Kształtowanie i zasady weryfikacji warunków udziału w postępowaniu - zwiększenie szans na prawidłowe wykonanie zamówienia

Transkrypt

1 Kształtowanie i zasady weryfikacji warunków udziału w postępowaniu - zwiększenie szans na prawidłowe wykonanie zamówienia Wojciech Hartung Counsel Katowice, 23 sierpnia 2012 r.

2 Plan wystąpienia Konsorcjant, podwykonawca, podmiot trzeci - rola i zasady uczestnictwa Możliwość dokonywania zmian na etapie postępowania lub wykonywania umowy

3 Cel wprowadzenia regulacji dotyczących zamówień

4 Zamówienia publiczne jako instrument ułatwiający osiągnięcie celu TSUE z 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-393/06 - celem regulacji dotyczących zamówień publicznych było i pozostaje w szczególności wykluczenie sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować kryteriami pozagospodarczymi Jednym (podstawowym) ze środków do osiągnięcia tego celu jest otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję, w tym wprowadzenie szczegółowych regulacji proceduralnych dotyczących wyboru wykonawcy System zamówień powinien wymusić na podmiotach publicznych zachowanie jakiemu podlegają przedsiębiorcy Podstawą tworzenia i interpretacji przepisów dotyczących zamówień powinna być efektywność i gospodarność, a nie formalizm proceduralny

5

6 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej warunki udziału w postępowaniu nie muszą być stawiane; warunki jeśli są stawiane powinny być proporcjonalne

7 rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane określone w Rozporządzeniu z 2009 r.; ograniczona swoboda zamawiającego - wyczerpująca lista dokumentów/oświadczeń zamawiający klasyczny ; zamawiający sektorowy może żądać przedstawienia także innych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków; przepisy dyrektywy 2004/17/WE art. 54 Podmioty zamawiające, które dokonują kwalifikacji kandydatów, dokonują tego zgodnie z obiektywnymi zasadami i kryteriami, które same określiły i które są dostępne dla zainteresowanych wykonawców.

8 KIO z 5 lipca 2011 r.; sygn. akt 1306/11 Oświadczenie o bezstronności Izba miała pewnego rodzaju wątpliwości co do zasadności treści samego warunku opisanego przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. warunku bezstronności. Izba uznała jednak, że na tym etapie postępowania wobec braku kwestionowania wymogu wskazanego warunku przez odwołującego w treści odwołania, ale również na wcześniejszym etapie postępowania, kiedy jeszcze nie upłynął termin do zaskarżenia treści samego ogłoszenia o zamówieniu, wobec braku zaskarżenia tego warunku przez któregokolwiek z wykonawców w trybie środków ochrony prawnej należy dokonać weryfikacji oceny spełniania tego warunku pod kątem wprowadzonego i przyjętego de facto przez wykonawców jego brzmienia.

9 wyrok SO w Gdańsku z 19 marca 2010 r. sygn. akt: XII Ga 106/10 Moment oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca - spółka przejmująca - jest podmiotem pod względem prawnym nowym, który nie składał oświadczeń dotyczących zarówno sytuacji podatkowej, jak i karnej dotyczącej tego podmiotu i członków zarządu. nie można wysnuwać wniosku, że podmiot ten zalega z zapłatą podatków, był karany, albo członkowie zarządu byli karani. Sąd Okręgowy nie może domniemywać istnienia takich okoliczności, tak więc dopóki nie zostaną one udowodnione, zgodnie z ogólną regułą rozkładu dowodów, to nie mogą być przedmiotem ustaleń faktycznych. Co w sytuacji, gdy okoliczności zostaną udowodnione?

10 wyrok SO w Gdańsku z 19 marca 2010 r. sygn. akt: XII Ga 106/10 Moment oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Ustawa nie przewiduje późniejszej ponownej weryfikacji takich oświadczeń lub obowiązku ponownego ich złożenia, a przecież w trakcie realizacji zamówienia sytuacja prawna zarówno wykonawcy, jak i członków zarządu mogłaby tak się zmienić, że nie byłby spełnione wymagania dotyczące takich oświadczeń. Ustawa ustala jednak zasadę, że oświadczenia weryfikowane są tylko na określony dzień moment, w którym są one badane, niezależnie od późniejszych zmian w tych okolicznościach.

11 Trybunał z 9 lutego 2006 r. w sprawach połączonych C-226/04 i C-228/04 Moment oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Do krajowych przepisów należy określenie terminu, do którego lub w przeciągu którego zainteresowani powinni dokonać płatności lub udowodnić spełnienie warunków późniejszego uregulowania. Terminem tym może być w szczególności: data upływu terminu do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, data nadania listu z zaproszeniem do złożenia oferty, data upływu terminu do złożenia ofert kandydatów, data dokonania oceny ofert przez instytucje zamawiającą czy nawet moment bezpośrednio poprzedzający udzielenie zamówienia.

12 Trybunał z 9 lutego 2006 r. w sprawach połączonych C-226/04 i C-228/04 Moment oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Należy jednak sprecyzować, że obowiązujące we wszystkich procedurach udzielania zamówień publicznych zasady przejrzystości i równego traktowania, w myśl których przesłanki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu powinny być z góry określone, stawiają wymóg jasnego określenia terminu i podania go do publicznej wiadomości, tak aby zainteresowani mogli dokładnie poznać wymogi procedury oraz uzyskać pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów. Termin ten mogą określać przepisy krajowe lub jego określenie może zostać w nich powierzone instytucjom zamawiającym.

13 Forma ubiegania się o udzielenie zamówienia samodzielnie konieczność poszukiwania partnerów: konsorcjum (odpowiedzialność solidarna), podmiot trzeci, podwykonawstwo.

14 KONSORCJUM Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum art. 141 PZP!!! (pkt. 45 preambuły do dyrektywy 2004/18/WE - gdy dany wykonawca powołuje się na sytuację finansową innego przedsiębiorstwa należącego do grupy, państwo członkowskie może wymagać, aby przedsiębiorstwo takie solidarnie ponosiło odpowiedzialność, jeśli okaże się to konieczne). jeśli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zostanie wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców; zamawiający nie może narzucać formy współpracy

15 podmiot trzeci - art. 26 ust. 2b PZP Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

16 podmiot trzeci Trybunał z 2 grudnia 1999 r. C-176/98 p.26 - wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania wyłącznie z tego powodu, że w celu wykonania zamówienia proponuje/przedstawia zasoby, które przynależą do innych niż on podmiotów. p.31 dyrektywa pozwala wykonawcy na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (ekonomicznych, finansowych, technicznych) poprzez przedstawienie zasobów innych podmiotów, niezależnie od charakteru stosunków prawnych, które łączą wykonawcę z tym podmiotem/tymi podmiotami, pod warunkiem jednak, że wykonawca jest w stanie wykazać, że dysponuje tymi zasobami, które są niezbędne do wykonania zamówienia.

17 podmiot trzeci KIO z 7 listopada 2011 r. KIO 2255/11; KIO 2260/11; KIO 2280/11 Dyrektywa 2004/18/WE i dopuszcza w tzw. stosownych sytuacjach, w przypadku konkretnego zamówienia, możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Stosowna sytuacja zachodzi np. w przypadku istnienia powiązań kapitałowych podmiotów czy oceny zdolności spółki-matki holdingu, gdy można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek-córek.

18 podmiot trzeci KIO z 7 listopada 2011 r. KIO 2255/11; KIO 2260/11; KIO 2280/11 Przepis art. 26 ust. 2b ustawy pzp, dopuszczając możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, stanowi wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i kadrowym, niezbędnego do realizacji zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, czyli takie bez których realizacja zamówienia nie jest możliwa. Zatem należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji, zajęcia wyżej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia do składania ofert czyli do tzw. zawyżania punktacji.

19 podmiot trzeci KIO z 7 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2280/11 Odmienna interpretacja i dopuszczenie możliwości "użyczania" sobie wzajemnie zasobów przez wykonawców jedynie dla "zawyżenia punktacji i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2b, a jest nim zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział w postępowaniu przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba popiera w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2287/10 i sygn. akt KIO 2307/10, który został potwierdzony wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r., Sygn. akt V CA 3036/10. Należy w całości podzielić argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

20 podmiot trzeci może być podwykonawcą wykonawcy; może go łączyć z wykonawcą stosunek korporacyjny; może być związany umową cywilnoprawną (najem sprzętu); inne jakie? doradztwo, konsultacje Opinia UZP - PZP nie uzależnia dopuszczalności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom od powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich zgodnie z art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym dopuszczalność powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom oceniana jest według reguł wynikających z art. 36 ust. 5 PZP. Przy czym nie jest wymagane, aby wykonawca powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego (podwykonawcy) w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

21 Podwykonawca KIO z 7 października 2011 roku, sygn. akt 2073/11 oraz z 31 maja 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 883/10. Podwykonawca to taki podmiot, który będzie realizował część zobowiązań samego wykonawcy (podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się wyodrębnić część zamówienia). Istotą podwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia. Wynika to z przepisu art. 36 ust. 4 ustawy PZP, stanowiącego, że zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.

22 Podwykonawca (zakaz ograniczania art. 36 ust. 5 PZP) zakaz ograniczania podwykonawstwa, chyba że w szczególnych przypadkach ze względu na specyfikę zamówienia- usługi artystyczne/intelektualne/naukowe Ale czy na pewno? Pkt 45 i 46 orzeczenia Trybunału z 18 marca 2003 r. C-314/01 Jak słusznie wskazuje KE, dyrektywy nie zakazują wyłączenia lub ograniczenia podwykonawstwa w stosunku do zasadniczej części zamówienia, w szczególności, gdy zamawiający nie miał możliwości weryfikacji technicznych lub ekonomicznych zdolności podwykonawcy na etapie oceny ofert. Sprzeczna z prawem europejskim jest sytuacja, w której zamawiający ogranicza możliwość podwykonawstwa na etapie oceny ofert/oceny wniosków. Wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu (w tym podwykonawcy), może zostać wykluczony wyłącznie w przypadku, gdy nie jest w stanie wykazać, że zasobami tymi będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia.

23 Podwykonawca (zakaz ograniczania art. 36 ust. 5 PZP) Trybunał z 18 marca 2003 r. C-314/01 Pkt 1.8 zaproszenia do składania ofert max. 30% usług może zostać powierzone do wykonania podwykonawcom pod warunkiem, że podstawowe elementy usług zostaną wykonane przez wykonawcę. Pkt 1.8 zaproszenia do składania ofert nie odnosi się do etapu weryfikacji kwalifikacji podmiotowych, ale do etapu wykonania zamówienia i ma na celu uniknięcie sytuacji, w której wykonanie zasadniczych części zamówienia zostanie powierzone podmiotowi, którego właściwości podmiotowych dotyczących zdolności technicznych i ekonomicznych zamawiający nie miał możliwości zweryfikować na etapie wyboru oferty.

24 Podwykonawca (zakaz ograniczania art. 36 ust. 5 PZP) podwykonawca nie powinien być gorszy w zdolnościach od wykonawcy proporcjonalnie do części zamówienia, którą zamierza wykonywać; stosowne zapisy w umowie z wykonawcą; ewentualne naruszenie postanowień umownych art. 636 k.c. Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.

25 Podwykonawca (zakaz ograniczania art. 36 ust. 5 PZP) wyrok SN z 14 listopada 2008 r. V CSK 182/08 Prawo ingerowania zamawiającego w wykonywanie dzieła w trakcie jego realizacji dotyczy, poza terminowością (art. 635 k.c.), także kontroli sposobu wykonywania dzieła z punktu widzenia prawidłowości i zgodności z umową, co reguluje art. 636 k.c. Dzieło jest wykonywane w sposób wadliwy, gdy wykonawca stosuje taki sposób wykonywania, który - na co wskazuje wiedza i doświadczenie - nie przyniesie zamierzonego rezultatu lub gdy w rozpoczętym dziele ujawnią się wady materiałowe, konstrukcyjne wpływające na jakość gotowego dzieła. Sprzeczność z umową, o której jest mowa w art. 636 k.c. dotyczy odstępstwa od określonego w umowie sposobu wykonywania dzieła, w tym wykonywania go, wbrew umownemu obowiązkowi, przez osoby trzecie.

26 Możliwość dokonywania zmian na etapie postępowania lub wykonywania umowy

27 Możliwość dokonywania zmian na etapie postępowania lub wykonywania umowy dopuszczalność i zasady zmian w grupach wykonawców nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego i podlegają krajowemu ustawodawcy; w razie braku jakichkolwiek unormowań w tym zakresie w prawie krajowym, to zamawiający powinien określić w dokumentacji przetargowej reguły dopuszczalności zmian; zakres zakazu zmian podmiotowych umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy wykonawcy; zakres zakazu zmian podmiotowych umowy w sprawie zamówienia publicznego może dotyczyć podwykonawcy, gdy występuje on równocześnie jako podmiot trzeci, tj. udostępnia swoje zasoby na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

28 Możliwość dokonywania zmian na etapie postępowania lub wykonywania umowy Trybunał z 13 kwietnia 2010 r. C-91/08 Zmiana treści umowy w czasie jej obowiązywania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały wprowadzone w ramach pierwotnej procedury zawarcia umowy, umożliwiłyby dopuszczenie udziału innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona Zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy w sytuacji, gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy.

29 Kontakt Wojciech Hartung Counsel T: E: 29

30 Warszawa Rondo ONZ Warszawa T: F: Wrocław ul. Powstańców Śląskich Wrocław T: F: Poznań ul. Paderewskiego Poznań T: F: Łódź ul. Traugutta Łódź T: F: Toruń Szosa Chełmińska Toruń T: F: