Zapis windykacyjny. 1. Wstęp

Transkrypt

1 Piotr Zakrzewski Zapis windykacyjny 1. Wstęp W Kodeksie cywilnym występował dotychczas tylko zapis ze skutkami obligacyjnymi. Ustawa z 18 marca 2011 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw 1 przewiduje, że od 23 października 2011 r. obok takiego zapisu (nazywanego obecnie zwykłym) stosowany może być zapis windykacyjny, który posłużyć ma poszerzeniu swobody testowania 2. Artykuł zawiera ocenę nowej instytucji z perspektywy jej treści i celów, które ma ona realizować, oraz jej wpływu na dotychczasowe założenia polskiego prawa spadkowego. 2. Zapis windykacyjny a założenia prawa spadkowego 2.1. Zapis windykacyjny jako podstawa sukcesji syngularnej mortis causa Zapis windykacyjny jest rozrządzeniem mortis causa, zamieszczanym jedynie w testamencie notarialnym, na mocy którego oznaczona osoba nabywa przedmiot zapisu z chwilą otwarcia spadku (art k.c.). Wynika z powyższego, że jeżeli przedmiotem takiego zapisu są rzeczy oznaczone co do tożsamości, zbywalne prawa majątkowe, przedsiębiorstwo lub gospodarstwo rolne (art pkt 1 3 k.c.), to nie są one składnikiem spadku. To prawne oddzielenie losów przedmiotu zapisu windykacyjnego i spadku po śmierci osoby uwidacznia się dodatkowo w przepisach o odpowiedzialności zapisobiercy za długi spadkowe (art k.c.), której wysokość wyznaczona jest przez wartość otrzymanego przysporzenia, oraz przy obliczaniu zachowku. W tym ostatnim przypadku dolicza się do spadku zapisy windykacyjne (art. 993, 996 k.c.). W konsekwencji taki przedmiot zapisu windykacyjnego nie przypada spadkobiercom w drodze dziedziczenia, wraz z innymi składnikami spadku, tylko oznaczonym osobom niezależnie od tego, czy są one spadkobiercami (art in fine k.c.). Nabycie to jest nabyciem pochodnym pod tytułem szczególnym mortis causa. Dokonuje się ono ex lege, niezależnie od wiedzy i woli zapisobiercy oraz bez potrzeby podjęcia dodatkowych czynności, np. wpisu do księgi wieczystej, rejestru zastawów, czy zgody osoby trzeciej 3. Nie znajdą tu zastosowania przepisy prawa cywilnego odnoszące się do nabycia inter vivos pod tytułem szczególnym praw mogących stanowić przedmiot zapisu windykacyjnego (por. np. art. 79 ustawy o księgach wieczystych i hipotece dotyczący przelewu wierzytelności hipotecznej wymagającej konstytutywnego wpisu, por. także art. 17 ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów 4 ). Natomiast przedmiot majątkowy, na którym ma być ustanowiony zapis windykacyjny

2 w postaci użytkowania lub służebności (art pkt 4 k.c.), musi należeć do spadku i przypada spadkobiercom z chwilą jego otwarcia, z tym że już jako prawo obciążone ustanowioną w testamencie służebnością lub użytkowaniem (por. art zd. drugie k.c.). Z wprowadzeniem do Kodeksu cywilnego zapisu windykacyjnego nie wiązała się konieczność modyfikacji art. 925 k.c. przez wyłączenie sukcesji uniwersalnej mortis causa w zakresie, w jakim ustanowiony został zapis windykacyjny 5, ponieważ przedmiot zapisu windykacyjnego nie jest składnikiem spadku i przechodzi na oznaczone osoby niezależnie od tego, czy są one spadkobiercami. Artykuł k.c. to lex specialis wobec art. 925 k.c. Od strony teoretyczno-prawnej powstaje pytanie, czy zasadą polskiego prawa spadkowego w znaczeniu opisowym jest następstwo pod tytułem ogólnym (dziedziczenie) spadku, czy następstwo pod tytułem szczególnym mortis causa odnoszące się do przedmiotu zapisu windykacyjnego? Doniosłość tego pytania wzrasta, jeżeli uwzględni się fakt, że nie ma przeszkód przed ustanowieniem przez spadkodawcę kilku zapisów windykacyjnych. Trzy argumenty przemawiają za tym, że zasadą prawa spadkowego pozostaje dziedziczenie. 1) Jeżeli powołanie do spadku wynika z ustawy, to nie ma miejsca na następstwo prawne pod tytułem szczególnym mortis causa. 2) Przedmiot zapisu windykacyjnego jest ograniczony (art k.c.). 3) Reguła interpretacyjna z art. 961 k.c. znajduje zastosowanie również wówczas, gdy nie jest jasne, czy spadkodawca powołał spadkobierców, czy zapisobierców windykacyjnych (art. 961 w zw. z art k.c.). Zapis windykacyjny poszerzył jednak znacząco wyjątki od zasady dziedziczenia. Wywołało to efekt w postaci rozmycia wspomnianej zasady. Zmiana ta jest doniosła dla prawa spadkowego Testament jako źródło dziedziczenia i sukcesji syngularnej mortis causa Pojawienie się zapisu windykacyjnego zmienia znacząco instytucję testamentu. Testament był dotąd bowiem przede wszystkim podstawą prawną dziedziczenia. Ustawodawca, słusznie dążąc do rozszerzenia stanu swobody testowania przez umożliwienie dysponowania przedmiotem majątkowym, mógł wykorzystać w tym celu inny niż testament typ czynności prawnej np. umowę darowizny na wypadek śmierci, występującą w obcych systemach prawnych. Tak się nie stało, co oznacza, że obecnie ten sam typ czynności prawnej testament może stanowić podstawę albo powołania spadkobiercy do dziedziczenia spadku lub udziału w nim (art. 941 w zw. z art. 959 k.c.), albo nabycia poza porządkiem dziedziczenia pojedynczego przedmiotu przez zapisobiercę (art k.c.). W konsekwencji art k.c. zmienił treść norm prawnych zawartych w art i art. 941 k.c. Z testamentu może wynikać obok powołania do spadku lub jego części również nabycie przedmiotu zapisu windykacyjnego. Testament może zawierać nie tylko rozrządzenie majątkiem na wypadek śmierci, ale również rozrządzenie konkretnym jego składnikiem (jeżeli jest on ujęty w katalogu możliwych przedmiotów zapisu windykacyjnego).

3 Dopuszczalność wprowadzenia w testamencie, czyli czynności prawnej na wypadek śmierci, rozrządzenia, na mocy którego przedmiot zapisu windykacyjnego przechodzi na zapisobiercę poza porządkiem dziedziczenia, prowadzi do paradoksu. Z jednej bowiem strony, przedmiot zapisu windykacyjnego nie jest składnikiem spadku i nie podlega dziedziczeniu, co mogłoby oznaczać, że udokumentowanie jego nabycia będzie zasadniczo następować w oderwaniu od przepisów prawa spadkowego. Z takim rozwiązaniem spotykamy się np. w przypadku tzw. zapisu bankowego w razie śmierci uprawnionego. Beneficjent przysporzenia z tego źródła nie musi np. uzyskiwać sądowego stwierdzenia nabycia. Aplikacja tego rozwiązania do zapisu windykacyjnego wzmacniałaby realizację postulatu szybkości nabycia przedmiotu zapisu windykacyjnego i byłaby uzasadniona jego zasadniczo mniejszą od spadku wartością majątkową, co przemawia również za uproszeniem procedury nabycia. Trzeba dodać, że takie postulaty wysuwane były przez środowisko notariatu. Z drugiej strony, zapis windykacyjny wynika z testamentu, czyli instytucji charakterystycznej dla prawa spadkowego. To z kolei mogłoby powodować, że definitywne nabycie przedmiotu zapisu windykacyjnego i udokumentowanie tego dokona się w oparciu o instytucje prawa spadkowego, takie jak przyjęcie lub odrzucenie zapisu windykacyjnego (art i n. w zw. z art k.c.), uzyskanie stwierdzenia nabycia przedmiotu zapisu windykacyjnego (art i n. w zw. z art k.c.) lub aktu poświadczenia dziedziczenia (art. 95e 1 i art. 95f 1 ustawy z 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie 6 ). W dalszej kolejności oznacza to, że nabycie przedmiotu zapisu windykacyjnego nie może być obojętne dla instytucji prawa spadkowego służących ochronie wierzycieli spadkowych, równemu traktowaniu spadkobierców ustawowych i ochronie najbliższej rodziny. Oznacza to potrzebę nowelizacji przepisów o odpowiedzialności za długi spadkowe oraz o zaliczeniu darowizn na poczet schedy spadkowej (art k.c.) i zachowku (art , art , k.c.). To ostatnie rozwiązanie zostało przyjęte. 3. Pojęcie i przedmiot zapisu windykacyjnego 3.1. Pojęcie zapisu windykacyjnego Zapis windykacyjny to rozrządzenie testamentowe, na mocy którego oznaczona osoba nabywa przedmiot zapisu z chwilą otwarcia spadku (art k.c.). W art. 993 i 996 k.c. pojęcie to wyjątkowo występuje w drugim znaczeniu jako synonim przedmiotu zapisu windykacyjnego Zapis zwykły i zapis windykacyjny Obowiązek przewidujący zachowanie formy aktu notarialnego przy ustanawianiu zapisu windykacyjnego pozwala zakładać, że ograniczone zostaną wątpliwości dotyczącego tego, czy wolą testatora było ustanowienie zapisu windykacyjnego czy zwykłego, czy też powołanie spadkobiercy. Ceną za to jest jednak sformalizowanie rozrządzeń mortis causa o tej treści oraz

4 obniżenie rangi innych niż testament notarialny form testamentów. Po nowelizacji występują dwa rodzaje zapisów. Odmienne rozwiązanie ograniczałoby swobodę testowania. Nie każdy bowiem przedmiot może być przewidziany w treści zapisu windykacyjnego 7. Występowanie dwóch typów zapisów oznacza, że spadkodawca dążący do ustanowienia zapisu zwykłego lub windykacyjnego musi albo użyć w treści testamentu nazwy jednego z dwóch typów zapisu, albo wskazać na skutki, które ma on wywołać 8. Nie można jednak wykluczyć pojawienia się wątpliwości dotyczących tego, z którym z zapisów mamy do czynienia in casu. Ustawodawca nie wprowadził reguły interpretacyjnej na wzór art. 961 k.c. zakładającej, że jeżeli spadkodawca ustanowił zapis (zapisy), ale nie jest jasne, czy chodzi o zapis zwykły, czy windykacyjny, to należy przyjąć, że jest to zapis zwykły. Występowaniu takich wątpliwości ma przeciwdziałać wspomniany wymóg sporządzania testamentów w formie aktu notarialnego. Jeżeli mimo to takie wątpliwości się pojawią, powinny być rozstrzygnięte w oparciu o art. 948 k.c. Przy czym zasadą w prawie spadkowym jest zapis zwykły, a wyjątkiem zapis windykacyjny (por. art k.c.) 9, co oznacza, że w braku innych argumentów trzeba przyjąć występowanie tego pierwszego. W związku z powyższym należy zauważyć, że art k.c. przewidujący odpowiednie stosowanie do zapisu windykacyjnego przepisów o zapisie zwykłym w sprawach nieuregulowanych w rozdziale dotyczącym zapisu windykacyjnego i przepisach szczególnych wydaje się pozbawiony większego znaczenia praktycznego. Z uzasadnienia ustawy wynika, że ma on za zadanie stanowić rodzaj zabezpieczenia przed pojawieniem się trudnych do przewidzenia konsekwencji związanych z wprowadzeniem zapisu windykacyjnego 10. Wydaje się, że jedynie art. 974 k.c. mógłby znaleźć odpowiednie zastosowanie do zapisu windykacyjnego. Oznacza to, że zapisobierca windykacyjny obciążony obowiązkiem wykonania zapisu zwykłego może zwolnić się z tego obowiązku także w ten sposób, że dokona bezpłatnie na rzecz zapisobiercy zwykłego przeniesienia prawa otrzymanego z tytułu zapisu windykacyjnego Zamknięty katalog przedmiotów, wobec których zapis windykacyjny może być ustanowiony W świetle art k.c. przedmiotem zapisu windykacyjnego mogą być tylko rzeczy ruchome lub nieruchomości oznaczone co do tożsamości, zbywalne prawa majątkowe, przedsiębiorstwo lub gospodarstwo rolne oraz ustanowienie na rzecz zapisobiercy użytkowania lub służebności. Pomimo tego, że cytowany przepis zawiera zamknięty katalog przedmiotów, wobec których zapis windykacyjny może być ustanowiony, przyjąć trzeba, iż w jego ramach mieszczą się również ekspektatywy (np. ekspektatywa odrębnej własności lokalu) oraz udziały (np. udział we współwłasności) wymienionych w nim praw podmiotowych, co ma duże znaczenie z uwagi na założenia polskiego prawa rodzinnego, do czego jeszcze powrócę. Zaliczenie do wspomnianego katalogu rzeczy oznaczonych co do tożsamości i pominięcie

5 rzeczy oznaczonych co do gatunku wynika stąd, że nabycie wobec tych ostatnich prawa własności łączyłoby się z ich konkretyzacją przez przeniesienie posiadania, która nie mogłaby się dokonać bez udziału spadkobierców 11. W razie ich odmowy zapisobierca windykacyjny mógłby dochodzić jej na drodze sądowej, co jednak rodziłoby trudności w ustaleniu statusu prawnego przedmiotu zapisu windykacyjnego należnego zapisobiercy w okresie od śmierci testatora do chwili dokonania konkretyzacji 12. W tej części przepis implikuje jednak konieczność ustalenia, jakie rzeczy ruchome są rzeczami oznaczonymi co do tożsamości. W piśmiennictwie panuje różnica zdań dotycząca tego, czy rozstrzyga o tym treść czynności prawnej indywidualizująca rzecz (tzw. koncepcja subiektywna 13 ), czy obiektywna cecha rzeczy, którą jest niezamienność (koncepcja obiektywna 14 ). Jeżeli podczas wykładni art pkt 1 k.c. przyjmiemy drugą koncepcję, to oznaczać to będzie ograniczenie praktycznego zastosowania zapisu windykacyjnego. Z reguły większość rzeczy ruchomych, które posiada spadkodawca, będzie rzeczami zastępowalnymi, które nie mogłyby być przedmiotem zapisu windykacyjnego, np. pieniądze, samochód 15. Wydaje się zatem, że przy wykładni art pkt 1 k.c. należy oprzeć się na koncepcji subiektywnej. Ma to również takie znaczenie, że przedmiotem zapisu windykacyjnego mogą być wyjątkowo pieniądze, jeżeli zostaną one zindywidualizowane (np. pieniądze znajdujące się w skrytce bankowej nr 5) w treści testamentu. Przedmiotem zapisu windykacyjnego mogą być zbywalne prawa majątkowe, np. wierzytelności, akcje, udziały w spółce z o.o., prawa z papierów wartościowych. Przedmiotem tego typu zapisu nie mogą się natomiast stać ani udziały w spółce cywilnej, ani udziały spółkowe w spółkach osobowej, partnerskiej i komandytowej, ponieważ ich losy po śmierci wspólnika rozstrzyga jedynie umowa spółki, a nie testament (art. 872 k.c., art. 60, 89, 103 w zw. z art. 2 k.s.h.). Należy także poświęcić uwagę przypadkowi, w którym przedmiotem zapisu windykacyjnego są prawa główne (samoistne) i związane z nimi funkcjonalnie prawa akcesoryjne (np. wierzytelność zabezpieczona hipoteką, zastawem). Wierzytelność hipoteczna jest prawem majątkowym zbywalnym. Może zatem stanowić przedmiot zapisu windykacyjnego. Z chwilą otwarcia spadku zapisobierca nabywa wierzytelność wraz zabezpieczającą ją hipoteką z uwagi na cechę akcesoryjności tej ostatniej. W takim wypadku mamy do czynienia z jednym zapisem windykacyjnym, choć faktycznie następuje nabycie przez zapisobiercę dwóch praw podmiotowych wierzytelności i hipoteki. Nabycie hipoteki nie jest uzależnione od konstytutywnego wpisu do księgi wieczystej. Te same uwagi dotyczą wierzytelności zabezpieczonej zastawem i zastawem rejestrowym. Jeżeli spadkodawca uczynił przedmiotem zapisu windykacyjnego nabytą od sprzedawcy rzecz, to zapisobierca nie nabędzie uprawnień wynikających z rękojmi i gwarancji. Jak stwierdził Sąd Najwyższy, przeniesienie rzeczy przez kupującego nie powoduje przejścia na nabywcę uprawnień z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy 16. Aby tak się stało, spadkodawca musi ustanowić kolejny zapis windykacyjny, którego przedmiotem będą tym razem żądanie obniżenia ceny oraz uprawnienie do usunięcia wady lub dostarczenia rzeczy

6 wolnej od wad 17. Wspomniane prawa muszą jednak przysługiwać spadkodawcy w chwili otwarcia spadku (art k.c.). Oczekiwania społeczne przesądziły o uczynieniu przedmiotem zapisu windykacyjnego przedsiębiorstwa (art k.c.) i gospodarstwa rolnego (art k.c.). Spadkodawca będzie miał możliwość sprawnego i szybkiego przekazania tych zorganizowanych kompleksów majątkowych wskazanym osobom, zapewniając tym samym ochronę interesów majątkowych nie tylko zapisobiercy, ale również osób trzecich, tj. pracowników i kontrahentów 18. Zapis windykacyjny polegać może również na ustanowieniu ograniczonych praw rzeczowych na rzecz zapisobiercy użytkowania rzeczy i praw (art. 252 i 265 k.c.) oraz służebności gruntowej (art. 285 k.c.) i osobistej (art. 296 k.c.). Spadkodawca nie będzie mógł uczynić przedmiotem zapisu windykacyjnego użytkowania nieprawidłowego, którego przedmiotem są pieniądze i rzeczy oznaczone co do gatunku. Użytkownik staje się ich właścicielem z chwilą ich wydania, z zastrzeżeniem że po wygaśnięciu użytkowania zwróci je stosownie do przepisów o zwrocie pożyczki (art. 264 k.c.). Zachodziłby tu zatem rozważany już powyżej problem konkretyzacji takiej rzeczy lub pieniędzy. Wobec pominiętych w art k.c. przedmiotów zapis windykacyjny nie może być ustanowiony. Nie mogą nim wobec tego być np.: wykonanie usługi lub dokonanie czynności faktycznej lub prawnej, rzeczy i prawa przyszłe, czyli nieistniejące w chwili otwarcia spadku, które powinny stanowić przedmiot zapisu zwykłego 19. Wykluczone jest więc m.in. ustanowienie przez spadkodawcę na rzecz zapisobiercy windykacyjnego odrębnej własności lokalu. Przedmiotem zapisu windykacyjnego nie może być posiadanie, pomimo odmiennych w tym względzie poglądów wyrażanych w piśmiennictwie 20. Wątpliwości budzi natomiast pominięcie w zamkniętym katalogu art k.c. przysporzeń polegających na zwolnieniu zapisobiercy z obciążeń rzeczowych wynikających z ograniczonych praw rzeczowych istniejących w chwili otwarcia spadku Ustanowienie zapisu windykacyjnego i jego bezskuteczność 4.1. Stosowanie do zapisów windykacyjnych przepisów o powołaniu spadkobiercy Artykuł k.c. nakazuje m.in. przepisy o powołaniu spadkobiercy stosować odpowiednio do zapisów windykacyjnych. Spadkodawca może ustanowić na rzecz jednej osoby jeden lub kilka zapisów windykacyjnych. Może również ustanowić jeden na rzecz jednej lub kilku osób, co będzie zdarzać się raczej rzadko (art w zw. z art. 959 k.c.). W tym ostatnim przypadku powinien określić wielkości udziałów poszczególnych zapisobierców w przedmiocie zapisu. Jeżeli tego nie uczyni, należy przyjąć, że są one równe (art w zw. z art. 960 k.c.). Zapisobierca może być osobą fizyczną, prawną lub jednostką organizacyjną ze zdolnością prawną, żyjącą lub istniejącą w chwili otwarcia spadku, z wyjątkiem nasciturusa i fundacji ustanowionych w testamencie (art w zw. z art. 927 k.c.). Spadkodawca musi oznaczyć

7 osobę zapisobiercy, tak aby możliwa była jego identyfikacja. Spadkodawca może powołać zapisobiercę na wypadek, gdyby inny zapisobierca nie chciał lub nie mógł być spadkobiercą (art w zw. z art. 963 k.c.). O ile zatem możliwe jest podstawienie zwykłe, to podstawienie powiernicze jest zakazane ze skutkami przewidzianymi w art. 964 w zw. z art k.c. Do zapisów windykacyjnych zastosowanie może znaleźć podstawienie. Jeżeli zatem jeden z kilku zapisobierców, którzy nabyli udziały w przedmiocie zapisu windykacyjnego, nie chce lub nie może być zapisobiercą, to w braku odmiennej woli spadkodawcy udział ten przypadnie pozostałym zapisobiercom (art w zw. z art. 965 k.c.). Odesłanie z art k.c. oznacza również, że zastosowanie może znaleźć reguła interpretacyjna z art. 961 k.c. Rozwiązaniu temu zarzucono sprzeczność z celami, które w założeniu ma realizować zapis windykacyjny 22. Zarzut ten jest słuszny jedynie w sytuacji opisanej w zdaniu drugim w art. 961 k.c., czyli wówczas, gdy spadkodawca przeznaczył przedmioty majątkowe na rzecz kilku osób, wyczerpując prawie cały spadek. W razie wątpliwości osoby te należy traktować jak powołane do całego spadku w częściach ułamkowych odpowiadających stosunkowi wartości przeznaczonych im przedmiotów. Przekreśla to realizacje celu zapisu windykacyjnego, czyli szybkiego nabycia jego przedmiotu przez zapisobiercę. Jako współspadkobierca będzie on dysponował jedynie udziałem w przedmiocie zapisu windykacyjnego ze wszelkimi tego skutkami, w szczególności koniecznością umownego lub sądowego zniesienia współwłasności. Trzeba jednak zwrócić uwagę na okoliczności, które znacznie osłabiają, choć całkowicie nie wykluczają pojawienia się wspomnianej sprzeczności w wyniku zastosowania zdania drugiego art. 961 w zw. z art k.c. W redagowaniu postanowień ustanawiających zapis windykacyjny udział bierze zawsze notariusz. Można zatem przyjąć, że rozrządzenia testatora zawarte w testamencie, w tym dotyczące zapisu windykacyjnego, będą jednoznaczne i analiza jego treści doprowadzi do jednoznacznego wyniku. Powinno to wykluczać potrzebę stosowania reguły interpretacyjnej z art. 961 k.c. Należy do niej sięgać jedynie w ostateczności, gdy po przeprowadzeniu wykładni testamentu w oparciu o zasady ogólne (art. 948 k.c.) nie udało się ustalić jednolitego znaczenia testamentu 23. Jeżeli natomiast z treści testamentu jednoznacznie wynika, że spadkodawca ustanowił kilka zapisów windykacyjnych wyczerpujących prawie cały spadek, to art. 961 w zw. z art k.c. nie znajdzie zastosowania. Wydaje się, że jedynym argumentem za stosowaniem art. 961 w zw. z art k.c. do zapisu windykacyjnego jest traktowanie go jako ostatniej deski ratunku w wypadku gdy treść rozrządzenia jest niejasna i niemożliwe jest w oparciu o zasady ogólne wykładni ustalenie, czy wolą spadkodawcy było ustanowienie zapisów, czy powołanie spadkobierców. Zastosowanie reguły interpretacyjnej przewidzianej w art. 961 w zw. z art k.c. oznacza, że ustawodawca za zasadę, do której w razie wątpliwości należy sięgać, uznaje powołanie do spadku skutkujące dziedziczeniem udziałów w spadku. Możliwość sięgnięcia do tego rozwiązania oznacza jednak, że spadkodawca musi dołożyć staranności przy wyrażaniu swojej ostatniej woli, jeżeli chce ustanowić zapisy windykacyjne, czemu niewątpliwie sprzyja forma aktu notarialnego. W przeciwnym wypadku treść jego zamierzonych rozrządzeń może odbiegać od treści

8 zweryfikowanej w oparciu o regułę interpretacyjną z art. 961 w zw. z art k.c Ustanowienie zapisu windykacyjnego pod warunkiem lub terminem Artykuł 981³ 1 k.c. przewidujący zakaz zastrzeżenia warunku lub terminu przy ustanawianiu zapisu windykacyjnego wzorowany jest na art. 962 k.c. dotyczącym powołania z warunkiem lub terminem spadkobiercy i podyktowany jest tymi samymi względami, tj. dążeniem do zapobiegania powstawania stanów tymczasowych wywołanych przez zastrzeżenie warunku lub terminu 24. Dodatkowo należy wskazać, że rozwiązanie przeciwne stałoby w sprzeczności z celami nowelizacji, czyli szybkim nabyciem przedmiotu zapisu windykacyjnego przez zapisobiercę. Naruszenie zakazu z art k.c. powoduje, że ustanowienie zapisu windykacyjnego pod warunkiem lub terminem uważa się za nieistniejące, co oznacza, że jest ono uważane za ważne i bezwarunkowe lub bezterminowe. Jeżeli jednak z treści testamentu lub z okoliczności wynika, że bez takiego zastrzeżenia zapis nie zostałby uczyniony, zapis windykacyjny jest nieważny. Osłabieniu rygoryzmu przytoczonego przepisu służy jego zdanie ostatnie. Przewiduje ono, że przepisów powyższych nie stosuje się, jeżeli ziszczenie się lub nieziszczenie się warunku albo nadejście terminu nastąpiło przed otwarciem spadku. Zamieszczenie zakazu zasługuje na uznanie, ale jego techniczno-prawny sposób wprowadzenia wzbudza wątpliwości. Wynikają one stąd, że art k.c. odsyła do przepisów o powołaniu spadkobiercy, w tym również do art. 962 k.c., co oznacza, że przewidziany w nim zakaz odnosi się również do ustanowienia zapisu windykacyjnego na mocy tego odesłania. Ponieważ wspomniany zakaz wynika wprost z art w zw. z art. 962 k.c., nie mógłby znaleźć zastosowania art. 975 k.c. na mocy odesłania zawartego w art k.c. Z tych względów można sądzić, że art k.c. jest powtórzeniem ustawowym. Pozytywnie natomiast należy ocenić treść art k.c. przewidującego konwersję ustawową nieważnego zapisu windykacyjnego ze względu na zastrzeżenie warunku lub terminu w ważny warunkowy lub terminowy zapis zwykły, chyba że co innego wynika z treści testamentu lub z okoliczności. Jego wąski zakres zastosowanie otwiera pole do rozważań, czy może on być stosowany w drodze analogii w innych wypadkach, w których zapis windykacyjny jest bezskuteczny, o czym szerzej poniżej Przynależność przedmiotu zapisu windykacyjnego do majątku spadkodawcy Przesłankami skuteczności ustanowienia zapisu windykacyjnego są: przynależność przedmiotu zapisu spadkodawcy w chwili otwarcia spadku 25, brak zobowiązania do jego zbycia, a jeżeli przedmiotem zapisu jest ustanowienie użytkowania lub służebności przedmiot majątkowy tego obciążenia musi należeć do spadku, a spadkodawca nie może być zobowiązany do jego zbycia (art k.c.). Spadkodawca nie może zatem za pomocą zapisu windykacyjnego obciążyć majątku innych osób 26. Nie możemy mieć więc do czynienia

9 z dalszym zapisem windykacyjnym, bo jego przedmiot musi należeć do spadkodawcy. Zapis windykacyjny nie może nigdy obciążać majątku zapisobiercy windykacyjnego, np. przedmiotem zapisu windykacyjnego jest dom spadkodawcy, a dalszego zapisu windykacyjnego samochód należący do zapisobiercy windykacyjnego. Zapisobierca windykacyjny może być natomiast obciążony zapisem zwykłym, na co zezwala art k.c. Pytanie, czy ten przepis nie jest zbędny z uwagi art k.c., z którego wynika m.in. odesłanie do art k.c. Przepis ten nie rozstrzyga, czy chodzi w nim o zapisobiercę zwykłego czy windykacyjnego. Skoro zapisem dalszym można obciążyć zapisobiercę, to chodzi tu również o zapisobiercę windykacyjnego. Przywołane propozycje legislacyjne mają również ten skutek, że w wypadku zniszczenia przed otwarciem spadku przedmiotu zapisu windykacyjnego zapis będzie bezskuteczny, a ewentualne roszczenie odszkodowawcze będzie stanowić składnik spadku i przypadnie ono spadkobiercom Składnik majątku wspólnego małżonków jako przedmiot zapisu windykacyjnego Znaczenie art k.c. ujawnia się szczególnie silnie w przypadku pozostawania spadkodawcy w ustroju małżeńskiej wspólności (zob. m.in. art. 31 i n. k.r.o.). Wychodząc z założenia, że wyrażony w art. 35 k.r.o. zakaz rozporządzania i zobowiązywania się do rozporządzania udziałem w przedmiotach należących do majątku wspólnego nie odnosi się do rozrządzeń testamentowych 27 w tym zapisu windykacyjnego należy przyjąć, że spadkodawca nie będzie mógł skutecznie uczynić przedmiotem zapisu windykacyjnego przedmiotu stanowiącego składnik majątku wspólnego ze względu na treść art k.c. W wypadku zapisu windykacyjnego odnoszącego się do przedmiotu należącego do majątku wspólnego pojawia się następujące pytanie. Czy w drodze wykładni art k.c. jest dopuszczalne uznanie, że spadkodawca ustanowił za przedmiot zapisu windykacyjnego jedynie udział w składniku majątku wspólnego? Może to być dyskusyjne, ponieważ, z jednej strony, w doktrynie wskazuje się, że reguła interpretacyjna z art k.c. nie powinna być rozciągana na wykładnię przepisów regulujących przesłanki ważności testamentu 28. Z drugiej strony, dopiero uprzednia wykładnia postanowień testamentu otwiera drogę do oceny oświadczenia woli z punktu widzenia naruszenia przesłanek ważności. Dokonując wykładni oświadczeń woli, należy uwzględniać regułę życzliwej interpretacji (begina interpretatio), która polega na przyjęciu w procesie wykładni takiego oświadczenia woli, które pozwala na jego utrzymanie w mocy. Dążąc do rekonstrukcji treści oświadczenia woli, należy opierać się nie tylko na użytych w tekście testamentu zwrotach, ale również dokonać wykładni funkcjonalnej 29. Wydaje się, że in casu nie można wykluczyć zastosowania art k.c. do opisanego tu przypadku, co prowadziłoby do utrzymania w mocy zapisu windykacyjnego, z tym że należałoby przyjąć, iż jego przedmiotem jest udział w przedmiocie należącym do majątku wspólnego 30. Należy zwrócić uwagę na to, że małżonek pozostający w ustroju wspólności ustawowej

10 może skutecznie rozdysponować za pomocą zapisu windykacyjnego jedynie udziałem w przedmiocie należącym do majątku wspólnego małżonków (por. art i 2 k.r.o.). W konsekwencji, po otwarciu spadku konieczne będzie zniesienie powstałej wspólności występującej między współmałżonkiem pozostałym przy życiu a zapisobiercą windykacyjnym w drodze umowy lub orzeczenia sądu (art. 211 i n. k.c.), co może okazać się długotrwałe i nie gwarantuje zapisobiercy nabycia przedmiotu, w którym udział nabył on na podstawie zapisu windykacyjnego. Niweczy to oczywiście częściowo cele i zadania instytucji zapisu windykacyjnego. Prawo rodzinne majątkowe i prawo spadkowe opierają się na odmiennych założeniach. O ile pierwsze z nich dopuszcza występowanie dwojga współmałżonków w charakterze jednej strony czynności prawnej odnoszącej się do przedmiotu stanowiącego składnik majątku wspólnego, to drugie przewiduje zakaz sporządzania testamentów wspólnych (art. 942 k.c.). Dążąc do zgodnego rozporządzenia w drodze zapisu windykacyjnego odnoszącego się do przedmiotu stanowiącego składnik majątku wspólnego, małżonkowie muszą sporządzić dwa odrębne testamenty. Może to znacznie ograniczyć praktyczne zastosowanie zapisu windykacyjnego. Z problemem tym zmierzyli się również twórcy projektu ustawy regulującej darowiznę na wypadek śmierci Forma aktu notarialnego a zapis windykacyjny Artykuł 981¹ 1 k.c. zastrzega formę aktu notarialnego ad solemmnitatem dla zapisu windykacyjnego. Zapis windykacyjny sporządzony w innej niż akt notarialny formie będzie nieważny (art w zw. z art k.c.). Jeżeli treść testamentu sporządzonego w innej niż akt notarialny formie zawiera obok zapisu windykacyjnego inne rozrządzenia, to nieważna może być tylko ta część, w której dokonano zapisu windykacyjnego. W pozostałej części testament, który odpowiada wymogom formy, będzie ważny (art. 958 k.c.). (Na temat bezskuteczności zapisu szerzej poniżej) Upadłość spadkodawcy po otwarciu spadku Jeżeli postępowanie upadłościowe jest wszczęte po śmierci niewypłacalnego spadkodawcy, to czy przedmiot zapisu windykacyjnego nabędzie zapisobierca? Odpowiedzi można udzielić w oparciu o dwa przepisy, które nie zostały świadomie zmienione w związku z wprowadzeniem do Kodeksu cywilnego zapisu windykacyjnego. Wykładnia ich nastręcza pewnych problemów. Zgodnie z pierwszym do masy upadłości wchodzą aktywa spadku po zmarłym dłużniku (art. 421 Prawa upadłościowego i naprawczego 32 ). Drugi przewiduje, że ustanowione zapisy są bezskuteczne wobec masy upadłości (art. 422 p.u.n.). Opierając się na tym, że przedmiot zapisu windykacyjnego nie jest składnikiem spadku, w świetle powyższych regulacji można uznać, że przedmiot zapisu windykacyjnego nie jest częścią masy upadłości i w konsekwencji ustanowiony zapis windykacyjny jest skuteczny, tj.

11 nabywa go zapisobierca z mocy prawa z chwilą otwarcia spadku. Regulacja odnosiłaby się jedynie do zapisu zwykłego, którego przedmiot zawsze wchodzi w skład spadku. Taki zapis niezależnie od tego, czy niewykonany, czy wykonany, jest bezskuteczny wobec masy upadłości. Oznacza to, że zapisobierca nie może uzyskać zaspokojenia wierzytelności wynikającej z zapisu z majątku objętego masą upadłości. Wierzytelności tej może natomiast dochodzić przeciwko spadkobiercy lub zapisobiercy (w przypadku dalszego zapisu), jednak dopiero po zakończeniu postępowania upadłościowego 33. Taka wykładnia regulacji, bazująca na dyrektywach językowych, stawiająca znak równości między pojęciami aktywów spadku (art. 421 p.u.n.) i spadku (art. 922 k.c.) pozostaje jednak w konflikcie z celem prawa upadłościowego i naprawczego, którym jest zaspokojenie interesów wierzycieli upadłego w oparciu o masę upadłości. Oznaczać to może, że pojęcie aktywów spadku obejmuje cały majątek spadkodawcy, nawet jeżeli poszczególne jego składniki nie wchodzą w skład spadku (np. zapis bankowy). Dodatkowo art. 422 p.u.n., przewidujący bezskuteczność zapisu, nie wprowadza rozróżnienia między zapisem zwykłym (niewykonanym i wykonanym) i windykacyjnym, co oznacza, że stosuje się go wobec obu rodzajów zapisu. W konsekwencji zapis windykacyjny odnoszący się do przedmiotu wchodzącego w skład masy upadłości jest definitywnie nieskuteczny. Nie przechodzi on na zapisobiercę z chwilą otwarcia spadku. Taka ocena regulacji przeważa 34. Nieskuteczny zapis windykacyjny nie może być uznany za ważny zapis zwykły, którego wykonania dochodzić można od spadkobiercy po zakończeniu postępowania upadłościowego Bezskuteczność zapisu windykacyjnego Bezskuteczny będzie zapis windykacyjny ustanowiony pod warunkiem lub terminem (art. 981³ 1 k.c.), którego przedmiot nie został wymieniony w zamkniętym katalogu przewidzianym w art k.c. lub nienależący do spadkodawcy albo obciążony obowiązkiem jego zbycia (art k.c.), ustanowiony w testamencie sporządzonym bez zachowania formy aktu notarialnego (art k.c.). Bezskuteczny będzie również zapis, jeżeli po otwarciu spadku ogłoszono upadłość testatora (art. 421 i 422 p.u.n.). Jedynie w pierwszym z przywołanych wyżej wypadków ustawodawca dopuścił do konwersji nieskutecznego zapisu windykacyjnego w ważny zapis zwykły, chyba że co innego wynikałoby z treści testamentu lub z okoliczności (art k.c.). Powstaje pytanie, czy do pozostałych wypadków można stosować, w drodze analogii, art k.c.? Podzielam pogląd zakładający, że jest to dopuszczalne 35. Za analogicznym stosowaniem k.c. do pozostałych przypadków bezskuteczności zapisu windykacyjnego przemawia generalna dopuszczalność konwersji nieważnych czynności prawnych oraz dążenie do utrzymania w mocy rozrządzeń testamentowych (art k.c.). Natomiast zapis windykacyjny nieskuteczny ze względu na to, że zapisobierca będący cudzoziemcem nie uzyska zezwolenia na nabycie nieruchomości, nie będzie podlegać konwersji w ważny zapis zwykły (szerzej na ten temat poniżej).

12 5. Zapisobierca windykacyjny 5.1. Zdolność dziedziczenia Przede wszystkim należy zaznaczyć, że zapisobierca do chwili otwarcia spadku nie nabywa żadnych praw (ekspektatyw) wobec przedmiotu zapisu windykacyjnego ustanowionego na jego rzecz w testamencie. Artykuł k.c. nakazuje m.in. przepisy o zdolności do dziedziczenia i o niegodności stosować odpowiednio do zapisów windykacyjnych. Oznacza to, że zapisobierca, który nie żyje w momencie otwarcia spadku (z wyjątkiem nasciturusa i fundacji ustanowionej w testamencie art w zw. z art. 927 k.c.), odrzucił zapis (art w zw. z art k.c.) lub został uznany za niegodnego (art w zw. z art k.c.), nie nabywa przedmiotu zapisu windykacyjnego. Wywołuje to dalsze konsekwencje. Jeżeli spadkodawca przewidział w takim wypadku przyrost lub podstawienie, to przedmiot zapisu windykacyjnego albo przypadnie zapisobiercy podstawionemu, albo powiększy udziały w tym przedmiocie, jakie mieli pozostali zapisobiercy. Jeżeli zapisobierca nie miał zdolności do dziedziczenia i art w zw. z art k.c. nie znajdą zastosowania, to przedmiot zapisu windykacyjnego stanie się składnikiem spadku, który podlega dziedziczeniu na zasadach ogólnych. Przedmiot zapisu windykacyjnego nie przypada nigdy spadkobiercom zapisobiercy windykacyjnego, który nie miał zdolności dziedziczenia. Nie ma natomiast przeszkód, aby spadkobierca był równocześnie zapisobiercą windykacyjnym 36. W tej sytuacji spadek, ewentualnie udział w nim, oraz przedmiot zapisu windykacyjnego przypadną osobie mającej jednocześnie status spadkobiercy i zapisobiercy z mocy prawa z chwilą otwarcia spadku, ale w oparciu o różne podstawy prawne regulujące to nabycie (art. 925 i k.c.) Zapisobierca windykacyjny cudzoziemcem Nabycie przez cudzoziemca nieruchomości w rozumieniu ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców 37 ), tj. prawa własności nieruchomości i prawa użytkowania wieczystego (art. 1 ust. 4 u.n.n.c.), albo udziałów lub akcji spółki handlowej będącej właścicielem nieruchomości (art. 3e u.n.n.c.) na podstawie zapisu windykacyjnego wymaga zezwolenia wydawanego, w drodze decyzji administracyjnej, przez ministra spraw wewnętrznych (art. 1 ust. 1 u.n.n.c.). W przeciwnym razie nabycie takie jest nieważne (art. 6 ust. 1 u.n.n.c.). Przy czym nabycie takiej nieruchomości albo udziałów lub akcji w drodze zapisu windykacyjnego przez osoby zaliczane do kręgu spadkobierców ustawowych nie podlega ustawie (art. 7 ust. 2 u.n.n.c.), co oznacza, że nie wymaga ono zezwolenia. Jeżeli zapisobierca windykacyjny spoza tego kręgu osób nie uzyska zezwolenia właściwego ministra, na podstawie wniosku złożonego w ciągu dwóch lat od otwarcia spadku, to nieruchomość albo

13 udziały lub akcje wchodzą w skład spadku (art. 7 ust. 3a i 4 u.n.n.c.). Zapis windykacyjny jest wówczas nieskuteczny, a jego przedmiot jest nabywany albo przez spadkobierców testamentowych, jeżeli uzyskali oni zezwolenie właściwego ministra, albo ustawowych (art. 7 ust. 2 i 3 u.n.n.c.) Położenie prawne zapisobiercy windykacyjnego po otwarciu spadku Nabycie lub odrzucenie przedmiotu darowizny oraz jego dokumentowanie Na mocy art i k.c. przepisy o przyjęciu i odrzuceniu spadku oraz stwierdzeniu nabycia spadku i poświadczeniu dziedziczenia (zob. art. 95b 95f pr.not.) stosuje się odpowiednio do zapisów windykacyjnych. Bez zmian natomiast pozostały przepisy regulujące legitymowanych do wystąpienia z wnioskiem o dział spadku (art k.c.), co dla zapisobiercy windykacyjnego może mieć praktyczne znaczenie, ponieważ aż do działu spadku odpowiada za długi spadkowe solidarnie ze spadkobiercami. Powyższe odesłanie oznacza, że pozycja prawna spadkobiercy i zapisobiercy windykacyjnego została zrównana. Z tej perspektywy realizacja przyświecającego nowelizacji celu szybkiego nabycia przedmiotu zapisu windykacyjnego przez zapisobiercę może okazać się zagrożona. Procedury przyjęcia i odrzucenia spadku oraz stwierdzenia nabycia spadku są sformalizowane (zob. art , art k.c.), rozciągnięte w czasie (art , art k.c.) i wzruszalne (zob. art k.c., art. 678, 679 k.p.c.). Ustawodawca stara się minimalizować czające się tu niebezpieczeństwa. Dopuścił wydanie przez sąd postanowienia częściowego stwierdzającego nabycie przedmiotu zapisu windykacyjnego w toczącym się postępowaniu o stwierdzenie nabycia spadku (art k.p.c.). Tym samym uniezależnia zapisobiercę windykacyjnego od rozstrzygnięcia dotyczącego nabycia innych zapisów windykacyjnych i nabycia spadku, które zapadnie w postanowieniu końcowym Odpowiedzialność zapisobiercy windykacyjnego za długi spadkowe Samodzielną regulację wobec zapisobiercy windykacyjnego ustawodawca przewidział w wypadku jego współodpowiedzialności za długi spadkowe (art k.c.). Zapisobierca windykacyjny nie nabywa długów spadkodawcy, ale ponosi za nie osobistą odpowiedzialność, co jest uzasadnione ochroną interesów wierzycieli spadkodawcy. Daje się ona opisać w kilku punktach. Zapisobierca windykacyjny zawsze odpowiada za długi spadkodawcy. Jego odpowiedzialność jest zawsze ograniczona do wartości przedmiotu zapisu windykacyjnego według stanu i cen z chwili otwarcia spadku (art k.c.). Przy czym zawsze rozciąga się ona na cały jego majątek, nawet przed przyjęciem zapisu windykacyjnego, co jest chyba wynikiem przeoczenia ustawodawcy 38. Zróżnicowanie reguł odpowiedzialności za długi spadkowe zapisobiercy windykacyjnego i spadkobiercy, który zasadniczo odpowiada w sposób

14 nieograniczony, podyktowane jest chyba kompromisem między zagranicznymi rozwiązaniami, przewidującymi wyłączenie odpowiedzialności zapisobiercy, a potrzebą ochrony wierzycieli. Obniża ono jednak poziom ochrony wierzycieli spadkowych w porównaniu do stanu sprzed nowelizacji. Zapisobiercy windykacyjni ponoszą solidarną odpowiedzialność ze spadkobiercami za długi spadkowe (art k.c.). Jeżeli jeden z dłużników solidarnych spełni świadczenie, może on żądać od pozostałych współdłużników zwrotu, stosownie do wartości otrzymanych przez nich zapisów windykacyjnych i udziałów w spadku. Uwzględnia się przy tym udział spadkobierców w wartości ustalonego w inwentarzu stanu czynnego spadku. Nowy kształt art. 686 k.p.c. nasuwa wątpliwości dotyczące zasadności wyłączenia z zakresu rozstrzygania w postępowaniu działowym o roszczeniach między zapisobiercami windykacyjnymi a spadkobiercami z tytułu spłaconych długów. Wydaje się, że jest to przeoczenie ustawodawcy. Oznacza to jednak, że dochodzenie wspomnianych roszczeń następować będzie w ramach odrębnego postępowania. Solidarna odpowiedzialność zapisobierców i spadkobierców ustaje od chwili działu spadku (art k.c.). Każdy z nich odpowiada za proporcjonalną do wartości przysporzeń część długów spadkowych. W świetle art k.c., zapisobierca windykacyjny nie może wystąpić do sądu z wnioskiem o dział spadku na mocy orzeczenia sądu 39. Pogląd ten należy uzasadnić treścią przywołanego przepisu, z której wynika, że legitymację do wystąpienia z żądaniem o dział spadku ma jedynie spadkobierca, a dodatkowo przyjmuje się, że również nabywca spadku lub udziału w nim pod tytułem ogólnym. Pozbawiony tej legitymacji jest jednak nabywca udziału w przedmiocie należącym do spadku, które to nabycie dokonuje się pod tytułem szczególnym (art k.c.) 40. Nie może on zatem doprowadzić do ustania solidarnej odpowiedzialności swojej i spadkobierców za długi spadkowe. Zdany jest na tych ostatnich. Taki stan jest przeoczeniem ustawowym. Podobnie gdy mamy tylko jednego spadkobiercę i zapisobiercę windykacyjnego: wówczas nie jest możliwe dokonanie działu spadku, co oznacza, że solidarna odpowiedzialność trwa, aż dług wygaśnie Zachowek i dział spadku a zapis windykacyjny Nabycie przedmiotu zapisu windykacyjnego jest nieodpłatnym przysporzeniem majątkowym. Z punktu widzenia przepisów regulujących zachowek i zaliczenie darowizn na poczet schedy spadkowej zapis windykacyjny zrównany został z darowizną. Zapis windykacyjny zalicza się na poczet zachowku przysługującego uprawnionemu. Jeżeli uprawnionym jest dalszy zstępny spadkodawcy, zalicza się na należny mu zachowek także zapis windykacyjny dokonany przez spadkodawcę na rzecz jego wstępnego (art. 996 k.c.). Zapis windykacyjny dolicza się do spadku przy obliczaniu wysokości zachowku. Wartość przedmiotu zapisu windykacyjnego oblicza się według stanu z chwili otwarcia spadku, a według cen z chwili ustalenia zachowku (art. 993, 995 k.c.). Roszczenie o zachowek przysługujące uprawnionemu kieruje się zasadniczo wobec spadkobiercy. Jeżeli jednak nie

15 może od niego otrzymać należnego mu zachowku, to roszczenie to przysługuje mu najpierw przeciwko zapisobiercy windykacyjnemu (art k.c.), a potem przeciwko obdarowanemu (art k.c.). Przepis regulujący odpowiedzialność zapisobiercy windykacyjnego z tytułu zapłaty zachowku uprawnionemu wzorowany jest na art k.c. dotyczącym odpowiedzialności z tego tytułu obdarowanego. Odpowiedzialność jest ograniczona przez wartość wzbogacenia powstałą wskutek zapisu windykacyjnego. Jeżeli zapisobierca windykacyjny sam jest uprawniony do zachowku, to ponosi odpowiedzialność względem innych uprawnionych do zachowku tylko do wysokości nadwyżki przekraczającej jego własny zachowek (art k.c.). Osobie, na której rzecz uczyniono zapis windykacyjny, przysługiwać będzie facultas alternativa. Może ona zwolnić się od obowiązku zapłaty sumy potrzebnej do uzupełnienia zachowku przez wydanie otrzymanego przedmiotu zapisu (art k.c.). Jeżeli kilka osób otrzymało zapis windykacyjny, to odpowiadają one wobec uprawnionych do zachowku solidarnie. W wypadku spełnienia należnego świadczenia przez jednego z zapisobierców przysługuje mu roszczenie może on żądać od pozostałych osób części świadczenia proporcjonalnych do wartości otrzymanych zapisów windykacyjnych (art. 999¹ 4 k.c.). Roszczenia przeciwko osobie zobowiązanej do uzupełnienia zachowku z tytułu otrzymanego od spadkodawcy zapisu windykacyjnego przedawnia się z upływem pięciu lat od otwarcia spadku (art k.c.). Zapis windykacyjny zalicza się do schedy spadkowej przy dziale spadku (art. 1039, 1042 k.c.). 6. Wnioski Decyzję ustawodawcy o poszerzeniu swobody testowania należy przywitać z uznaniem. Wykorzystanie do realizacji tego zamiaru zapisu windykacyjnego może być dyskusyjne, choćby z tej przyczyny, że wprowadzenie zamiast zapisu windykacyjnego umowy darowizny mortis causa nie wiązałoby się z daleko idącymi zmianami przepisów, które towarzyszyły wprowadzeniu zapisu windykacyjnego (zob. np. art. 993, 996, 995, 998, 999 1, 1000, 1039 k.c.). W mniejszym stopniu oznaczałoby to również modyfikację dotychczasowych założeń polskiego prawa spadkowego. Nowa regulacja nie jest wolna od pewnych usterek, które mogą być niekiedy usunięte w drodze wykładni. Wskazane jest rozszerzenie zakresu zastosowania art k.c. na inne przypadki bezskuteczności zapisu windykacyjnego. Niski stopień korelacji między zapisem windykacyjnym a małżeńskim prawem majątkowym może zmniejszać jego praktyczne zastosowanie. Odmienne są zasady nabycia wierzytelności hipotecznej i zabezpieczonej zastawem rejestrowym w drodze sukcesji syngularnej w zależności od tego, czy jest to następstwo mortis causa (art k.c.), czy inter vivos (art. 79 ust. 1 ustawy o księgach wieczystych i hipotece 42, art. 17 ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów 43 ).

16 Krytyczne uwagi wobec zapisu windykacyjnego mają przede wszystkim charakter teoretyczno-prawny. Z pewnymi zastrzeżeniami, zapis windykacyjny powinien jednak skutecznie realizować pokładane w nim nadzieje tj. rozszerzać osobom fizycznym swobodę testowania przez umożliwienie im dysponowanie konkretnym przedmiotem majątkowym na wypadek śmierci PRZYPISY Dz.U. Nr 85, poz Za wprowadzeniem zapisu windykacyjnego opowiedzieli się M. Pazdan, w: Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2011, uwagi do art , nb. 4 6; M. Niedośpiał, Zasadnicze rozrządzenia testamentowe, Studia Prawnicze 1997, z. 2, s. 70; J. Biernat, Z problematyki tzw. testamentu działowego w polskim prawie spadkowym, Przegląd Sądowy 2005, nr 4, s. 35, 36; J. Górecki, O potrzebie uregulowania w Kodeksie cywilnym umowy darowizny na wypadek śmierci, w: Współczesne problemy prawa prywatnego. Księga pamiątkowa ku czci profesora Edwarda Gniewka, red. J. Kołaczyński, P. Machnikowski, Warszawa 2010, s. 201; J. Turłukowski, Zarys windykacyjny. Komentarz, Warszawa 2011, s. 12 i n. Por. M. Pazdan, w: Zielona księga. Optymalna wizja Kodeksu cywilnego w Rzeczypospolitej Polskiej, red. Z. Radwański, Warszawa 2006, s Pewne zastrzeżenia wobec zapisu windykacyjnego: S. Wójcik, F. Zoll, w: System Prawa Prywatnego, t. 10, Prawo spadkowe, red. B. Kordasiewicz, Warszawa 2009, s ; P. Zakrzewski, Kierunki zmian polskiego prawa spadkowego, Przegląd Prawno-Ekonomiczny 2008, nr 3, s. 32. Uzasadnienie ustawy z 18 marca 2011 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 85, poz. 458, druk sejmowy nr 3018 (dalej jako Uzasadnienie ). Ustawa z 6 grudnia 1996 r., tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 67, poz. 569 ze zm. Odmiennie J. Biernat, Z problematyki, s. 50. Tekst jedn. Dz.U. z 2008 r. Nr 189, poz ze zm. (dalej jako pr.not.). M. Niedośpiał, Zasadnicze..., s. 70. Por. W. Żukowski, Projektowane wprowadzenie zapisu windykacyjnego do polskiego prawa spadkowego, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2010, nr 4, s. 1030; E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, Warszawa 2011, s Uzasadnienie Tamże. J. Górecki, Zapis windykacyjny uwagi de lege ferenda, w: Rozprawy z prawa prywatnego, prawa o notariacie i prawa europejskiego, red. E. Drozd, A. Oleszko i M. Pazdan, Kluczbork 2007, s. 136; E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, s Odmiennie M. Niedośpiał, Zasadnicze..., s. 67. J. Górecki, Zapis, s. 136; W. Żukowski, Projektowane wprowadzenie, s J. Nadler, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2010, uwagi do art. 155, Nb. 7; S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe, Warszawa 2004, s Por. E. Skowrońska-Bocian, w: Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1 449¹¹, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2008, uwagi do art. 45, Nb W.J. Katner, w: Kodeks cywilny. Część ogólna, red. M. Pyziak-Szafnicka, Warszawa 2009, uwagi do art. 45, Nb ; tenże, w: System Prawa Prywatnego, t. 1, Prawo cywilne część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2007, s. 1189; T. Dybowski, w: System Prawa Prywatnego, t. 3, Prawo rzeczowe, red. T. Dybowski, Warszawa 2007, s Za koncepcją subiektywną na tle art pkt 1 k.c. zdaje się opowiadać W. Żukowski, Projektowane wprowadzenie..., s (Autor zastrzega, że banknoty lub monety mogą być przedmiotem zapisu, ale muszą

17 być oznaczone co do tożsamości). Natomiast zdaniem J. Góreckiego (Zapis, s. 136) przedmiotem zapisu windykacyjnego nie mogą być pieniądze. Por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 5 lutego 2004 r., III CZP 96/03, OSNC 2004, nr 6, poz. 88. Tamże. Uzasadnienie J. Górecki, Zapis, s Por. odmiennie W. Żukowski, Projektowane wprowadzenie, s A. Stempniak, Nowelizacja Kodeksu cywilnego w zakresie prawa spadkowego, Monitor Prawniczy 2011, nr 12, s J. Górecki, Zapis, s W. Żukowski, Projektowane wprowadzenie, s. 1043; A. Stempniak, Nowelizacja, s Zob. E. Skowrońska, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 16 września 1993 r., III CZP 122/93, OSP 1994, nr 10, poz. 447; M. Pazdan, w: Kodeks, uwagi do art. 961, Nb. 1, 2; J. Kremis, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2008, uwagi do art. 961, Nb. 1; M. Niedośpiał, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 8 kwietnia 1999 r., III CKN 190/98, Państwo i Prawo 2000, nr 5, s. 116; S. Wójcik, F. Zoll, w: System, s. 362; W. Witczak, Zmiany w prawie spadkowym zapis windykacyjny, Monitor Prawniczy 2011, nr 20, s Zob. też postanowienie Sądu Najwyższego z 21 grudnia 2004 r., I CK 319/04, Monitor Prawniczy 2008, nr 2, s M. Pazdan, w: Kodeks, uwagi do art. 962, Nb. 1. Rozwiązanie to jest oczywiste. Zgodnie z art. 981² 1 k.c., przedmiot zapisu windykacyjnego nabywa oznaczona osoba z chwilą otwarcia spadku. Wspomniany skutek nie mógłby nastąpić, jeżeli przedmiot nie przysługiwałby spadkodawcy, co odpowiada zasadzie nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet. J. Górecki, Zapis, s J.S. Piątowski, w: System prawa rodzinnego i opiekuńczego, cz. 1, red. J.S. Piątowski, Wrocław, Warszawa, Kraków, Gdańsk, Łódź 1985, s. 334; J. Pietrzykowski, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2010, uwagi do art. 35, Nb. 5; M. Nazar, w: System Prawa Prywatnego, t. 11, Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2009, s. 246; M. Sychowicz, w: Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Piasecki, Warszawa 2006, s M. Pazdan, w: Kodeks, uwagi do art. 948, Nb. 11; J. Kremis, w: Kodeks cywilny, uwagi do art. 948, Nb. 5. Zob. Z. Radwański, w: System Prawa Prywatnego, t. 2, Prawo cywilne część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa 2008, s. 438, 439. Nie przyniesie tu rezultatów sięgnięcie do stosowanego w drodze analogii art k.c. Oznaczałoby przyjęcie konwersji nieważnego zapisu windykacyjnego w ważny zapis zwykły, z tym że problem jego przedmiotu nadal byłby nierozwiązany (por. art. 976 k.c.). Poruszane tu zagadnienie zostało rozwiązane znacznie korzystniej z punktu widzenia beneficjenta nieodpłatnego przysporzenia w projekcie postulującym wprowadzenie darowizny mortis causa art senackiego projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, druk nr Ustawa z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze, tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 175, poz ze zm. (dalej jako p.u.n.). S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2011, uwagi do art. 422, Nb. 2. Uzasadnienie ; W. Żukowski, Projektowane wprowadzenie, s W. Żukowski, Projektowane wprowadzenie, s ; A. Stempniak, Nowelizacja, s. 632; E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, s Wyklucza taką możliwość E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, Warszawa 2011, s. 119; H. Witczak, Zmiany, s Ustawa z 24 marca 1920 r., tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. Nr 167, poz ze zm. (dalej jako u.n.n.c.). Zob. Uzasadnienie ; W. Żukowski, Projektowane wprowadzenie, s. 1036, Odmiennie W. Żukowski, Projektowane wprowadzenie, s

18 J. Kremis, w: Kodeks cywilny, uwagi do art. 1037, Nb. 83; tenże, w: System Prawa Prywatnego. Prawo spadkowe, s. 734; M. Pazdan uważa powyższą kwestię za sporną (zob. Kodeks, uwagi do art. 1037, Nb. 20). W. Żukowski, Projektowane wprowadzenie, s Ustawa z 6 lipca 1982 r., tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 124, poz ze zm. Ustawa z 6 grudnia 1996 r., tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 67, poz. 569 ze zm.