Wprowadzenie. Wprowadzenie

Transkrypt

1 Wprowadzenie Wprowadzenie Celem niniejszego opracowania jest analiza instytucji mediacji jako alternatywnej metody rozwiązywania sporów w polskim postępowaniu cywilnym. Przyjętym przeze mnie założeniem jest nie tylko koncentrowanie się na poszczególnych przepisach kodeksu postępowania cywilnego i innych aktów prawnych dotyczących mediacji, ale przede wszystkim skupienie się na funkcji wprowadzonych rozwiązań i ich utylitarności, z zastosowaniem dwóch podstawowych metod badawczych, a mianowicie metody dogmatycznoprawnej oraz prawnoporównawczej. Sposób prezentowanych zagadnień przedstawiony jest nie tylko z perspektywy teorii, ale także w nawiązaniu do pewnych rozwiązań praktycznych, szczególnie poprzez zastosowaną metodę komparatystyczną. Z uwagi na wieloaspektowy, a często wręcz interdyscyplinarny charakter publikacji, postawienie z góry określonych tez lub hipotez byłoby zabiegiem niezwykle trudnym i z tych też względów uznałem, że celowe będzie wyraziste zasygnalizowanie spornych w doktrynie zagadnień w taki sposób, aby stały się one podłożem przedstawianych konkluzji w formie wniosków bądź postulatów de lege ferenda. Mając na uwadze cele wprowadzenia instytucji mediacji, wskazuje się po pierwsze na dążenie do odciążenia sądownictwa państwowego oraz po drugie na ułatwienie dochodzenia roszczeń cywilnych i udzielenie ochrony prawnej stronom, które wybiorą taką metodę rozwiązania sporu. Zagadnieniem otwartym pozostaje kwestia, czy rzeczywiście mediacja w obecnym kształcie i z ukształtowanym do niej podejściem przyczyniać się będzie do wprowadzenia zmian w kulturze prawnej, skutkujących widocznym odciążeniem sądów powszechnych. Kolejnym znakiem zapytania jest przywoływany w doktrynie ewentualny wpływ mediacji na ustrojową rolę sądów, tworzenie nowych wzorców współpracy sądów z instytucjami pozasądowymi oraz zmia- 15

2 Wprowadzenie nę społecznych wzorców rozstrzygania sporów. Liczne sukcesy w wykorzystaniu instytucji mediacji w niektórych systemach prawnych, gdzie duża liczba spraw cywilnych kończy się zawarciem ugody przed mediatorem, zadecydowały o ostatecznym wprowadzeniu tej instytucji do polskiego kodeksu postępowania cywilnego. Monografia podzielona została na sześć merytorycznych części, na które składają się poszczególne rozdziały. Każdy z rozdziałów ma osobny tytuł oraz wewnętrzną systematykę. Rozdział I poświęcony jest w całości zagadnieniom ogólnym, a w szczególności pojęciom alternatywnych metod rozwiązywania sporów oraz mediacji. Z uwagi na umiejscowienie mediacji wśród innych metod ADR (alternatywnego rozwiązywania sporów) za konieczne uznałem zajęcie się genezą zjawiska ADR z perspektywy prawnoporównawczej, a także z punktu widzenia prawa polskiego. W ramach tej części rozważań, opierając się na dostępnej literaturze i przeprowadzonych w doktrynie badaniach, przedstawiłem klasyfikację alternatywnych metod rozwiązywania sporów, koncentrując się przede wszystkim na analizie metod ADR w polskim postępowaniu cywilnym, na przykładzie instytucji arbitrażu i mediacji. Tak przyjęty układ tej części opracowania pozwolił mi na zajęcie się kluczowym pojęciem zawartym w tytule, a mianowicie pojęciem mediacji. W celu zachowania przyjętej systematyki poruszanych zagadnień skupiłem się przede wszystkim na: ratio legis wprowadzenia instytucji mediacji do kodeksu postępowania cywilnego, zasadach postępowania mediacyjnego oraz rodzajach mediacji. Rozdział II stanowi de facto prawnoporównawczą analizę instytucji mediacji. Decydując się na zastosowanie jako jednej z metod badawczych metody komparatystycznej, stanąłem przed dylematem wyboru dwóch możliwych rozwiązań. Pierwszy z modeli klasyczny i w doktrynie stosowany najczęściej zakłada, aby mediacja była opisana na przykładzie rozwiązań w kilku ustawodawstwach. Drugi z modeli wykorzystywany rzadziej i wymagający szerokiego spojrzenia na analizowaną instytucję ma stanowić próbę udzielenia odpowiedzi na pytanie, jaką rolę odgrywa mediacja w ustawodawstwach innych państw na podstawie zastosowanych kryteriów szczegółowych. Ostatecznie wybór padł na ostatni z opisanych modeli, co podyktowane było chęcią uzupełnienia pewnej luki w polskiej literaturze przedmiotu w tym zakresie. W ramach tego rozdziału dokonałem prawnoporównawczej analizy instytucji mediacji ze szczególnym naciskiem na poniższe za- 16

3 Wprowadzenie gadnienia. W pierwszej kolejności zająłem się definicjami legalnymi mediacji i typami regulacji tej instytucji. Dalsza część poświęcona jest modelom mediacji, jej instytucjonalnym powiązaniem z postępowaniem cywilnym oraz mediacji online, caucus i shuttle. W celu zachowania pewnej konsekwencji w zakresie konstrukcji całego opracowania zająłem się także kwestią struktury i przebiegu postępowania mediacyjnego oraz jego zakończeniem. Osobnej analizie poddane zostały rozwiązania dotyczące kosztów postępowania mediacyjnego oraz instytucji mediatora, w szczególności: systemu kształcenia mediatorów, ich obowiązków, ewentualnej odpowiedzialności cywilnej, wyboru mediatora, systemu wynagradzania i prawa zawodowego mediatorów. Rozdział III poświęcony jest w całości instytucji mediatora w sprawach cywilnych. Szczegółowo poruszyłem w nim problematykę systemu kształcenia mediatorów, ośrodków mediacyjnych, kryteriów podmiotowych dotyczących mediatorów, a także obowiązków mediatora. W ramach tej części rozważań zająłem się kwestią wyznaczenia mediatora przez sąd i upoważnienia mediatora do zapoznania się z aktami sprawy oraz wyboru mediatora przez strony. Osobnej analizie poddałem problematykę wynagrodzenia mediatora w aspekcie mediacji kontraktowej i mediacji ze skierowania sądu. Zwróciłem również uwagę na możliwe rozwiązania zagadnień odpowiedzialności cywilnej mediatora oraz wyłączenia mediatora. Integralną część rozdziału stanowią standardy europejskie dotyczące mediatorów oraz instytucji mediacji, ze szczególnym naciskiem na Europejski kodeks postępowania dla mediatorów i dyrektywę 2008/52/EC w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych. Rozdział IV dotyczy zasadniczo wszczęcia mediacji. W ramach jego systematyki wewnętrznej dokonałem także analizy zakresu przedmiotowego i podmiotowego mediacji poprzez pryzmat pojęcia sprawy cywilnej. Przechodząc do podstaw prowadzenia mediacji, skupiam się w pierwszej kolejności na umowie o mediację, a następnie na postanowieniu sądu o skierowaniu stron do mediacji oraz jego dopuszczalności i formie. Poprzez zastosowanie kolejnej z metod badawczych, metody dogmatycznoprawnej, zajmuję się niezwykle kontrowersyjną i wywołującą wiele sporów w doktrynie kwestią charakteru prawnego umowy o mediację. W dalszej kolejności koncentruję się na równie trudnych zagadnieniach związanych z ustaleniem chwili wszczęcia mediacji oraz materialnoprawnymi i procesowymi skutkami wszczęcia mediacji. Podsumowanie rozdziału stanowi analiza wniosku o przeprowadzenie mediacji. 17

4 Wprowadzenie Rozdział V poświęcony jest zagadnieniom składającym się na szeroko pojmowane pojęcie przebiegu mediacji z uwzględnieniem odrębności wynikających z regulacji dotyczących spraw małżeńskich, rodzinnych i opiekuńczych oraz spraw rozpoznawanych w postępowaniu grupowym. W ramach poruszanych problemów zajmuję się m.in. kwestiami związanymi z posiedzeniem mediacyjnym przed mediatorem, czasem trwania mediacji i protokołem z przebiegu postępowania mediacyjnego. Analizując szczegółowo instytucję mediacji w sprawach małżeńskich, rodzinnych i opiekuńczych, odniosłem się także do instytucji posiedzenia pojednawczego. Z uwagi na pojawienie się mediacji w przepisach ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym za celowe uznałem omówienie wprowadzonych tam rozwiązań. Rozdział VI dotyczy zakończenia postępowania mediacyjnego. Punktem wyjścia moich rozważań jest próba udzielenia odpowiedzi na pytanie o moment zakończenia postępowania mediacyjnego. Szczegółowo zajmuję się także postępowaniem przed sądem w przedmiocie zatwierdzenia ugody oraz niezwykle problematycznym zagadnieniem charakteru prawnego ugody zawartej przed mediatorem, odwołując się przy tym do licznych poglądów doktryny w tym zakresie. Analizie poddaję dodatkowo następujące kwestie: możliwość uchylenia się od skutków prawnych ugody zawartej przed mediatorem, pojęcie ugody zawartej przed mediatorem jako tytułu egzekucyjnego oraz koszty mediacji. Monografia uwzględnia nowelizację przepisów kodeksu postępowania cywilnego dokonaną ustawą z dnia 17 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2010 r. Nr 7, poz. 45), która weszła w życie w dniu 19 kwietnia 2010 r., a także regulację mediacji w ustawie z dnia 17 grudnia 2009 r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (Dz. U. z 2010 r. Nr 7, poz. 44), która weszła w życie w dniu 19 lipca 2010 r. oraz zmiany wprowadzone ustawą z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 233, poz. 1381), która wejdzie w życie w dniu 3 maja 2012 r. 18

5 1. Pojęcie alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ADR) Rozdział I Zagadnienia ogólne 1. Pojęcie alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ADR)1 ) 1.1. Geneza zjawiska alternatywnych metod rozwiązywania sporów 2 Pojęcie ADR jest nazwą bardzo młodą, prawdopodobnie powstałą pod koniec lat 70. ubiegłego stulecia 3. W ciągu ostatnich kilkunastu lat ADR stało się postępowaniem uzupełniającym w stosunku do postępowań przed sądami, a w doktrynie zaczęto się zastanawiać, czy pojęcie alternatywne 1 Ang. Alternative Dispute Resolution. Taka nazwa przyjęła się w literaturze i w doktrynie w krajach common law. Na temat genezy ADR także: Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo polubowne (arbitraż), Warszawa 2007, s ; R. Morek, ADR w sprawach gospodarczych, Warszawa 2004, s Ostatnie lata pokazały, jak bardzo metody ADR, a szczególnie mediacja, wpłynęły na kształt kultury prawnej społeczeństwa. Mediacja, która uznawana była początkowo za funkcjonującą na marginesie wymiaru sprawiedliwości, obecnie jest najbardziej popularną metodą ADR. Metoda ta stosowana była początkowo jedynie w sporach lokalnych i rodzinnych, stopniowo wykorzystywana była w sporach gospodarczych, z zakresu ochrony własności intelektualnej, ochrony środowiska, a także w sporach między obywatelami a administracją państwową. Szerzej: E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie prawnym zastosowanie w Europie i w Polsce, Warszawa 2007, s. XIII. Autorka wysnuwa moim zdaniem słuszną tezę, że nie wszystkie spory nadają się do mediacji ze względu na swój charakter z badań wynika jednak, że ok. 70% wpływających spraw w Stanach Zjednoczonych przekazywanych jest do mediacji, a strony poddają się mediacji coraz częściej dobrowolnie. Wpływa to zasadniczo na zmniejszenie liczby spraw, które trafiają do sądów, a także na zmniejszenie kosztów i skrócenie czasu trwania postępowania. 3 E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach, s. 8; J. Lande, Getting to Faith: Why Business Lawyers and Executives Believe in Mediation, Spring 2000, s

6 Rozdział I. Zagadnienia ogólne metody oddaje w pełni ich charakter i znaczenie 4. W literaturze przeważa pogląd, że skrót ADR zakorzenił się w świadomości posługujących się nim osób, ale są też zdania przeciwne, aby zmienić nazewnictwo i zamiast określenia alternatywne używać określeń dodatkowe, odpowiednie czy też terminu metody rozwiązywania sporów przy pomocy osoby trzeciej 5. Termin ADR można zdefiniować jako polubowny i pojednawczy sposób rozwiązywania konfliktów i sporów oparty na idei dążenia do porozumienia oraz na znalezieniu kompromisowego wyjścia z sytuacji konfliktowej 6. Pojęcie ADR w ujęciu szerokim obejmuje katalog wszelkich typów działalności mającej na celu minimalizowanie możliwości powstania sporu 7. Według R. Morka pojęcie ADR oznacza wiele różnych metod służących rozwiązywaniu sporu dzięki pomocy neutralnego i bezstronnego podmiotu trzeciego, będących jednocześnie alternatywą dla możliwości rozstrzygnięcia tego sporu przed sądem powszechnym 8. Już na tym etapie rozważań należy zaznaczyć, że mediacja stanowi jedną z metod stosowanych w ramach ADR. W doktrynie wymienia się wiele cech wspólnych, które ostatecznie zadecydowały o popularności alternatywnych metod rozwiązywania 4 E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach, s. 9. Por. także A. Jakubiak-Mirończuk, Zmiany zachodzące w charakterze form alternatywnego rozwiązywania sporów sądowych rozwój idei zarządzania sporem, ADR 2008, nr 4, s ; A. Sulikowski, Wzrost znaczenia ADR jako przejaw osłabienia nowoczesnego paradygmatu stosowania prawa, ADR 2008, nr 4, s ; A. Wach, Znaczenie ADR dla realizacji roszczeń w postępowaniu cywilnym (w:) Ewolucja, red. H. Dolecki, K. Flaga-Gieruszyńska, s M. Crohn, Alternative Dispute Resolution: Buzzword or Movements?, 51 Tex.B.J.1143, 1988 (w:) E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach, s. 9. Chodzi o angielskie określenia: additional, appropriate, assisted. Autorka w swoim opracowaniu powołuje się również na uchwalony w 2001 r. przez Międzynarodową Izbę Handlową regulamin ADR, gdzie przyjęto skrót ADR, ale w komentarzu do tego dokumentu powołuje się nazwę Amicable Dispute Resolution, czyli metody przyjazne czy też pojednawcze, podnosząc, że jest to nazwa najpełniej oddająca ideę ADR. Por. także A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe rozstrzyganie sporów, Warszawa 2008, s Taką definicję zaproponowali A. Kalisz i A. Zienkiewicz, Mediacja sądowa i pozasądowa. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 26. Inną definicję zaproponowała A. Jakubiak-Mirończuk, która uznała, że tryby alternatywne to wszelkie, poza procesowymi, możliwości czy formy postępowania w sporze, oparte na idei rozwiązywania, a nie rozstrzygania sporów A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe, s A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe, s. 20. W publikacji szeroko omówione zostały tryby rozwiązywania sporów, tj. tryb kontraktowy, mediacyjny, arbitrażowy, adjudykacyjny. 8 R. Morek, ADR, s. 1. W definicji tej wyłania się na pierwszy plan rozróżnienie pojęć rozstrzygania sporów oraz rozwiązywania sporów, przy czym kompetencją sądu jest rozstrzyganie, natomiast celem metod ADR jest rozwiązanie sporu. 20

7 1. Pojęcie alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ADR) sporów. Zalicza się do nich: relatywną szybkość postępowania, redukcję kosztów postępowania, odformalizowanie, udział ekspertów, pozytywny wpływ tych form na relacje pomiędzy stronami, satysfakcję psychologiczną stron, element asekuracyjny w postaci możliwości skorzystania przez strony z modeli sądowych. Nie ulega wątpliwości, że ADR jest pojęciem wieloznacznym 9 i traktowanym jako naturalna konsekwencja rozwoju społecznego. Powstanie tych metod powiązane jest z reakcją na kryzys sądownictwa amerykańskiego 10. W Stanach Zjednoczonych ADR jest wykorzystywane z powodzeniem w sprawach cywilnych, sporach związanych z handlem i przemysłem, sporach z udziałem konsumentów, a także w sprawach z zakresu prawa pracy 11. Genezy pojęcia alternatywnych metod rozwiązywania sporów należy upatrywać w tradycji amerykańskiego systemu prawnego, gdzie w drugiej połowie XX w. zaczął rozwijać się ruch tzw. pozasądowych metod rozwiązywania sporów cywilnych. Koncepcja ADR stanowiła odpowiedź na system sądownictwa powszechnego, który stanowił jedyną dostępną, zinstytucjonalizowaną metodę rozstrzygania sporów między skonfliktowanymi stronami. Koncepcja ADR obejmowała wiele metod, o czym będzie mowa w dalszej części pracy. Cechą wspólną tych metod była alternatywność w stosunku do postępowań sądowych. Zdaniem E. Gmurzyńskiej głównymi czynnikami, które wpłynęły na rozwój ADR, były niska efektywność wymiaru sprawiedliwości i potrzeba stworzenia pluralizmu form rozwiązywania sporów w wymiarze sprawiedliwości, przy jednoczesnym respektowaniu autonomii podmiotów, które miały samodzielnie decydować o sposobach rozwiązywania swoich konfliktów 12. Widoczna stała się potrzeba przeprowadzenia re- 9 L. Morawski, Proces sądowy a instytucje alternatywne (na przykładzie sporów cywilnych), PiP 1993, z. 1, s. 21. Autor dokonuje podziału tradycyjnych form ADR na trzy kategorie, z których wyróżnia zasadniczo formy sądowe i pozasądowe. Pierwsza kategoria charakteryzuje się dużym stopniem sformalizowania, drugą cechuje większa elastyczność i swoboda. Szerzej: Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo, s A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe, s. 23. Obecnie w Stanach Zjednoczonych każdy amerykański sąd okręgowy posiada program polubownego rozstrzygania sporów, a ok kancelarii prawniczych pisemnie zobowiązało się do podjęcia prób polubownego rozwiązania sporu, zanim sprawa trafi do sądu. 11 Szerzej: A. Kalisz, A. Zienkiewicz, Mediacja sądowa, s E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach, s. XIII. W niniejszym opracowaniu autorka w sposób szczegółowy opisuje genezę jednej z form ADR, a mianowicie mediacji, odwołując się m.in. do rozwiązań sumeryjskich, chińskich, japońskich czy indyjskich. Por. także J. Pazdan, Mediacja jako alternatywny sposób rozwiązywania sporu, Verba Legis, Czasopismo Wydziału Prawa UKSW 2005, nr 12, s

8 Rozdział I. Zagadnienia ogólne formy wymiaru sprawiedliwości, która polegać miała na wprowadzeniu alternatywnych metod rozwiązywania sporów w związku z pojawiającymi się problemami wymiaru sprawiedliwości, takimi jak: raptowny wzrost liczby spraw sądowych, powodujący wydłużanie postępowań oraz niezadowolenie stron z tradycyjnych form postępowania sądowego i towarzyszące wysokie koszty takiego postępowania 13. W 1976 r. w Stanach Zjednoczonych odbyła się konferencja zorganizowana przez American Bar Association w związku z opisywanym kryzysem w wymiarze sprawiedliwości. Jeden z uczestników tego spotkania, prof. Frank Sanders z Uniwersytetu Harvarda, zaprezentował koncepcję multidoor courthouse polegającą na wprowadzeniu w wymiarze sprawiedliwości, obok tradycyjnego postępowania sądowego, nowych sposobów rozwiązywania sporów w sprawach zawisłych przed sądami 14. Bezpośrednim asumptem dla idei stworzenia alternatywy wobec tradycyjnego wymiaru sprawiedliwości był zatem kryzys sądu jako monopolistycznej instytucji rozstrzygania sporów 15. Twórcy tej idei dostrzegali w tym zjawisku remedium na niedomagania wymiaru sprawiedliwości, a jego cele sprowadzały się do: odciążenia sądów napływającymi sprawami, ułatwienia dostępu do wymiaru sprawiedliwości, zapobiegania przewlekłości postępowań, zmniejszenia kosztów postępowania, a także otwarcia drogi do szybszego i w konsekwencji łatwiejszego rozwiązywania sporów 16. Cechami wyróżniającymi ADR są: niewiążący charakter, całkowita dobrowolność decyzji, możliwość wpływu na prawo materialne i procesowe, a także rozwiązywanie problemów uwzględniające faktyczne interesy stron S. Włodyka, Arbitraż gospodarczy, Warszawa 1985, s Konferencja pod nazwą National Conference on the Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice. Szerzej A. Korybski, Alternatywne rozwiązywanie sporów w USA, Lublin 1993, s. 85; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach, s. 7. W latach 90. w Stanach Zjednoczonych ADR stało się popularne nie tylko w sprawach drobnych, ale za pomocą metod ADR zaczęto rozwiązywać również sprawy rodzinne. Z czasem mediacja zaczęła być stosowana powszechnie we wszystkich rodzajach spraw cywilnych, we wszystkich instancjach. Prof. Sander przyczynił się w znacznym stopniu do rozwoju znaczenia ADR w społecznościach akademickich. Istotną rolę odegrali także adwokaci i doradcy prawni. Por. także Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo, s A. Korybski, Alternatywne, s S.B. Goldberg, E.D. Greek, F.E. Sander, Dispute Resolution Little Brown Company, Boston Toronto 1985, s. 3. Por. także P. Sobolewski, Mediacja w sprawach cywilnych, PPH 2006, nr 2, s A. Mól, Alternatywne rozwiązywanie sporów w Internecie, PPH 2005, nr 10, s. 29. Por. także Z. Miczek, Mediacja w sprawach cywilnych, PPH 2006, nr 6, s. 9; S. Pieckowski, Mediacja w sprawach cywilnych, Warszawa 2006, s

9 1. Pojęcie alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ADR) Idea pojednać, a nie sądzić znalazła wielu zwolenników, co było związane z wręcz idealistycznym twierdzeniem, że ugodowe załatwianie sporów tworzy lepszy, doskonalszy świat 18. Ogólna akceptacja alternatywnych metod rozwiązywania sporów związana była z poglądem, że w społeczeństwie pluralistycznym jednostki powinny mieć nie tylko formalną, ale i faktyczną możliwość wyboru między różnymi sposobami rozwiązywania swoich konfliktów 19. Warto podkreślić, że pojawienie się zróżnicowanych metod rozwiązywania sporów było postrzegane nie jako konkurencja dla tradycyjnego wymiaru sprawiedliwości, ale alternatywa dającą przeciętnemu obywatelowi większą gwarancję zrozumienia jego interesów, potrzeb i racji, które przecież nie zawsze są dostrzegane w klasycznym procesie sądowym. Jak podnosi się w literaturze, często troska o obiektywizm i ścisłe kierowanie się normami prawnymi przez wymiar sprawiedliwości prowadziły w konsekwencji do tego, że spór był rozstrzygany na korzyść tylko jednej ze stron, co nie rozładowywało napięcia między stronami i nie prowadziło do wyeliminowania zaistniałego sporu 20. Tymczasem decyzje sądowe powinny zmierzać do rozwiązywania konfliktów, a nie antagonizowania stosunków między stronami. Jak słusznie stwierdził L. Morawski, dochodząca do tego binarna struktura rozstrzygnięć sądowych, w których sąd opowiadał się zwykle za jedną ze stron, utrudniała osiąganie kompromisu i porozumienia 21. Nie ulega zatem wątpliwości, że sformalizowany i złożony proces sądowy jest przystosowany do rozwiązywania konfliktów dwubiegunowych, w których występują dwie strony, często o przeciwstawnych interesach. W przypadku wielobiegunowych konfliktów z udziałem wielu stron reprezentujących różnorodne interesy zdaniem Ł. Błaszczaka tradycyjny proces nie mógł sprostać tym konfiguracjom interesów, co spowodowało potrzebę ukształtowania się instytucji ADR instytucji alternatywnej E. Gmurzyńska, Mediacja w Stanach Zjednoczonych. Rola prawników (w:) R. Świeżak, M. Tański, Alternatywne metody rozwiązywania sporów. Przegląd zagadnień, Warszawa 2003, s L. Morawski, Proces sądowy, s Ł. Błaszczak, Alternatywne formy rozwiązywania sporów analiza zjawiska na tle prawa polskiego (w:) Czterdziestolecie Kodeksu Postępowania Cywilnego. Zjazd Katedr Postępowania Cywilnego w Zakopanem , red.xi. Ratusińska, Kraków 2006, s L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 2003, s. 228 i n. 22 Ł. Błaszczak, Alternatywne formy, s

10 Rozdział I. Zagadnienia ogólne 1.2. Geneza zjawiska alternatywnych metod rozwiązywania sporów w prawie polskim Przy analizie zjawiska ADR w prawie polskim konieczne staje się udzielenie odpowiedzi na podstawowe pytanie, czy wymiarem sprawiedliwości jest także działalność pozasądowych organów rozwiązujących i rozstrzygających spory. Udzielenie odpowiedzi na tak postawione pytanie możliwe będzie z perspektywy przepisów art. 45 ust. 1 oraz art. 175 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.). Przepis art. 175 ust. 1 Konstytucji RP stanowi, że wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Zdaniem S. Włodyki możliwość przekazywania wymiaru sprawiedliwości na drogę pozasądową pod rządami Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej z dnia 22 lipca 1952 r. (Dz. U. Nr 33, poz. 232 z późn. zm.) nie była kwestionowana, gdyż pozwalały na to zarówno postulaty doktryny, jak i przepis art. 46 ust. 3 Konstytucji z 1952 r. W doktrynie wyróżnia się dwa znaczenia terminu wymiar sprawiedliwości. W ujęciu podmiotowym chodzi o wskazanie organu sprawującego wymiar sprawiedliwości, który daje najlepsze gwarancje decyzji niezawisłych i bezstronnych, a także obiektywnych i pewnych. Takim organem będzie sąd. W ujęciu przedmiotowym natomiast chodzi o działalność polegającą na rozstrzyganiu konfliktów ze stosunków prawnych, czyli o orzekanie 23. Za przedmiotowym ujęciem pojęcia wymiaru sprawiedliwości opowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 13 marca 1996 r., K 11/95, OTK 1996, nr 6, poz. 54, w którym uznał, że przez to pojęcie należy rozumieć przede wszystkim czynność polegającą na rozstrzyganiu konfliktów prawnych, bez zastrzegania w tym zakresie wyłącznego monopolu sądownictwa państwowego. Po wejściu w życie Konstytucji RP, w wyroku z dnia 8 grudnia 1998 r., Trybunał Konstytucyjny stwierdził (K 41/97, OTK 1998, nr 7, poz. 117), że w świetle przepisów konstytucyjnych obowiązujących przed dniem wejścia w życie Konstytucji RP [ ] przyznano sądom i sędziom szczególne uprawnienia i gwarancje, które czynią sądy organami najbardziej wiarygodnymi dla sprawowania wymiaru sprawiedliwości. Zdaniem 23 S. Sagan, Konstytucyjne organy ochrony prawa (w:) Organy i korporacje ochrony prawa, red. S. Sagan, Warszawa 2001, s

11 1. Pojęcie alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ADR) Ł. Błaszczaka Trybunał Konstytucyjny opowiedział się tym samym za przedmiotowym ujęciem pojęcia wymiaru sprawiedliwości, przyznając monopol w zakresie wymiaru sprawiedliwości sądom państwowym, z wyłączeniem innych organów pozasądowych 24. Przyglądając się przedstawionym powyżej koncepcjom pojęcia wymiaru sprawiedliwości, należy zauważyć, że kluczowym elementem tego pojęcia jest rozstrzyganie sporów i co do tego nie może budzić wątpliwości to, że w tym zakresie monopol posiadają sądy państwowe. Jak stwierdza Ł. Błaszczak, w przypadku alternatywnych form nacisk położony jest na sam proces rozwiązywania konfliktów, i to stanowi przewodnią ideę tych form. Proces rozwiązywania konfliktu jest bardziej elastyczny i mniej sformalizowany 25. Cechą ADR nie jest jednak stosowanie prawa przejawiające się w rozstrzyganiu sporów, ale możliwość odstąpienia od sformalizowanych reguł i próba rozwiązania konfliktów. Literalne brzmienie przepisu art. 175 ust. 1 Konstytucji RP wyraźnie potwierdza, że ustawodawca polski nie zdecydował się na zaliczenie do pojęcia wymiaru sprawiedliwości alternatywnych metod rozwiązywania sporów. Nie wyklucza to jednak zdaniem A. Wasilewskiego legalności działania innych, niepaństwowych organów utworzonych w celu rozstrzygania sporów, o ile wyraźne przepisy ustawowe stwarzają taką możliwość. Autor jako przykłady takich metod wymienia arbitraż i mediację 26. Podsumowując, należy stwierdzić, że alternatywne metody rozwiązywania sporów stanowią wyjątek od wyrażonej w Konstytucji RP zasady sądowego wymiaru sprawiedliwości, gdyż sama ustawa zasadnicza nie przewiduje tzw. jurysdykcji pozasądowej 27. Zdaniem A. Jakubiak-Mirończuk wyznaczenie ram instytucjonalnych formom ADR może modyfikować ich przebieg. Autorka moim zdaniem słusznie jest przeciwna włączaniu trybów ADR w system wymiaru sprawiedliwości, gdyż taki zabieg legislacyjny mógłby spowodować obciążenie tych procedur tymi samymi wadami, które powodują dysfunkcję sądów, a ponadto spogląda na powyższe zagadnienie ze strony prawnoporównawczej, wyrażając pogląd, zgodnie z którym doświadczenia we wprowadzaniu ADR do różnych systemów prawnych pokazują, 24 Cyt. za: Ł. Błaszczak, Alternatywne formy, s Tamże, s A. Wasilewski, Władza sądownicza w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 1998, z. 7, s Ł. Błaszczak, Alternatywne formy, s

12 Rozdział I. Zagadnienia ogólne że ta sama instytucja może funkcjonować w różny sposób w różnych krajach, mając na uwadze nie tylko odmienności systemowe, lecz także aspekty kultury prawnej 28. Na alternatywne metody rozwiązywania sporów można też spoglądać poprzez treść art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, zgodnie z którym każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd 29. Z przepisu tego wywodzi się w literaturze i orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego tzw. prawo do sądu 30. Trybunał Konstytucyjny przyjął, że prawo do sądu obejmuje: prawo dostępu do sądu, czyli prawo do uruchomienia procedury przed niezależnym, niezawisłym i bezstronnym organem (sądem), prawo do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej, zgodnie z wymogami sprawiedliwości i jawności oraz prawo do wyroku sądowego, czyli do uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia konkretnej sprawy przez sąd 31. Gwarancja konstytucyjna z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP dotyczy jedynie sądów państwowych, a zatem nie ma podstaw do przyjęcia, by w zakresie pojęcia prawa do sądu mieściły się alternatywne metody rozwiązywania sporów, chociaż nie jest wyłączona możliwość ustalenia przez strony stosunku prawnego w drodze umowy, że spór będzie rozwiązany w drodze mediacji czy też w postępowaniu arbitrażowym. Reasumując, pomimo braku w Konstytucji RP przepisów dotyczących alternatywnych metod rozwiązywania sporów, nie ma potrzeby nowelizowania ustawy zasadniczej. Nie ma bowiem przeszkód w funkcjonowaniu instytucji o cechach ADR w prawie polskim, gdyż przepisy poszczególnych ustaw na to zezwalają. Nie ma ponadto potrzeby uzupełniania konstytucyjnego przepisu o prawie do sądu dodatkową klauzulą odnoszącą się do ADR, skoro i tak sądy państwowe sprawują nadzór i kontrolę nad tymi formami, i to nie 28 A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe, s Autorka w sposób szczegółowy analizuje to zagadnienie, odwołując się do obecnych trendów przekształcenia ADR w tzw. EDR (Effective Dispute Resolution). 29 Por. także art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.) (Prawo do rzetelnego procesu sądowego). 30 J. Oniszczuk, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego na początku XXI wieku, Kraków 2004, s Tamże, s Autor powołuje się na wyroki TK z dnia 16 marca 1999 r., SK 19/98, niepubl., i z dnia 2 kwietnia 2001 r., SK 10/00, OTK 2001, nr 3, poz

13 1. Pojęcie alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ADR) z mocy Konstytucji RP, ale na mocy przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) 32. Pojęcie alternatywnych metod rozwiązywania sporów jest terminem wieloznacznym i w doktrynie wyróżnia się alternatywę wewnętrzną i zewnętrzną 33. Do pierwszej grupy zalicza się sądowe rozwiązywanie sporów (postępowanie procesowe, postępowania odrębne, postępowanie nieprocesowe), do drugiej natomiast zalicza się arbitraż i mediację (jeśli mediacja wszczęta jest z inicjatywy stron przed wszczęciem postępowania sądowego). Tak przedstawiony podział wskazuje, że metody ADR podzielić można na sądowe i pozasądowe, przy czym pierwsze charakteryzują się dużym stopniem sformalizowania, drugie natomiast cechuje większa elastyczność i swoboda zarówno w działaniu samych stron, jak i w zastosowaniu różnych technik rozwiązywania sporów 34. Na marginesie podnieść należy, że postępowania odrębne są postępowaniami procesowymi. W ramach trybu procesowego, co wynika z art k.p.c., wyróżnia się postępowania toczące się według zasad ogólnych, określane jako zwykłe postępowanie procesowe, oraz postępowania odrębne. ADR stanowi dodatkowo przejaw tzw. postklasycznej teorii procesu cywilnego (model proceduralny), która odwołuje się do nowych konstrukcji opartych na negocjacjach i porozumieniach 35. Alternatywne metody kładą nacisk na sam proces rozwiązywania konfliktów i charakterystyczna jest tu swoboda w działaniu stron i osoby rozwiązującej konflikt. Warto podkreślić, że ADR nie może stanowić konkurencji dla wymiaru sprawiedliwości sprawowanego przez sądy powszechne. Ma natomiast charakter komplementarny i uzupełniający, przy czym sądom zawsze przysługiwać będzie możliwość zweryfikowania prawidłowości i legalności każdego rozstrzygnięcia podjętego przez organ pozasądowy. Uzasadniony mechanizm kontroli czy nadzoru ze strony sądów przeciwdziałać może 32 Ł. Błaszczak, Alternatywne formy, s A. Wach, Alternatywne formy rozwiązywania sporów sportowych, Warszawa 2005, s Ł. Błaszczak, Alternatywne formy, s L. Morawski, Proces sądowy, s. 14. Teoria ta określana jest jako model proceduralny i w przeciwieństwie do teorii klasycznej wypiera założenie, że cały porządek prawny musi opierać się na normach materialnoprawnych. W myśl teorii klasycznej istnieje priorytet prawa materialnego nad procedurami. ADR nie odpowiada teorii klasycznej. 27

14 Rozdział I. Zagadnienia ogólne ewentualnym nadużyciom przy procesach rozwiązywania sporów na drodze pozasądowej 36. Alternatywne metody rozwiązywania sporów nie będą miały z pewnością zastosowania w zakresie stosunków, które nie wykazują cech konfliktowości, np. w przypadku prowadzenia rejestrów, ksiąg wieczystych, dokonywaniu pewnych czynności w zakresie aktów stanu cywilnego, w sprawach o ubezwłasnowolnienie, uznanie za zmarłego. Mogą natomiast mieć zastosowanie w sprawach o zapłatę, o dział spadku, zniesienie współwłasności, podział majątku wspólnego po ustaniu wspólności majątkowej małżeńskiej 37. Pojawienie się alternatywnych metod rozwiązywania sporów w prawie polskim należy ocenić pozytywnie. Moim zdaniem nie do końca można zgodzić się ze stwierdzeniem wyrażonym w doktrynie, że formy ADR z całą pewnością ustąpią państwowemu wymiarowi sprawiedliwości, jeżeli spojrzymy na model sądowy i pozasądowy przez pryzmat profesjonalizmu 38. Zasadniczymi cechami, a jednocześnie zaletami modelu sądowego są jego profesjonalizm i fachowość oparte na rzetelnej wiedzy prawniczej. Popularyzowanie metod o cechach ADR w środowiskach prawniczych z pewnością nie będzie stanowiło remedium na niedomagania wymiaru sprawiedliwości i nie uzdrowi go, ale może być alternatywą, z której strony będą coraz chętniej korzystać, jednak pod warunkiem że położy się nacisk również na sferę profesjonalizmu osób zaangażowanych w model pozasądowy wymiaru sprawiedliwości. Podsumowując tę część rozważań, warto w tym miejscu zaprezentować pogląd L. Morawskiego na temat ADR, który stwierdził, że rozwój alternatywnych form sprawiedliwości to jedno z najważniejszych przedsięwzięć, które zmierzają do przystosowania wymiaru sprawiedliwości do realiów społeczeństw postindustrialnych, a zwłaszcza do dokonujących się w tych 36 Ł. Błaszczak, Alternatywne formy, s Autor słusznie podnosi, że sprawowanie kontroli przez sąd państwowy jest rozwiązaniem w pełni uzasadnionym, tym bardziej że alternatywne formy mogą oferować rozwiązywanie sporów bez stosowania prawa, a więc na podstawie pozaprawnych i pozakodeksowych reguł. Zdaniem R. Morka natomiast to sąd państwowy jest gwarantem porządku prawnego, gdyż spektrum spraw, do których mogą mieć zastosowanie formy o cechach ADR, nie jest takie samo jak w przypadku sądu państwowego. ADR będzie miało zastosowanie wyłącznie do spraw, w których możliwe jest zawarcie ugody sądowej. Por. także R. Morek, ADR, s Ł. Błaszczak, Alternatywne formy, s. 342, Tamże, s. 344.

15 1. Pojęcie alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ADR) społeczeństwach procesów funkcjonalnej i kulturowej dyferencjacji systemów społecznych. Według L. Morawskiego postulat rozwoju alternatywnych form wymiaru sprawiedliwości stanowi istotne uzupełnienie programu postklasycznej teorii procesu, która powinna zdawać sobie sprawę z tego, że postulatu organizacji nowoczesnego wymiaru sprawiedliwości nie można oprzeć wyłącznie na procedurach sądowych 39. Autor zwraca uwagę, iż termin alternatywna forma wymiaru sprawiedliwości jest pojęciem wieloznacznym, funkcjonującym przynajmniej w trzech różnych znaczeniach. Po pierwsze, oznacza alternatywne formy postępowania sądowego w stosunku do tradycyjnego postępowania procesowego (np. postępowanie nieprocesowe, postępowania odrębne). Po drugie, odnosi się do wszelkich form postępowania, które nie bazują na adjudykacyjnym trybie podejmowania decyzji (np. postępowanie pojednawcze). Po trzecie, dotyczy wszelkich pozasądowych form rozstrzygania i rozwiązywania konfliktów, które ulokowane są poza instytucjami państwowymi, przy czym pierwszy i drugi z typów określany jest mianem alternatyw wewnętrznych, gdyż mieści się w ramach postępowania sądowego, natomiast trzeci to tzw. alternatywa zewnętrzna Klasyfikacja alternatywnych metod rozwiązywania sporów Do podstawowych form ADR zalicza się w literaturze: negocjacje, mediację i arbitraż 41. W literaturze pojawia się też pogląd, że najważniejszymi odmianami ADR są: arbitraż, mediacja i koncyliacja 42. Istnieją ponadto tzw. formy mieszane, czyli hybrydalne, powstające z połączenia różnych elementów form podstawowych oraz procesu sądowego, takie jak: mini-trial (minirozprawa), med-arb, arb-med, summary jury trial (skrócone postępowanie przed ławą przysięgłych), early neutral evaluation ENE (ocena sprawy przez neutralną osobę trzecią), private judging zwany także rent-a-judge (prywatny sędzia), baseball arbitration zwany także last offer arbitration, ombudsman, 39 L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 1999, s Tamże, s Ł. Błaszczak, Alternatywne formy, s A. Wach, Alternatywne formy, s

16 Rozdział I. Zagadnienia ogólne koncyliacja 43. Z uwagi na różne kryteria w doktrynie wyróżnia się podział form ADR na: 1) formy podstawowe, formy niepodstawowe; 2) formy związane z sądami, formy niezwiązane z sądami; 3) formy publiczne, formy prywatne; 4) formy sformalizowane, formy niesformalizowane; 5) formy dobrowolne, formy niedobrowolne; 6) formy o wiążącym charakterze rozwiązania sporu, formy o niewiążącym charakterze rozwiązania sporu; 7) formy wyróżnione ze względu na charakter ewentualnej interwencji osoby trzeciej; 8) formy stosowane w świecie rzeczywistym (offline ADR), formy wykorzystywane online 44. Zgadzam się w pełni z tezą wypowiedzianą w doktrynie przez A. Jakubiak-Mirończuk, zgodnie z którą charakter trybów alternatywnych wobec sądowego rozstrzygania sporów przesądza kwestię ich fakultatywności wobec postępowania sądowego. W świetle prezentowanego poglądu poszerzanie katalogu instytucji opartych na idei ADR nie może wiązać się z oczekiwaniem uzdrowienia wymiaru sprawiedliwości, a tryby alternatywne w Polsce, Europie i Stanach Zjednoczonych funkcjonują jako tzw. alternatywy wewnętrzne lub zewnętrzne 45. Wyjaśnienie różnic pomiędzy trybami rozwiązywania i rozstrzygania sporów wymaga spojrzenia z perspektywy nauk społecznych, które traktują konflikt szerzej niż nauki prawne, w szczególności definiując jego dynamikę i udzielając odpowiedzi na pytanie, jakie zjawiska determinują przebieg konfliktu i jego rozwiązanie, a jakie jego eskalację Są to formy występujące w prawie amerykańskim, przy czym jak podnosi się w literaturze, arbitraż zaczyna być wypierany przez mediację. Szerzej na temat tych form E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach, s Podobną klasyfikację zaproponowali A. Kalisz, A. Zienkiewicz, Mediacja sądowa, s. 30, Podział zaproponowany przez: A. Kalisz, A. Zienkiewicz, Mediacja sądowa, s. 39. Autorzy zwracają uwagę na nowe zjawisko ODR (Online Dispute Resolution), które wykorzystywane jest m.in. do rozwiązywania sporów wynikających ze świadczenia usług drogą elektroniczną. 45 A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe, s Tamże, s. 15.

17 1. Pojęcie alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ADR) 1.4. Klasyfikacja alternatywnych metod rozwiązywania sporów w polskim postępowaniu cywilnym charakterystyka ogólna na przykładzie instytucji arbitrażu i mediacji Arbitraż postrzegany jest coraz częściej przede wszystkim jako podstawowa alternatywna metoda rozstrzygania spraw cywilnych w ramach tzw. ruchu ADR 47. Mediację w literaturze określa się jako alternatywny w stosunku do sądowego postępowania cywilnego sposób rozwiązywania sporów cywilnych 48. Przepisy regulujące mediację w sprawach cywilnych zostały dodane ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 172, poz. 1438) 49. Ta sama ustawa uchyliła dotychczasowe przepisy dotyczące sądu polubownego, zawarte w księdze trzeciej części pierwszej kodeksu postępowania cywilnego, i wprowadziła nową regulację sądownictwa polubownego (arbitrażowego) w piątej części kodeksu, czyli po części dotyczącej międzynarodowego postępowania cywilnego. Obie instytucje mają swoje źródło ustawowe w kodeksie postępowania cywilnego, ale zachodzi pomiędzy nimi wiele zasadniczych różnic. Sądownictwo polubowne (arbitrażowe) pełni, w przeciwieństwie do mediacji, funkcje judykacyjne. Sądownictwo polubowne to taki tryb rozstrzygania spraw cywilnych, w którym organem rozstrzygającym nie jest sąd państwowy, a jego kompetencje oparte są na umowie stron. Jak podkreśla się w doktrynie, strony stosunku cywilnoprawnego mogą dokonać zapisu na sąd polubowny (zawrzeć umowę o arbitraż), na mocy której spór istniejący między stronami lub mogący powstać między nimi w przyszłości z określonego w umowie stosunku prawnego będzie rozstrzygnięty przez sąd ustanowiony przez strony. Sąd polubowny może rozstrzygnąć spór stron wyrokiem mającym taką samą moc prawną jak wyrok sądu państwowego. Podstawę prawną funkcjonowania sądu polubownego, obok woli stron, stanowią przepisy kodeksu postępowania cywilnego uznające sądownictwo polubowne, zezwalające na poddanie określonych sporów pod roz- 47 L. Morawski, Proces sądowy, s. 12; A. Wach, Alternatywne formy, s T. Ereciński (w:) T. Ereciński, M. Jędrzejewska, J. Gudowski, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, cz. 1, Postępowanie rozpoznawcze, cz. 2, Postępowanie zabezpieczające, red. T. Ereciński, Warszawa 2006, s Znowelizowane przepisy dotyczące mediacji weszły w życie w dniu 10 grudnia 2005 r. 31

18 Rozdział I. Zagadnienia ogólne strzygnięcie tych sądów i określające warunki, pod którymi orzeczenie wydane przez sąd polubowny będzie zrównane z orzeczeniem sądu państwowego 50. Sąd polubowny wydaje swoje rozstrzygnięcie w formie wyroku, tymczasem skutecznie przeprowadzona mediacja kończy się zawarciem ugody 51. Do mediacji może dojść na podstawie umowy o mediację, wniosku strony o przeprowadzenie mediacji oraz skierowania stron przez sąd do mediacji. Właściwość sądu polubownego oparta jest na umowie zapisie na sąd polubowny, którego skutek jest o wiele dalej idący niż w przypadku umowy o mediację, a mianowicie wyłącza właściwość sądu powszechnego na zarzut strony zgłoszony przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy. W przypadku mediacji wyłączenie to ma charakter jedynie czasowy, a mianowicie jeśli w ciągu miesiąca nie dojdzie do zawarcia ugody, przewodniczący wyznaczy rozprawę. Postępowanie arbitrażowe nacechowane jest większym formalizmem w porównaniu z postępowaniem mediacyjnym. Z uwagi na zasadę dobrowolności mediacji strony w każdej chwili mogą wycofać się z mediacji, jak również odmówić wzięcia udziału w postępowaniu mediacyjnym 52. Odmienna jest także regulacja w odniesieniu do instytucji wyłączenia arbitra i mediatora. Ustawodawca nie przewidział możliwości wyłączenia mediatora, co może mieć miejsce w przypadku arbitra przyjmując, że w razie stwierdzenia, że mediator nie jest bezstronny i niezależny, istnieje możliwość przerwania mediacji 53. Arbiter nie ma uprawnień do prowadzenia posiedzeń oddzielnie z każdą ze stron w przeciwieństwie do mediatora, którego technika pracy zezwala na odbywanie spotkań oddzielnie z każdą ze stron bądź w towarzystwie obu stron. Mediator nie może zagwarantować rozwiązania sporu przez doprowadzenie do zawarcia ugody zobowiązuje się jedynie 50 Cyt. za: T. Ereciński (w:) J. Ciszewski, T. Ereciński, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, cz. 4, Przepisy z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego, cz. 5, Sąd polubowny (arbitrażowy), Warszawa 2007, s. 485; M. Białecki, Pojęcie klauzuli arbitrażowej oraz zdatności arbitrażowej, ADR 2009, nr 1, s M. Pazdan, O mediacji i projekcie jej unormowania w Polsce, Rejent 2004, nr 2 (154), s M. Pazdan, Umowa o mediację (w:) Księga pamiątkowa ku czci Profesora Janusza Szwaji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego, z. 88, Kraków 2004, s R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania cywilnego uwagi na tle projektu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego (w:) L. Ogiegło, W. Popiołek, M. Szpunar, Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, red. M. Szpunar, Kraków 2005, s

19 1. Pojęcie alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ADR) do działań zmierzających w takim kierunku 54. Mediacja pozwala na utrzymanie istniejących więzi między stronami poprzez likwidację przyczyn konfliktu. Arbitraż natomiast wpływa w mniejszym stopniu na łagodzenie konfliktów. Na zakończenie należy podnieść, iż arbitraż nie pełni funkcji uzupełniającej w stosunku do sądowego wymiaru sprawiedliwości. Mediacja sądowa jest takim uzupełnieniem, gdyż pełni dodatkowo funkcję komunikacyjną (integracyjną) 55. Zdaniem R. Morka 56 mediacji nie należy przeciwstawiać koncyliacji, choć wielu autorów uznaje te pojęcia za identyczne lub bliskoznaczne 57. Są też przedstawiciele doktryny, którzy je rozróżniają, wprowadzając kryterium rozróżnienia w postaci aktywności osoby trzeciej 58. Rola mediatora nieco różni się od roli koncyliatora 59, choć funkcje, jakie pełnią te osoby, są takie same. Coraz częściej mediacji nadaje się szerokie znaczenie, uznając jednocześnie, że koncyliacja to jedna z postaci mediacji. Reasumując zatem, mediacja polega na rozwiązywaniu sporu przez strony z pomocą mediatora w przeciwieństwie do arbitrażu, którego istotą jest natomiast władcze rozstrzygnięcie arbitrów. Jak podkreśla się w doktrynie, rozstrzygnięcie na ogół nie oznacza osiąg- 54 M. Pazdan, Prawa i obowiązki oraz odpowiedzialność cywilna mediatora (w:) Odpowiedzialność cywilna. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Adama Szpunara, red. M. Pyziak-Szafnicka, Kraków 2004, s A. Zienkiewicz, Mediacja w cywilnym postępowaniu procesowym w Polsce na tle procesów integracji europejskiej, Kraków 2005, s Porównania instytucji arbitrażu i mediacji dokonałem na podstawie uwag Ł. Błaszczaka (w:) Alternatywne formy, s R. Morek, Mediacja i arbitraż. Komentarz, Warszawa 2006, s Por. m.in.: M. Pazdan, Umowa o mediację, s Autor podnosi, że nie ma wyraźnej granicy między mediacją i koncyliacją, chociaż niektórzy autorzy na takie różnice wskazują. Zdaniem M. Pazdana precyzyjne rozgraniczenie tych dwóch procedur wydaje się prawie niemożliwe, a także niezbyt praktyczne. Jego zdaniem określenie mediacja użyte przez ustawodawcę obejmuje zarówno mediację, jak i koncyliację. Zdecydowanie przeciwko takiemu rozumieniu pojęcia mediacji opowiada się E. Gmurzyńska (w:) Mediacja w sprawach, s Przyłączam się do stanowiska autorki, że brak wiedzy na temat tej metody rozwiązywania sporów powoduje, że mediacja jest mylona z innymi postępowaniami o charakterze polubownym, takimi jak: koncyliacja, arbitraż czy postępowanie pojednawcze. 58 Por. Z. Kmieciak, Mediacja i koncyliacja w prawie administracyjnym, Kraków 2004, s. 27; A. Wach, Alternatywne formy, s Koncyliator na ogół usuwa napięcie między stronami i ułatwia ich porozumienie, mediator natomiast stara się spowodować, aby każda ze stron lepiej zrozumiała punkt widzenia drugiej strony. Celem mediatora jest skłonienie stron do zawarcia ugody. 33

20 Rozdział I. Zagadnienia ogólne nięcia stanu zgody ani porozumienia stron, a często zamyka pewien etap ich konfliktu Pojęcie mediacji 61 Według definicji zamieszczonej w A Dictionary of Law 62 mediacja to jedna z alternatywnych form rozwiązywania sporów, w ramach której niezależna osoba trzecia (mediator) asystuje stronom w czasie konfliktu lub negocjacji i pomaga im osiągnąć korzystne porozumienie, przy czym mediator nie ma uprawnień władczych, by zmusić strony do zawarcia tego porozumienia. Słownik terminologii prawniczej Black s Law Dictionary 63 wymienia definicję mediacji, zgodnie z którą mediacja to niewiążąca metoda rozwiązywania sporów z udziałem neutralnej osoby trzeciej, której zadaniem jest pomoc stronom zaangażowanym w spór w osiągnięciu wspólnie akceptowalnego rozwiązania 64. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkiej Encyklopedii Prawa pod redakcją E. Smoktunowicza 65 mediacja pochodzi od łacińskiego 60 Z. Kmieciak, Mediacja, s W prawie polskim brak jest definicji legalnej mediacji. Por. M. Żurawska (w:) Sądy polubowne i mediacja, red. J. Olszewski, Warszawa 2008, s. 110; A. Zienkiewicz, Mediacja w kontinuum form sprawiedliwości (w:) Arbitraż i mediacja. Aktualne problemy teorii i praktyki funkcjonowania sądów polubownych i ośrodków mediacyjnych. III ogólnopolska konferencja naukowa, Nałęczów-Zdrój, 8 10 maja 2009 r., red. J. Olszewski, Rzeszów 2009, s ; tenże, Różnorodny paradygmat mediacji odpowiedź na wielocalowość dyskursu mediacyjnego, ADR 2008, nr 2, s Szerzej na temat socjologicznych aspektów mediacji S. Pilipiec, P. Szreniawski, Socjologiczne aspekty mediacji (w:) Arbitraż i mediacja, red. J. Olszewski, s E.A. Martin, A Dictionary of Law, Oxford 2003, s H.C. Black, Black s Law Dictionary, Abridged Version, Minneapolis 1991, s. 97. Na powyższą definicję powołuje się także A. Zienkiewicz (w:) Studium mediacji. Od teorii ku praktyce, Warszawa 2007, s. 31, 38. Autor dokonuje również zestawienia innych definicji mediacji, które pojawiły się w literaturze, przyjmując, że proponowane współcześnie definicje są co do zasady ze sobą zgodne, a istniejące między nimi odmienności są na tyle nieznaczne, że nie powodują istnienia radykalnie różnych koncepcji rozumienia istoty mediacji. Jest ona najczęściej określana jako metoda (forma, postępowanie, proces) rozwiązywania sporu, mechanizm decyzyjny, niewładcza ingerencja w spór, pośredniczenie w sporze, kontynuacja rokowań z udziałem pośrednika czy też pośredniczenie w negocjacjach w celu osiągnięcia wzajemnie korzystnego, uwzględniającego interesy i potrzeby obu stron porozumienia (ugody). 64 Definicję podaję za: E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach, s Wielka Encyklopedia Prawa, red. E. Smoktunowicz, Warszawa Definicję podaję za: E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach, s. 31.