalnego albo Rzecznika Praw Obywatelskich powinna być sporządzona i podpisana przez obrońcę lub pełnomocnika będącego adwokatem albo radcą prawnym. Na tle takiej właśnie treści przepisu - nadanej mu nowelizacją, która weszła w życie w dniu 1 IX powstała wątpliwość, czy kasację we własnej sprawie może sporządzić również osoba będąca adwokatem, czy też powinna ona w tym celu ustanowić obrońcę. Odwołując się do ratio legis normy prawnej zawartej w przytoczonym przepisie (ratio ta polega, zdaniem Sądu Najwyższego, na "konieczności zapewnienia odpowiedniego poziomu fachowego skarg kasacyjnych, ich merytorycznej i formalnej poprawności" przez zagwarantowanie, że autorem skargi kasacyjnej będzie osoba mająca stosowne przygotowanie zawodowe, w szczególności będąca adwokatem lub radcą prawnym), Sąd Najwyższy rozstrzygnął powstałą wątpliwość na korzyść stron postępowania będących adwokatami. Uznano, że ratio legis nie wymaga interpretowania badanego przepisu w sposób wynikający z jego literalnego brzmienia, a to dlatego, że także adwokat będący stroną postępowania ma kwalifikacje zapewniające odpowiedni poziom skargi kasacyjnej (a zatem zapewniające także realizację ratio art k.p.k.). W uzasadnieniu wskazano przy tym, że za nałożeniem na strony postępowania karnego, które są adwokatami, obowiązku zlecenia sporządzenia skargi kasacyjnej innej osobie będącej adwokatem nie przemawiają "żadne poważne racje", co oznacza, że taka interpretacja art chociaż zgodna z jego literalnym brzmieniem - pozbawiona byłaby racjonalnego uzasadnienia aksjologicznego.

48 Ratio legis cel (motyw) konkretnej ustawy Zgodnie z brzmieniem art kodeksu cywilnego, jeżeli czas trwania najmu jest oznaczony, dopuszczalne jest wypowiedzenie najmu zarówno przez wynajmującego jak i najemcę w wypadkach określonych w umowie. W przypadku, gdy umowa najmu zawarta na czas nieoznaczony przewiduje możliwość wypowiedzenia umowy bez wskazania konkretnych przyczyn uzasadniających to wypowiedzenie, zapis taki jest nieskuteczny. Wykładnia celowościowa takiego zapisu wskazuje na konieczność interpretowania go wyłącznie wspólnie z przepisem art kodeksu cywilnego. Przemawia za tym ratio legis ustawy kodeks cywilny, który poprzez odmienne zapisy 1 oraz 3 art. 673 wyraźnie różnicuje możliwość wypowiadania umowy najmu zawartej na czas oznaczony oraz nieoznaczony. Odmienna interpretacja prowadziłaby do zatarcia różnic występujących między umowami najmu zawartymi na czas oznaczony i tymi zawartymi na czas nieoznaczony. NARUSZENIE CELU USTAWY Anna Kabot-Fil, Wykładnia prawa pojęcie i rodzaje wykładni

49 Argument celowościowy (teleologiczny) Ratio iuris cel prawa - wartości całego porządku prawnego. Ratio legis est anima legis sens/cel ustawy jest jej duszą

50 Inne argumenty często stosowne w dyskursie prawniczym Argument ekonomiczny Argument systematyczny Argument historyczny Argument psychologiczny

51 Łacińskie określenia argumentów o istocie dowodu retorycznego Argument systematyczny - wiąże się z Argumentami a completudine i a cohaerentia. Zakłada, że dyskurs prawniczy stanowi uporządkowana, koherentną i konsystentną całość - jest systemem. Na podstawie tego argumentu mamy prawo usunąć z dyskursu wszelkie tezy, których nie można w tym systemie usytuować.

52 Łacińskie określenia argumentów o istocie dowodu retorycznego Argument historyczny tradycja - argumentacja (prawnicza) powinna uwzględniać powszechnie akceptowane praktyki i zasady (precedensowe orzeczenia sądowe, zwyczaje, poglądy naukowe, argumenty oraz topiki prawnicze) słaby jeśli nie powiązany z innymi rodzajami argumentacji niekiedy w postaci skrajnej: ARGUMENTUM AD ANTIQUITATEM (łac. argument [odwołujący się] do starodawności) Argument ekonomiczny Dyskurs prawniczy musi być jak najbardziej efektywny (oszczędny) przy wydatkowaniu niezbędnego minimum wysiłku powinien przynosić maksimum korzyści. Prawo powinno być efektywne ekonomiczne rachunek ekonomiczny (szkoła ekonomicznej analiza prawa) Ekonomiczną analizę prawa można zdefiniować jako zastosowanie teorii ekonomicznych oraz metod ekonometrycznych do badania procesu tworzenia prawa, jego struktury, procesów w nim zachodzących oraz wpływu prawa i instytucji prawnych na ludzi, gospodarkę i państwo. Instytucje prawne są opisywane jako czynniki, zmienne wewnątrz systemu prawa. Takie podejście do prawa dotyczy nie tylko zasad i przepisów prawnych, które w sposób oczywisty łączą się z życiem gospodarczym - jak na przykład prawo podatkowe, prawo konkurencji czy prawo pracy - ale do systemu prawa jako całości lub też do poszczególnych jego gałęzi. M. Olender, Law and Economics - ekonomiczna analiza prawa Edukacja Prawnicza 4 (70) kwiecień Polskie Stowarzyszenie Ekonomicznej Analizy Prawa J. Stelmach, B. Brożek, W. Załuski. Dziesięć wykładów o ekonomii prawa. Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2007; Cooter R., Ulen T., Ekonomiczna analiza prawa, Warszawa 2009

53 Argument psychologiczny słabszy i b. niebezpieczny Formułujemy ten argument w dyskursie albo odwołując się do psychologicznej sytuacji jego uczestników Często w formie do tzw. nierzetelnego autorytetu (erystyka) (argumentum ad verecundiam - argument [apelujący] do nieśmiałości). Pozamerytoryczny sposób argumentowania, polegający na powoływaniu się na jakiś autorytet, którego wprawdzie druga strona nie uznaje, ale też nie może go zakwestionować, będąc skrępowana uczuciami szacunku lub nieśmiałością, czy też obawą narażenia się na zarzut zarozumiałości - szermowanie sławnymi nazwiskami, tytułami dzieł i obcojęzycznymi cytatami obliczone jest na onieśmielenie, odebranie pewności siebie i przez to osłabienie krytycyzmu odbiorcy, obawiającego się ośmieszenia, a nawet potępienia za występowanie przeciw opinii wybitnych, cieszących się powszechnym poważaniem osobistości.

54 Argument z autorytetu zawsze ostrożne - Czy osoba (osoby), na której opinie powołuje się argumentujący, jest ekspertem w dziedzinie, do której należy rozpatrywany pogląd? - Czy wypowiedź danej osoby, nawet eksperta, rzeczywiście wyraża jej przekonania? Czy nie ma podstaw do podejrzenia, że osoba ta celowo zniekształca prawdę w wyniku tego, że jest np. przekupiona czy szantażowana? - Czy osoba, nawet ekspert, nie znajduje się pod wpływem działania mechanizmów psychicznych zniekształcających jej osąd? - Jakie są opinie innych ekspertów? - Czy wypowiedź eksperta została przez argumentującego dobrze zrozu miana, przytoczona poprawnie, starannie zinterpretowana? - Czy jest dostatecznie jasno sprecyzowane, czyje twierdzenia się przytacza? Skłonność ludzi do zawierzania autorytetom uznawana jest za wrodzoną cechę natury człowieka hierarchiczna organizacja ludzkich społeczeństw Według Moral Foundations Theory jest ona jednym z kilku wrodzonych filarów moralności, będących konsekwencją ewolucji Homo sapiens i innych naczelnych (Primates) J. Haidt, Prawy umysł. Dlaczego dobrych ludzi dzieli religia i polityka?, tłum. A. Nowak-Młynikowska, Sopot 2014; J. Graham [et al.], Moral Foundations Theory. The Pragmatic Validity of Moral Pluralism, : (November 28, 2012). Advances in Experimental Social Psychology, Forthcoming. Available at SSRN: Por. też

55 Topiki prawnicze Pacta sunt servanda - ad. D.2,14,7,7 - orzecznictwo europejskie (wyrok EKS C112/05) - orzecznictwo polskie (wyrok TK, K22/96)

56 Topiki prawnicze Lex retro non agit - ad. C.1,14,7; C.6,5,12 - orzecznictwo polskie (wyrok TK K27/01)

57 Topik lex retro non agit Can. 10 dkpkan = Can. 9 KPKan Leges respiciunt futura, non praeterita, nisi nominatim in eius in eius de praeteritis cavetur. Ustawy odnoszą się do przyszłości a nie do przeszłości, chyba że zastrzega się w nich wyraźnie o rzeczach przeszłych.

58 Lex retro non agit

59 Topiki prawnicze Audiatur et altera pars - Ad Sen. Med ; Dz. 25,17; D.48,17,1pr. - orzecznictwo wspólnotowe (opinia rzecznika generalnego w sprawie C439/05)

60 Audiatur et altera pars

61 Paremia łacińska audiatur et altera pars Postanowienie TK z , sygn. P 83/08 Po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 września 2009 r., pytania prawnego Sądu Okręgowego w Szczecinie: czy art a 5 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, ze zm.) w zakresie, w jakim w postępowaniu w sprawach gospodarczych przewiduje, że sąd odrzuca bez wezwania do jego poprawienia lub uzupełnienia sprzeciw od nakazu zapłaty wniesiony przez stronę reprezentowaną przez adwokata lub radcę prawnego, jeżeli pismo nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, jest zgodny z art. 45 ust. 1 oraz art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

62 Topiki prawnicze Summum ius, summa iniuria - Cic. off. 1.33; - orzecznictwo wspólnotowe (np. C-388/07) - orzecznictwo polskie (np. wyrok SN V CSK 377/06)

63 Paremie łacińskie summum ius summa iniuria Wyroki polskiego Sądu Najwyższego: - wyrok z (III CZP 27/70) rola zasad współżycia społecznego polega na synchronizowaniu przepisów prawa z nakazami moralności i obyczajów, na uelastycznieniu prawa i zapobieganiu stanom do których odnosi się znana paremia summum ius summa iniuria - wyrok z (V CSK 377/06)

64 Summum ius

65 Topiki prawnicze Venire contra factum proprium nemini licet nikomu nie wolno zaprzeczyć własnym uczynkom - Azo, Brocardica seu generalia iuris XII w. ad D. 1, 7, 25 pr. Ulpianus libro quinto opinionum pr. Post mortem filiae suae, quae ut mater familias quasi iure emancipata vixerat et testamento scriptis heredibus decessit, adversus factum suum, quasi non iure eam nec praesentibus testibus emancipasset, pater movere controversiam prohibetur. Po śmierci córki, która jak matka rodziny żyła tak, jakby była emancypowana stosownie do wymogów prawa, i która wyznaczyła dziedziców testamentowych, zabrania się ojcu, wbrew temu co sam oświadczył, poruszać kwestię braku świadków i nie zachowania innych wymogów dla uwolnienia spod [swej] władzy. - orzecznictwo europejskie (wyrok ETS T-18/99) rozszerzenie zakresu stosowania

66 Venire contra factum proprium. Kliknij, aby edytować format tekstu konspektu Drugi poziom konspektu Trzeci poziom konspektu Czwarty poziom konspektu Piąty

67 Topiki prawnicze Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet różne działy prawa prywatnego wbrew pierwotnemu znaczeniu (już Digesta Iustiniani z 533 r. jako regula iuris tytuł 17 księgi 50: De diversis regulis iuris antiqui = O różnych regułach prawa antycznego) D.50,17,54 Orzecznictwo polskie (wyrok SN III z )

68 Topiki prawnicze

69 Topiki prawnicze Mater semper certa est, pater vero is est, quem nuptiae demonstrant - jeszcze do niedawna, nie budziło wątpliwości, iż urodzenie dziecka stanowi niepodważalny dowód macierzyństwa. Wraz z nowymi możliwościami biotechnologicznymi sytuacja uległa zmianie. Ad D Opór Wyrok francuskiego sądu apelacyjnego w Rennes: wg prawa francuskiego matką jest ta kobieta, która nosiła dziecko i dała mu życie przez poród, a sama genetyka nie wystarczy, żeby stwierdzić macierzyństwo (CA Rennes, 4 juill. 2002, D. 2002, p.2903) Zakaz użycia nasienia i dawstwa jajeczek do zapłodnienia in vitro S.H. i inni przeciwko Austrii (orzeczenie ETS 3 listopada 2011r., Wielka Izba, skarga nr 57813/00) KRiO Art. 619Matką dziecka jest kobieta, która je urodziła. (Dz.U nr 9 poz. 59. Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. - nowelizacja 13 czerwca 2009 r.) - prawo polskie chroni matki-surogatki

70 Łacińskie zwroty i reguły w dzisiejszej argumentacji prawniczej - wyjaśnianie pojęć

71 Łacińskie zwroty i reguły w dzisiejszej argumentacji prawniczej - termin techniczny języka narodowego języka prawniczego