10 WAŻNYCH ZAGADNIEŃ TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA

Transkrypt

1 10 WAŻNYCH ZAGADNIEŃ DOTYCZĄCYCH TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO wprzetargach.pl PROFESJONALNIE O ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH SPIS TREŚCI wprzetargach.pl Strona 1 z 25 PORTAL PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

2 wprzetargach.pl NAJWYŻSZY POZIOM MERYTORYCZNY PUBLIKACJI ARTYKUŁY Z SERII TOP 10 SĄ DOSTĘPNE NA STRONIE INTERNETOWEJ STAN PRAWNY NA DZIEŃ 28 STYCZNIA 2019 ROKU Strona 2 z 25

3 Wykonawca musi jednoznacznie określić, które informacje zastrzega, jako tajemnicę przedsiębiorstwa 1 1. Za zasadny Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że wykonawca B. nie wykazał łącznego wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Zasada ta doznaje ograniczenia w ust. 3 art. 8 ustawy Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych w ofercie wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. 1 Wyrok z dnia 27 listopada 2018 r., KIO 2325/18 Strona 3 z 25

4 W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Zauważenia przy tym wymaga, że ratio legis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, dla skutecznego zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednoznacznie określić, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba stoi na stanowisku, iż obowiązek wykazania oznacza coś więcej aniżeli jedynie wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych informacji. Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego, udowodnienie, czy co najmniej uprawdopodobnienie, ziszczenia się poszczególnych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Strona 4 z 25

5 Jednocześnie wskazać należy, że to od charakteru i rodzaju informacji zależy czy wystarczającym będzie jedynie przedstawienie stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na określone uwarunkowania gospodarcze, zasady działania na danym rynku, czy też niezbędne będzie przedstawienie dowodów. Jakkolwiek z obowiązku wykazania nie można wywodzić bezwzględnego obowiązku potwierdzenia dowodami zaistnienia każdej z przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak poprzestanie wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być uznane za wystarczające. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( ). Do obowiązków Zamawiającego należy zbadanie, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę zastrzegającego informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wykonawca B. nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co więcej, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca B. nie podjął nawet próby wykazania, że zastrzeżone przez tego wykonawcę w piśmie z dnia 26 października 2018 r. informacje Strona 5 z 25

6 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca B. poprzestał jedynie na oświadczeniu złożonym w piśmie z dnia 26 października 2018 r., że zastrzega treść stron od 10 do 19 wyjaśnień, jak też na dołączeniu do pisma oświadczenia zatytułowanego Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz Regulaminu określającego zasady klasyfikacji, ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa B. Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. Informacja to nic innego, jak oświadczenie, że załączone do niej dokumenty, bez wskazania na te dokumenty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca B. w oświadczeniu tym jedynie wymienił przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie podejmując próby wykazania rzeczywistego ich zaistnienia choćby przez złożenie stosownego wyjaśnienia. Dodatkowo, wykonawca B. w przedmiotowej sprawie w żaden sposób nie opisał i nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje pozostaną poufne. Podkreślić przy tym należy, że przesłanka posiadający wartość gospodarczą odnosi się nie tylko do informacji innej, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Za niewystarczające należy uznać zatem stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać wykonawcy na zaoszczędzenie określonych kosztów. Okoliczności te powinny być jednak Zamawiającemu wykazane. Podobnie, w żadnej mierze nie można uznać za wystarczające dla skutecznego uznania Strona 6 z 25

7 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączenia do pisma z dnia 26 października 2018 r. ww. Regulaminu. Regulamin ten stanowi dokument określający metody działania wykonawcy B., jednak nie odnosi się do konkretnych informacji, zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie wskazuje na wypełnienie przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec prymatu zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaniedbanie wykonawcy B. przejawiające się w braku wykazania istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia części wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, obciąża tego wykonawcę i zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Co za tym idzie, brak jest podstaw do zatajenia takich informacji np. przed innymi podmiotami ubiegającymi się o przedmiotowe zamówienie. 2. Czy informacje zawarte w wykazie osób dotyczące projektantów, kierowników robót i kierowników budów, mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa? 2 W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 2 Wyrok z dnia 18 stycznia 2018 r., KIO 55/18 Strona 7 z 25

8 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie ze względu na treść art. 192 ust. 2 Pzp stanowiącego, że Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie w zakresie pozostałych zarzutów, nakazanie odtajnienia zastrzeżonej przez Przystępującego części oferty nie zmieniałoby niczego w sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę fakt, któremu Odwołujący w toku rozprawy nie zaprzeczył, że z tytułu informacji ujętych w zastrzeżonym wykazie osób Przystępujący nie uzyskał żadnych dodatkowych punktów w toku oceny oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wyjaśnienie dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania miało charakter w znacznej mierze ogólnikowy, nie spełniało zatem wymogów pozwalających na dopuszczenie odstępstwa od zasady jawności postępowania, czyli jednej z podstawowych zasad zamówień publicznych. Możliwość zastrzeżenia niektórych, załączonych do oferty informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątek od tej zasady musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być uzasadnione i udowodnione. W przypadku zastrzeżonej części oferty Przystępującego, niezależnie od wartości utajnionych informacji uzasadnienie zastrzeżenia było zbyt lakoniczne. Strona 8 z 25

9 Nie powinno być zatem oparciem dla Zamawiającemu przy podjęciu decyzji o odmowie odtajnienia zastrzeżonej części oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach wielokrotnie wskazywała, że dla skutecznego, tj. niepodlegającego uchyleniu zastrzeżenia określonej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzegający podmiot musi wykazać, że: informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Przystępujący nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy tylko pozornie wypełniało wskazane wyżej warunki. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że informacje zawarte w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa wykazie dotyczyły projektantów, kierowników robót i kierowników budów, osób które brały udział w realizacjach zamówień publicznych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób było zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że informacje te są skutecznie chronione przed ujawnieniem. Chociażby ze względu na przepisy prawa budowlanego (jawność nazwisk autorów projektów budowlanych, wpisywanie do Dzienników Budowy nazwisk kierowników robót, ujawnianie na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników budowy) nie byłoby możliwe realne zachowanie takich danych w tajemnicy. Strona 9 z 25

10 Podstawa dysponowania pracownikami również nie może zostać uznana za dane skutecznie chronione przed wyjawieniem ze względu na fakt, że osoby zatrudnione przez Przystępującego na podstawie umów o pracę ujawnione są np. w rejestrach ZUS, do których dostęp mają m.in. organy kontrolne, na których działanie Przystępujący nie ma wpływu. Z tego względu Przystępujący z przyczyn od siebie niezależnych nie jest w stanie w pełni skutecznie zachować zastrzeżonych w ofercie informacji w tajemnicy. Niemożliwym jest zatem spełnienie warunku, że zastrzeżone informacje nie mogą być one ujawnione do wiadomości publicznej. Odnosząc się do podniesionego przez Przystępującego w toku rozprawy argumentu, że ujawnienie wykazu doświadczonych pracowników naraziłoby go na ich podkupienie przez konkurencję, a tym samym doprowadziłoby do wymiernych strat oraz trudności ze zrealizowaniem zawartych kontraktów, Krajowa Izba Odwoławcza za prawidłowe uznała stanowisko Odwołującego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w interesie Przystępującego jest zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników - choćby przez stworzenie im na tyle atrakcyjnych warunków pracy, by nie byli skłonni przejść do konkurencyjnych firm. Strona 10 z 25

11 Tajemnica przedsiębiorstwa jest chroniona przez przedsiębiorcę przez cały czas 3 3. Przedkładając wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, Przystępujący zastrzegł, że informacje znajdujące się w tym załączniku niewątpliwie spełniają wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem i wskazał, że aby wykazać się spełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy samo ogólne odniesienie się do możliwości takiego zastrzeżenia, należy odnieść się do konkretnego stanu faktycznego, konkretnej sytuacji w której znajduje się wykonawca wykazując każdą z przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawcy winni wykazać zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać istnienie związku przyczynowoskutkowego między ujawnieniem informacji, a ewentualną szkodą, a możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona. 3 Wyrok z dnia 18 stycznia 2018 r., KIO 55/18 Strona 11 z 25

12 Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, że podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Zasada jawności postępowania jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia. Przepisy ustawy dopuszczają możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale równocześnie też nakładają na wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu Odwołujący podkreślił, że wykonawca chcąc skorzystać z uprawnienia, jakie przyznaje mu ustawa w tym względzie powinien zachować należytą staranność. Ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. To nie zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia, czy określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc wykazanie przez Strona 12 z 25

13 wykonawcę, że tak w istocie jest. Konsekwencją braku realizacji przedmiotowego obowiązku albo niewykazania powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia zastrzeżonych informacji. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, ale nie jest to prawidłowa podstawa do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, że brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy. Z tego względu uznał, ze zastrzeżenie dokonane przez Przystępującego było nieprawidłowe i powinno zostać zniesione. Strona 13 z 25

14 4. Czy informacje dotyczące elementów kalkulacji ceny oferty oraz o partnerach handlowych mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa? 4 Tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić również dane o czynnikach cenotwórczych oferty oraz o partnerach handlowych, skoro informacje te zostały objęte ochroną przez wykonawcę i danych tych nie można uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy dokumentów, a pracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania tych informacji w poufności, a także nazwiska osób pełniących funkcje nadzorcze na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, których ujawnienie na etapie składania i oceny ofert może narazić wykonawcę na negatywne konsekwencje. Nie stoi to w sprzeczności z obowiązkiem ich późniejszego upublicznienia. Podkreślić należy, że tajemnica przedsiębiorstwa może mieć charakter ograniczony czasowo. W uzasadnieniu przedstawionym przez Konsorcjum S.I. zostały wykazane okoliczności wskazujące, że wykonawca spełnił wymogi wynikające z art. 8 ust. 3 Pzp. Konsorcjum S.I. dokonując zastrzeżenia informacji przedstawiło stosowne uzasadnienie w każdym przypadku składanych wyjaśnień, wykazując, że zastrzeżone informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zarówno w piśmie z dnia 30 listopada 2018 r., jak i w kolejnych pismach zawierających dodatkowe wyjaśnienia 4 Wyrok z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 197/18 Strona 14 z 25

15 Konsorcjum S.I. przedstawiło uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawiające spełnienie wszystkich przesłanek do uznania, że dane informacje tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Jak wskazał wykonawca, informacje zastrzeżone niniejszym przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają wiedzę, która w przypadku ujawnienia pozwoliłaby innym uczestnikom postępowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności gospodarczej Wykonawcy. Zastrzeżony dokument obejmuje bowiem niezwykłe doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane dotyczące poszczególnych czynników cenotwórczych oferty. Informacje te pozwalają Wykonawcy na uzyskanie przewagi konkurencyjnej na rynku, a tym samym mają bezpośredni wpływ na zdolność do składania najkorzystniejszych ofert. Ponadto, jak wskazał wykonawca, kalkulacja ceny na najniższym możliwym do osiągnięcia, a zarazem realnym poziomie, była możliwa dzięki zastosowanym założeniom przy zachowaniu wszelkich wymagań określonych w SIWZ. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, twierdzenie, że zastrzeżone informacje nie świadczą o know-how Konsorcjum S.I. nie znajduje oparcia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Wskazanie przyjętych rozwiązań technologicznych pozwala bowiem na określenie możliwości technicznych wykonawcy, jego wiedzy i doświadczenia oraz sposobu organizacji, co wpływa na jego konkurencyjność na rynku. W nawiązaniu do ww. okoliczności należy uznać za bezpodstawny argument Odwołującego, że zastrzeżone informacje dotyczą jedynie tego konkretnego postępowania, wobec czego nie stanowią stałego waloru przedsiębiorcy. Należy stwierdzić, że pomimo iż zastrzeżone informacje Strona 15 z 25

16 rzeczywiście dotyczą rozwiązań stosowanych w tym konkretnym postępowaniu to - jak wskazano powyżej - dotyczą one cech przedsiębiorcy mających istotną wartość rynkową - relacje handlowe, doświadczenie, posiadana wiedza, zdolności techniczne i technologiczne. Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia może nie 5. stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa 5 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uzasadnienie utajnienia wykazu osób sporządzone przez przystępującego jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Ponadto tak sporządzone uzasadnienie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem. W odniesieniu do wykazu osób przystępujący - w zakresie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji - w swym uzasadnieniu wskazał jedynie, że informacje o kwalifikacjach, jak również o potencjale kadrowym wykonawców, mają znaczenie gospodarcze. W ocenie przystępującego dla podmiotów świadczących usługi na rynku inżynierskim, o sile firmy przesądza przede wszystkim kapitał ludzki. Argumentował, że na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, zaś ich wiedza fachowa stanowi wartość gospodarczą. Przystępujący wskazał też, że walka o pracowników w branży inżynierskiej bardzo się zaostrzyła w ostatnim czasie. 5 Wyrok z dnia 13 marca 2017 r., KIO 385/17 Strona 16 z 25

17 Ponadto oświadczył, że podjął działania celem zachowania poufności i wskazał na te działania. Wreszcie oświadczył, że informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Po analizie tak sporządzonego uzasadnienia Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że rację ma odwołujący gdy twierdzi, że przystępujący nie wykazał, iż zastrzegane informacje mają dla przystępującego jakąkolwiek wartość gospodarczą. Odnosząc się do przytoczonego uzasadnienia należało stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób obejmujące wykształcenie i doświadczenie kadry mogą potencjalnie przedstawiać dla wykonawcy pewną wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak przystępujący nie wykazał, iż taka sytuacja wystąpiła również w tym przypadku. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji. Znajdowały się tam tylko dane odnośnie imienia i nazwiska kilku osób, opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę daną osobą, posiadane przez nią uprawnienia i proponowane stanowisko na kontrakcie. W szczególności w analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie całe doświadczenie zawodowe kandydata, ale opis jego doświadczenia w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu ( ). Ponadto wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony. Strona 17 z 25

18 W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej argumentacja przystępującego odnośnie wartości gospodarczej informacji okazała się ogólna, wręcz szczątkowa. Jak wynikało z powyższego, wykonawca powoływał się jedynie lakonicznie na sytuację na rynku i znaczenie wiedzy fachowej osób. Wspomniał także jednym zdaniem o zaostrzeniu walki o pracowników. Nie wiadomo, czy jak jeżeli tak to kiedy, przystępujący zetknął się z praktyką podkupywania osób, jakiej liczby osób w jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawiono też zamawiającemu żadnego dowodu. Przystępujący nie wykazał również, aby wymagane w SIWZ doświadczenie miało charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka agresywnego pozyskiwania takich osób. W szczególności nie wiadomo, ile z doświadczeniem zawodowym wymaganym przez zamawiającego jest dostępnych na rynku. Okoliczność, że również inni wykonawcy zastrzegli w swych ofertach informacje o osobach, które zamierzają skierować do realizacji zamówienia, sama przez się nie dowodziła prawidłowości zastrzeżenia w ofercie przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że z art. 8 ust. 3 Pzp wynika obowiązek wykazania skuteczności zastrzeżenia w postępowaniu przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego Strona 18 z 25

19 Czy wykonawca może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące projektantów i kierowników robót? 6. W wyroku z dnia 18 stycznia 2018 r., KIO 55/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że informacje zawarte w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa wykazie dotyczą projektantów, kierowników robót i kierowników budów, osób które brały udział w realizacjach zamówień publicznych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że informacje te są skutecznie chronione przed ujawnieniem. Chociażby ze względu na przepisy prawa budowlanego (jawność nazwisk autorów projektów budowlanych, wpisywanie do dzienników budowy nazwisk kierowników robót, ujawnianie na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników budowy) nie byłoby możliwe realne zachowanie takich danych w tajemnicy. Podstawa dysponowania pracownikami również nie może zostać uznana za dane skutecznie chronione przed wyjawieniem ze względu na fakt, że osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę ujawnione są np. w rejestrach ZUS, do których dostęp mają m. in. organy kontrolne, na których działanie Przystępujący nie ma wpływu. Z tego względu z przyczyn od siebie niezależnych nie jest możliwe w pełni skuteczne zachowanie zastrzeżonych w ofercie informacji w tajemnicy. Niemożliwym jest zatem spełnienie warunku, że zastrzeżone informacje nie mogą być one ujawnione do wiadomości publicznej. Strona 19 z 25

20 Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa tylko fragmentu dokumentu 6 7. W wyroku z dnia 10 stycznia 2014 r., I OSK 2143/13, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, zwrócił uwagę, że nie jest możliwe uznanie działania wykonawcy za prawidłowe w sytuacji, kiedy wskazując na potrzebę objęcia danych ofertowych tajemnicą przedsiębiorstwa, uzasadnienie takiej czynności opiera się jedynie na powołaniu uregulowania ustawowego w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykazanie potrzeby ochrony informacji drażliwych dla wykonawcy winno polegać na szczegółowym opisaniu argumentacji i wykazaniu aspektu, dlaczego dane informacje winny podlegać ochronie oraz przedstawieniu negatywnych skutków dla wykonawcy w przypadku ujawnienia tych informacji. Wykazanie powinno opierać się o obiektywne przesłanki rynkowe. W związku z tym, iż objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów oferty stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, to wykonawcy, aby uzyskać taką ochronę muszą spełnić zarówno wymagania formalne - z art. 8 ust 1-3 oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk), a także objąć tajemnicą tylko te informacje (i w takim zakresie), które obiektywnie taką tajemnice stanowią. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą podlegać tylko informacje co do których wykazano, że spełniają łącznie 6 Wyrok z dna 21 marca 2018 r., KIO 421/18, KIO 431/18 Strona 20 z 25

21 wymagania z art. 11 ust.4 uznk, a nie plik różnego rodzaju dokumentów z pieczątką o treści Tajemnica przedsiębiorstwa. Ani zamawiający, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie są uprawnieni do ustalania, która treść dokumentów zawarta w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a która nie. Istotne jest precyzyjne wskazanie, które informacje podlegają zastrzeżeniu i wykazaniu, w jakim aspekcie tajemnicę tę należy oceniać. Jeśli w dokumencie tylko pewien fragment zasługuje na objecie go tajemnica przedsiębiorstwa, to ten fakt nie rozciąga tego uprawnienia na cały dokument, czy nawet plik dokumentów. Ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca. To dzięki prawu do uzyskiwania pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach podejmowanych przez zamawiającego wobec konkurencyjnych ofert, wykonawcy mogą skutecznie bronić swoich interesów. Brak wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa rodzi obowiązek udostępnienia zainteresowanym informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa 8. Po dniu 19 października 2014r. tj., po wejściu w życie nowego brzmienia art. 8 ust. 3 Pzp zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje każdorazowo obowiązek Strona 21 z 25

22 dokonania przez zamawiającego oceny zasadności takiego zastrzeżenia w oparciu o przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie uznk ). Jeżeli wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle art. 11 ust. 4 uznk, zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp. Nie składając wyjaśnień wykonawca rezygnuje w postępowaniu z ochrony zastrzeżonych informacji, które nawet poza postępowaniem mogły spełniać przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk (zob. wyrok z dnia 3 kwietnia 2015r., KIO 561/15, wyrok z dnia 28 sierpnia 2015r., KIO 1730/15). W orzecznictwie podkreśla się, że na gruncie art. 8 ust. 3 Pzp obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa są dodatkowym, ustawowym warunkiem koniecznym dla zachowania poufności informacji (zob. wyrok z dnia 5 maja 2015r., KIO 761/15, KIO 764/15). Podkreśla się również to, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie (zob. wyrok z dnia 2 marca 2015r., KIO 279/15). W wyroku z dnia 3 kwietnia 2015r., KIO 561/15 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brak wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa rodzi po stronie zamawiającego obowiązek udostępnienia zainteresowanym informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Strona 22 z 25

23 9. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej to informacja, która nie jest znana ogółowi, lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem Z legalnej definicji pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja, jeżeli ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie została ujawniona do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) nie ujawniona do wiadomości publicznej to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż Strona 23 z 25

24 podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. 10. Czy zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia informacji, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa? W obecnym stanie prawnym, zamawiający nie żąda zatem wyjaśnień w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tylko dokonuje oceny zastrzeżonych informacji na podstawie złożonych wraz z ofertą informacji, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyroku z dnia 2 marca 2015 r., KIO 279/15, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Ustawodawca jednoznacznie w ustawie (Prawo zamówień publicznych) określił termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak również na wykazanie, ze zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, ze zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Zamawiający obowiązany jest do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach/wnioskach o dopuszczenie do Strona 24 z 25

25 udziału w postepowaniu / przy czym w obecnym stanie prawnym badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uległ zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, ze zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany w ustawie (Prawo zamówień publicznych) obowiązek należy odczytywać jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do uznania, ze informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicę stanowią. W przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. W takim przypadku wykonawca nie może powoływać się na ochronę informacji zawartych w złożonej ofercie, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. Zawarte w opracowaniu teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych Strona 25 z 25