1. Cel i wspólnotowa podstawa prawna

Transkrypt

1 Rekomendacje w zakresie finansowania z programów operacyjnych budowy infrastruktury szerokopasmowej bez udzielania pomocy publicznej lub bez obowiązku jej notyfikacji, w ramach usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym Opracowanie niniejsze wykazuje, że dzięki zastosowaniu instytucji prawa wspólnotowego, tj. usług w ogólnym interesie gospodarczym, jednostki samorządu terytorialnego, spółki komunalne, jak również przedsiębiorcy, mogą otrzymać z Programów Operacyjnych dofinansowanie do maksymalnego poziomu 85% na realizację projektów obejmujących zapewnienie powszechnie dostępnej infrastruktury szerokopasmowej, bez konieczności zgłoszenia (notyfikacji) pomocy publicznej w Komisji UE. W opracowaniu opisano: charakterystykę usług w ogólnym interesie gospodarczym w kontekście sieci i usług zapewniających szerokopasmowy dostępu do Internetu, przykłady wykorzystania tej instytucji we Francji w blisko 100 projektach szerokopasmowych wraz z ich pełną akceptacją przez Komisję UE, możliwość zastosowania tej instytucji do projektów szerokopasmowych, które są przygotowywane obecnie w Polsce w ramach Programów Operacyjnych na lata , dla których ta instytucja stwarza szansę natychmiastowego rozpoczęcia ich realizacji i zakończenia przed zamknięciem okresu kwalifikowalności wydatków, korzyści z zastosowania tej instytucji względem udzielania dotacji w ramach regionalnej pomocy inwestycyjnej lub ograniczania projektów wyłącznie do potrzeb administracji publicznej, sposób w jaki należy tą instytucje stosować oraz warunki jakie należy spełnić, by powierzenie obowiązku świadczenia usług w obszarze szerokopasmowego dostępu do Internetu nie stanowiło w ogóle pomocy publicznej, lub co najwyżej stanowiło pomoc publiczną nie wymagającą zgłoszenia (notyfikacji) do Komisji UE, zasady udzielania dotacji z Programów Operacyjnych na poczet rekompensaty z tytułu wykonywania obowiązku świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym, w tym z wykorzystaniem metodyki luki finansowej. 1 S t r o n a

2 Instytucja usług w ogólnym interesie gospodarczym, w kontekście szerokopasmowego dostępu do Internetu, skrótowo rzecz ujmując, oznacza powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego obowiązku świadczenia usług publicznych związanych z szerokopasmowym dostępem do Internetu, na określonych warunkach odróżniających tą działalność od normalnej działalności gospodarczej, wraz z przyznaniem rekompensaty z tytułu kosztów świadczenia tych usług, w tym kosztów zapewnienia infrastruktury koniecznej do ich funkcjonowania. Wybór podmiotu, który będzie wykonywał zobowiązanie do świadczenia tych usług, w zależności od okoliczności, może odbywać się w trybie zamówień publicznych, partnerstwa publiczno-prywatnego albo koncesji na roboty budowlane lub usługi. Działalność w zakresie UOIG różni się od normalnej działalności gospodarczej, która także może być wykonywana w formule partnerstwa publiczno-prywatnego albo umowy koncesji, w szczególności tym, że zobowiązanie obejmuje dostarczenie dla wszystkich mieszkańców i przedsiębiorców na danym obszarze usługi na jednakowych warunkach (usługa powszechna i uniwersalna), przy jednoczesnym obowiązywaniu ograniczeń w zakresie osiąganego zysku. 1. Cel i wspólnotowa podstawa prawna (1) Do 2020 r. wszyscy Europejczycy powinni mieć dostęp do Internetu o przepustowości przekraczającej 30 Mb/s, a co najmniej połowa europejskich gospodarstw domowych powinna mieć dostęp o przepustowości powyżej 100 Mb/s (Europejska Agenda Cyfrowa). (2) Kwestie będące przedmiotem niniejszego opracowania regulują na szczeblu wspólnotowym następujące akty normatywne: a) Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z r.), zwany dalej TFUE, b) rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z r., z późn. zm.), zwane dalej Rozporządzeniem 1083/2006, c) rozporządzenie Komisji nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. Urz. UE L 371 z r., z późn. zm.), zwane dalej Rozporządzeniem 1828/2006, d) dyrektywa Komisji nr 2006/111/WE z dnia 16 listopada 2006 r. w sprawie przejrzystości stosunków finansowych między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi, a także w sprawie przejrzystości finansowej wewnątrz określonych przedsiębiorstw (Dz. Urz. UE L 318 z r.), zwana dalej Dyrektywą 2006/111/WE, 2 S t r o n a

3 e) decyzja Komisji z dnia 28 listopada 2005 r. w sprawie stosowania art. 86 ust. 2 Traktatu WE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym (Dz. Urz. UE L 312 z r.), zwana dalej Decyzją KE, f) Wspólnotowe ramy dotyczące pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych (Dz. Urz. UE C 297 z r.), zwane dalej Wspólnotowymi ramami, g) Wytyczne wspólnotowe w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych (2009/C 235/04 z r.), zwane dalej Wytycznymi Komisji, a) właściwe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, w szczególności orzeczenie w sprawie Altmark. 2. Definicje Pojęcia użyte w niniejszym opracowaniu na jego użytek należy rozumieć następująco: projekt należy przez to rozumieć przedsięwzięcie realizowane w ramach programu operacyjnego na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie, zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą, instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą, operator należy przez to rozumieć jednostkę samorządu terytorialnego działającą w formie samorządowego zakładu budżetowego, spółkę komunalną albo przedsiębiorcę zewnętrznego, zobowiązana do świadczenia usług publicznych jako usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, podmiot wewnętrzny należy przez to rozumieć odrębną prawnie jednostkę podlegającą kontroli jednostki samorządu terytorialnego lub grupy takich jednostek analogicznej do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi służbami, gdy jednocześnie jednostka ta wykonuje swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującego ją organu lub grupy organów. W celu uniknięcia sytuacji wątpliwych, w odniesieniu do projektów realizowanych z udziałem dofinansowania z programów operacyjnych, z ostrożności rekomenduje się przyjęcie założenia, że charakter podmiotu wewnętrznego posiadają jedynie te spółki komunalne, których kapitał zakładowy w 100 % należy do jednostki albo jednostek samorządu terytorialnego, przedsiębiorca zewnętrzny należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej, której jednostka samorządu terytorialnego powierzyła na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych wykonywanie zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, a która nie posiada statusu podmiotu wewnętrznego, rekompensata należy przez to rozumieć wszelkie przysporzenia, w dowolnej formie (np. dotacja, zwolnienie podatkowe, wynagrodzenie, w tym wynagrodzenie otrzymywane na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych), otrzymywane przez operatora wyłącznie z tytułu i w celu pokrycia kosztów związanych ze świadczeniem usług publicznych, 3 S t r o n a

4 umowa o świadczenie usług publicznych należy przez to rozumieć umowę, której przedmiotem jest świadczenie usług publicznych, w tym przypadku w zakresie związanym z szerokopasmowym dostępem do Internetu. Umowa reguluje szczegółowy zakres obowiązku świadczenia usług publicznych oraz warunków świadczenia tych usług i może przybrać formę: umowy zawartej przez jednostkę samorządu terytorialnego z przedsiębiorcą zewnętrznym w trybie Ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym, Ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Prawa zamówień publicznych, albo umowy wykonawczej, zawartej przez jednostkę samorządu terytorialnego z utworzoną przez nią spółką komunalną posiadającą status podmiotu wewnętrznego, usługa publiczna należy przez to rozumieć usługę publiczną świadczoną w zakresie szerokopasmowego dostępu do Internetu; usługi te są usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym, usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) należy przez to rozumieć usługi w ogólnym interesie gospodarczym, o których mowa w art. 106 ust. 2 TFUE. 3. Studium przypadku Francja (podsumowanie) (3) We Francji wsparcie finansowe ze środków publicznych budowy sieci i usług szerokopasmowych udzielane jest przede wszystkim w ramach usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. W pierwszej kolejności w roku 2004 uzyskano z Komisji UE dwie decyzje (w sprawach N 381/2004 i N 382/ ), w których po sprawdzeniu projektów Komisja stwierdziła brak pomocy publicznej, a następnie w latach zastosowano te same, ocenione przez Komisję reguły, w blisko 100 projektach, dostosowując pod ten model francuskie ustawodawstwo oraz szeroko propagując wzorzec wśród władz lokalnych. W żadnym z tych projektów nie było potrzeby notyfikacji Komisji UE udzielenia wsparcia ze środków publicznych. Finansowano z ich koszty uwalniania pętli lokalnych, budowy infrastruktury szerokopasmowej, zarówno bezprzewodowej, jak i kablowej, jak również koszty nabywania praw do takiej infrastruktury. (4) Co więcej, doświadczenia z wymienionych wyżej decyzji wykorzystano we Francji, by jako pierwsze Państwo Członkowskie uzyskać decyzję Komisji UE 2 potwierdzającą, że w ogóle nie jest pomocą publiczną finansowanie budowy sieci dostępowej nowej generacji (NGA) i to w regionie nasyconym infrastrukturą tradycyjnego szerokopasmowego dostępu do Internetu (przedmieścia Paryża, ponad lokali mieszkalnych). Tym samym oczywistą intencją władz francuskich jest w najbliższej przyszłości wdrożenie i równie szerokie rozpowszechnienie na swoim terytorium finansowania sieci oraz usług nowej generacji szerokopasmowego dostępu do Internetu właśnie w ramach usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Z uwagi na zminimalizowanie zakłócenia konkurencji i zgodność ze wspólnym rynkiem, nastąpi to bez udzielania pomocy publicznej i tym bardziej bez konieczności notyfikowania do Komisji UE udzielenia wsparcia ze środków publicznych. 1 decyzja Komisji N 381/ France, Projet de réseau de télécommunications haut débit des Pyrénées- Atlantiques, pkt 53 oraz decyzja Komisji N 382/ Francja, Mise en place d'une infrastructure haut débit sur le territoire de la région Limousin (DORSAL). 2 Decyzja Komisji nr N 331/2008 Francja (Hauts-de-Seine) 4 S t r o n a

5 (5) Przykłady projektów zrealizowanych we Francji dowodzą, że wykorzystanie instytucji UOIG w odniesieniu do tradycyjnych (podstawowych) sieci i usług szerokopasmowego dostępu do Internetu, jest bardzo dobrze rozpoznane oraz pozytywne oceniane przez Komisję UE, która zachęca do realizacji tego typu projektów w Wytycznych wspólnotowych. Podobne stanowisko Komisja UE zajęła także względem sieci i usług nowej generacji (NGA). 4. Możliwości wykorzystania UOIG w Polsce w projektach szerokopasmowych (6) Dzięki wejściu w życie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych 3 w lipcu 2010 r., która przesądziła, że działalność w telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego stanowi zadanie własne tych jednostek, jak również dzięki zmianie Linii demarkacyjnej w sierpniu 2010 r., która umożliwiła dofinansowanie także infrastruktury sieci dostępowej, możliwe jest udzielenie z Regionalnych Programów Operacyjnych dofinansowania na pokrycie kosztów świadczenia usług dotyczących szerokopasmowego dostępu do Internetu jako usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Dotyczy to również dofinansowania kosztów ponoszonych przez przedsiębiorcę zewnętrznego, któremu powierzono obowiązek świadczenia tych usług publicznych w ramach zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego, a także kosztów ponoszonych przez spółki prawa handlowego z całkowitym (spółki komunalne) lub częściowym udziałem jednostek samorządu terytorialnego (spółki o kapitale mieszanym publiczno-prywatnym). Dofinansowaniu podlegają m.in. koszty inwestycji w infrastrukturę konieczną do funkcjonowania usług w ogólnym interesie gospodarczym. (7) Finansowanie z funduszy unijnych szerokopasmowego dostępu do Internetu z wykorzystaniem instytucji UOIG z wielu względów wydaje się rozwiązaniem optymalnym, zwłaszcza z perspektywy krótkiego okresu jaki pozostał do zakończenia Programów Operacyjnych na lata Poniżej podsumowanie głównych korzyści jakie daje zastosowanie instytucji UOIG: a) instytucja UOIG zapewnia powszechną dostępność usługi szerokopasmowej dla wszystkich mieszkańców i przedsiębiorców z obszaru działania danej jednostki samorządu terytorialnego. Jest to niewątpliwą zaletą w porównaniu do obecnie rozpowszechnionego modelu, w którym zapewnia się tylko infrastrukturę szkieletowo-dystrybucyjną, licząc, że stworzy to odpowiednią zachętę do budowy sieci dostępowej ( ostatniej mili ) już z własnych środków przedsiębiorców telekomunikacyjnych; b) instytucja UOIG gwarantuje, że infrastruktura konieczna do świadczenia usług szerokopasmowych obejmie cały obszar działania danej jednostki samorządu terytorialnego, a więc wyeliminuje wszystkie tzw. obszary białe. W tym kontekście przypomnieć trzeba, że w aktualnie przygotowywanych modelach co do zasady dopuszcza się brak stworzenia możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu 3 Dz. U. z 2010 r., Nr 106, poz S t r o n a

6 dla ok. 10% populacji danego obszaru, co oznacza, że nie wszystkie białe obszary byłyby w tych modelach wyeliminowane; c) osiągnięcie powyższych efektów w ramach instytucji UOIG nastąpi poprzez neutralną infrastrukturę telekomunikacyjną, dostępną na niedyskryminujących warunkach i po przystępnych cenach na rynku hurtowym dla wszystkich zainteresowanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych i w kilku możliwych technicznie punktach dostępu, zarządzaną przez neutralnego operatora, który nie będzie konkurował na rynku detalicznym. Takie rozwiązanie będzie źródłem powstania efektywnej konkurencji nawet na tzw. obszarach białych, a wprowadzenie konkurencji przyczyni się do dalszej obniżki cen dla użytkowników końcowych mieszkańców i przedsiębiorstw; d) instytucja UOIG oznacza, że usługa szerokopasmowego dostępu do Internetu będzie dostępna dla wszystkich mieszkańców i przedsiębiorstw po tej samej cenie niezależnie od miejsca zamieszkania czy lokalizacji ich siedziby; e) szereg zabezpieczeń wymaganych dla zastosowania instytucji UOIG, a wynikających z orzecznictwa ETS lub Decyzji KE, gwarantuje, że przekazanie środków publicznych będzie zgodne ze wspólnym rynkiem i nie zakłóci efektywnej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych. W przypadku środków stanowiących pomoc publiczną, które występują obecnie w większości projektów, konkurencja na rynkach telekomunikacyjnych będzie zakłócona, choć Komisja UE może finalnie uznać, że ogólny bilans jest korzystny; f) wykorzystanie instytucji UOIG zasadniczo skutkuje tym, że przekazanie środków publicznych, w tym z Programów Operacyjnych, nie stanowi w ogóle pomocy publicznej, a nawet, jeżeli stanowiłoby taką pomoc (tj. w przypadku nie spełnienia któregoś z kryterium Altmark), to nie wymaga notyfikacji Komisji UE, jeżeli spełnione są wymagania z Decyzji KE. Realizowanie projektów w ramach instytucji UIOG pozwoli zatem na zdecydowane przyspieszenie absorpcji środków unijnych przeznaczonych na budowę infrastruktury sieci szerokopasmowych i umożliwi już teraz przyznawanie dotacji z Programów Operacyjnych oraz wydatkowanie tych środków na budowę infrastruktury, bez potrzeby oczekiwania na decyzję Komisji UE w przedmiocie pomocy publicznej, która nie byłaby tutaj w ogóle wymagana. Jednocześnie ten niezwykle korzystny efekt zostanie osiągnięty bez ograniczania projektów tylko do budowy infrastruktury z przeznaczeniem na potrzeby administracji publicznej, co nie byłoby efektywnym wykorzystaniem środków przeznaczonych w Programach Operacyjnych na rozwój społeczeństwa informacyjnego; g) ze względu na brak pomocy publicznej w razie wykorzystania instytucji UOIG dofinansowanie będzie obliczone przy zastosowaniu metody luki finansowej, a więc bez szczególnych pułapów ograniczających poziom pomocy publicznej. Możliwość taka tworzy przewagę nad udzielaniem dofinansowania w ramach regionalnej pomocy inwestycyjnej, której maksymalny poziom dofinansowania wynosi co do zasady 40-50% kosztów kwalifikowalnych 4. Przy wykorzystaniu instytucji UOIG i metody luki finansowej dofinansowanie zazwyczaj będzie mogło wynieść do 85% kosztów kwalifikowanych, choćby nawet beneficjentem dotacji miał być przedsiębiorca zewnętrzny. Stwarza to niepowtarzalną szansę dla zapewnienia usług i 4 rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 214, poz. 1661). 6 S t r o n a

7 infrastruktury szerokopasmowej także na tych tzw. obszarach białych, na których nie byłoby to opłacalne w ramach regionalnej pomocy inwestycyjnej, tj. dla których dofinansowanie kosztów kwalifikowalnych na poziomie 40-50% jest niewystarczające do podjęcia się zadania zapewnienia usług szerokopasmowego dostępu do Internetu; h) instytucja UOIG oznacza, że inwestycję konieczną do funkcjonowania powierzonej usługi publicznej realizuje operator, którym może być w szczególności przedsiębiorca zewnętrzny, ale jednocześnie przez cały okres inwestycji i eksploatacji stosowane są mechanizmy kontrolne ze strony jednostki samorządu terytorialnego, przede wszystkim zabezpieczające przed nadmierną rekompensatą i przed ewentualną odmową dostępu do infrastruktury, która po zakończeniu umowy na świadczenie usług publicznych może podlegać zwrotowi do podmiotu publicznego. Takie rozwiązanie z jednej strony ma przewagę nad realizowaniem całości projektu przez jednostki samorządu terytorialnego, które mogą nie dysponować odpowiednią wiedzą, doświadczeniem lub narzędziami niezbędnymi dla sprawnego zrealizowania projektu w ciągu najbliższych 2-3 lat, a z drugiej strony ma przewagę nad zwykłym przyznaniem dotacji przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, bowiem zapewnia, że przyznaniu dotacji będzie towarzyszyło zobowiązanie się przez tego przedsiębiorcę do świadczenia określonych usług publicznych (realizowanie powierzonej mu misji publicznej) oraz kontrolowanie tej działalności przez cały okres eksploatacji infrastruktury, a nie tylko przez okres 3 lub 5 lat trwałości projektu wymaganej przez przepisy regulujące przyznawanie dotacji z funduszy unijnych. (8) Mając na uwadze wymienione korzyści, podkreślić jeszcze raz trzeba, że nie ma żadnych przeszkód, by w ramach Regionalnych Programów Operacyjnych można było udzielać dotacji w trybie konkursowym lub indywidualnym na projekty wykorzystujące instytucję UOIG, których realizacja zapewni powszechną i uniwersalną usługę szerokopasmowego dostępu do Internetu, wraz z konieczną do osiągnięcia tego celu infrastrukturą. W przypadku niektórych RPO co najwyżej potrzebna byłaby zmiana przez Instytucję Zarządzającą Szczegółowego Opisu Priorytetów, poprzez rozszerzenie kategorii beneficjentów na Podmioty świadczące usługi publiczne w ramach realizacji zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego lub równoważne, odwołujące się do usług publicznych, ewentualnie do umowy partnerstwa publiczno-prywatnego, czy też do umowy koncesji na usługi lub roboty budowlane. (9) Przeszkodą do zastosowania instytucji UOIG może być ograniczenie możliwości przyznawania dotacji wyłącznie do projektów budowy sieci szkieletowo-dystrybucyjnej dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Jednakże ograniczenia takie przeważanie nie wynikają z postanowień Programu Operacyjnego, lecz są swobodnym wyborem beneficjenta lub Instytucji określającej zasady konkursu (np. konkurs ogłoszony w ramach Lubuskiego RPO), a tym samym są przeszkodą łatwo usuwalną. (10) Nawet jednak istnienie takiego ograniczenia na poziomie dokumentu określającego dany Program Operacyjny nie wyklucza wykorzystania instytucji UOIG. Należy bowiem zauważyć, że w projektach tego typu (np. Dolnośląska Sieć Szerokopasmowa, Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej) zakłada się budowę przez samorząd województwa, z wykorzystaniem dotacji unijnej, infrastruktury szkieletowodystrybucyjnej, która następnie zostanie udostępniona do eksploatacji przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego w ramach umowy o partnerstwie publicznoprywatnym, ewentualnie umowy koncesji na usługi. Formalnie nie ma przeszkód, by 7 S t r o n a

8 wspólne przedsięwzięcie nie kończyło się na infrastrukturze szkieletowo-dystrybucyjnej wybudowanej przez samorząd województwa, ale obejmowało także infrastrukturę dostępową oraz by w umowie nałożono obowiązek świadczenia usług zapewniających powszechny i uniwersalny szerokopasmowy dostęp do Internetu dla wszystkich mieszkańców i przedsiębiorców. W takim przypadku udostępnienie infrastruktury stanowiłoby część lub całość rekompensaty z tytułu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym, a wykorzystanie instytucji UOIG oznaczałoby brak pomocy publicznej i w konsekwencji brak potrzeby notyfikowania projektu w Komisji. (11) Podsumowując: w polskich uwarunkowaniach dopuszczalne jest szerokie wykorzystanie instytucji UOIG, co umożliwiłoby natychmiastowe udzielenie dotacji unijnych na projekty szerokopasmowe i rozpoczęcie ich realizacji bez obowiązku notyfikowania pomocy publicznej w Komisji UE. Instytucja UOIG jest szansą dla wszystkich projektów szerokopasmowych, zarówno tych realizowanych w ramach Regionalnych Programów Operacyjnych, jak i w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej. Jej wykorzystanie nie jest możliwe jedynie w zakresie działania 8.3 i 8.4 Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, które realizują odmienne cele (w przypadku 8.3 wsparcie dla wybranych grup mieszkańców, a w przypadku 8.4 wsparcie dla wybranej grupy przedsiębiorców), wykluczające uniwersalny i powszechny charakter świadczenia usług. 5. Charakterystyka instytucji UOIG w kontekście pomocy publicznej. (12) Zgodnie z art. 106 ust. 2 TFUE przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają normom TFUE, w tym regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych. Rozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty. (13) Stosownie do brzmienia art. 106 ust. 2 TFUE przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym to przedsiębiorstwa, którym powierzono szczególne zadania. Z koniecznością wypełnienia tych zadań i zapewnienia usług w ogólnym interesie gospodarczym związany jest tzw. obowiązek służby/misji publicznej (ang. public service obligation ), określany również jako obowiązek świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym lub zobowiązanie z tytułu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym. Z perspektywy prawa wspólnotowego nie ma znaczenia, czy usługi w ogólnym interesie gospodarczym świadczone są przez przedsiębiorstwa publiczne, czy prywatne. (14) Zobowiązanie z tytułu świadczenia usług publicznych to zobowiązanie, którego dany operator nie podjąłby dobrowolnie (lub nie podjąłby w takim samym zakresie lub na takich samych zasadach) biorąc pod uwagę swój interes gospodarczy, a którego podjęcie jest konieczne z punktu widzenia organów władzy publicznej ze względu na interes publiczny. Operator przyjmuje to zobowiązanie w zamian za określoną rekompensatę, którą wyrównywane są jego straty poniesione w związku ze świadczeniem usług publicznych. Rekompensata może być przekazywana operatorowi w dowolnej formie i jest traktowana w prawie wspólnotowym w sposób szczególny. 8 S t r o n a

9 Jeżeli bowiem zostanie obliczona i wypłacona w sposób zgodny z zasadami wspólnego rynku określonymi w TFUE, a operator został wybrany w drodze zamówień publicznych na podstawie przepisów zgodnych z przepisami wspólnotowymi (które nakazują np. stosowanie przy udzielaniu zamówień publicznych przejrzystych i obiektywnych kryteriów), to nie stanowi ona pomocy publicznej i nie podlega obowiązkowi notyfikacji. (15) Jak Komisja UE wyjaśniała w Wytycznych wspólnotowych w niektórych przypadkach państwa członkowskie mogą być zdania, że zapewnianie sieci szerokopasmowych należy uważać za usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym ( UOIG ) w rozumieniu art. 106 ust. 2 Traktatu. W wydanych wcześniej decyzjach 5 Komisja UE potwierdziła, że w zakresie w jakim zapewnianie wszechobecnej infrastruktury szerokopasmowej będzie otwarte dla wszystkich zainteresowanych przedsiębiorców i będzie usuwało nieprawidłowości w funkcjonowaniu rynku oraz zapewni dostęp do łączy szerokopasmowych wszystkim użytkownikom końcowym w danych regionach, Państwo Członkowskie nie popełniło oczywistego błędu uznając, że świadczenie takiej usługi odpowiada definicji UOIG. Wytyczne wspólnotowe i decyzje wydane przez Komisję UE dowodzą zatem, że wykorzystanie instytucji UOIG jest w pełni dopuszczalne w odniesieniu do sieci i usług szerokopasmowych, a zapewnienie tych sieci i usług może być zgodnie z prawem wspólnotowym uznawane przez Państwo Członkowskie za usługi w ogólnym interesie gospodarczym Brak pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 TFUE (16) Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, o ile spełnione są cztery warunki (znane powszechnie jako kryteria Altmark), finansowanie UOIG przez państwo może nie stanowić pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu 6. Cztery warunki Altmark są następujące: a) beneficjent rekompensaty musi zostać przez Państwo Członkowskie formalne zobowiązany do świadczenia usług publicznych jako usług w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) i zobowiązanie to musi być w sposób jasny zdefiniowane; b) parametry, na podstawie których obliczana jest rekompensata, muszą być wcześniej ustalone w obiektywny i przejrzysty sposób, tak aby rekompensata nie powodowała powstania korzyści ekonomicznej, która mogłaby stawiać beneficjenta w korzystniejszej sytuacji wobec przedsiębiorstw konkurencyjnych; c) rekompensata nie może przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia całości lub części kosztów poniesionych w celu wykonania zobowiązań do świadczenia UOIG, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku z tytułu wykonania tych zobowiązań; d) jeżeli beneficjent nie został wybrany w ramach procedury udzielania zamówień publicznych, poziom rekompensaty musi być określony na podstawie analizy kosztów, jakie przeciętne prawidłowo zarządzane przedsiębiorstwo poniosłoby w związku z 5 Zob. przypis 1 i 2. 6 Zob. sprawa C-280/00 Altmark Trans GmbH i Regierungspräsidium Magdeburg przeciwko Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Rec. [2003], s. I-7747 ( orzeczenie w sprawie Altmark ). 9 S t r o n a

10 wykonaniem takich zobowiązań, przy uwzględnieniu właściwych przychodów i rozsądnego zysku. (17) W przywołanych wyżej trzech decyzjach Komisja UE uznała, że oceniane przez nią projekty dotyczące sieci i usług szerokopasmowych były zgodne z powyższymi czterema kryteriami Altmark, a w konsekwencji Komisja UE uznała, że rekompensata finansowa dla przedsiębiorcy nie stanowiła pomocy publicznej i nie miał w tych projektach zastosowania art. 107 ust. 1 TFUE. Ponadto, w Wytycznych wspólnotowych Komisja UE podsumowała i doprecyzowała kwestie, które zdaniem Komisji UE umożliwiają Państwu Członkowskiemu przyjęcie, że zgodnie z prawem wspólnotowym rekompensata nie stanowi pomocy publicznej. Przywołane decyzje wraz z Wytycznymi wspólnotowymi wyjaśniając więc w jaki sposób spełnić cztery warunki Altmark w projektach dotyczących sieci i usług szerokopasmowych Pomoc zgodna ze wspólnym rynkiem i nie podlegająca notyfikacji (18) W niektórych projektach może się jednak zdarzyć, że nie będzie możliwe wykazanie spełnienia wszystkich czterech warunków Altmark, wskutek czego rekompensata za świadczenie UOIG będzie uznana za pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Jednakże nie oznacza to jeszcze, że taką rekompensatę, będącą w tych przypadkach pomocą publiczną, trzeba będzie zgłosić (notyfikować) do Komisji UE. Przeciwnie, zgłoszenie (notyfikacja) nie będzie wymagane, jeżeli spełnione zostaną warunki określone w decyzji Komisji z dnia 28 listopada 2005 r. w sprawie stosowania art. 86 ust. 2 Traktatu WE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym. Podkreślić trzeba, że Decyzja KE dotyczy tylko przypadków, w których nie zostały spełnione w danym projekcie warunki Altmark. Różnica pomiędzy warunkami z Decyzji KE a warunkami Altmark dotyczy głównie czwartego warunku Altmark (pkt 16 d), bowiem Decyzja KE pozwala na to, by beneficjent rekompensaty nie był wybrany w procedurze udzielania zamówień publicznych, jak również nie wymaga określenia poziomu rekompensaty na podstawie analizy kosztów hipotetycznego, efektywnego przedsiębiorcy. (19) Zgodnie z Decyzją KE, zwolnienie z obowiązku notyfikacji pomocy publicznej do Komisji UE, zależy od spełnienia następujących warunków: a) rekompensata może zostać przyznana jedynie w celu zapewnienia świadczenia usług stanowiących usługi w ogólnym interesie gospodarczym, b) beneficjent (operator) musi zostać specjalnie zobowiązany przez organ publiczny do wykonywania szczególnych usług w ogólnym interesie gospodarczym, c) niezbędne jest określenie szczegółowych warunków, które muszą zostać spełnione w odniesieniu do nałożenia zobowiązań z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Kwota rekompensaty może zostać właściwie wyliczona i sprawdzona tylko wówczas, jeżeli zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych spoczywające na przedsiębiorstwach i wszelkie zobowiązania spoczywające na państwach członkowskich są jasno określone w formalnym akcie 10 S t r o n a

11 właściwych władz publicznych danego państwa członkowskiego. Forma tego instrumentu może być różna w poszczególnych państwach członkowskich, ale powinien on określać przynajmniej dokładny charakter, zakres i czas trwania zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, nazwę danego przedsiębiorstwa oraz koszty, jakie ponosi dane przedsiębiorstwo, d) rekompensata nie może przekraczać kwoty koniecznej do pokrycia kosztów poniesionych przez przedsiębiorstwo w ramach wywiązywania się ze zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, przy uwzględnieniu odpowiednich przychodów i rozsądnego zysku, e) spełnione są warunki z pkt (20). (20) Zwolnione z obowiązku notyfikacji do Komisji UE są jednak tylko rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych przyznane operatorom spełniającym łącznie następujące przesłanki: a) osiągającym średni roczny obrót przed opodatkowaniem, uwzględniający całą działalność nie przekraczający 100 mln EUR w okresie dwóch lat obrotowych poprzedzających rok, w którym powierzono im wykonywanie zadań z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym oraz b) otrzymującym rekompensatę roczną z tytułu usług, o których mowa w lit. a, nie przekraczającą 30 mln EUR 7. (21) Wysokość rekompensaty nie może przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia kosztów poniesionych w trakcie wywiązywania się ze zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, przy uwzględnieniu odpowiednich wpływów i rozsądnego zysku z kapitału własnego niezbędnego do wywiązywania się z tych zobowiązań. Rekompensata musi być faktycznie wykorzystywana na finansowanie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, bez uszczerbku dla możliwości korzystania przez przedsiębiorstwo z rozsądnego zysku. Wysokość rekompensaty oblicza się z uwzględnieniem wszelkich korzyści przyznanych przez państwo lub z zasobów państwowych, bez względu na ich formę. Rozsądny zysk uwzględnia wszystkie lub niektóre przypadki wzrostu wydajności, osiągnięte przez dane przedsiębiorstwo w ustalonym ograniczonym okresie, bez obniżania poziomu jakości usług powierzonych przedsiębiorstwu przez państwo członkowskie. 7 Należy przyjąć średnioroczną wartość dofinansowania w okresie trwania zobowiązania do świadczenia usług publicznych, przy czym rekompensata stanowi sumę średniorocznej wartości dofinansowania w okresie trwania zobowiązania do świadczenia usług publicznych i innych środków pochodzących ze źródeł publicznych (w tym stanowiących wkład własny). 11 S t r o n a

12 (22) Podsumowanie graficzne UOIG w kontekście pomocy publicznej: jst obowiązek UOIG operator rekompensata Czy spełnia warunki Altmark? TAK nie ma pomocy publicznej i notyfikacji NIE pomoc publiczna Czy spełnia warunki Decyzji KE? TAK NIE nie ma notyfikacji notyfikacja 6. Działalność w telekomunikacji jako UOIG w świetle prawa wspólnotowego i krajowego (23) Jak wyżej wskazano, z praktyki decyzyjnej Komisji UE oraz Wytycznych wspólnotowych wynika, że usługi konieczne do zapewnienia szerokopasmowego dostępu do Internetu, mogą być traktowane w prawie wspólnotowym jako usługi w ogólnym interesie gospodarczym, a rekompensata przyznawana na poczet kosztów ich świadczenia może obejmować także koszty inwestycji w infrastrukturę konieczną do funkcjonowania tych usług. (24) W polskim prawie zapewnienie infrastruktury i usług szerokopasmowego dostępu do Internetu jest działalnością w telekomunikacji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnej oraz należy do zadań własnych o charakterze użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 ust. 4 ustawy). W konsekwencji jest także przedmiotem działalności komunalnej i może być wykonywana przez wewnętrzne jednostki organizacyjne, przez spółki prawa handlowego z wyłącznym lub częściowym udziałem jednostki samorządu 12 S t r o n a

13 terytorialnego, a także można ją powierzyć podmiotowi zewnętrznemu, w szczególności przedsiębiorcy, zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych, o partnerstwie publiczno-prywatnym albo o umowie koncesji na usługi lub roboty budowlane (art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej 8 ). W świetle polskiego prawa dopuszczalne zatem jest, by jednostki samorządu terytorialnego w ramach działalności w telekomunikacji powierzały świadczenie usług potrzebnych do zapewnia szerokopasmowego dostępu do Internetu jako usług w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu prawa wspólnotowego. (25) W celu prawidłowej realizacji obowiązku świadczenia usług publicznych konieczne jest zapewnienie odpowiedniej infrastruktury niezbędnej do świadczenia usługi na odpowiednim poziomie, z której będzie korzystał operator (w pewnych przypadkach infrastruktura ta musi zostać wybudowana lub zmodernizowana). Jednostka samorządu terytorialnego albo operator (spółka komunalna lub przedsiębiorca zewnętrzny) może ubiegać się o dofinansowanie realizacji projektu mającego na celu budowę infrastruktury. Dofinansowanie jest udzielane na podstawie umowy o dofinansowanie w ramach krajowych i regionalnych programów operacyjnych, w których przewidziano dofinansowanie podmiotów realizujących obowiązek świadczenia usług publicznych w telekomunikacji w ramach zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. 7. Stosowanie instytucji UOIG w projektach szerokopasmowych (26) Spełnienie opisanych niżej warunków powinno być wystarczające do wykazania, że rekompensata z tytułu wykonywania obowiązku świadczenia UOIG w odniesieniu do wdrażania sieci szerokopasmowych nie jest pomocą publiczną i nie wymaga zgłoszenia (notyfikacji) do Komisji UE Operator usługi publicznej (27) Świadczenie usługi w ogólnym interesie gospodarczym, w tym usług koniecznych do zapewnienia szerokopasmowego dostępu do Internetu, może być powierzone jednostce wewnętrznej jednostki samorządu terytorialnego, spółce prawa handlowego, w tym spółce komunalnej, jak również przedsiębiorcy zewnętrznemu, przy czym przedsiębiorcą zewnętrznym jest także spółka o kapitale mieszanym publicznoprywatnym. (28) W zależności od rodzaju operatora odmienna będzie forma i rodzaj aktu nakładającego obowiązek świadczenia UOIG, np. w odniesieniu do spółki komunalnej będzie to umowa spółki lub akt zawiązania spółki oraz umowa wykonawcza, a w odniesieniu do przedsiębiorcy zewnętrznego umowa o zamówienie publiczne, umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym albo umowa koncesji na usługi lub roboty budowlane. Niezależnie od tego warunki konieczne do spełnienia pozostają takie same dla każdego z tych operatorów. W dalszej kolejności zostaną więc omówione dla najczęstszego wariantu, w którym operatorem jest przedsiębiorca zewnętrzny. 8 Dz. U. z 1997 r., Nr 9, poz S t r o n a

14 (29) W aspekcie wspólnotowym operatorzy, którym powierzono obowiązek świadczenia usług publicznych zarówno w sposób władczy (tj. wewnętrzna jednostka organizacyjna oraz spółka komunalna), jak i w drodze umowy (przedsiębiorca zewnętrzny), stanowią przedsiębiorstwa publiczne lub przedsiębiorstwa świadczące usługi w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu postanowień Dyrektywy 2006/111/WE i implementującej ją do prawa krajowego ustawy o przejrzystości stosunków finansowych 9 i w związku z uzyskaniem dotacji ze środków publicznych podlegają jej postanowieniom. (30) Na gruncie prawa polskiego wewnętrzna jednostka organizacyjna i spółka komunalna przedsiębiorcami publicznymi w rozumieniu Ustawy o przejrzystości stosunków finansowych (art. 2 ust. 1 pkt 4) i podlegają jej uregulowaniom. W szczególności: a) mają obowiązek prowadzenia ksiąg rachunkowych i dokumentacji dotyczącej sytuacji prawnej oraz ekonomiczno finansowej rzetelnie i jasno, zgodnie wymogami określonymi w art. 3 ustawy o przejrzystości stosunków finansowych, b) podlegają obowiązkom sprawozdawczym i informacyjnym określonym w art. 4 6 ustawy o przejrzystości stosunków finansowych. (31) Wymagania powyższe nie dotyczą przedsiębiorców publicznych, których roczne przychody netto w okresie dwóch lat poprzedzających przekazanie im lub wykorzystanie przez nich środków publicznych nie przekroczyły równowartości 40 mln EUR. (32) Operatorzy, którym powierzono świadczenie usług publicznych w drodze umowy (przedsiębiorcy zewnętrzni), którzy prowadzą także inny rodzaj działalności gospodarczej, niż działalność, której dotyczą te usługi, są zobowiązani do: a) prowadzenia odrębnej ewidencji dla działalności związanej z realizacją usług publicznych, b) jasnego określenia w dokumentacji rachunkowej reguł prowadzenia odrębnej ewidencji oraz metod przypisywania kosztów i przychodów, c) przekazywania organowi publicznemu dokumentów i materiałów wskazanych w ustawie o przejrzystości stosunków finansowych. (33) Wymagania powyższe nie dotyczą przedsiębiorców, których przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów w każdym z kolejnych dwóch lat obrotowych poprzedzających rok, w którym realizowali powierzone im usługi w ogólnym interesie gospodarczym albo inne zadania nie przekroczyły równowartości 40 mln EUR Akt powierzenia obowiązku świadczenia usługi publicznej jako UOIG. (34) Niezbędne jest nałożenie na przedsiębiorcę zewnętrznego zobowiązania zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym poprzez jeden lub kilka aktów, których forma może zostać określona przez każde państwo członkowskie. Zgodnie z polskimi przepisami w odniesieniu do przedsiębiorcy zewnętrznego będzie to 9 Dz. U. z 2006 r., Nr 191, poz S t r o n a

15 najczęściej umowa o zamówienie publiczne, umowa o partnerstwie publicznoprywatnym albo umowa koncesji na usługi lub roboty budowlane. (35) Akt lub akty powinny w szczególności określać: a) charakter, zakres i czas trwania zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, b) nazwę przedsiębiorcy zewnętrznego i obszar, którego dotyczy zobowiązanie, c) koszty jakie poniesie dane przedsiębiorstwo na wykonywanie UOIG d) wskaźniki służące do obliczania, kontrolowania i przeglądów rekompensat, e) ustalenia dotyczące unikania i zwrotów nadwyżek rekompensat. (36) Przedsiębiorca zewnętrzny zobowiązuje się do świadczenia usług publicznych w zamian za określone wynagrodzenie (zapłatę ceny za usługę). Jeżeli kwota wynagrodzenia nie pokrywa wszystkich kosztów świadczenia usług publicznych oraz nie gwarantuje rozsądnego zysku przedsiębiorca zewnętrzny otrzymuje rekompensatę. (37) Przepisy TFUE nie przewidują maksymalnego okresu, na jaki mogą być zawierane umowy o świadczenie usług publicznych w odniesieniu do sieci i usług szerokopasmowych, jednakże okres na jaki została zawarta umowa o świadczenie usług publicznych, co do zasady, powinien wynikać z analizy finansowej przedsięwzięcia. W zakresie spełnienia wymagania zachowania trwałości projektu zalecane jest, aby okres ten obejmował co najmniej 5 lat po przewidywanej dacie zakończenia realizacji projektu Obszar objęty obowiązkiem UOIG a obszar objęty rekompensatą (38) Obszar objęty zobowiązaniem operatora do świadczenia usług publicznych jako UOIG powinien pokrywać się z całym obszarem działania danej władzy publicznej, w szczególności określonej jednostki samorządu terytorialnego. W ramach UOIG zapewniana bowiem jest usługa uniwersalna i powszechnie dostępna dla wszystkich mieszkańców i przedsiębiorców z danego obszaru. Nie można zatem ograniczyć obszaru objętego obowiązkiem UOIG tylko do tzw. obszarów białych, lecz musi on dotyczyć całego terytorium podległego danej władzy. (39) Jednocześnie powierzenie świadczenia UOIG w zakresie sieci i usług koniecznych do zapewnienia szerokopasmowego dostępu do Internetu jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy w odniesieniu do określonego terytorium można wykazać, że w najbliższej przyszłości prywatni inwestorzy mogą nie być w stanie zapewnić sieci szerokopasmowej o odpowiednim zasięgu obejmującym wszystkich obywateli lub użytkowników. Termin w najbliższej przyszłości należy rozumieć jako odnoszący się do okresu trzech lat. W tym względzie przedsięwzięcia inwestycyjne planowane przez prywatnych inwestorów powinny być tak opracowane, aby gwarantować osiągnięcie przynajmniej znacznych postępów w zakresie rozpowszechniania infrastruktury w okresie trzech lat oraz zakończenie planowanej inwestycji w rozsądnym terminie po tym okresie (w zależności od specyfiki każdego obszaru i projektu). (40) Wykonując usługi publiczne polegające na powszechnym udostępnieniu sieci, przedsiębiorca zewnętrzny świadczący usługę w ogólnym interesie gospodarczym być 15 S t r o n a

16 może będzie musiał wdrażać infrastrukturę telekomunikacyjną nie tylko na obszarach, na których jest to nieopłacalne, lecz również na obszarach, gdzie jest to opłacalne, czyli na obszarach, na których inni operatorzy mogli już wdrożyć swoją własną infrastrukturę lub zamierzają to uczynić w bliskiej przyszłości. W takim przypadku kwota przyznanej rekompensaty powinna pokrywać jedynie koszty wdrażania infrastruktury na obszarach, gdzie nie jest to opłacalne. (41) W kompetencji państw członkowskich leży opracowanie, przy uwzględnieniu specyfiki każdego indywidualnego przypadku, najwłaściwszej metodologii zapewniającej przyznawanie rekompensaty jedynie w wysokości pokrywającej koszty wynikające z misji świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym na obszarach, na których działalność nie jest opłacalna. Na przykład przyznana rekompensata mogłaby opierać się na porównaniu dochodów z tytułu komercyjnego wykorzystania infrastruktury na obszarach, gdzie świadczenie przedmiotowych usług jest opłacalne oraz dochodów z tytułu komercyjnego wykorzystania infrastruktury na obszarach, gdzie nie jest to opłacalne. Jakakolwiek nadwyżka zysku, czyli zysk przekraczający średni branżowy zwrot z kapitału na wdrażanie danej infrastruktury telekomunikacyjnej, mógłby zostać przeznaczony na finansowanie usług w ogólnym interesie gospodarczym na obszarach, na których świadczenie tych usług nie jest opłacalne, a pozostała część, której nie można w ten sposób sfinansować, powinna zostać pokryta z rekompensaty przyznanej przez władzę publiczną. (42) Jak wynika z powyższego, obszar objęty obowiązkiem świadczenia usługi publicznej jako UOIG nie pokrywa się z obszarem, dla którego przyznana zostanie rekompensata z tytułu świadczenia tych usług, w szczególności poprzez zapewnienie infrastruktury koniecznej do funkcjonowania UOIG Uniwersalny (powszechny) charakter obowiązku świadczenia UOIG (43) Aby można było uznać daną działalność za UOIG, działalność taka powinna wykazywać szczególne cechy w porównaniu do zwykłych rodzajów działalności gospodarczej. Do takich cech należy w szczególności uniwersalny i obowiązkowy charakter świadczenia usług publicznych. W kontekście usług i sieci szerokopasmowych oznacza to, że wdrażana infrastruktura telekomunikacyjna powinna zapewniać powszechną łączność wszystkim użytkownikom końcowym na danym obszarze, zarówno prywatnym, jak i biznesowym. Uniwersalny charakter działalności oznacza również jednakowe ceny i warunki, niezależnie od lokalizacji, w której zapewniany jest dostęp do infrastruktury lub w której świadczone są usługi publiczne. (44) Ponadto obowiązkowy charakter misji świadczenia UOIG oznacza, że operator UOIG nie będzie mógł odmówić dostępu do infrastruktury kierując się własnym uznaniem lub dyskryminując niektórych użytkowników (na przykład dlatego, że świadczenie usług dostępu w danej części obszaru może nie przynosić komercyjnego zysku). 16 S t r o n a

17 7.5. Pasywna, neutralna technologicznie i powszechnie dostępna infrastruktura (45) Zważywszy na stan konkurencji osiągnięty od momentu liberalizacji sektora łączności elektronicznej we Wspólnocie, infrastruktura finansowana ze środków publicznych, stworzona w ramach UOIG, powinna być dostępna dla wszystkich zainteresowanych podmiotów. Stosowanie instytucji UOIG w odniesieniu do wdrażania sieci i usług dostępu szerokopasmowego powinno być oparte na tworzeniu infrastruktury pasywnej, neutralnej i powszechnie dostępnej. 10 (46) Taka infrastruktura powinna zapewniać podmiotom ubiegającym się o dostęp wszelkie możliwe formy dostępu i umożliwiać skuteczną konkurencję na poziomie detalicznym oraz świadczenie konkurencyjnych i przystępnych cenowo usług dla użytkowników końcowych Neutralność operatora UOIG (47) Wykonywanie obowiązku świadczenia UOIG w odniesieniu do sieci i usług szerokopasmowych powinno polegać na zapewnieniu uniwersalnej (powszechnej) łączności oraz na świadczeniu potrzebnych do osiągnięcia tego celu usług dostępu telekomunikacyjnego, nie obejmując jednak świadczenia detalicznych usług telekomunikacyjnych. Na przykład sieć ADSL powinna zapewniać strumień bitów oraz pełne rozdzielenie poszczególnych elementów, natomiast światłowodowa sieć NGA powinna przynajmniej zapewniać dostęp do ciemnych włókien, strumienia bitów, a jeśli wdraża się sieć FTTC także dostęp do podpętli. (48) W przypadku, gdy przedsiębiorca obowiązany do świadczenia UOIG jest również zintegrowanym wertykalnie operatorem publicznej sieci telekomunikacyjnej, w umowie o świadczenie usługi publicznej należy ustanowić odpowiednie mechanizmy zabezpieczające przed konfliktem interesów, dyskryminacją innych przedsiębiorców lub jakimikolwiek innymi pośrednimi korzyściami, np. wynikającymi z wcześniejszego dostępu do informacji o planach budowy sieci. Takie mechanizmy zabezpieczające mogą obejmować w szczególności obowiązek oddzielnej rachunkowości, jak również ustanowienie podmiotu pod względem strukturalnym i prawnym oddzielonego operatora publicznej sieci telekomunikacyjnej. (49) Ze względu na fakt, że rynek łączności elektronicznej jest w pełni zliberalizowany, usługa świadczona w ogólnym interesie gospodarczym w odniesieniu do wdrożenia dostępu szerokopasmowego nie może opierać się na przyznaniu wyłącznego lub specjalnego prawa. 10 Sieć powinna być neutralna pod względem technologicznym i dzięki temu umożliwiać podmiotom ubiegającym się o dostęp korzystanie z wszelkich dostępnych technologii w celu świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych. Chociaż taki wymóg może mieć ograniczone zastosowanie w odniesieniu do wdrażania infrastruktury sieci ADSL, może być inaczej w odniesieniu do NGA, sieci światłowodowej, w przypadku której operatorzy mogą wykorzystywać różne technologie światłowodowe aby świadczyć usługi na rzecz użytkowników końcowych (tj. point-to-point lub G-PON). 17 S t r o n a

18 (50) Ponadto jeżeli usługa świadczona w ogólnym interesie gospodarczym w zakresie wdrażania sieci szerokopasmowej nie opiera się na wdrażaniu infrastruktury stanowiącej własność podmiotu publicznego, to należy przewidzieć odpowiednie mechanizmy przeglądu i wycofania (clawback) w celu zapobieżenia uzyskania przez podmiot świadczący usługę w ogólnym interesie gospodarczym nienależnej korzyści poprzez utrzymanie własności sieci dofinansowanej ze środków publicznych po zakończeniu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym Procedura wyboru operatora UOIG (51) Rekompensata za świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym powinna być co do zasady przyznawana w drodze otwartego, przejrzystego postępowania, opartego na zasadzie niedyskryminacji, w którym od wszystkich kandydujących operatorów wymaga się zdefiniowania w przejrzysty sposób obszarów, na których działalność polegająca na wdrażaniu dostępu szerokopasmowego jest opłacalna i obszarów, na których nie jest opłacalna, oszacowania przewidywanych dochodów oraz złożenia oferty ze wskazaniem odpowiedniej kwoty rekompensaty, którą uważają za bezwzględnie konieczną do zapewnienia UOIG. (52) Podmioty publiczne przyznające rekompensatę na świadczenie UOIG oraz zwierające umowę o świadczenie usług publicznych w odniesieniu do wdrażania dostępu szerokopasmowego co do zasady same nie określają więc obszarów, na których budowa infrastruktury szerokopasmowej jest opłacalna, ani też nie szacują dochodu i nie obliczają rekompensaty, lecz czynności te wykonują oferenci, których ustalenia są weryfikowane przez podmiot publiczny w toku przetargu, najczęściej poprzez analizy zewnętrznych ekspertów. (53) Uwzględniając polskie przepisy, wybór przedsiębiorcy zewnętrznego, z którym jednostka samorządu terytorialnego zawrze umowę o świadczenie usług publicznych, następuje na zasadach określonych w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym 11, prawie zamówień publicznych 12 albo ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi 13, po podjęciu przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego uchwały w przedmiocie upoważnienia organu wykonawczego do przeprowadzenia odpowiedniego postępowania i zawarcia z przedsiębiorcą zewnętrznym umowy o świadczenie usług publicznych w odniesieniu do wdrażania sieci szerokopasmowych. (54) Przeprowadzenie postępowania spełniającego wyżej wskazane wymagania co do zasady będzie oznaczało, że zostało spełnione czwarte kryterium Altmark. Z praktyki decyzyjnej Komisji wynika jednak, że przeprowadzenie takiego postępowania w sektorze łączności elektronicznej nie zawsze jest wystarczające do uznania tego kryterium za spełnione. Z ostrożności zatem rekomendowane jest wykonanie również analizy kosztów, jakie przeciętne prawidłowo zarządzane przedsiębiorstwo poniosłoby w związku z wykonaniem zobowiązań UOIG, które są powierzane przez władzę publiczną, przy uwzględnieniu odpowiednich przychodów i rozsądnego zysku. Wyjątkowo możliwe byłoby odniesienie się do kosztów ponoszonych przez tego przedsiębiorcę, któremu powierzany jest obowiązek świadczenia UOIG, ale wówczas 11 Dz. U. z 2009 r., Nr 19, poz t. jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz Dz. U. z 2009 r., Nr 19, poz S t r o n a

19 rekompensata stanowiłaby pomoc publiczną i dla wyłączenia jej z obowiązku notyfikacji konieczne byłoby spełnienie warunków z Decyzji KE, o których mowa w pkt 5.2 powyżej Rekompensata (55) Operator prowadzący inną, nie związaną ze świadczeniem usługi publicznej, działalność gospodarczą zobowiązany jest prowadzić rachunkowość w sposób umożliwiający prawidłową alokację kosztów i przychodów związanych ze świadczeniem usługi publicznej, rozdzielając je od kosztów i przychodów związanych z inną działalnością gospodarczą. (56) Składnik majątkowy przekazywany nieodpłatnie operatorowi w związku ze świadczeniem przez niego usług publicznych powinien zostać uwzględniony przy obliczaniu rekompensaty. Wartość przekazanego majątku pomniejsza wartość rekompensaty poprzez wartość odpisów amortyzacyjnych. oddanie składnika majątkowego do korzystania na warunkach korzystniejszych niż rynkowe uwzględnia się w ten sposób, że wysokość należnej rekompensaty powinna być pomniejszona o kwotę ekwiwalentu dotacji brutto wyliczonego zgodnie z 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie szczegółowego sposobu obliczania wartości pomocy publicznej udzielanej w różnych formach (Dz. U. Nr 194, poz. 1983, z późn. zm.). Przekazywane lub udostępniane operatorowi w związku ze świadczeniem przez niego usług publicznych, składniki majątkowe, jeśli nie mają do nich na równych warunkach dostępu (rzeczywistego lub potencjalnego) inni przedsiębiorcy działający na danym rynku, stanowią część rekompensaty. (57) W kalkulacji kosztów usług objętych umową o świadczenie usług publicznych powinny zostać uwzględnione wszystkie koszty związane ze świadczeniem tych usług, zarówno koszty stałe jak i zmienne, w tym m.in.: a) wszystkie koszty związane z działalnością operatora (wraz z kosztem amortyzacji) kalkulowane zgodnie z zasadami rachunkowości, b) koszty związane z wykorzystaniem i utrzymaniem niezbędnej infrastruktury technicznej, jeżeli są ponoszone przez operatora, c) koszty finansowe bezpośrednio związane ze świadczeniem usług (w tym z zakupami inwestycyjnymi na potrzeby ich świadczenia), d) podatek dochodowy (ze względu na fakt, że zakładany zysk przyjęty do kalkulacji zwrotu z zainwestowanego kapitału jest kalkulowany w oparciu o zysk po opodatkowaniu). (58) Koszty świadczenia dodatkowych usług, które nie są związane ze świadczeniem usług publicznych, powinny zostać wyłączone z kalkulacji, o ile nie są wymagane przez odrębne przepisy prawa lub nie są określone w dokumentach regulujących warunki świadczenia usług publicznych. Przychody z tytułu świadczenia dodatkowych usług również powinny zostać wyłączone z kalkulacji rekompensaty. (59) Operatorzy mogą uzyskiwać przychody pozostające w bezpośrednim związku z wykorzystaniem składników majątkowych służących świadczeniu usług w ramach umowy o świadczenie usług publicznych. Przychody takie mogą być uzyskiwane przez 19 S t r o n a

20 operatora w wyniku podjętej inicjatywy gospodarczej i nie wpływać na jakość świadczonych usług publicznych. Możliwość uzyskiwania oraz rozliczenia takich przychodów powinna zostać uregulowana w umowie o świadczenie usług publicznych. Przychody takie należy włączyć do kalkulacji rekompensaty. (60) W celu kalkulacji rekompensaty rozsądny zysk operatora nie powinien być utożsamiany z finansowym zyskiem netto roku obrotowego, prezentowanym w rachunku wyników w ramach statutowego sprawozdania finansowego operatora. Na finansowy wynik netto roku obrotowego mogą mieć wpływ jednorazowe zdarzenia księgowe niezwiązane z przepływami pieniężnymi, które mogłyby wprowadzać anormalne zmiany w poziomie rekompensaty i wpływać na poziom osiąganego zysku. Najbardziej adekwatną miarą zysku osiąganego przez operatora z zainwestowanego kapitału jest kalkulacja średniorocznego zwrotu z kapitału w całym okresie umowy o usługi publiczne. (61) Poziom zwrotu, z zainwestowanego przez operatora kapitału, powinien zostać zweryfikowany w oparciu o analizę przepływów pieniężnych do operatora w całym okresie obowiązywania umowy o świadczenie usług publicznych. Taka kalkulacja powinna być przeprowadzana okresowo w oparciu o zaktualizowane dane finansowe operatora w celu weryfikacji poziomu zysku osiąganego przez operatora w całym okresie umowy o usługi publiczne. W celu opracowania wstępnej projekcji finansowej na potrzeby zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych zysk finansowy netto każdego roku obrotowego może być dobrym przybliżeniem poziomu zysku z kapitału. (62) Metoda kalkulacji rekompensaty może być wykorzystana w celu zweryfikowania zasadności udzielenia dofinansowania z funduszy unijnych. Kalkulacja rekompensaty powinna wykazać, że w wyniku przyznania dofinansowania nie wystąpi nadmierne wynagrodzenie operatora (np. w sytuacji, gdy umowa o świadczenie usług publicznych została już wcześniej zawarta). W przypadku, gdy udzielenie dofinansowania na maksymalnym pułapie spowoduje, że może wystąpić nadmierna rekompensata, wówczas należy obniżyć wartość dofinansowania o wartość nadmiernej rekompensaty, która wystąpi w całym okresie umowy według wartości w ujęciu realnym. Alternatywnie można (o ile jest to wykonalne i zasadne) zmniejszyć wypłacaną operatorowi rekompensatę do dozwolonego poziomu. (63) Wielkość rekompensaty jest z reguły weryfikowana przez organ zamawiający usługi publiczne w okresach rocznych, w oparciu o dane finansowe roku poprzedniego. Reguły płatności za rekompensatę powinny dopuszczać możliwość: a) skorygowania wysokości płatności na koniec danego roku z tytułu zapłaty zbyt wysokiej rekompensaty b) nakładania kar w przypadku, gdy operator nie świadczył usługi zgodnie z wymaganym standardem usług. (64) W przypadku opisanym w lit. a umowa może dopuszczać, w zakresie w jakim dopuszczają to przepisy dotyczące zasad prowadzenia gospodarki przez organ zamawiający usługi publiczne, przeniesienie ewentualnej nadwyżki rekompensaty na poczet rekompensaty za usługi świadczone w kolejnym okresie. (65) VAT powinien być uwzględniony w kalkulacji rekompensaty zgodnie z przepisami podatkowymi i kwalifikowalnością VAT do współfinansowania z funduszy Unii Europejskiej. 20 S t r o n a