Charakter prawny środków zgromadzonych w otwartym funduszu emerytalnym

Transkrypt

1 Dr Andrzej Jabłoński Uniwersytet Wrocławski Charakter prawny środków zgromadzonych w otwartym funduszu emerytalnym Reforma systemu emerytalnego, w tym zwłaszcza miejsce otwartych funduszy emerytalnych w zreformowanym systemie, stały się w ostatnim czasie ponownie przedmiotem ożywionej dyskusji. Stało się tak za sprawą przygotowanych przez rząd zmian ustawodawczych, które ostatecznie znalazły swój wyraz w ustawie z 25 marca 2011 r. o zmianie ustaw związanych z funkcjonowaniem systemu ubezpieczeń społecznych 1. Przeprowadzenie wskazanych zmian uzasadnione było przede wszystkim koniecznością pilnego ograniczenia deficytu budżetu państwa i narastającego zadłużenia publicznego w czasach kryzysu gospodarczego. Wskazane motywy zmian legislacyjnych wyznaczyły kierunek i tematykę toczącej się dyskusji, w której przeważają oceny ekonomiczne i polityczne, brakuje zaś pogłębionej refleksji z punktu widzenia nauki prawa ubezpieczenia społecznego. Niniejsze opracowanie stanowi próbę oceny charakteru prawnego środków zgromadzonych w otwartych funduszach emerytalnych, co w mojej ocenie ma fundamentalne znaczenie dla zrozumienia istoty kapitałowego systemu ubezpieczenia emerytalnego i przeprowadzonych zmian. Obowiązek przekazania składki do otwartego funduszu emerytalnego Rozważania na temat charakteru prawnego środków zgromadzonych w otwartym funduszu emerytalnym (OFE) należy rozpocząć od przedstawienia problematyki składki przekazywanej do funduszu. Z uwagi na tematykę i zakres niniejszego opracowania ograniczę się tu wyłącznie do przedstawienia jedynie najważniejszych kwestii z tym związanych. Zgodnie z ustawą z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych 2 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru i jest finansowana z własnych środków, w równych częściach, przez ubezpieczonych i płatników składek albo samych ubezpieczonych (art. 16 u.s.u.s.). Tak określoną składkę płatnicy składek obliczają, rozliczają i przekazują co miesiąc do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (ZUS) art. 17 u.s.u.s. Zgodnie z art. 22 ust. 3 u.s.u.s. i art. 95 u.o.f.f.e. ZUS odprowadza pochodzącą od ubezpieczonego część składki, wynoszącą 7,3% 3 podstawy jej wymiaru, do otwartego funduszu emerytalnego (OFE), którego ubezpieczony jest członkiem, a pozostałą jej część przekazuje do Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Część składki przypadająca na rzecz otwartego funduszu emerytalnego podlega przekazaniu, począwszy od najbliższej płatności składek na ubezpieczenie emerytalne, dokonanej po otrzymaniu przez Zakład zawiadomienia od otwartego funduszu emerytalnego o zawarciu przez ubezpieczonego umowy członkowskiej (art. 111 ust. 8 u.s.u.s.), a gdy ubezpieczony nie dopełni obowiązku zawarcia umowy z otwartym funduszem emerytalnym w ciągu 15 dni liczonych od następnego dnia roboczego po dniu przeprowadzenia losowania (art. 39 ust. 4 u.s.u.s.) oraz bieżąco niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 15 dni roboczych, licząc od otrzymania składki opłaconej przy użyciu dokumentów płatniczych, raportów miesięcznych i deklaracji (art. 47 ust. 9 u.s.u.s.). Z tytułu nieprzekazania w terminie przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych składki do otwartego funduszu emerytalnego z przyczyn leżących po stronie Zakładu należą się odsetki obliczane za okres od 1 Dz.U. Nr 75, poz Tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz ze zm. 3 Po nowelizacji dokonanej ustawą z 25 marca 2011 r. do OFE odprowadzana będzie część składki wynosząca 3,5% podstawy wymiaru.

2 następnego dnia po upływie terminu określonego w art. 47 ust. 9 do dnia przekazania składki do otwartego funduszu emerytalnego (art. 47 ust. 10a u.s.u.s.) 4. Charakter prawny składki przekazywanej do OFE jest zagadnieniem niezwykle kontrowersyjnym. W literaturze z jednej strony przyjmuje się, że technika składkowa zastosowana w kapitałowym systemie finansowania świadczeń emerytalnych ma inny sens niż w ubezpieczeniach społecznych 5. Wskazuje się, że składki wnoszone do OFE nie są zobowiązaniami publicznoprawnymi obywatela, lecz jego własnymi, prywatnymi 6 i przymusowymi oszczędnościami 7, z których będzie mógł on korzystać dopiero po osiągnięciu wieku emerytalnego 8. Argumentuje się również, że środki przekazywane do OFE nie mają charakteru składki ubezpieczeniowej, gdyż fundusze te nie są instytucjami ubezpieczeniowymi 9. Przyjmuje się przy tym, że przez płacenie składek członek funduszu emerytalnego wyzbywa się aktywów z własnego majątku w postaci prawa własności środków pieniężnych i zamienia je na aktywa osobiste stanowiące wierzytelności względem funduszy emerytalnych oraz aktywa osobiste stanowiące zaczątek przyszłej emerytury 10. Inny pogląd zakłada, że składka przekazywana do OFE jest składką na ubezpieczenie emerytalne, a nie wkładem oszczędnościowym, jest zatem nadal przede wszystkim ceną ubezpieczeniowej gwarancji świadczenia na wypadek dożycia wieku emerytalnego. W konsekwencji odprowadzana do otwartego funduszu emerytalnego część składki na ubezpieczenie emerytalne nie stanowi własności ubezpieczonego, co wynika zarówno z ubezpieczeniowej konstrukcji prawa do emerytury, jak i z przyjęcia założenia, że pomimo ustawowego podziału składki na część finansowaną przez ubezpieczonego i płatnika, składki na ubezpieczenia społeczne są nadal finansowane przez płatnika 11. Wskazuje się również, iż składka po przekazaniu do OFE zachowuje nadal swój publicznoprawny charakter i podlega zabezpieczeniu na zasadach dotyczących składek na ubezpieczenie emerytalne 12. Za takim też poglądem opowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 4 czerwca 2008 r., gdzie wyraził stanowisko, że składka odprowadzana do otwartego funduszu emerytalnego jest częścią składki na ubezpieczenie społeczne, a zatem wprowadzenie obowiązku jej odprowadzania należałoby postrzegać nie przez 4 Szerzej na temat składki na ubezpieczenie społeczne zob. np. I. Jędrasik-Jankowska, Ubezpieczenie społeczne. Część ogólna, t. 1, Warszawa 2003, s. 47 i n. 5 T. Zieliński, Nowe emerytury samoubezpieczenie na starość, w: Granice liberalizacji prawa pracy. Problemy zabezpieczenia społecznego, red. E. Bielak, H. Lewandowski, Materiały XIV Zjazdu Katedr (Zakładów) Prawa Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, Łódź 2003, s U. Kalina-Prasznic mówi o prywatyzacji składki, zob. U. Kalina-Prasznic, Uwagi o reformowaniu systemu emerytalnego, PiZS 1997, nr 9, s. 2. Natomiast zdaniem M. Kuleszy oraz P. Radziewicza składka na ubezpieczenie emerytalne pozostaje środkiem prywatnym ubezpieczonych, zob. M. Kulesza, P. Radziewicz, Kwalifikacja prawna środków przekazywanych na rachunki otwartych funduszy emerytalnych, Glosa 2001, nr 7, s Tak U. Kalina-Prasznic, Kontrowersje wokół reformowania systemów emerytalnych, PUSiG 1997, nr 7, s. 17, oraz tejże, Społeczno-gospodarcze aspekty reformy systemu emerytalnego, Acta Universitatis Watislaviensis, No 232, Przegląd Prawa i Administracji, Wrocław 2002, s Tak W. Piotrowski, Niektóre aspekty prawne reformy systemu emerytalnego, RPEiS 1999, nr 1, s R. Pacud, Oczekiwanie prawne na emeryturę dożywotnią, Bydgoszcz Katowice 2006, s Tamże, s , K. Antonów, Prawo do emerytury, 2003, s ; tenże, Glosa do wyroku SN z 4 czerwca 2008 r., II UK 12/08, OSP 2009, nr 6, poz. 62 i n.; J. Jończyk, Prawo zabezpieczenia społecznego. Ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, bezrobocie, pomoc społeczna, Kraków 2001, s Za ubezpieczeniowym charakterem drugiego filaru opowiedział się również K. Ślebzak, zob. K. Ślebzak, Ochrona emerytalnych praw nabytych, Warszawa 2009, s T. Bińczycka-Majewska, Wybrane problemy zabezpieczenia ryzyka starości, w: Granice liberalizacji, s. 84.

3 pryzmat prawa własności, ale nakazu ochrony innych niż własność praw majątkowych, podobnie jak w przypadku prawa do emerytury, której prawo własności nie obejmuje (art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji RP) 13. Przychylam się do drugiego ze wskazanych poglądów. Obowiązek przekazania części składki emerytalnej do funduszu wynika z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i jest częścią złożonego stosunku emerytalnego ubezpieczenia społecznego. Ubezpieczony (płatnik) zobowiązany jest odprowadzać do ZUS w sensie prawnym i finansowym jedno świadczenie, wobec którego ustawodawca konsekwentnie używa terminu składka. Na gruncie prawa nie ma podstaw do rozróżnienia składki na ubezpieczenie emerytalne odprowadzanej do FUS oraz składki odprowadzanej do OFE. Sposób obliczania (stopa procentowa określona jest dla całej składki od jednolicie rozumianej podstawy wymiaru), odprowadzania i zabezpieczenia określony został przez ustawodawcę dla składki na ubezpieczenie emerytalne rozumianej jako całość (jedno świadczenie), przy czym regulacja wskazuje na publicznoprawny charakter tego świadczenia. Na tym etapie nie ma jeszcze podziału składki na część finansującą system repartycyjny i część przekazywaną do OFE. Podział ten dokonywany jest dopiero w następnej kolejności przez ZUS i jest podyktowany wyłącznie zmianą techniki finansowania świadczeń (gromadzenia i pomnażania środków), co nie może jednak determinować natury składki. Za ubezpieczeniowym charakterem składki przemawia także to, że OFE są z mocy art. 3 ust. 1 u.s.u.s. wykonawcami ubezpieczenia społecznego, a ich działalność polega na gromadzeniu i lokowaniu składek, które mogą być przeznaczone wyłącznie na sfinansowanie świadczeń emerytalnych. Związek między składką a świadczeniem polega tu na tym, iż w zamian za wpłacone składki członek OFE nabywa prawo majątkowe pod postacią roszczenia o wypłatę środków zgromadzonych w funduszu w celu sfinansowania emerytury, a zatem uiszczenie składki jest warunkiem niezbędnym nabycia prawa do świadczenia. Wszystko to prowadzi do wniosku, że składka przekazywana do OFE jest składką na ubezpieczenie emerytalne, co wyklucza możliwość kwalifikowania jej jako prywatnego wkładu oszczędnościowego ubezpieczonego. Składka ta jest świadczeniem publicznym, które ma charakter obowiązkowy (przymusowy), celowy, odpłatnyi bezzwrotny 14. Przede wszystkim zaś oznacza to, iż oceny przyjętych rozwiązań normatywnych należy dokonywać nie tyle w kontekście ich zgodności z konstytucyjną zasadą ochrony prawa własności, ile z wyrażonym w art. 67 Konstytucji RP prawem do zabezpieczenia społecznego. Ten zaś przepis pozostawia ustawodawcy dość duży zakres swobody regulacji kwestii związanych z przedmiotowym prawem, co uzasadnia w szczególności nałożenie na ubezpieczonych obowiązku odprowadzania części składki na ubezpieczenie emerytalne do wybranego otwartego funduszu emerytalnego oraz obowiązek zawarcia umowy z funduszem 15. Podkreślić również należy, iż w granicach określonych w art. 67 Konstytucji ustawodawca może również decydować o wysokości składki na ubezpieczenie emerytalne, w tym również o tym, w jakiej części składka ta będzie odprowadzana do funduszu, a w jakiej pozostanie w systemie repartycyjnym. W krańcowym przypadku może to uzasadniać zawieszenie obowiązku przekazywania składki do OFE, jeżeli będzie to niezbędne dla realizacji prawa obywateli do zabezpieczenia społecznego. Wykonanie przez ZUS obowiązku przekazania składki do OFE może być egzekwowane na drodze sądowej. Uprawnionym do żądania przekazania składki jest ubezpieczony, a rozstrzygnięcie w tym zakresie następuje w formie decyzji wydawanej przez ZUS w oparciu o art. 83 u.s.u.s., od której to decyzji przysługuje ubezpieczonemu odwołanie do sądu na ogólnych zasadach. Sprawę taką należy kwalifikować jako sprawę z zakresu ubezpieczeń społecznych 16. Stanowisko takie należy uzasadniać charakterem prawnym składki przekazywanej do OFE oraz tym, że obowiązek jej przekazania wynika z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i jest częścią złożonego stosunku emerytalnego ubezpieczenia społecznego. ZUS pełni jednakże nie 13 Wyrok SN z 4 czerwca 2008 r., II UK 12/08 (OSNP 2009, nr 2122, poz. 291) z glosą K. Antonowa, OSP 2009, nr 6, poz. 62, oraz R. Pacuda, OSP 2010, nr 10, poz W podobnym kierunku zmierza też uchwała SN z 5 kwietnia 2006 r., III CZP 121/05 (OSNC 2006, nr 11, poz. 178), gdzie wyrażono pogląd, że spór pomiędzy ubezpieczonym a Zakładem Ubezpieczeń Społecznych dotyczący wykonania obowiązku przekazania składki do OFE jest sprawą z zakresu ubezpieczeń społecznych. 14 Zdaniem I. Jędrasik-Jankowskiej składka przekazywana do OFE tej cechy nie ma, zob. I. Jędrasik-Jankowska, Pojęcia i konstrukcje prawne ubezpieczenia społecznego, Warszawa 2010, s Tak słusznie SN w wyroku z 4 czerwca 2008 r., II UK 12/08 (OSNP 2009, nr 21 22, poz. 291) z glosą K. Antonowa, OSP 2009, nr 6, poz. 62, oraz R. Pacuda, OSP 2010, nr 10, poz. 102). 16 Tak słusznie SN w uchwale z 5 kwietnia 2006 r., III CZP 121/05 (OSNC 2006, nr 11, poz. 178).

4 tylko rolę płatnika składki, która uzasadnia zastosowanie w tym przypadku art. 83 u.s.u.s., ale także pozostaje w relacji wobec OFE, gdzie występuje jako pośrednik, który zobowiązany jest świadczyć usługi finansowe w zakresie przekazywania składek 17. Fundusz może na drodze sądowej dochodzić wykonania przez ZUS obowiązku wynikającego z łączącego ich stosunku prawnego przez żądanie przekazania odpowiedniej sumy pieniężnej z tytułu odprowadzanych składek. Sprawa taka będzie miała jednakże charakter cywilnoprawny. Dotychczas toczące się dyskusje w literaturze oraz wypowiedzi orzecznictwa koncentrowały się głównie wokół charakteru prawnego składki przekazywanej do OFE. Problematyka ta stanowi w moim przekonaniu właściwy punkt wyjścia dla oceny charakteru prawnego środków zgromadzonych w OFE i ma istotne znaczenie dla zrozumienia tego problemu, ale nie wyczerpuje zagadnienia. Konieczna jest bowiem również pogłębiona analiza sytuacji prawnej tych środków po ich przekazaniu do funduszu. Aktywa otwartego funduszu emerytalnego Według art. 6 ust. 1 u.o.f.f.e. składki wpłacone do funduszu, nabyte za nie lub w związku z nimi prawa i pożytki z tych praw stanowią aktywa OFE. Użyte w tym przepisie pojęcie aktywów OFE odpowiada pojęciu mienia określonemu w art. 44 k.c. jako własność i inne prawa majątkowe. Wyłącznym podmiotem tak zdefiniowanego mienia jest OFE 18, o czym przesądza przyznanie funduszowi osobowości prawnej. Konstrukcja osoby prawnej pełni w przypadku OFE funkcję koncentracji kapitału i służy wyodrębnieniu majątkowemu funduszu. Ustawodawca wprowadził do obowiązującego porządku prawnego nowy typ osoby prawnej w postaci otwartego funduszu emerytalnego po to, by funduszowi temu, będącemu samodzielnym podmiotem prawa, przysługiwały wszelkie prawa do zdefiniowanego w art. 6 ust. 1 u.o.f.f.e. majątku 19 oraz by majątek ten został oddzielony od majątku spółki zarządzającej. Za takim stanowiskiem przemawia również podobieństwo konstrukcji otwartych funduszy emerytalnych i otwartych funduszy inwestycyjnych, które uzasadnia podobne rozumienie pojęcia aktywów w przypadku obu wymienionych instytucji. Spełnienie świadczenia pieniężnego pod postacią wpłaty do OFE składki ubezpieczeniowej, która ma ze swej natury charakter pieniężny, powoduje przesunięcie majątkowe, którego efektem jest zwiększenie pozycji czynnej majątku (aktywów) funduszy. Wyposażony w osobowość prawną OFE lokuje otrzymane składki, stając się wyłącznym podmiotem nabytych za nie praw majątkowych. Ogół tych praw majątkowych stanowi zgodnie z nomenklaturą Kodeksu cywilnego mienie OFE, a nie członków funduszu lub zarządzającego aktywami PTE 20. Przedstawionemu wyżej zapatrywaniu nie sprzeciwia się to, że ustawodawca w ustawie o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych wielokrotnie używa zwrotu mówiącego o tym, że środki są gromadzone na rachunku członka w funduszu 21. Wskazany zwrot ma charakter wyłącznie technicznoprawny i nie daje podstaw do stwierdzenia, iż członkowie OFE są podmiotami praw stanowiących aktywa funduszu. 17 Szerzej na temat stosunku prawnego pomiędzy ZUS a OFE zob. M. Zieleniecki, Stosunki prawne wiążące podmioty prawa emerytalnego, w: Konstrukcje prawa emerytalnego, red. T. Bińczycka-Majewska, Kraków 2004, s. 27 i n. 18 Tak K. Bandarzewski, Działalność otwartych funduszy emerytalnych na rynku papierów wartościowych, PPH 2000, nr 8, s. 16; A. Chróścicki, Fundusze inwestycyjne i emerytalne. Komentarz do ustawy o funduszach inwestycyjnych i ustawy o funduszach emerytalnych, Warszawa 1998, s. 50, 216. Stanowisko to akceptuje także R. Pacud, który przyjmuje, że wartość składek wpływających do OFE staje się własnością tych funduszy, R. Pacud, Czynności prawne rozporządzające prawem do wkładu emerytalnego, RPEiS 2003, nr 1, s W uzasadnieniu do projektu ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych czytamy, że z pełną świadomością dokonano wyboru konstrukcji prawnej funduszu emerytalnego jako osoby prawnej. [...] Takie rozwiązanie pozwala bowiem na jednoznaczne uznanie, że właścicielem aktywów pochodzących ze składek członków jest fundusz emerytalny, zob. Uzasadnienie do projektu ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, w: Studia z zakresu prawa pracy i pomocy społecznej, red. A. Świątkowski, Kraków 1997/1998, s Por. wyrok NSA z 23 maja 2000 r., II SA 385/00 ( Prawo Gospodarcze 2001, nr 2, s. 28, oraz Glosa 2001, nr 5, s. 46). 21 Por. art. 107 ust. 1 oraz art. 110 u.o.f.f.e.

5 Przyznając OFE osobowość prawną, ustawodawca przesądził, że wyłącznym podmiotem zgromadzonych w OFE aktywów jest tenże fundusz, a jego członkom przysługuje jedynie prawo obligacyjne do żądania wypłaty określonej kwoty pieniężnej (o czym dalej). W konwencji językowej ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych sformułowanie środki zgromadzone na rachunku członka OFE to nic innego jak właśnie wierzytelność członka OFE wobec funduszu o wypłatę środków pieniężnych w wysokości zaewidencjonowanej na rachunku w funduszu 22. Aktywa OFE pełnią szczególną funkcję. W art. 2 ust. 2 u.o.f.f.e. ustawodawca podkreśla, że środki zgromadzone w OFE przeznaczone są na wypłatę członkom funduszu po osiągnięciu przez nich wieku emerytalnego. Mając na uwadze, że aktywa OFE powstają ze składek na ubezpieczenie emerytalne, tworzą wyodrębniony prawnie oraz organizacyjnie fundusz, zaś ich funkcją jest sfinansowanie świadczeń emerytalnych członków funduszu, zasadne jest przyjęcie poglądu, że w płaszczyźnie organizacyjno-finansowej mienie to spełnia cechy funduszu ubezpieczeniowego 23. Słuszność takiej kwalifikacji potwierdza brzmienie art. 3 ust. 1 u.s.u.s., gdzie OFE, obok zakładów ubezpieczeń emerytalnych, które świadczenia emerytalne będą wypłacały, zostały zaliczone do grona wykonawców ubezpieczenia społecznego. Posługiwanie się pojęciem funduszu ubezpieczeniowego w odniesieniu do aktywów zgromadzonych w OFE jest uzasadnione i konieczne, bowiem pozwala odzwierciedlić złożoną naturę prawną tych środków i podkreślić związki systemowe między różnymi elementami systemu ubezpieczenia emerytalnego. Środki zgromadzone w OFE to z jednej strony mienie i przedmiot działalności funduszu jako instytucji zbiorowego inwestowania, z drugiej zaś fundusz ubezpieczeniowy, z którego będą wypłacane przyszłe świadczenia emerytalne członków funduszu. Ta niejako podwójna natura aktywów OFE uzasadnia poddanie otwartych funduszy emerytalnych odmiennemu od funduszy inwestycyjnych reżimowi prawnemu, przez co mamy do czynienia ze specyficzną konstrukcją funduszu jako osoby prawnej, która wykonuje zadania w sferze ubezpieczeń społecznych. Kwalifikacja aktywów OFE jako funduszu ubezpieczeniowego ma daleko idące następstwa w sferze regulacji prawnej. Przejawem szczególnego reżimu prawnego, jakiemu poddane zostały fundusze zgromadzone w OFE, jest przede wszystkim art. 107 ust. 1 u.o.f.f.e., który przewiduje zakaz rozporządzania tymi środkami przez członka funduszu, a także art. 108 u.o.f.f.e., wyrażający zakaz prowadzenia egzekucji z tych środków. Cechą wyznaczającą bezpieczeństwo aktywów stanowiących fundusz ubezpieczeniowy jest także brak zdolności upadłościowej OFE 24, a także ustawowy zakaz potrącania z tych środków innych opłat niż ustawowe (art. 134 ust. 1 u.o.f.f.e.). Środki zgromadzone w OFE pochodzą ze składek na ubezpieczenie emerytalne i stanowią fundusz ubezpieczeniowy, a przez to, odmiennie niż wkład oszczędnościowy w banku lub środki zainwestowane w funduszu inwestycyjnym, nie mogą zostać spożytkowane na inne cele niż sfinansowanie świadczeń emerytalnych członka funduszu i powinny pozostać nieuszczuplone aż do chwili osiągnięcia przez członka funduszu wieku emerytalnego. Dla oceny charakteru prawnego środków zgromadzonych w OFE bardzo ważna, a jednocześnie mocno kontrowersyjna jest kwestia, czy są to środki publiczne, czy też mają one charakter prywatny. Z jednej strony w literaturze wyrażany jest pogląd, że przekazywana do OFE składka emerytalna posiada publicznoprawny, ubezpieczeniowy charakter, który zachowuje nadal po przekazaniu przez Zakład jej części do funduszu 25. Takie też stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 4 czerwca 2008 r. 26. Sąd nie był jednakże do końca 22 Podobnie charakteryzuje się w literaturze prawo posiadacza rachunku bankowego do środków zdeponowanych na tym rachunku. W. Pyzioł wskazuje, że przechowanie przez bank środków pieniężnych to nic innego jak stan, w którym posiadacz rachunku ma względem banku wierzytelność o wypłatę gotówką lub dokonanie rozliczenia pieniężnego, zob. W. Pyzioł, Umowa rachunku bankowego, Warszawa 1997, s Na temat cech funduszu ubezpieczeniowego zob. A. Wąsiewicz, Z.K. Nowakowski, Prawo ubezpieczeń gospodarczych, Warszawa Poznań 1980, s. 64; L. Mackiewicz-Golnik, Zróżnicowane czy jednolite formy organizacyjne funduszu ubezpieczeniowego?, PiZS 1977, nr 1, s Tak słusznie T. Bińczycka-Majewska, Wybrane..., s T. Bińczycka-Majewska, Wybrane..., s Wyrok SN z 4 czerwca 2008 r., II UK 12/08 (OSNP 2009, nr 21 22, poz. 291) z glosą K. Antonowa, OSP 2009, poz. 6, nr 62, oraz R. Pacuda, OSP 2010, nr 10, poz Tak również SN w uchwale z 5 kwietnia 2006 r., III CZP 121/05 (OSNC 2006, nr 11,

6 konsekwentny w tym zapatrywaniu, gdyż w uzasadnieniu orzeczenia wyraził pogląd, że system kapitałowy ubezpieczenia emerytalnego oparty jest na przymusie oszczędzania na starość w prywatnym funduszu emerytalnym, co z mojej ocenie wskazywałoby raczej na prywatny charakter tych środków. Według drugiego poglądu środki zgromadzone w OFE mają charakter prywatny. W uzasadnieniu tego stanowiska argumentuje się, że po wpłaceniu składki na rachunek w funduszu emerytalnym będącym instytucją prawa prywatnego ubezpieczony dalej pozostaje pełnoprawnym właścicielem kwoty składki 27. Podkreśla się również, że otwarte fundusze emerytalne są instytucjami prywatnymi, gromadzą przymusowe oszczędności, co oznacza prywatyzację składki wpłacanej do funduszu 28. Dyskusja na temat charakteru prawnego środków zgromadzonych w OFE zasadniczo koncentruje się jak widać na problemie źródła wpłat do funduszu. Tymczasem w mojej ocenie jest to ważny argument, który należy brać pod uwagę, ale nie decydujący. Składka na ubezpieczenie emerytalne, po przekazaniu do funduszu, stanowi mienie OFE, który został wyposażony w osobowość prawną. Konsekwencją przyznania OFE przymiotu osobowości prawnej jest to, że fundusz jest wyłącznym podmiotem prawa do środków w nim zgromadzonych, co powinno mieć w mojej ocenie decydujące znaczenie dla oceny charakteru prawnego tych środków. Nie powinno zaś budzić wątpliwości, iż OFE są instytucjami prywatnymi, o czym przesądza tryb ich tworzenia, struktura i zasady działania. Z uwagi na rozmiar niniejszego opracowania nie jest możliwe szersze rozwinięcie tego zagadnienia, niemniej jednak wskazać należy, że zarówno utworzenie OFE, jak i zakończenie przez nie działalności zależy od woli powszechnego towarzystwa emerytalnego, które jest przedsiębiorcą działającym w formie spółki akcyjnej dla osiągnięcia zysku. OFE jest w rzeczywistości wyłącznie zinstytucjonalizowaną masą majątkową, o której losach decyduje powszechne towarzystwo emerytalne, będące jedynym organem funduszu. Towarzystwo prowadzi działalność w interesie członków OFE na zasadach komercyjnych, kierując się zasadą maksymalizacji swoich zysków. Choć OFE są wykonawcami ubezpieczeń społecznych, to jednak ich działalność ma charakter typowy dla instytucji zbiorowego inwestowania i prowadzona jest w formach niewładczych 29. Wprawdzie środki zgromadzone w OFE mogą być przeznaczone wyłącznie na sfinansowanie emerytury, ale wartość tych środków, a tym samym wysokość emerytury, jest niepewna, gdyż zależy od m.in. wartości składek i efektywności polityki inwestycyjnej. Ryzyko finansowe związane z inwestowaniem zgromadzonych środków ponoszą zatem przede wszystkim członkowie OFE, w mniejszym zaś stopniu towarzystwo emerytalne 30, zaś państwo występuje w systemie jedynie jako płatnik ostatniej instancji. Rola państwa jest zatem w systemie kapitałowym zasadniczo odmienna niż w systemie repartycyjnym państwo nie bierze udziału w gromadzeniu i pomnażaniu funduszy, a jedynie nadzoruje ten proces, gwarantuje pokrycie niedoboru, nie daje zaś gwarancji wypłaty świadczenia na z góry określonym poziomie 31, co oznacza przerzucenie przez państwo na ubezpieczonego odpowiedzialności za wysokość przyszłej emerytury 32. Wszystko to prowadzi do wniosku, że publicznoprawna składka na ubezpieczenie emerytalne po przekazaniu do OFE zmienia swój charakter na prywatny, stając się częścią aktywów prywatnej osoby prawnej. Odrębnych rozważań wymaga natomiast ocena prawa przysługującego członkom funduszu do tak określonego majątku. poz. 178). 27 M. Kulesza, P. Radziewicz, Kwalifikacja prawna, s U. Kalina-Prasznic, Uwagi, s. 2 i n. 29 Szerzej na temat charakteru członkostwa w OFE zob. A. Jabłoński, Charakter prawny członkostwa w otwartym funduszu emerytalnym, w: Konstrukcje, s. 189 i n. 30 Por. zasady pokrywania niedoboru określone w art. 176 u.o.f.f.e. 31 Por. R. Pacud, Rola państwa w organizacji i funkcjonowaniu systemu emerytalnego, w: Konstrukcje, s. 391 i n. 32 Państwo ma jedynie obowiązek dopłaty do gwarantowanej emerytury minimalnej w przypadku, gdy emerytura przysługująca z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych łącznie z emeryturą dożywotnią lub okresową z zakładu emerytalnego okaże się niższa niż kwota minimalnej emerytury gwarantowanej (art. 87 ust. 1 i 2 ustawy z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych; tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 153, poz ze zm.).

7 Prawo członka OFE do środków zgromadzonych w funduszu Wprawdzie OFE jest wyłącznym podmiotem praw wynikających z aktywów zgromadzonych w funduszu, jednakże przysporzenie majątkowe pod postacią składki przekazanej do funduszu stanowi podstawę do nabycia przez członka OFE prawa do części tych aktywów. Dla określenia prawa członka OFE do środków zgromadzonych w funduszu przydatna jest konstrukcja powiernictwa 33. Stosunek prawny powiernictwa pojmowany jest jako przeniesienie określonego prawa (o charakterze rzeczowym lub obligacyjnym) z powierzającego na powiernika, który zobowiązuje się do zwrotnego jego przeniesienia po zaistnieniu określonych okoliczności 34. Charakterystyczne dla tego stosunku prawnego jest to, że na zewnątrz, w stosunku do osób trzecich, powiernik występuje we własnym imieniu jako wyłączny dysponent tego prawa, tzn. może z niego korzystać wobec osób trzecich w pełnym zakresie wyznaczonym treścią tego prawa, a jedynie w stosunku wewnętrznym jego prawo jest ograniczone wobec powierzającego 35. Stosunek wewnętrzny jest zawsze stosunkiem obligacyjnym, a jego treść polega na tym, że powiernik jest zobowiązany wobec powierzającego do takiego zachowania, które w tym wewnętrznym stosunku ogranicza przysługujące mu prawo 36. Oznacza to, że powiernik jest zobowiązany czynić użytek z powierzonego mu prawa tylko w takim zakresie, jaki wynika ze stosunku wewnętrznego między powierzającym a powiernikiem, a w szczególności jest zobowiązany przenieść dane prawo z powrotem na powierzającego w określonych warunkach. Odnosząc przedstawione uwagi do rozpatrywanej tu kwestii, podkreślić należy, iż środki pieniężne przekazane do OFE stanowią mienie tego funduszu i na zewnątrz fundusz występuje we własnym imieniu jako wyłączny dysponent praw wynikających ze zgromadzonych aktywów. W stosunku wewnętrznym jego prawo jest jednakże ograniczone w ten sposób, że z mocy art. 110 i art. 111 u.o.f.f.e. każdemu z członków OFE przysługuje uprawnienie, którego treścią jest możność żądania wypłaty zgromadzonych w funduszu środków z chwilą zaistnienia określonych zdarzeń 37. Realizacja tego roszczenia zabezpieczona jest aktywami funduszu, a wypłata środków powoduje obniżenie (umorzenie) odpowiedniej części tych aktywów. Prowadzi to do wniosku, że OFE zarządza powierzonymi mu środkami we własnym imieniu, ale jednak ze skutkiem dla swoich członków. W literaturze przedmiotu wyrażono zapatrywanie, że da się zauważyć silne podobieństwo w procesie nabywania roszczeń między oszczędzaniem emerytalnym a oszczędzaniem w banku i z tego względu zaproponowano, by uprawnienie członka OFE do środków gromadzonych w funduszu określać pojęciem wkładu emerytalnego 38. Wprawdzie zaproponowana nazwa pozwala w sposób zwięzły określić wierzytelność przysługującą członkom OFE, ale nie wydaje się, by dostatecznie trafnie oddawała jej istotę. Wprawdzie zakres niniejszego opracowania nie pozwala na szersze rozwinięcie tego zagadnienia, niemniej jednak podkreślić należy, iż środki zgromadzone w OFE nie są oszczędnościami, lecz źródłem ich wpłat jest składka na ubezpieczenie emerytalne, zaś fundusze są instytucjami zbiorowego inwestowania, których wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie zgromadzonych środków. Członek OFE, odmiennie niż osoba oszczędzająca w banku, ponosi ryzyko prowadzonej przez fundusz działalności inwestycyjnej, przez co nie jest możliwe ustalenie, jaka będzie wartość wierzytelności wobec funduszu w chwili jej realizacji. Trzeba wreszcie podkreślić, iż OFE zarządzają powierzonymi im środkami wprawdzie we własnym imieniu, ale jednak ze skutkiem dla swoich członków, przez 33 T. Bińczycka-Majewska, Wybrane, s. 26; A. Jabłoński, Właściwości członkostwa w Otwartym Funduszu Emerytalnym (1), Przegląd Ubezpieczeń Społecznych i Zdrowotnych 2002, nr 6, s Z. Radwański, Prawo cywilne część ogólna, Warszawa 2003, s i n. 35 A. Kędzierska-Cieślak, Powiernictwo (próba określenia konstrukcji prawnej), PiP 1977, nr 8 9, s Tamże. 37 Tak również K. Bandarzewski, Działalność..., s. 17, który podnosi, że występuje tutaj zależność przysporzenia causy (causa obliganti vel acquirendi) od nabycia w przyszłości określonej wierzytelności, oraz R. Pacud, Czynności..., s Tak R. Pacud, Oczekiwanie prawne na emeryturę dożywotnią (ekspektatywa), Bydgoszcz Katowice 2006, s. 115.

8 co konstrukcja powiernictwa, opierająca się na szczególnym zaufaniu stron biorących udział w procesie lokowania środków, lepiej niż pojęcie wkładu emerytalnego odzwierciedla charakter rozpatrywanej tu wierzytelności. Prawo do wypłaty środków jest podstawowym elementem treści stosunku członkostwa w OFE 39 oraz ekspektatywy prawa do emerytury w kapitałowym segmencie ubezpieczenia emerytalnego, co sytuuje tę konstrukcję w sferze prawa ubezpieczeń społecznych. Środki zgromadzone w OFE przeznaczone są na sfinansowanie emerytury, co uzasadnia poddanie roszczenia o ich wypłatę szczególnemu reżimowi prawnemu. Wprawdzie roszczenie to ma samodzielny byt prawny, ale jednocześnie stanowi podstawę nabywania przez członka funduszu uprawnień cząstkowych do przyszłej emerytury 40. Warunkiem nabycia prawa do emerytury w systemie kapitałowym jest bowiem zgromadzenie przez ubezpieczonego w OFE odpowiednich środków na sfinansowanie świadczenia 41. Szczególna regulacja roszczenia o wypłatę środków zgromadzonych w funduszu wyraża się w tym, że spełnienie świadczenia może nastąpić tylko przez przeniesienie tych środków do wybranego przez członka OFE zakładu ubezpieczeń emerytalnych lub do innego OFE w ramach wypłaty transferowej (art. 119 ust. 1 u.o.f.f.e.), nie jest zaś możliwa ich wypłata do jego majątku osobistego (art. 111 u.o.f.f.e.). Wierzytelność członka OFE o wypłatę zgromadzonych środków ma charakter niezbywalny w drodze czynności inter vivos (art. 107 ust. 1 u.o.f.f.e.). Czynności prawne, których skutkiem byłoby przeniesienie, obciążenie lub zniesienie tego prawa majątkowego, są bezwzględnie nieważne. Roszczenie o wypłatę środków podlega natomiast dziedziczeniu i może być przedmiotem rozrządzenia na wypadek śmierci (art. 107 ust. 2 u.o.f.f.e.). Środki zgromadzone w OFE wypłacane są w formie pieniężnej osobom wskazanym przez członka funduszu w dyspozycji wydanej zgodnie z art. 82 u.o.f.f.e., a w ich braku wchodzą do spadku 42. Według treści art. 108 u.o.f.f.e. środki zgromadzone na rachunku członka nie podlegają egzekucji, co należy rozumieć w ten sposób, że nie jest dopuszczalne prowadzenie egzekucji przeciwko członkowi funduszu z przysługującej mu wierzytelność do majątku funduszu. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja roszczenia wzmacnia pozycję członka OFE do środków zgromadzonych w funduszu, a tym samym służy lepszej ochronie ekspektatywy prawa do emerytury 43. W przyjętej tu konstrukcji uprawniony ma jasno określone, chronione prawem uprawnienie, którego realizacji może dochodzić na drodze sądowej, a roszczenie ma łatwą do ustalenia wartość majątkową. Istotną zaletą jest to, że uprawniony członek OFE ma zagwarantowane prawo do części majątku funduszu, który łatwo wycenić, przez co istnieje rzeczywista gwarancja sfinansowania emerytury, bez konieczności sięgania po pomoc państwa. To założenie modelowe traci jednakże na swej atrakcyjności chociażby z tego względu, że zasadniczą część majątku OFE stanowią obligacje Skarbu Państwa, a więc w rzeczywistości realizacja prawa do emerytury także w systemie kapitałowym, podobnie jak w systemie repartycyjnym, uzależniona jest od kondycji państwa i całej gospodarki Szerzej na temat stosunku członkostwa w OFE zob. A. Jabłoński, Charakter prawny, s. 190 i n. 40 T. Bińczycka-Majewska, Wybrane, s. 27; R. Pacud, Oczekiwanie prawne, s. 114 i n. 41 Z tego względu w literaturze zgłoszono propozycję, by składki zgromadzone w OFE określać pojęciem kapitał emerytalny, tak L. Florek, Kapitał emerytalny, s Szerzej zob. A. Jabłoński, Prawo do dysponowania środkami zgromadzonymi w otwartym funduszu emerytalnym na wypadek śmierci, Acta Universitatis Wratislaviensis No 2683, Przegląd Prawa i Administracji, tom LXIV, red. J. Frąckowiak, Wrocław 2004, s. 45 i n. 43 K. Ślebzak uważa jednak, że ochrona ekspektatywy ma charakter względny, gdyż zależy od ekonomicznej koniunktury i finansowych wyników działalności OFE, K. Ślebzak, Ochrona, s Por. K. Ślebzak, Prawo do emerytury w systemie zdefiniowane składki, w: Konstrukcje, s. 121 i n.

9 Podsumowanie Przeprowadzone rozważania prowadzą do wniosku, że składka na ubezpieczenie emerytalne, która jest źródłem wpłat do OFE, zmienia swój charakter po przekazaniu jej do funduszu. Składka przekazywana do OFE jest częścią składki na ubezpieczenie emerytalne i ma charakter publicznoprawny, jednak po przekazaniu staje się częścią aktywów wyposażonego w osobowość prawną funduszu, który jest wyłącznym podmiotem praw z tych aktywów wynikających. Konstrukcja OFE jako osoby prawnej, zarządzanej przez PTE, daje podstawę do stwierdzenia, że środki te mają charakter mienia prywatnego funduszu. W zamian za wpłacone składki członek OFE nabywa prawo do części aktywów funduszu (kapitału emerytalnego), które będą przeznaczone na sfinansowanie jego emerytury. Roszczenie o wypłatę środków wynika z łączącego członka OFE z funduszem stosunku członkostwa, co uzasadnia ocenę jego charakteru prawnego w płaszczyźnie prawa ubezpieczenia społecznego. Uprawnienie to poddane zostało szczególnej regulacji prawnej, gdyż środki zgromadzone w OFE stanowią podstawę do nabycia przez członka funduszu uprawnień cząstkowych do przyszłej emerytury. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja roszczenia wzmacnia pozycję uprawnionego do środków i pozwala na łatwe ustalenie wartości środków, a tym samym wysokości przyszłej emerytury. Dyskusyjne jest jednak, czy daje to dostateczną i skuteczną ochronę ekspektatywy prawa do emerytury, zwłaszcza w kontekście przerzucenia przez państwo na ubezpieczonego ryzyka finansowego działalności inwestycyjnej i odpowiedzialności za wysokość emerytury.