Tytuł prawny do składki w OFE 1

Transkrypt

1 Dr Katarzyna Roszewska Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Tytuł prawny do składki w OFE 1 Zmiana modelu zabezpieczenia obywateli w schyłkowym okresie życia została przyjęta jako zupełnie nowy system emerytalny, będący nawet punktem zwrotnym w dotychczasowym pojmowaniu metod i gwarancji zabezpieczenia na wypadek starości. Wprowadzone zmiany musiały wywołać ożywioną dyskusję w środowisku naukowym. Szczególne miejsce w dyskusji zajęła instytucja funduszy emerytalnych wraz z próbą zakwalifikowania jej pozycji w ramach systemu zabezpieczenia społecznego. Z jednej strony kwestionowano społeczny charakter funduszy emerytalnych, odmawiając im statusu instytucji działających w systemie ubezpieczeń społecznych, a przede wszystkim realizujących zabezpieczenie społeczne w konstytucyjnym ujęciu 2. Z drugiej strony argumentowano, że otwarta w art. 67 Konstytucji RP treść pojęcia prawa do zabezpieczenia społecznego pozwala na obejmowanie nim nowych instytucjonalnych form służących realizacji tego prawa, które ujęte w ramach II filaru, zintegrowanego z systemem repartycyjnym, określanym mianem I filaru łącznie spełniają rolę zabezpieczenia społecznego po osiągnięciu wieku emerytalnego 3. Przebudowa systemu emerytalnego została pomyślana m.in. jako przeniesienie części ciężaru (kosztu) zabezpieczenia społecznego na starość na samych ubezpieczonych. Przy czym, o ile niektóre grupy obarczone były takim obowiązkiem już wcześniej, o tyle w nowym systemie uczyniono z obowiązku bezpośredniego partycypowania ubezpieczonych w finansowaniu świadczeń na starość regułę. Dokonana zmiana miała charakter jakościowy. Względem pracowników dokonano ubruttowienia wynagrodzeń. Część składki po ubruttowieniu wynagrodzenia stała się wydatkiem samego pracownika przeznaczanym m.in. na ubezpieczenie emerytalne złożone z dwóch filarów, czy inaczej podsystemów. Jednocześnie realizację zadań podsystemu kapitałowego powiązano z powołaniem do życia nowych zupełnie instytucji, współuczestniczących wraz z podmiotem publicznym w gromadzeniu środków na starość. Zarówno Sądowi Najwyższemu, jak i Trybunałowi Konstytucyjnemu dość szybko przyszło zmagać się z funkcjonowaniem nowego systemu. Większość problemów koncentrowała się zdecydowanie bardziej wokół świadczeń niż etapu finansowania ubezpieczeń społecznych. Względem tych ostatnich podejmowano takie zagadnienia, jak obowiązek zawarcia umowy z otwartym funduszem emerytalnym, charakter prawny otwartych funduszy emerytalnych, ekspektatywa emerytury dożywotniej, charakter sprawy o przekazanie przez ZUS części składki do OFE, pojęcie interesu członków funduszu, czy choćby charakter prawny składki w II filarze 4. Pomimo podejmowanych prób analizy konstrukcji nowego prawa emerytalnego, które zasługują niewątpliwie na 1 Artykuł został przygotowany przed uchwaleniem ustawy z 25 marca 2011 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z funkcjonowaniem systemu ubezpieczeń społecznych (Dz.U. Nr 75, poz. 398). 2 U. Kalina-Prasznic, Uwagi o reformowaniu systemu emerytalnego, PiZS 1997, nr 9, s. 2; tejże, Uwagi na temat reformy ubezpieczenia społecznego pracowników, PiZS 1999, nr 1, s. 7; W. Piotrowski, Niektóre aspekty prawne reformy systemu emerytalnego, RPEiS 1999, nr 1, s. 161; J. Jończyk, Nowe prawo emerytalne, PiP 1999, nr 7, s. 35; T. Zieliński, Nowe emerytury samoubezpieczenie na starość, w: Konstrukcje prawa emerytalnego, red. T. Bińczycka-Majewska, Kraków 2004, s T. Bińczycka-Majewska, Konstrukcja zabezpieczenia ryzyka starości w nowym systemie prawnym, w: Konstrukcje prawa emerytalnego., s. 40 i Wyrok SN z 18 maja 2001 r., III RN 197/00 (OSNAPiUS 2002, nr 4, poz. 83); uchwała SN z 11 sierpnia 2004 r., II UZP 7/04 (OSP 2005, nr 4, s. 190 z glosą R. Pacuda, tamże); uchwała składu 7 sędziów SN z 5 kwietnia 2006 r., III CZP 121/05 (OSNP 2007, nr 3 4, poz. 50); wyrok SN z 8 kwietnia 2009 r., II UK 346/08 (OSNP 2010, nr 21 22, poz. 270); wyrok SN z 4 czerwca 2008 r., II UK 12/08 (OSP 2009, nr 6, poz. 62, z glosą K. Antonowa, tamże); wyrok TK z 30 stycznia 2001 r., K 17/00 (OTK 2001, nr 1, poz. 4); wyrok TK z 18 grudnia 2008 r., P 16/07 (Dz.U. z 2008 r. Nr 235, poz. 1619).

2 uznanie, nie udało się przeprowadzić wyczerpujących rozważań w kilku istotnych kwestiach 5. Wśród konkretnych aspektów prawnych nie sposób pominąć wątku praw majątkowych do składki w otwartym funduszu emerytalnym. Sprawa ta nabiera szczególnego znaczenia w czasie dyskusji nad ograniczeniem udziału środków zgromadzonych w otwartych funduszach emerytalnych w łącznej puli środków przeznaczonych na starość. Problem tytułu prawnego do składki odprowadzanej do otwartego funduszu emerytalnego został już co prawda zauważony. Na tle prowadzonych do tej pory rozważań, zgłaszanych sugestii, nie można jednak stwierdzić, że problem został rozstrzygnięty. Na pewno zarysowały się pewne stanowiska. Swoich zwolenników mają poglądy przyznające tytuł prawny do składki ubezpieczonym 6, jak i samym otwartym funduszom emerytalnym 7. Sąd Najwyższy prezentuje pogląd o publicznoprawnym charakterze składki przekazywanej do OFE 8. Choć pojawiają się również stanowiska podające w wątpliwość możność przesądzenia o przynależności środków pieniężnych gromadzonych w drugim filarze 9. Rozważania przybliżające do rozwiązania tego problemu prowadzić należy na gruncie nie tylko przepisów prawa ubezpieczeń społecznych, lecz i w obrębie finansów publicznych oraz prawa prywatnego. Przepisy prawa ubezpieczeń społecznych nie definiują jednoznacznie składki ani nie plasują jej wyraźnie w ramach praw majątkowych podmiotów uczestniczących w realizacji prawa emerytalnego. Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych (zwana dalej ustawą systemową) wskazuje na pojęcie składki w art. 4 pkt 3, lecz trudno mu przypisać walor definiujący. Przepis stanowi, że użyte w ustawie określenie, jakim jest składka, oznacza składki na ubezpieczenia społeczne osób wymienionych w pkt 1, tj. ubezpieczonych, zdefiniowanych jednocześnie jako osoby fizyczne podlegające chociaż jednemu z ubezpieczeń społecznych, o których mowa w art. 1 ustawy. Zdecydowanie ujęcie składki w słowniczku ustawy realizuje cel techniki prawodawczej zmierzającej do skrócenia, uproszczenia tekstu prawnego ustawy. Nie służy określeniu zbioru desygnatów tego pojęcia. Dodatkowo, wprowadzając do systemu ubezpieczeń społecznych nowe instytucje uczestniczące w gromadzeniu środków na starość, ustawa nie dokonuje konsekwentnego rozdziału na dwie niezależne składki emerytalne kierowane oddzielnie do ZUS i otwartego funduszu emerytalnego. Brak rozdziału na dwie niezależne składki emerytalne tylko na pierwszy rzut oka zdaje się traktować składkę emerytalną jako jednorodną wpłatę ze strony ubezpieczonego. Jednolity charakter składki emerytalnej jest pozorny. W rzeczywistości, pomimo niekiedy braku poprawności legislacyjnej w ujmowaniu składki bądź jej części, zwłaszcza na etapie jej ściągalności, ustawodawca dokonuje konsekwentnego rozdziału na część składki przekazywaną instytucji publicznoprawnej oraz instytucji prywatnej, jaką jest otwarty fundusz emerytalny. Najpierw w art. 22 ust. 3 5 Zaliczyć należy do nich choćby umiejscowienie prawa ubezpieczeń społecznych wśród systemów zabezpieczenia społecznego w UE. W trakcie prac nad reformą systemu Polska była już w kilka lat po podpisaniu Układu Europejskiego ustanawiającego stowarzyszenie między RP a WE i ich państwami członkowskimi, i po formalnym złożeniu wniosku o członkostwo w UE. Na problem zwracał uwagę K. Antonów, Prawo do emerytury, Kraków 2003, s. 58. Ujawnił się on również w sporze pomiędzy rządem Polski a KE w sprawie uwzględniania kosztów reformy emerytalnej w budżecie państwa. 6 Na etapie jeszcze konstruowania systemu stwierdzenia, że pieniądze zgromadzone w funduszu będą stanowić wspólną własność małżonków, użyto w Raporcie Fundusze emerytalne. Przesłanki wyboru strategii konkurencji przez banki, fundusze inwestycyjne, domy maklerskie i ubezpieczycieli, oprac. J. Bandurski i inni, Warszawa 1998, s. 66. Później za przynależnością środków zgromadzonych w OFE do członków: W. Piotrowski, Niektóre aspekty prawne, s. 161; D. Stańko, OFE nowoczesne narzędzia realizacji celów polityki społeczno-ekonomicznej państwa, Prawo, Ubezpieczenia, Reasekuracja 2006, nr 4(111), s. 75. Ostatnio również A. Chłopecki, W ofe pieniądze są twoje, w ZUS państwowe, Rzeczpospolita z 11 stycznia 2011 r., który co prawda stwierdza, że status środków w II filarze nie jest do końca jasny, lecz jednocześnie wskazuje, że w sensie prawa cywilnego środki w OFE stanowią mienie uczestnika. 7 A. Chróścicki, Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, Warszawa 2010; Bezpieczeństwo dzięki konkurencji. Ocena realizacji reformy emerytalnej analiza II filara, Urząd Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi, Warszawa 2000, s , pdf. 8 Wyrok SN z 8 kwietnia 2009 r., II UK 346/08 (OSNP 2010, nr 21 22, poz. 270); wyrok SN z 4 czerwca 2008 r., II UK 12/08 (OSP 2009, nr 6, poz. 62 z glosą K. Antonowa, tamże, i glosą R. Pacuda, OSP 2010, nr 10, poz. 102). 9 W. Masny, Otwarte fundusze emerytalne. Część sektora finansów publicznych?, Przegląd Ubezpieczeń Społecznych i Gospodarczych 2001, nr 2, s ; A. Chłopecki, W ofe pieniądze są twoje.

3 wskazuje, że część składki na ubezpieczenie emerytalne pochodząca ze składki ubezpieczonego odprowadzana jest przez Zakład do wybranego przez ubezpieczonego otwartego funduszu emerytalnego 10. To ubezpieczony decyduje o przekazywaniu tej części składki do konkretnego funduszu emerytalnego. Dalej rozdział środków należnych ZUS oraz wpłacanych do OFE znajduje odzwierciedlenie w przepisach dotyczących terminowego przekazywania składek, statuując odpowiedzialność Zakładu z tytułu nieterminowego przekazania składek do OFE. O odmiennym statusie prawnym składki przekazywanej do OFE świadczą również przepisy definiujące przychody FUS i ZUS. Środki zgromadzone w OFE, będąc odrębną kategorią prawną od składek należnych ZUS, nie stanowią środków publicznych. Przekazywane do OFE korzystają jedynie z pośrednictwa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w ich transferze od ubezpieczonego do funduszu. Nawet przez moment nie stanowią przychodu Funduszu Ubezpieczeń Społecznych w rozumieniu art. 52 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Nie mogą być zaliczone do przychodów FUS choćby w krótkim okresie pozostawania w dyspozycji ZUS, jak bowiem stanowi przepis, przychody FUS pochodzą między innymi ze składek niepodlegających przekazaniu na rzecz otwartych funduszy emerytalnych. Składki nie stanowią również przychodu samego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Ten bowiem w zakresie składek przekazywanych do OFE zalicza do swoich przychodów jedynie należności z tytułu poniesionych kosztów poboru i dochodzenia składek na otwarte fundusze emerytalne 11. Dokonując przekazania części składki do wybranego przez ubezpieczonego otwartego funduszu emerytalnego, pobiera z tytułu owego pośrednictwa nawet wynagrodzenie. Podział składki dokonywany dopiero po przekazaniu do ZUS ma zatem wymiar jedynie rachunkowy. Składka gromadzona w OFE nie może więc być automatycznie traktowana łącznie ze składką przeznaczoną na FUS jako jednolite publicznoprawne zobowiązanie ubezpieczonego. W sensie prawnym od samego początku w puli środków, które ubezpieczony ma obowiązek przeznaczyć na ubezpieczenie emerytalne, wydzielona zostaje część należna FUS i część odkładana w OFE. Do zaliczenia składek OFE do środków publicznych nie uprawnia również ustawa o finansach publicznych. Mówiąc o przychodach jednostek sektora finansów publicznych, w art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawa wskazuje, że są nimi przychody pochodzące z prowadzonej przez te jednostki działalności oraz przychody tych jednostek pochodzące z innych źródeł. Niewątpliwie Zakład Ubezpieczeń Społecznych, jak i zarządzane przez niego fundusze tworzą sektor finansów publicznych. Jak już jednak przytoczono wyżej, ani Zakład, ani FUS nie uwzględniają wśród swoich przychodów łącznej kwoty wpływów z tytułu obowiązku przekazywania części składek do OFE. Pomimo zatem dość lakonicznego zdefiniowania przychodów publicznych jednostek sektora finansów publicznych w samej ustawie o finansach publicznych, ich definicja uszczegółowiona w ustawie systemowej wyklucza uznanie części składek przekazywanych do OFE za środki publiczne. Tym bardziej publicznoprawnego statusu składki w OFE nie da się wywieść ze statusu otwartych funduszy emerytalnych. Otwarte fundusze emerytalne nie mieszczą się w katalogu jednostek sektora finansów publicznych. Nie mają charakteru publicznego. Nie można im przypisać statusu instytucji publicznej z racji gromadzenia środków finansowych, do których obywatele są zobowiązani na mocy ustawy i które podlegają nadzorowi publicznemu. Pozostają one instytucjami prywatnymi i nie tracą tego charakteru z uwagi na realizację celu publicznego, podobnie jak nie traci ich szereg innych prywatnych instytucji realizujących cele publiczne. Przepisy przewidują jedynie, że otwarte fundusze emerytalne realizują zadania z zakresu ubezpieczeń społecznych 12. Charakteru realizowanych zadań nie można identyfikować z charakterem prawnym podmiotu prawnego, który te zadania wykonuje. W żadnym wypadku fundusze emerytalne nie przynależą do jednostek 10 Z uwzględnieniem art O ile w przypadku tej części składek, które pozostają w FUS, ZUS czyni odpisy, o tyle w pozostałych przypadkach przychód z tytułu obsługi OFE i innych podmiotów, na rzecz których dokonuje poboru składek, pochodzi jak to określa ustawodawca z należności z tytułu poniesionych kosztów poboru i dochodzenia składek w wysokości nie wyższej niż 0,8% kwoty przekazanych do otwartych funduszy emerytalnych składek na to ubezpieczenie. Konkretną wysokość należności ustala się corocznie w ustawie budżetowej. Należność ta jest pobierana w trybie potrącenia ze składek podlegających przekazaniu ( 26 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 18 kwietnia 2008 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu postępowania w sprawach rozliczania składek, do których poboru jest zobowiązany Zakład Ubezpieczeń Społecznych; Dz.U. Nr 78, poz. 465 ze zm.). 12 Art. 3 ust. 1 pkt. 2 ustawy systemowej przewiduje, że zadania z zakresu ubezpieczeń społecznych wykonują między innymi otwarte fundusze emerytalne. Pogląd, że ustawa systemowa błędnie przyznaje otwartym funduszom emerytalnym wykonywanie zadań z zakresu ubezpieczeń społecznych, wyraża U. Kalina-Prasznic, Uwagi na temat reformy, s. 7.

4 sektora finansów publicznych 13. Nie mieszczą się w unijnej klasyfikacji podmiotów rządowych i samorządowych. W literaturze zwraca się uwagę, że zakres sektora finansów publicznych przewidziany w ustawie o finansach publicznych jest niemal zgodny z systemem stosowanym w Unii Europejskiej, a jeden z nielicznych wyjątków stanowią właśnie otwarte fundusze emerytalne 14. Ustawa zalicza do jednostek sektora ubezpieczeń społecznych w finansach publicznych enumeratywnie wskazane jednostki: Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego. I choć wskazuje się na wyodrębnienie sektora ubezpieczeń społecznych w ramach finansów publicznych 15, otwarte fundusze emerytalne, realizując zadania z zakresu ubezpieczeń społecznych, pozostają instytucjami prywatnymi 16. Część składki kierowana do otwartych funduszy emerytalnych nie jest ponoszona na rzecz państwa czy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Nie ma charakteru podatkowego bądź publicznoprawnego w szerszym ujęciu. Jeśli więc składka trafiająca do OFE nie stanowi daniny publicznej, jeśli otwarte fundusze emerytalne nie stanowią jednostek sektora finansów publicznych, nie sposób zaliczyć jej do środków publicznych. Tytuł prawny do składki nie przynależy również do otwartych funduszy emerytalnych 17. Otwarte fundusze emerytalne wprowadzają wpłacane składki w obrót, nabywając za nie określone prawa i czerpiąc pożytki, które powiększają aktywa danego funduszu, lecz czynią to względem środków należących do członków. Z chwilą przystąpienia członka do funduszu, fundusz otwiera dla niego rachunek, na który są wpłacane jego składki oraz na który przekazuje się wypłaty transferowe. Dopiero po wpłacie następuje jedynie przeliczenie składek na jednostki rozrachunkowe. W żadnym momencie fundusz nie zbywa członkowi jednostek uczestnictwa 18. Konsekwentnie też ustawodawca, traktując składki jako należące do członka ofe, w art. 107 ust. 1 u.o.f.f.e. wprowadza zakaz rozporządzania środkami zgromadzonymi na rachunku. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zakazu nie stosuje się do rozrządzeń na wypadek śmierci. Przy założeniu, że środki zgromadzone w funduszu nie należą do ubezpieczonego, zbędny byłby zakaz rozporządzania środkami zgromadzonymi na rachunku. Sam przepis, stanowiąc o zakresie ograniczenia składką, jest zresztą jednym z przykładów braku dyscypliny legislacyjnej ustawodawcy w tej materii, bowiem ubezpieczony, będący członkiem OFE, może zadysponować środkami nie tylko na wypadek zdarzenia, jakim jest śmierć. Może przenieść je do innego funduszu bądź w pewnych sytuacjach przeznaczyć na dochody budżetu państwa 19. To prawda, że ograniczenie w dysponowaniu nimi ciągle 13 Tak również H. Szurgacz, Zagadnienia przekazywania przez państwo zadań w zakresie zabezpieczenia społecznego podmiotom niepublicznym, w: Konstytucyjne problemy prawa pracy i zabezpieczenia społecznego; referaty na XV Zjazd Katedr i Zakładów Prawa Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, red. H. Szurgacz, Wrocław 2005, s. 131; M. Łabanowski, w: Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych. Komentarz, red. J. Wantoch-Rekowski, Toruń Warszawa 2007, s E. Chojna-Duch, w: Prawo finansowe, red. E. Chojna-Duch, H. Litwińczuk; Warszawa 2009, s Tamże. Z sektora finansów publicznych wykluczają ofe również M. Kulesza, P. Radziewicz, Kwalifikacja prawna środków przekazywanych na rachunki otwartych funduszy emerytalnych, opracowanie referatu prof. M. Kuleszy na II Międzynarodowej Konferencji IGTE Reformy emerytalne w Europie Centralnej i Wschodniej, Warszawa 7 8 grudnia 2000 r., 16 Odmiennie P. Pelc, Jeszcze raz o ofe jako części finansów publicznych, Stowarzyszenie Rynku Kapitałowego UNFE; podobnie T. Sowiński, Finanse ubezpieczeń emerytalnych, Warszawa 2009, s. 182; R. Pacud, Oczekiwanie prawne na emeryturę dożywotnią, Bydgoszcz-Katowice 2006, s. 318 traktuje otwarte fundusz emerytalne jako ułomne osoby prawa publicznego. 17 Interesującą koncepcję przedstawia R. Pacud, Oczekiwanie prawne, s , Zdaniem Autora wartość składek wpływających do OFE staje się własnością tych funduszy. Autor przejście prawa własności na OFE wiąże z koncepcją wkładu oszczędnościowego w banku, stwierdzając w konsekwencji, że w sensie ekonomicznym członek OFE jest posiadaczem wkładu emerytalnego, zaś w sensie prawnym jest to posiadanie prawa do wkładu emerytalnego. 18 Wydaje się, że odmiennie uważa R. Pacud, który podkreśla, iż członek OFE nabywa jednostki uczestnictwa; R. Pacud, Oczekiwanie prawne, s R. Pacud mówi o przenoszeniu ekspektatywy emerytalnej przez członka OFE; tamże, s. 162.

5 jest znaczne. Do tego stopnia, że niewątpliwie narusza istotę praw majątkowych ubezpieczonego. Niemniej ograniczenie to jest uzasadnione realizacją konstytucyjnego obowiązku zapewnienia (stworzenia zakresu i form przez państwo) zabezpieczenia społecznego na starość 20. Członek OFE nie wyzbywa się jednak tytułu prawnego do składek. W konsekwencji, jeśli brak podstawy prawnej wskazującej na moment utraty tytułu prawnego ubezpieczonych do zgromadzonych środków, składki gromadzone w funduszu emerytalnym nie mogą przynależeć do funduszu. Potraktowanie ich jako części aktywów funduszu również nie uprawnia do formułowania takiego wniosku. Aktywa nie stanowią synonimu mienia w cywilnoprawnym ujęciu. Sama ustawa o OFE nie definiuje w jakiś szczególny sposób pojęcia aktywów funduszu. Nie precyzuje tego pojęcia również rozporządzenie w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy emerytalnych 21, odwołując się do ustawy o OFE. Jeśli sięgnąć do definicji zawartej w ustawie o rachunkowości, aktywami są kontrolowane przez jednostkę zasoby majątkowe o wiarygodnie określonej wartości, powstałe w wyniku przeszłych zdarzeń, które spowodują w przyszłości wpływ do jednostki korzyści ekonomicznych 22. Należeć więc będzie do nich również majątek obcy, postawiony do dyspozycji funduszu, a tym są właśnie składki. Poglądy utożsamiające aktywa funduszu z pojęciem mienia w rozumieniu Kodeksu cywilnego nie znajdują uzasadnienia 23. Nie przekonuje również teza łącząca tytuł własności funduszy emerytalnych do składek z samym faktem posiadania osobowości prawnej przez fundusze 24. Członkowie funduszu nie występują względem funduszu w relacji podmiotów trzecich lub wierzycieli uprawnionych jedynie do żądania wypłaty środków we wskazanych wypadkach, lecz realizują również swoje bieżące prawa majątkowe 25. Mają legitymację czynną względem OFE w sprawach o roszczenia ze stosunków prawnych pomiędzy nimi 26. Ich pozycja zostaje silnie zaznaczona w przepisach ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych poprzez wprowadzenie kategorii normatywnej, jaką jest interes członków funduszu; kategorii wyznaczającej zakres działania OFE obok wymogu zgodności z prawem. Szczególnie dotkliwą dla funduszu egzemplifikację wpływu interesu członków na jego działalność w trakcie trwania stosunku członkostwa, a nie jedynie w chwili wypłaty środków, stanowi art. 22 ust. 2 ustawy. Zgodnie z nim organ nadzoru odmówi (w sposób bezwzględny) udzielenia zgody na zmianę statutu, która będzie sprzeczna z interesem członków funduszu 27. Co ciekawe, w tym kontekście również depozytariusz jest zobowiązany do występowania z powództwem przeciwko towarzystwu emerytalnemu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji. I występując przeciwko pte czyni to nie w imieniu OFE jako odrębnego podmiotu prawa, lecz w imieniu członków funduszu. Podobnie towarzystwo emerytalne zobowiązane jest dokonać zmiany 20 Odrębną kwestią jest ocena przyjętego modelu zabezpieczenia społecznego. Krytycznie o sformułowaniu samego przepisu art. 67 Konstytucji RP patrz K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, Kraków 1999, s Rozporządzenie Ministra Finansów z 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy emerytalnych (Dz.U. Nr 248, poz. 1847). 22 Art. 3 ust. 1 pkt 12 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 152, poz ze zm.). 23 A. Chróścicki identyfikuje aktywa z pojęciem mienia w rozumieniu art. 44 k.c. (A. Chróścicki, Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, Warszawa 2010). W innym miejscu pogląd Autora nie jest jednak aż tak jednoznaczny (A. Chróścicki, Sługa dwóch panów, Rzeczpospolita z 25 stycznia 2000 r., Prawo co dnia, C2). 24 Bezpieczeństwo dzięki konkurencji. Ocena realizacji reformy emerytalnej analiza II filara, Urząd Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi, Warszawa 2000, s , pdf. 25 Z. Roszewski, Komentarz do wyroku SN z 18 maja 2001, III RN 197/00, dotyczący rewizji nadzwyczajnej MPiPS, Gazeta Ubezpieczeniowa nr 22 z 30 maja 2001 r., s Art k.p.c. 27 Szczegółowo na temat pojęcia interesu członków OFE Z. Roszewski, D. Nowicki, w: Prawo Asekuracyjne 2004, nr 2, s

6 depozytariusza w przypadku stwierdzenia przez organ nadzoru naruszenia umowy zagrażającego interesom członków 28. Wreszcie ustawa o organizowaniu i prowadzeniu otwartych funduszy emerytalnych wzorowana na rozwiązaniach przyjętych w ustawie o funduszach inwestycyjnych wykazuje istotne różnice właśnie w tytule prawnym środków gromadzonych w funduszach. Fundusz inwestycyjny nie gromadzi środków pieniężnych, jak czynią to otwarte fundusze emerytalne, lecz tylko lokuje zebrane środki. Brak odniesienia do obowiązku gromadzenia środków nie wynika wyłącznie z innego celu obu rodzajów funduszy, lecz również z faktu, że fundusze inwestycyjne w momencie wpłaty środków dysponują nimi jako środkami własnymi. Środki w otwartym funduszu inwestycyjnym przez czas ich lokowania stanowią własność funduszy inwestycyjnych. Otwarty fundusz inwestycyjny zbywa jednostki uczestnictwa i dokonuje ich odkupienia na żądanie uczestnika. Członek otwartego funduszu emerytalnego w żadnym momencie uczestnictwa w funduszu nie inkorporuje prawa do składek na fundusz emerytalny. Tytuł prawny członka OFE do składek był przedmiotem analizy również z perspektywy możliwości realizacji uprawnień właścicielskich członka do składkowego wkładu rozpatrywanej w kontekście ochrony praw nabytych. Podnoszono, że możliwość dysponowania wkładem (dość ograniczona) pozostaje bez wpływu na zasadnicze założenie konstrukcyjne systemu emerytalnego w drugim filarze, bo nadal pozostaje on systemem ubezpieczeniowym 29. Z tej przyczyny posługiwanie się własnościową koncepcją ochrony emerytalnych praw nabytych uznano za nieuzasadnione. Wydaje się jednak, że element ubezpieczeniowy akurat w drugim filarze doznaje istotnych ograniczeń. Świadczenie z tytułu gromadzenia środków w OFE nie jest zdefiniowane, do wykupu świadczenia nie dochodzi w momencie zawarcia umowy z funduszem. Przez cały czas aktywności zawodowej członek OFE gromadzi środki na starość. Na wypadek śmierci członka fundusz nie przyznaje uprawnionym osobom świadczenia z tytułu zajścia ryzyka ubezpieczeniowego, lecz dokonuje wypłaty nominalnej wartości zgromadzonych środków. Prawdą jest natomiast, że kwota świadczenia po spełnieniu warunku wieku musi być skalkulowana w oparciu o mechanizm solidarności członków OFE, tak by zapewnić nadal wypłatę tym, którzy przekroczą średnią długość życia, po jej upływie. Jednak jeśli ważyć cechy stricte ubezpieczeniowe z innymi, to w drugim filarze dominują cechy oszczędnościowe i inwestycyjne 30. Częściowe ustąpienie FUS na rzecz prywatnych funduszy emerytalnych, odstąpienie od pełnej realizacji 28 Art. 159 ust. 3 i art. 162 ust. 1 u.o.f.f.e. 29 K. Ślebzak, Ochrona emerytalnych praw nabytych, Warszawa 2009, s Z Autorem tym zgadza się K. Antonów, podkreślając, że nieuzasadnione jest tworzenie własnościowej koncepcji składki odprowadzanej na rachunek w OFE. K. Antonów, Glosa do wyroku SN z 4 czerwca 2008 r., II UK 12/08, OSP 2009, nr 6, s Z kolei J. Jończyk stwierdza, że składka na OFE jest składką ubezpieczeniową, a nie wkładem oszczędnościowym; J. Jończyk, Prawo do zabezpieczenia społecznego, Kraków 2006, s Zgodzić się należy w tym zakresie z R. Pacudem, który zwraca uwagę na podobieństwo charakteru gromadzonego wkładu do instytucji oszczędnościowo-inwestycyjnych, R. Pacud, Czynności prawne rozporządzające prawem do wkładu emerytalnego, RPEiS 2003, nr 1, s. 56, oraz tenże: Oczekiwanie prawne, s O przymusowym oszczędzaniu na własną emeryturę mówi również J. Jończyk, Nowe prawo, s. 41, choć w innym miejscu podkreśla, że składka w II filarze jest składką ubezpieczeniową, a nie wkładem oszczędnościowym, tenże: Prawo do zabezpieczenia, s Tenże jeszcze o obowiązku indywidualnego oszczędzania w: Kosztowna prywatyzacja ryzyka starości, Rzeczpospolita z 23 kwietnia 1997 r., s. 17; M. Rutkowski, Polemika z artykułem prof. Jana Jończyka Jutro i wczoraj polskich emerytur, Rzeczpospolita z 28 kwietnia 1997 r., s. 17. O przymusowym oszczędzaniu wypowiadali się również: A. Wiktorow, Nowe ubezpieczenia emerytalne a ubezpieczenia na życie, Prawo Asekuracyjne 1999, s. 43; W. Muszalski, System emerytalny w koncepcji Banku Światowego, PiZS 1999, nr 7 8, s. 15; tenże, Finansowanie i organizacja ubezpieczenia społecznego (Istota, motywy i cele reformy emerytalnej); Gdańskie Studia Prawnicze, t. VI, Gdańsk 2000, s. 125 i 128; B. Wagner, Prawo do zabezpieczenia społecznego w Konstytucji RP, w: Jedność w różnorodności. Studia z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i polityki społecznej. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Wojciechowi Muszalskiemu, Warszawa 2009, s Z kolei instytucją wspólnego inwestowania nazywa otwarte fundusze emerytalne T. Szumlicz, System ubezpieczeń społecznych. Zagadnienia podstawowe, red. G. Szpor, Warszawa 2009, s. 181; M. Góra wskazuje, że w pierwszym aktywnym okresie uczestnictwa następuje faza oszczędzania, zarówno w I, jak i w II filarze, choć nie utożsamia go z indywidualnym oszczędzaniem, lecz określa mianem sytemu wspólnego oszczędzania czy oszczędności społecznych, M. Góra, Polski sposób na reformę emerytalną, Materiały IGTE, Warszawa 2000, s. 7 oraz

7 wspólnoty ryzyka, solidarności pracujących i redystrybucji na rzecz grup słabszych ekonomicznie 31, wprowadzenie elementu indywidualizacji w gromadzeniu kapitału na starość wywołuje skutki nie tylko w sferze społecznej i ekonomicznej. Taka zmiana jakościowa finansowania świadczeń emerytalnych dokonuje się również poprzez nowe konstrukcje prawne. Zgodzić się należy z K. Ślebzakiem, że w konstruowaniu nowego systemu zabrakło dyscypliny terminologicznej w sprawach zasadniczych, odnoszących się do założeń i konstrukcji systemu. Większą wagę przywiązywano do doraźnych skutków ekonomicznych niż do spójnego kształtu rozwiązań prawnych, lekceważąc zarówno podstawowe reguły języka prawnego, jak i ugruntowane zasady ubezpieczeń społecznych 32. Ciągle aktualny pozostaje postulat L. Florka nawołujący do dokładniejszego określenia w prawie ubezpieczeń społecznych materii ustawowej i zwrócenia uwagi na nieprecyzyjne postanowienia Konstytucji w zakresie ubezpieczeń społecznych 33. Niemniej nawet w tak nieprecyzyjnym stanie prawnym nie ma wątpliwości, że składka odprowadzana do OFE nie stanowi daniny publicznej ani nie nabiera publicznoprawnego charakteru na innej podstawie. Uprawnień członka funduszu w stosunku do zgromadzonych środków nie można też łączyć wyłącznie z pojęciem ochrony emerytalnych praw nabytych czy nabywaniem uprawnień cząstkowych do przyszłej emerytury, jak to przyjął SN 34. Środki gromadzone w funduszu emerytalnym stanowią osobisty wkład ubezpieczonego, do którego zachowuje on tytuł prawny przez cały okres gromadzenia składek. Nie wyzbywa się on swoich praw majątkowych na rzecz funduszu. Członek funduszu doznaje ustawowych ograniczeń w dysponowaniu zgromadzonymi środkami, lecz wykonuje względem nich dalej idące uprawnienia niż związane jedynie z ekspektatywą emerytury. Przenosi środki do innego funduszu, w określonych wypadkach wydaje dyspozycję przekazania środków zgromadzonych w OFE na dochody budżetu państwa, przez cały okres członkostwa zachowuje uprawnienie do zasięgania na każde jego żądanie informacji o aktualnej pieniężnej wartości środków zgromadzonych na jego rachunku. Zasila nimi majątek wspólny małżonków, bowiem środki zgromadzone na rachunku objęte są małżeńską wspólnością majątkową 35. I wreszcie członek OFE rozrządza nimi na wypadek śmierci, a w razie braku wskazania osób, na rzecz których miałaby nastąpić wypłata środków, środki te jako prawa majątkowe po zmarłym wchodzą do spadku 36. Nie ma wątpliwości, że zgromadzone środki stanowią składnik majątku członka funduszu. 31 U. Kalina-Prasznic, Uwagi o reformowaniu, s K. Ślebzak, Próba charakterystyki prawnej ubezpieczenia społecznego pracowników, PiP 2001, nr 12, s. 79 i 80. L. Florek (Kapitał emerytalny a działalność lokacyjna ofe, PiZS 2009, nr 1, s. 14) stwierdza, że termin środki na rachunku członka jest zbyt ogólny i opisowy. 33 L. Florek, Stanowienie prawa ubezpieczeń społecznych, w: Koncepcje i problemy ubezpieczenia społecznego, Acta Universitatis Wratislaviensis No 1034; Wrocław 1987, s Autor wyraził swój pogląd w okresie obowiązywania Konstytucji z 22 lipca 1952 r., ale pozostaje on aktualny w obecnym stanie prawnym. 34 Uzasadnienie wyroku SN z 4 czerwca 2008 r., II UK 12/08, OSP 2009, nr 6, poz. 62 z glosą K. Antonowa, tamże, i glosą R. Pacuda, OSP 2010, nr 10, poz Art pkt 3 ustawy z 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Dz.U. Nr 9, poz. 59 ze zm. 36 Art. 132 ust. 1 u.o.f.f.e. w brzmieniu od 17 lutego 2001 r.