ETAPY POSTĘPOWANIA MEDIACYJNEGO

Transkrypt

1 ETAPY POSTĘPOWANIA MEDIACYJNEGO Postępowanie mediacyjne jest, w stosunku do postępowania przed sądem powszechnym jak również sądem arbitrażowym, procesem w znacznej mierze odformalizowanym. Powyższe wynika z założenia, że dysponentami tego postępowania zarówno w zakresie wszczęcia jak i przebiegu mediacji są strony, z tego też względu zarówno międzynarodowe, w tym europejskie, jak również polskie regulacje prawne nakreślają jedynie ogólne ramy i podstawy postępowania mediacyjnego nie wprowadzając jednak szczegółowych przepisów w tym zakresie. Z całą pewnością, uznać należy taką tendencję za prawidłową, wynika to bowiem z samej idei instytucji, która w założeniu opiera się na nieformalnym, dobrowolnym i konsensualnym wypracowaniu rozwiązania, które usatysfakcjonuje obie strony sporu i da szansę na ominięcie długiego i niejednokrotnie drogiego sporu sądowego. W polskim systemie prawnym instytucjonalne ramy postępowania mediacyjnego nadała ustawa z dnia 28 lipca 2005 roku, która wprowadziła postępowanie mediacyjne do kodeksu postępowania cywilnego (powyższa zmiana weszła w życie 10 grudnia 2005 roku). Zgodnie z brzmieniem znowelizowanego art. 10 k.p.c. in fine w sprawach, w których dopuszczalne jest zawarcie ugody strony mogą ją zawrzeć również przed mediatorem. Mediacja jest regulowana w rozdziale 1 działu II tytułu VI księgi pierwszej w artykułach od do k.p.c. I. WSZCZĘCIE MEDIACJI Ze względu na sposób inicjowania mediacji wyróżnia się dwa zasadnicze jej rodzaje 1 mediację umowną oraz ze skierowania sądu (zob. art zd. 1 k.p.c.). Niektórzy autorzy wyodrębniają jeszcze trzeci rodzaj mediacji, mianowicie mediację na wniosek strony 2. Wydaje się, że takie wyróżnienie nie jest jednak konieczne, gdyż wniosek strony w przypadku określonym w art pkt 4 k.p.c. jak wydaje się, stanowi jednocześnie ofertę zawarcia umowy o mediację. Zatem wniosek, o którym mowa, prowadzi bezpośrednio 1 Tak: I. Gil, Skutki prawne wszczęcia i przeprowadzenia mediacji w postępowaniu cywilnym i sądowoadministracyjnym, [w:] J. Olszewski (red.), Sądy polubowne i mediacja, Warszawa 2008; M. Sychowicz, [w:] K. Piasecki (red.), Kodeks postępowania cywilnego, t. I: Komentarz do artykułów , Warszawa 2006; M. Wyrwiński, Komentarz do ustawy z 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Lex/el. 2006, art Tak: E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie prawnym zastosowanie w Europie i w Polsce, Warszawa 2007; P. Malaga, A. Mól, Sposoby i skutki wszczęcia mediacji, ADR 2008, Nr 4; 1

2 do stworzenia kontraktowej podstawy prowadzenia mediacji. Różnica sprowadza się zatem jedynie do tego, ze w przypadku uprzedniego zawarcia umowy o mediację, strony jeszcze przed wystąpieniem miedzy nimi sporu decydują się na takie rozwiązanie, w drugim przypadku, decyzja o skorzystaniu z mediacji pojawia się dopiero po pojawieniu się problemu. Jak więc wynika z powyższego, na mediację strony mogą się zdecydować przed skierowaniem sprawy do sądu w celu uniknięcia procesu, mediacja może być jednak również prowadzona w toku sprawy. Umowa o mediację może być zawarta przez strony w dowolny sposób, ustawodawca nie zastrzegł tu żadnych wymogów formalnych. Może ona zatem mieć charakter wyraźny, kiedy strony zawrą ją przez złożenie zgodnych oświadczeń woli bądź też może zostać zawarta per facta concludentia, kiedy jedna ze stron złoży wniosek o przeprowadzenie mediacji zaś druga strona wyrazi na to zgodę. Jeśli chodzi o umowę wyraźną to strony powinny w niej określić w szczególności przedmiot mediacji, osobę mediatora albo sposób wyboru mediatora. Umowa o mediację może zostać zawarta w postaci odrębnej umowy lub klauzuli mediacyjnej w umowie głównej co jest najczęstszą praktyką w stosunkach gospodarczych, kiedy to strony już nawiązując współprace handlową przewidują taki sposób rozwiązywania sporów. W przypadku umów o przeprowadzenie mediacji procedura zmierzająca do zainicjowania postępowania mediacyjnego polega na złożeniu wniosku przez jedną ze stron i wyrażeniu zgody na mediację przez drugą. Podkreślić należy, że w przypadku gdy wniosek został doręczony mediatorowi przez jedną ze stron, mediacja nigdy nie zostanie wszczęta gdy druga strona nie wyrazi zgody na mediację (art pkt 4 k.p.c.) co jest najbardziej jaskrawym przejawem dobrowolności mediacji. Na co należy w szczególności zwrócić uwagę mediacja nie zostanie jednak wszczęta w trzech enumeratywnie wskazanych przypadkach (art pkt 1,2,3 k.p.c.): - gdy stały mediator w ciągu tygodnia od dnia doręczenia mu wniosku o przeprowadzenie mediacji, odmówił przeprowadzenia mediacji (jednakże zgodnie z art tylko z ważnych powodów, o których to powodach jest obowiązany powiadomić niezwłocznie strony); - gdy osoba fizyczna nie będąca stałym mediatorem w terminie tygodnia od dnia doręczenia jej wniosku o przeprowadzenie mediacji, odmówiła przeprowadzenia mediacji; - gdy strony zawarły umowę o mediację bez wskazania mediatora i osoba, do której storna zwróciła się o przeprowadzenie mediacji, w terminie tygodnia od dnia doręczenia jej wniosku o przeprowadzenie mediacji, nie wyraziła zgody na przeprowadzenie mediacji albo druga strona w terminie tygodnia nie wyraziła zgody na osobę mediatora. 2

3 Jak jednak łatwo zauważyć, nie są to okoliczności trwale uniemożliwiają przeprowadzenie mediacji. Przy zgodnej woli stron, w przedmiocie przeprowadzenia mediacji, mogą one bowiem zawsze zmienić dotychczasową umowę o mediacje i skierować się do innego mediatora. Kiedy strony nie zawarły umowy o mediacje, jak to zostało wyżej wskazane, zainicjować mediację może również jedna ze stron, kierując wniosek o wszczęcie mediacji, który, po zaakceptowaniu tej oferty przez drugą ze stron wywoła skutek analogiczny do uprzedniej umowy o mediację. Podstawowymi wymogami formalnymi wniosku o wszczęcie mediacji są: oznaczenie stron, określenie żądania wraz z przytoczeniem okoliczności go uzasadniających, podpis strony, wymienienie załączników, w przypadku umowy zawartej na piśmie, także odpis tej umowy. Powołane wyżej minimum formalne zapewnia bowiem możliwość zdefiniowania stron oraz przedmiotu sporu. Strona inicjująca mediację doręcza wniosek o przeprowadzenie mediacji mediatorowi przedstawiając jednocześnie dowód doręczenia jego odpisu drugiej stronie, która winna na piśmie wyrazić zgodę na mediację i osobę mediatora (art k.p.c..) Obok stron sporu, kolejnym inicjatorem mediacji może być sąd powszechny. Postanowienie o skierowaniu stron do postępowania mediacyjnego może zapaść na posiedzeniu niejawnym. Trzeba rozróżnić trzy sytuacje, kiedy postanowienie sądu o skierowaniu stron do mediacji może zostać wydane. Po pierwsze, może to nastąpić na zarzut pozwanego, po drugie z inicjatywy sądu, po trzecie na zgodny wniosek stron 3. Sąd kieruje strony do mediacji na zarzut pozwanego dotyczący wcześniejszego zawarcia umowy o mediację. Zgodnie z dyspozycją art k.p.c. zarzut taki winien być zgłoszony przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy, co w sprawach gospodarczych następuje wraz z wniesieniem obligatoryjnej odpowiedzi na pozew zgodnie art i 2 k.p.c. 4 Zgodnie z przeważającymi tezami doktryny zarzut ten ma podobny, choć odmienny charakter niż zarzut zapisu na sąd polubowny oparty na art k.p.c., nie skutkuje bowiem odrzuceniem pozwu. W razie jednak podniesienia przez pozwanego zarzutu zawarcia umowy o mediację, sąd skieruje sprawę do postępowania mediacyjnego, gdyby jednak mimo takiego skierowania powód odmówił udziału w mediacji, wówczas zastosowanie może znaleźć sankcja procesowa w postaci obciążenia strony bezzasadnie odmawiającej poddania się mediacji kosztami wywołanymi jej niezgodnym z umowa stron postępowaniem (art k.p.c.) 5. 3 Tak: T. Strumiłło, Skierowanie stron do mediacji przez sąd, ADR 2010, Nr 3(11). 4 Tak: T. Strumiłło, op. cit. 5 Tak: T. Strumiłło, op. cit.; Odmiennie: P. Telenga, [w:] A. Jakubecki (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2008, art

4 Z własnej inicjatywy Sąd może skierować strony do postępowania mediacyjnego aż do zamknięcia pierwszego posiedzenia wyznaczonego na rozprawę. Wykładnia funkcjonalna prowadzi do wniosku, że chodzi jedynie o sąd I instancji, sąd II instancji nie posiada uprawnienia do kierowania do mediacji z własnej inicjatywy 6 (oczywiście poza skierowaniem na zgodny wniosek stron, o czym dalej). Po zamknięciu pierwszego posiedzenia wyznaczonego na rozprawę sąd może skierować strony do mediacji tylko na ich zgodny wniosek. Co wymaga podkreślenia skierowanie stron do mediacji ma charakter fakultatywny sąd nie ma obowiązku wydać orzeczenia uwzględniającego wniosek stron. W literaturze podkreślą się jednak, ze z uwagi na funkcję mediacji sąd powinien jednak zawsze wnikliwie rozważyć, czy w danym przypadku rzeczywiście istnieją szanse na zakończenie sporu poprzez zawarcie ugody i pozytywnie odnosić się do takiego zamiaru stron. Nawet kiedy istnieją jedynie niewielkie szanse na zawarcie ugody przed mediatorem, skierowanie powinno nastąpić 7. Mediacji nie prowadzi się, jeżeli storna w terminie tygodnia od dnia ogłoszenia lub doręczenia jej postanowienia o skierowaniu do mediacji nie wyraziła zgody na mediację - co wynika oczywiście z poszanowania zasady dobrowolności mediacji. W postanowieniu o skierowaniu do mediacji sąd wyznacza mediatora oraz czas zakreślony stronom na taką mediację, zazwyczaj również upoważnienie mediatora do zapoznania się z aktami sprawy, o ile strony złożyły w tym zakresie zgodny wniosek. Co ciekawe, postanowienie takie choć wydane przez sąd powszechny nie jest jednak arbitralne i bezwzględnie wiążące strony, gdyż te mogą wybrać innego mediatora, a także wnieść o wyznaczenie dłuższego terminu mediacji. W tych przypadkach kiedy mediacja prowadzona jest w trakcie zawisłego już sporu przed sądem powszechnym zwrócić należy uwagę na jej skutki procesowe. W pierwszej kolejności wskazać należy, że skierowanie stron do mediacji nie stanowi przesłanki zawieszenia postępowania cywilnego. Jeżeli skierowanie nastąpiło już po wyznaczeniu terminu rozprawy, wyznaczona rozprawa winna jednak ulec odroczeniu 8. Obligatoryjnie kierując strony do mediacji, sąd wyznacza czas jej trwania na okres do miesiąca. To odgórne ograniczenie czasu trwania mediacji ma zapobiegać wykorzystywaniu tej instytucji do powodowania przewłoki postępowania 9, choć jednocześnie taki miesięczny termin może być, na zgodny wniosek stron, przedłużony, co choć miało w założeniu być jedynie wyjątkiem to w praktyce staje się regułą, gdyż zazwyczaj miesiąc to dla stron i mediatora za krótki okres na przeprowadzenie mediacji. Ustawa nie wprowadza żadnych ograniczeń 6 Zob. pkt IV zd. 3 uzasadnienia Druk sejmowy Nr 3213 z r. 7 Tak: T. Strumiłło, op. cit. 8 Tak: T. Ereciński, T. Ereciński, [w:] T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze, t. I, Warszawa 200 7, art ; K. Flaga-Gieruszyńska, do art. 10 KPC [w:] J. Olszewski, Sądy polubowne i mediacja, Warszawa 2008; E. Gmurzyńska, op. cit. 9 Tak:. P. Telenga, [w: ] op. cit. 4

5 co do okresu, na jaki może nastąpić przedłużenie czasu trwania mediacji i dopuszczalne jest wielokrotne przesuwanie terminu jej zakończenia. Co jednak istotne możliwość przedłużenia wyznaczonego stronom na mediację czasu jest fakultatywne. W literaturze przyjmuje się, że sąd, mimo braku związania zgodnym wnioskiem stron co do przedłużenia terminu na prowadzenie mediacji, powinien przychylić się do niego, można bowiem w takiej sytuacji mieć nadzieję, że mediacja doprowadzi do zawarcia ugody. Pamiętać należy, że dbałość przez mediatora i strony o zachowanie terminu na prowadzenie mediacji jest uzasadniona tym, że zdaniem niektórych komentatorów ugoda zawarta po upływie czasu zakreślonego przez sąd nie może zostać zatwierdzona i powinna być traktowana jako zwykła umowa cywilnoprawna 10. W takiej sytuacji sąd nie ma podstaw do zatwierdzenia ugody, powód zaś powinien cofnąć pozew, aby nie narazić się na oddalenie powództwa. Do wyznaczenia terminu rozprawy dochodzi również w razie gdy jedna ze stron nie wyraziła zgody na mediację albo jeżeli w wyznaczonym terminie nie doszło do zawarcia ugody. Z materialnoprawnego punktu widzenia, niezwykle istotny jest również skutek wszczęcia mediacji jakim jest przerwanie biegu przedawnienia na mocy art pkt. 3 k.c. 11. Należy jednak zauważyć, ze w sytuacji kiedy, strony nie zawarły wcześniejszej umowy o mediację, a jedynie jedna ze stron z taką inicjatywą wyszła składając wniosek o mediację, który jednak nie został zaakceptowany, to wówczas materialnoprawny skutek w postaci przerwania biegu terminu przedawnienia nie może nastąpić, choć pojawiają się w literaturze również zdania odmienne w tym przedmiocie. II. PRZEBIEG MEDIACJI Jak zostało wspomniane powyżej, mediacja ma charakter odformalizowany, a brak szczegółowych norm prawnych regulujących samą procedurę prowadzenia mediacji, daje mediatorom oraz samym stronom mediacji dużą elastyczność w procesie wypracowywania wspólnego porozumienia. Co do zasady jednak, istnieją pewne podstawowe fazy mediacji które są charakterystyczne dla większości postępowań tego typu. Doktryna wyróżnia przede wszystkim: etap przygotowawczy, otwarcie mediacji, dialog stron, określenie kwestii do rozwiązania, tworzenie propozycji rozwiązania sporu, ocena możliwości rozwiązania sporu, zawarcie ugody. W etapie przygotowawczym dochodzi do pierwszego werbalnego kontaktu stron z mediatorem. Mediator, zazwyczaj drogą telefoniczną kontaktuje się ze stronami celem poinformowania o konieczności zawarcia umowy o mediację oraz ustalenia czasu i miejsca 10 A. Antkiewicz, A. Antkiewicz, Problemy w stosowaniu przepisów o mediacji w postępowaniu cywilnym, R.Pr. 2008, Nr B. Kordasiewicz [w:] System Prawa Prywatnego, t.2, Część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa

6 pierwszego posiedzenia mediacyjnego. Umowa o mediację jest umową trójstronną, zawieraną pomiędzy mediatorem i stronami. Jej celem jest potwierdzenie woli stron co do przeprowadzenia mediacji oraz podstawowych jej zasad takich jak zobowiązanie do dochowania tajemnicy mediacji, deklaracji bezstronności mediatora itp. Ponadto, zawiera ona postanowienia dotyczące wskazania konkretnej osoby jako mediatora, określenia charakteru sporu i wynagrodzenia mediatora. Umowa o mediację, w praktyce, podpisywana jest zazwyczaj na pierwszym posiedzeniu mediacyjnym. Jako, że jest to pierwszy bezpośredni kontakt mediatora ze stronami, mediator otwiera spotkanie tzw. monologiem mediatora, w którym wyjaśnia on jeszcze raz istotę mediacji, podkreśla jej dobrowolny charakter, opisuje rolę mediatora ze wskazaniem na jego bezstronność i neutralność, a także proponuje podstawowe zasady zachowania się podczas posiedzeń. W klasycznym modelu mediacji, kolejnym stadium jest możliwość swobodnego wypowiedzenia się przez każdą ze stron co do zaistniałego sporu, a także oczekiwań związanych z prowadzoną mediacją. Jest to etap, którego celem jest zapoznanie się przez mediatora z istotą konfliktu, a także pierwsza próba udrożnienia kanałów komunikacyjnych pomiędzy stronami. W następnej kolejności, mediator rekapituluje stanowisko każdej, starając się oddzielić emocje stron od wskazanych faktów i na tej bazie wspólnie ze stronami stara się ustalić problemy mające być przedmiotem dyskusji. Na tej kanwie, mediator stara się zachęcić strony do rozpoczęcia pozytywnego, efektywnego dialogu, skupiającego się na wskazywaniu ewentualnych rozwiązań skonkretyzowanych wcześniej problemów. Etap ten może rozciągać się na wiele posiedzeń mediacyjnych, z zastosowaniem tzw. sesji indywidualnych włącznie. Sesje indywidualne polegają na spotkaniach mediatora osobno z każdą ze stron. W praktyce, działanie takie jest stosowane w sytuacji wyjątkowo wysokiego poziomu antagonizmu i napięcia emocjonalnego pomiędzy stronami. Na tym etapie, w zależności od stosowanego przez mediatora modelu mediacji, może on pozwolić sobie na pewne sugestie co do wskazywanych przez strony propozycji rozwiązania konfliktu, może wręcz posunąć się do zasugerowania konkretnego modelu rozwiązania sporu. Tak daleko posunięte działanie mediatora nazywamy mediacją ewaluatywną. W modelu klasycznym, rola mediatora ogranicza się wyłącznie do pomocy stronom w dyskusji, bez możliwości ingerencji merytorycznej w proponowane przez nie rozwiązania. Końcowym etapem mediacji jest spisanie i zawarcie ugody pomiędzy stronami. Etap ten, występuje oczywiście jedynie pod warunkiem skutecznego zakończenia fazy dialogu pomiędzy stronami, który doprowadza do wypracowania sposobu rozwiązania sporu. Faza tworzenia ugody jest więc pochodną poprzednich etapów, a jej celem jest skonkretyzowanie ustalonego konsensusu w formie pisemnej. Mediator, powinien na tym etapie dbać o 6

7 zapewnienie stronom poczucia rzeczywistego wpływu na ostateczny kształt ugody, kontrolując jednocześnie przejrzystość i zgodność z prawem jej zapisów. Działanie mediatora w zakresie kontroli poprawności ugody jest o tyle kluczowe, że jedynie umowa zgodna z prawem może być zatwierdzona przez sąd. Zatwierdzenie to następuje bądź w drodze postanowienia sądu jeżeli ugoda nie podlega wykonaniu w drodze egzekucji, bądź poprzez nadanie jej klauzuli wykonalności. Moc prawna poprawnej ugody zawartej przed mediatorem i zatwierdzonej przed sąd ma więc moc ugody sądowej, co oznacza, iż w razie złamania jej postanowień przez jedną ze stron, druga strona na podstawie uzyskanego tytułu wykonawczego, będzie mogła wnieść o wszczęcie postępowania egzekucyjnego. III. ZAKOŃCZENIE MEDIACJI Moment zakończenia postępowania mediacyjnego rozważać należy przede wszystkim w aspekcie proceduralnym. Mimo, iż polski ustawodawca nie zdefiniował wprost pojęcia zakończenia mediacji, w rozważaniach na temat ustalenia zakończenia postępowania mediacyjnego, należy odnieść się do art. art kodeksu postępowania cywilnego, który mówi, że: 1.Z przebiegu mediacji sporządza się protokół, w którym oznacza się miejsce i czas przeprowadzenia mediacji, a także imię, nazwisko (nazwę) i adresy stron, imię i nazwisko oraz adres mediatora, a ponadto wynik mediacji. Protokół podpisuje mediator. 2.Jeżeli strony zawarły ugodę przed mediatorem, ugodę zamieszcza się w protokole albo załącza się do niego. Strony podpisują ugodę. Niemożność podpisania ugody mediator stwierdza w protokole. 3.Mediator doręcza stronom odpis protokołu. Na podstawie treści przytoczonego wyżej przepisu, należałoby uznać, że niezależnie od tego czy strony sporu zawrą ugodę czy też nie, dokumentem stwierdzającym zakończenie mediacji jest protokół z mediacji. Natomiast zgodnie z przeważającym stanowiskiem doktryny, datą zakończenia mediacji będzie data doręczenia stronom odpisów protokołu z przebiegu mediacji. Formalne zakończenie mediacji, nie jest jednak końcem obowiązków mediatora w zakresie przeprowadzonego postępowania. Mediator jest zobligowany przez przepisy kodeksu postępowania cywilnego do niezwłocznego złożenia protokołu z mediacji w sądzie. Obowiązek ten dotyczy zarówno mediacji umownych, mediacji ad hoc, jak również mediacji prowadzonych na podstawie postanowienia sądu o skierowaniu stron do mediacji, a więc tzw. mediacji sądowych. W odniesieniu jednak do mediacji umownych i mediacji ad hoc, a więc 7

8 grupy tzw. mediacji pozasądowych, obowiązek złożenia protokołu w sądzie istnieje jedynie w przypadku zawarcia przez strony ugody. Podsumowując, wskazać należy, że instytucja mediacji regulowana jest przez przepisy prawa jedynie w stopniu ogólnym, co nadaje jej waloru przystępności, elastyczności i wszechstronności zastosowania. Odformalizowany charakter procedury mediacyjnej, z jednej strony przenosi ciężar inicjatywy rozwiązania zaistniałego sporu na strony konfliktu, z drugiej daje mediatorowi niemal nieograniczony wachlarz możliwości w odniesieniu do stosowanych technik mediacyjnych oraz umiejętności z pogranicza wielu dziedzin nauki choćby takich jak prawo i psychologia. Zarówno strony postępowania jak i mediator nie są więc związani sztywny ramami postępowania sądowego, co w wielu przypadkach pozwala na sprawniejsze, szybsze i co najważniejsze, satysfakcjonujące obie strony znalezienie rozwiązania zaistniałego konfliktu. Natalia Wabik 8