PRZEGL D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

Transkrypt

1 PRZEGL D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO Rok LXVIII Nr 8 (806) Warszawa Sierpieñ 2015 PL ISSN Nr indeksu w numerze m.in. Zasady ustalania rekompensaty z tytu³u œwiadczenia us³ug w ogólnym interesie gospodarczym Jednolite i ci¹g³e naruszenie w œwietle unijnego prawa konkurencji Zakres zastosowania ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta Charakter prawny decyzji o przeniesieniu uprawnieñ do wykonywania dzia³alnoœci transportu drogowego rzeczy w przypadku przekszta³cenia przedsiêbiorcy Opinia prawna z dnia 22 stycznia 2015 r. sporz¹dzona dla Stowarzyszenia Autorów ZAiKS w sprawie: skargi konstytucyjnej z dnia 20 listopada 2014 r. (SK 32/14) w przedmiocie niezgodnoœci z Konstytucj¹ art. 79 ust. 1 lit. b) ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z 4 lutego 1994 r. POLSKIE WYDAWNICTWO EKONOMICZNE

2 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 8 SIERPIEŃ PL ISSN MIESIE CZNIK Redaktor naczelny: Prof. UŁ dr hab. Kazimierz Strzyczkowski (Uniwersytet Łódzki) Sekretarz redakcji: Mariusz Gorzka Rada naukowa: Prof. dr hab. Jan Błeszyński (Uniwersytet Warszawski) Prof. dr nauk prawnych Oleg Gorodow (Państwowy Uniwersytet w Sankt Petersburgu, Rosja) Prof. Heibert Hirte (Uniwersytet w Hamburgu, Niemcy) Dr hab. Robert Jastrzębski (Uniwersytet Warszawski) Prof. dr hab. Peter-Christian Müller-Graff (Uniwersytet w Heidelbergu, Niemcy) Doc. Oleg P. Lichichan (Dyrektor Instytutu Prawa Państwowego Uniwersytetu w Irkucku, Rosja) Prof. dr hab. Karol Sobczak (Szkoła Główna Handlowa) Prof. dr hab. Elżbieta Skowrońska-Bocian (Uniwersytet Warszawski) Dr hab. Marek Szydło (Uniwersytet Wrocławski) Prof. Ruth Taplin (University of Leicester, Wielka Brytania) Dr Ryszard Tupin (Uniwersytet Warszawski) Adres Redakcji Warszawa, ul. Canaletta 4 tel. (22) ; fax (22) pug@pwe.com.pl Wydawca Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA Warszawa 84, skr. poczt pwe@pwe.com.pl WARUNKI PUBLIKACJI: PRENUMERATA na 2015 r.:,,ruch,, SA Zamówienia na prenumeratę w wersji papierowej i na e-wydania można składać bezpośrednio na stronie ruch.com.pl Ewentualne pytania prosimy kierować na adres prenumerata@ruch.com.pl lub kontaktując się z Centrum Obsługi Klienta,,Ruch pod numerami lub czynne w dni robocze w godzinach Koszt połączenia wg taryfy operatora Garmond Press SA Dział Prenumeraty tel. (22) Kolporter SA Departament Dystrybucji Prasy tel. (22) do 75 GLM Sp. z o.o. Dział Dystrybucji Prasy tel. (22) prenumerata@glm.pl As Press tel. (22) , (22) Poczta Polska SA infolinia Sigma-Not Zakład Kolportażu tel. (22) bok kol@sigma-not.pl Terminy prenumeraty: do 30 listopada dla prenumeraty realizowanej od 1 stycznia następnego roku; do końca lutego dla prenumeraty realizowanej od II kwartału bieżącego roku; do końca maja dla prenumeraty realizowanej od III kwartału bieżącego roku; do końca sierpnia dla prenumeraty realizowanej od IV kwartału bieżącego roku. Cena prenumeraty: Roczna 648,00 zł Półroczna 324,00 zł Prenumerata u Wydawcy: Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA Warszawa, ul. Canaletta 4 bialek@pwe.com.pl Prenumerata roczna 25% rabatu: 485,98 zł Prenumerata półroczna 10% rabatu: 291,63 zł Nakład: 850 egzemplarzy Cena 1 egz. 54,00 zł (w tym 5% VAT) Skład i łamanie: Zdzisław Wasilewski, Warszawa, ul. Resorowa 28, tel Druk: Lotos Poligrafia sp. z o.o., Warszawa, ul. Wał Miedzeszyński 98, tel TREŚĆ NUMERU ARTYKUŁY Aleksander Maziarz, Akademia Leona Koźmińskiego Zasady ustalania rekompensaty z tytułu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym The rules for determining compensation for providing services of general economic interest 2 Marzena Aftyka, Uniwersytet Szczeciński Jednolite i cia głe naruszenie w świetle unijnego prawa konkurencji Single and continuous infringement in the light of EU competition law 8 Anna Rogacka-Łukasik, Wyższa Szkoła Humanitas w Sosonowcu Zakres zastosowania ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta Scope of application of the Act of 30 May 2014 on consumer rights 17 KONSULTACJE Bartosz Drzymała, Uniwersytet Jagielloński Charakter prawny decyzji o przeniesieniu uprawnień do wykonywania działalności transportu drogowego rzeczy w przypadku przekształcenia przedsiębiorcy Legal character of the decision on transfer of rights to perform activity within the scope of road transport of goods in case of transformation of the entrepreneur 25 PRAWO WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ Dorota Sokołowska, Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu Opiniaprawnazdnia22stycznia2015r.sporza dzona dla Stowarzyszenia Autorów ZAiKS w sprawie: skargi konstytucyjnej z dnia 20 listopada 2014 r. (SK 32/14) w przedmiocie niezgodności z Konstytucja art. 79 ust. 1 lit. b) ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z 4 lutego 1994 r. I XXXII Szanowni Czytelnicy i Autorzy Archiwalne artykuły z 2014 r. już dostępne na stronie internetowej naszego pisma. Co miesiąc wraz z nowym numerem PUG-u kolejny numer archiwalny: W najbliższych numerach: Zgoda na zbycie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w prawie słowackim i ukraińskim na tle polskiego Kodeksu spółek handlowych Unikanie opodatkowania przejaw patologii czy tendecja światowa?,,przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego jest czasopismem naukowym punktowanym przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego (7 punktów)

3 Zasady ustalania rekompensaty z tytułu świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym The rules for determining compensation for providing services of general economic interest dr Aleksander Maziarz Streszczenie Celem artykułu jest przeanalizowanie zasad ustalania wysokości rekompensat przedsiębiorstwom świadczącym usługi w ogólnym interesie gospodarczym. Ustalenie granic, w jakich państwa członkowskie mogą przyznawać rekompensaty pozwala na ocenę czy stanowią one niedozwoloną pomoc publiczną. Stąd zasadnym jest ustanowienie takich reguł ustalania rekompensat, aby były one przejrzyste oraz nie uprzywilejowały przedsiębiorstw świadczących usługi w ogólnym interesie gospodarczym względem innych uczestników rynku. Artykuł dokonuje oceny przyjętych przez Komisję Europejską rozwiązań w świetle wymogów ustanowionych przez orzeczenie Altmark oraz poglądów doktryny i orzecznictwa sądów unijnych. Słowa kluczowe: pomoc publiczna, usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym, konkurencja. Summary The aim of this article is to analyze rules for determining the amount of compensation for companies providing services of general economic interest. Determining the limits within which Member States may grant compensation allows to assess whether they constitute State aid. Hence, it is appropriate to determine such rules of the compensation that are transparent and do not favour companies providing services in general economic interest in relation to other market participants. Article assesses solutions adopted by the European Commission in the light of the requirements laid down by the Altmark judgment and views of the doctrine and jurisprudence of the EU courts. Key words: state aid, services of general economic interest, competition. Wprowadzenie Usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym (dalej: UOIG) zaspokajają wiele potrzeb społecznych. Niewątpliwie usługi te maja charakter rynkowy, tj. świadczone są przez przedsiębiorstwa za opłatą. Jednak należy zaznaczyć, że nie zawsze przedsiębiorstwa są zainteresowane świadczeniem tego typu usług. Często się bowiem okazuje, że świadczenie określonej usługi każdemu zainteresowanemu odbiorcy będzie po prostu nieopłacalne z uwagi na konieczność poniesienia znaczących kosztów. Z tego też względu unijny prawodawca wprowadził koncepcję usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, polegającą na ograniczeniu mechanizmu konkurencji i powierzeniu świadczenia UOIG określonemu przedsiębiorstwu. Interwencja władz publicznych na rynku polegająca na powierzeniu określonemu przedsiębiorstwu świadczenia UOIG polega na przyznaniu takiemu przedsiębiorcy praw wyłącznych lub specjalnych powodujących ograniczenie konkurencji. Najczęściej to właśnie określone przedsiębiorstwo zostaje upoważnione przez władze publiczne do świadczenia UOIG na zasadzie wyłączności. A zatem tworzony jest pewnego rodzaju monopol, którego celem jest dostarczanie społeczeństwu określonej usługi. Warto przy tym zaznaczyć, że przedsiębiorstwo świadczące UOIG często z tego tytułu będzie ponosiło straty. Z tego też względu unijny prawodawca ustanowił zasady przyznawania przedsiębiorstwom rekompensat z tytułu świadczenia UOIG. Należy jednak mieć na uwadze, że przyznawanie takiej rekompensaty nie może być nieograniczone. Nadmierna rekompensata może spowodować dalsze zakłócenie i tak już ograniczonego mechanizmu konkurencji na rynku. Tym samym przyznawane przez władze publiczne rekompensaty nie powinny stawiać przedsiębiorstw w uprzywilejowanej sytuacji, przyznając im korzyści, których nie osiągnęliby w normalnych, niezakłóconych warunkach rynkowych. Celem artykułu jest przeanalizowanie zasad ustalania rekompensaty z tytułu świadczenia UOIG. Jednocześnie zbadanie tych przesłanek pozwoli na ustalenie granic w jakich władze publiczne mają możliwość przyznawania rekompensat z tytułu świadczenia takich usług. Koncepcja usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym Poszukując definicji UOIG, należy wskazać, że ani prawo pierwotne, ani prawo wtórne nie wypracowało takiej definicji. Chociaż wiele aktów prawnych odwołuje się do UOIG prawodawca unijny uznał, że legalna definicja tego pojęcia najwyraźniej nie jest potrzebna. Trudno definicję UOIG odnaleźć w prawie krajowym. Choć wiele usług świadczonych w poszczególnych państwach członkowskich zostało zakwalifikowane jako UOIG to prawodawstwo krajowe nie odwołuje się bezpośrednio do tej koncepcji. Należy więc uznać, że terminem tym posługuje się wyłącznie prawodawca unijny. 2 NR PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

4 ZASADY USTALANIA REKOMPENSATY Z TYTUŁU ŚWIADCZENIA USŁUG W OGÓLNYM INTERESIE GOSPODARCZYM Podejście takie zostało zawarte w Zielonej Księdze na temat usług w interesie ogólnym. Stwierdzono w niej, że w odniesieniu do UOIG można odnaleźć kilka wspólnych elementów. Są nimi w szczególności: powszechność usługi, ciągłość jej świadczenia, zapewnienie określonej jakości iprzystępności cenowej oraz ochrona użytkowników i konsumentów (COM (2003) 270 final, No 49, pkt 15). W Komunikacie Komisji Europejskiej w sprawie usług użyteczności publicznej w Europie (DzUrz WE C 17/4 z r.) podjęto próbę stworzenia takiej definicji. Komisja Europejska uznała, że jako UOIG można zaliczyć te obejmujące zarówno usługi rynkowe jak i nierynkowe, które zostały sklasyfikowane przez państwa członkowskie jako wykonywane w interesie ogólnym z uwagi na obowiązek świadczenia usług publicznych i mające charakter gospodarczy nie zawsze ukierunkowany na osiągnięcie zysku. Jeszcze inaczej postąpiono w Białej Księdze na temat usług użyteczności publicznej z dnia 12 maja 2004 r. (COM (2004) 374), w której nie wskazano na czym konkretnie usługi te mają polegać. Uznano, że Unia Europejska i państwa członkowskie dzielą odpowiedzialność za UOIG. Dodano, że to właśnie szczegółowe określenie tych usług oraz i świadczenie należy do państw członkowskich. Co więcej za UOIG należy uznać, te usługi, które według państw członkowskich lub Wspólnoty podlegaja określonym obowia zkom z tytułu świadczenia usług publicznych ze względu na kryterium użyteczności publicznej. Jeszcze inaczej zdefiniował UOIG Trybunał Sprawiedliwości UE. W sprawie BUPA stwierdził, że ważnym elementem rozróżniającym te usługi od usług świadczonych w interesie prywatnym jest świadczenie ich w interesie ogólnym lub publicznym (Sprawa T-289/03 BUPA, Zb. Orz. z 2008 r., s. II-81, pkt 178). Jak podają I. Bael i J. Bellis UOIG nie zawsze muszą przynosić zysk ale są niezbędne dla całego społeczeństwa lub określonej wspólnoty lokalnej (Bael, Bellis, 2009, s. 927). Zasady udzielania pomocy publicznej określone w sprawie Altmark W sprawie Atmark Trybunał Sprawiedliwości UE (sprawa C-280/00 Altmark Trans, Zb. Orz. z 2003 r., s. I-7747) stwierdził, że rekompensata przyznawana przedsiębiorstwom świadczącym UOIG nie będzie stanowiła zakazanej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE jeżeli kumulatywnie będą spełnione cztery przesłanki. Po pierwsze Trybunał stwierdził, że władze publiczne zobligowane są do jasnego określenia zobowiązania do świadczenia usługi użyteczności publicznej. Przesłanka ta ma przede wszystkim zapobiec temu, żeby państwa członkowskie nie definiowały UOIG ex post, ale od razu w przypadku powierzenia określonemu przedsiębiorstwu świadczenia tych usług (Renzuli, 2009, s. 405). Oznacza to, że państwo członkowskie powinno powierzyć świadczenie UOIG poprzez akt władzy państwowej (Sprawa 66/86 Ahmed Saeed Flugreisen and Silver Line Reisebüro GmbH v Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.v., Zb. Orz. z 1989 r., s. I-803) jeszcze przed rozpoczęciem ich świadczenia. Po drugie parametry, na podstawie których obliczana jest rekompensata, muszą być ustalone w sposób obiektywny i przejrzysty także przed powierzeniem przedsiębiorstwu świadczenia UOIG. Co więcej, nie mogą one prowadzić do przyznania takiemu przedsiębiorstwu korzyści, które uprzywilejowały je w stosunku do konkurentów nie uzyskujących takiego wsparcia ze strony władz publicznych. Oznacza to, że władze publiczne nie mogą ustalić tych parametrów po powierzeniu określonemu przedsiębiorstwu świadczenia UOIG, gdy uzna ono, że świadczenie takich usług jest dla niego nieopłacalne (Szydło, 2006, s. 38). Ustalenie parametrów rekompensaty jeszcze przed powierzeniem świadczenia UOIG pozwala samym przedsiębiorstwom na ocenę, czy przyznawana rekompensata pokryje koszty świadczenia określonej usługi, i w rezultacie np. podjęcie decyzji o zwróceniu się do władz publicznych o powierzenie świadczenia UOIG. Trzecia przesłanka wypracowana w sprawie Altmark zakłada, że rekompensata powinna pokrywać niezbędne koszty (całość bądź część) świadczenia UOIG, z uwzględnieniem związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku z tytułu świadczenia UIOG. Przesłanka ta zakłada, że przedsiębiorstwu zostaną zrekompensowane koszty związane ze świadczeniem UOIG. Oczywiście koszty te muszą być niezbędne, a więc bezpośrednio związane ze świadczeniem określonej UOIG. W tym miejscu należy dodać, że dalsza cześć tej przesłanki wywołuje problemy interpretacyjne. Z jednej strony Trybunał Sprawiedliwości UE wspominał o konieczności zrekompensowania świadczenia UOIG tylko w niezbędnym zakresie, natomiast z drugiej strony wspomniał o tym, że rekompensata ta powinna obejmować rozsądny zysk. Zasadniczym problemem interpretacyjnym jest właśnie ustalenie czym jest rozsądny zysk. Zarówno Trybunał Sprawiedliwsi UE, jak i Komisja Europejska w odniesieniu do orzeczenia Altmark nie wyjaśniła dokładnie co należy rozumieć pod tym pojęciem. M. Klasse twierdzi, że Komisja Europejska zdała się tutaj na propozycje samych państw członkowskich (Klasse, 2014, s. 44). Ostatnia przesłanka sformułowana przez orzeczenie w sprawie Altmark odnosi się do przypadku, w którym przedsiębiorstwo świadczące UOIG nie zostało wybrane w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego. W takim przypadku poziom rekompensaty musi być wyznaczony na podstawie analizy kosztów ponoszonych przez przeciętne, prawidłowo zarządzenie przedsiębiorstwo wykonywujące takie usługi, z uwzględnieniem właściwych przychodów i rozsądnego zysku. Celem wprowadzenia tej przesłanki było ograniczenie możliwości przyznania przez władze publiczne określonym przedsiębiorstwom takich korzyści, które stawiałyby ich w dużo korzystniejszej pozycji od ich bezpośrednich konkurentów (Weijer VerLoren van Themaat, Berend Reuder, 2014, s. 223). Można też uznać, że przesłanka ta wprowadza w zasadzie preferencję do wyznaczania przedsiębiorstw świadczących UOIG w drodze przetargu publicznego. Wydaje się bowiem dużo prostsze dla państwa członkowskiego wyznaczenie poziomu rekompensaty na podstawie trzeciej przesłanki niż dokonywanie wyliczeń kosztów dla przeciętnego, prawidłowo zarządzanego przedsiębiorstwa. Tym bardziej może być to skomplikowane, że przedsiębiorstwa działają na wielu rynkach świadcząc różne usługi. Tym samym wydzielenie takich przeciętnych kosztów może być zadaniem bardzo trudnym. PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR

5 THE RULES FOR DETERMINING COMPENSATION FOR PROVIDING SERVICES OF GENERAL ECONOMIC INTEREST Orzeczenie w sprawie Altmark ustanowiło przesłanki, których spełnienie oznaczało, że rekompensata przyznana określonemu przedsiębiorstwu przez państwo nie stanowi pomocy publicznej. A zatem w takiej sytuacji nie dochodzi do naruszenia reguł konkurencji poprzez uprzywilejowanie przedsiębiorstwa względem jego konkurentów. Jednak przesłanki wypracowane we wspomnianej sprawie zostały niejednoznacznie ocenione przez doktrynę. Według niektórych orzeczenie to ustanowiło wyraźną granicę pomiędzy pomocą publiczną a nie stanowiącą jej kompensacją kosztów związanych ze świadczeniem UOIG (Sanramato, Pesaresi, 2004, s. 17). Inni zaś twierdzili, że przesłanki te są zbyt ogólne i mogą powodować problemy interpretacyjne, tj. ustalenie wysokości,,rozsądnego zysku, czy też wyliczenie kosztów,,przeciętnego przedsiębiorstwa (Bovis, 2005, s. 1346). Co więcej często to właśnie władze lokalne i przedsiębiorstwa świadczące UOIG wskazywały, że przesłanki te nie są dla nich jasne i w rezultacie nie wiedzą, w jaki sposób należy je zastosować. Ponadto uważano, że przesłanki te są zbyt restrykcyjne i wymagają znacznego obciążenia administracyjnego władz lokalnych (Krajewski, 2009, s. 390). Z powyższych względów uznano, że przesłanki wypracowane w sprawie Altmark wymagają zarówno doprecyzowania, jak i interpretacji. W tym celu Komisja Europejska wydała w 2005 i 2011,,pakiety o UOIG ustanawiające dokładne zasady obliczania kompensacji z tytułu świadczenia UOIG. Pakiet Almunia Wiceprzewodniczący KE Joaquín Almunia odpowiedzialny za politykę konkurencji zaproponował nowy pakiet dotyczący UOIG. Pakiet te został przyjęty przez Komisję Europejską w 2011 r. Jego celem było wprowadzenie prostszych, jaśniejszych i bardziej elastycznych przepisów, poprzez które państwa członkowskie mogą wprowadzać UOIG (IP/11/1579). Ponadto pakiet ten miał na celu usprawnienie mechanizmu kontroli przyznawania rekompensat przedsiębiorstwom z tytułu świadczenia UOIG (Coppi, 2012, s. 45). Na pakiet ten składało się kilka aktów prawnych. Komunikat Komisji w sprawie stosowania reguł Unii Europejskiej w dziedzinie pomocy państwa w odniesieniu do rekompensaty z tytułu usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (DzUrz UE C8, , p. 4) określa wyjaśnia podstawowe pojęcia w zakresie stosowania pomocy publicznej do UOIG. Określa on zasady obliczania rekompensaty przyznawanej przedsiębiorstwom świadczącym UOIG. Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (DzUrz UE L 7, , p. 3) określa warunki przyznawania przez państwa członkowskie rekompensaty przedsiębiorstwom świadczącym UOIG, w szczególności określa warunki powierzenia świadczenia takich usług, kontrolę nadwyżek oraz przejrzystość mechanizmu przyznawania rekompensat. Komunikat Komisji Zasady ramowe Unii Europejskiej dotyczące pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych (DzUrz UE C8, , p. 15) ustalający zasady oceny znacznych rekompensat przyznawanych przedsiębiorstwom świadczących inne usługi niż usługi publiczne, zasady notyfikacji pomocy publicznej w odniesieniu do tych przypadków. Rozporządzenie Komisji nr 360/2012 z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie stosowania art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy de minimis przyznawanej przedsiębiorstwom wykonującym usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym (DzUrz UE L 114 of , p. 8), ustanawiające próg wyłączający konieczność notyfikowania rekompensat przyznawanych przedsiębiorstwom świadczącym OUIG i jednocześnie wyłączający stosowanie przepisów dotyczących pomocy publicznej. Metodologia obliczania rekompensaty z tytułu świadczenia UOIG Jak podkreśla sama Komisja Europejska państwa członkowskie dysponują nie tylko swobodą przy decydowaniu, które z usług należy zaliczyć jako UOIG, ale też same określają organizację i finansowanie tego rodzaju usług (Komunikat Komisji, 2012, pkt 46). Nie oznacza to oczywiście, że państwa członkowskie mają całkowitą swobodę przy przekazywaniu środków przedsiębiorstwom świadczącym UOIG. Zgodnie z orzeczeniem Altmark rekompensata powinna pokrywać niezbędne koszty związane ze świadczeniem tego rodzaju usług. Przy czym może być ona obliczona na podstawie oczekiwanych kosztów i przychodów związanych ze świadczeniem UOIG, na postawie rzeczywiście poniesionych kosztów i uzyskanych przychodów lub na podstawie kombinacji obu metod. W celu obliczenia, czy faktycznie dany przedsiębiorca poniósł jedynie niezbędne koszty Komisja Europejska wprowadziła dwie metody obliczania takich kosztów metodę nieponiesionych kosztów netto oraz metodę opartą na podziale kosztów. Obie te metody mają na celu ustalenie wysokości rekompensaty tak, aby uzyskać jak najlepszą alokację zasobów (OECD, 2012). Metoda nieponiesionych kosztów netto polega na porównaniu kosztów ponoszonych przez określone przedsiębiorstwo. Porównuje się koszty, które ponosi w związku ze świadczeniem UOIG z kosztami, które ponosił bez obowiązku świadczenia takich usług. Przy czym stosując tą metodę należy obliczyć korzyści, które takie przedsiębiorstwo uzyskuje w skutek nałożenia na nie zobowiązania do świadczenia UOIG (Komunikat Komisji, 2012, pkt 25). Rozwiązanie to ma zapewnić rekompensatę tylko dodatkowych kosztów związanych z powierzeniem określonemu przedsiębiorstwu świadczenia UOIG (Coppi, 2012, s. 46). Metoda ta może być stosunkowo łatwa do wykorzystania w odniesieniu do niektórych usług. Jako przykład można podać wynajmowanie mieszkań socjalnych. W takim przypadku wysokość rekompensaty może być obliczona poprzez porównanie cen rynkowych wynajmu mieszkań z cenami, za które przedsiębiorstwo wynajmuje tego typu mieszkania świadcząc UOIG (Pesaresi, Sinnaeve, Guigue- -Koeppen, Wiemann, Radulescu, 2012, s. 8). W odniesieniu do innych usług, w szczególności, gdy niezbędne jest wybudowanie infrastruktury technicznej przez przedsiębiorstwo świadczące UOIG zastosowanie tej metody będzie 4 NR PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

6 ZASADY USTALANIA REKOMPENSATY Z TYTUŁU ŚWIADCZENIA USŁUG W OGÓLNYM INTERESIE GOSPODARCZYM bardzo trudne. Skomplikowane bowiem będzie ustalenie jakie koszty poniosło określone przedsiębiorstwo, aby zapewnić każdemu zainteresowanemu świadczenie UOIG oraz wyliczenie kosztów świadczenia takich usług w stosunku do obszarów, na których żadne przedsiębiorstwo nie było uprzednio zainteresowane świadczeniem takich usług. Należy także uznać, że metoda ta w znaczący sposób oddaje sens wypracowanej w sprawie Altmark przesłanki kosztów ponoszonych przez przeciętne przedsiębiorstwo. Poprzez porównanie kosztów ponoszonych w związku ze świadczeniem UOIG z kosztami ponoszonymi bez obowiązku świadczenia takich usług wyliczana jest różnica, którą należy zrekompensować przedsiębiorstwu. Metoda ta była już stosowana w odniesieniu do wyliczania rekompensaty związanej z zobowiązaniem do świadczenia usługi powszechnej w sektorach pocztowym i energetycznym. Wskazywano, że jest ona przydatna, gdy na usługę powszechną składa się kilka niezależnych od siebie usług. Natomiast, gdy usługa powszechna składa się z kilu usług, które są ze sobą powiązane to metoda ta może nie być właściwą do ustalenia wysokości rekompensaty (Crew, Brennan, 2014, s. 215). Przykładem niedoskonałości tej metody może być także wykorzystywanie infrastruktury wybudowanej przez przedsiębiorstwo do celów komercyjnych po powierzeniu świadczenia UOIG (Coppi, 2012, s. 47). W takim przypadku przedsiębiorstwo otrzymuje rekompensatę związaną z koniecznością wybudowania takiej infrastruktury i następnie podejmuje decyzję o wykorzystaniu jej nie tylko do świadczenia UOIG. Metoda ta może być także niedoskonała w przypadku, gdy ustalana jest rekompensata dla przedsiębiorstwa, które miało monopol na świadczenie określonej usługi. Likwidacja monopolu i przyznanie świadczenia SGEI w zasadzie może powodować, że przedsiębiorstwo to nie będzie zainteresowane zmniejszeniem kosztów funkcjonowania. Porównane będą więc koszty ponoszone przez byłego monopolistę z kosztami, które ponosi w związku ze świadczeniem UOIG. Wysokość rekompensaty obliczona w taki sposób niewątpliwie nie będzie odzwierciedlała kosztów ponoszonych przez przeciętne przedsiębiorstwo, jednak takiego przeciętnego przedsiębiorstwa może jeszcze na określonym rynku nie być właśnie z uwagi na uprzednie istnienie monopolu. Należy podkreślić, że Komisja Europejska uznała tą metodę za najdokładniejszą i tym samym preferuje ją do obliczania wysokości rekompensaty z tytułu świadczenia UOIG. Zauważyła jednak, że nie zawsze metoda ta będzie miała zastosowanie. Tym samym uznała możliwość zastosowania także innych metod, w tym metody opartej na podziale kosztów. Metoda oparta na podziale kosztów polega na obliczeniu różnicy kosztów i przychodów przedsiębiorstwa zobowiązanego do świadczenia UOIG, które to są wymienione i oszacowane w akcie powierzenia. Stosując tą metodę można obliczyć wysokość rekompensaty zarówno dla przedsiębiorstwa, które świadczy wyłącznie UOIG oraz dla przedsiębiorstwa świadczącego także inne usługi na warunkach rynkowych. W tym pierwszym przypadku obliczanie tych kosztów i wysokości rekompensaty jest stosunkowo proste. Bierze się pod uwagę wszystkie koszty przedsiębiorstwa niezbędne do świadczenia takich usług (Komunikat Komisji, 2012, pkt 28 31). Oczywiście w tym przypadku metoda ta nie bierze pod uwagę czy całościowe koszty funkcjonowania określonego przedsiębiorstwa są rynkowe. Po prostu uznaje się, że skoro określone przedsiębiorstwo świadczy wyłącznie UOIG, to rekompensata powinna obejmować całość kosztów jego funkcjonowania. W przypadku, gdy przedsiębiorstwo poza UOIG świadczy jeszcze inne usługi na warunkach rynkowych rekompensata może objąć koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem UOIG oraz część kosztów pośrednich, które przedsiębiorstwo ponosi na świadczenie UOIG oraz pozostałych usług. Warto dodać, że rekompensata może obejmować wszystkie koszty inwestycyjne związane bezpośrednio ze świadczeniem UOIG (Szyszczak, van de Gronden, 2014, s. 153). Ponadto rekompensata może objąć tylko te koszty pośrednie, które są wspólne dla UOIG i pozostałych rodzajów usług świadczonych przez przedsiębiorstwo. Zasadniczym problemem jest ustalenie jaką część wspólnych kosztów pośrednich można objąć rekompensatą. Komisja Europejska wskazuje, że w takim przypadku rekompensatę kosztów wspólnych można obliczyć poprzez uznanie cen rynkowych za korzystanie z określonych zasobów. Oczywiście może się okazać, że ustalenie cen rynkowych może być w niektórych przypadkach bardzo utrudnione. Jako przykład można podać sprawę UFEX. W sprawie tej Sąd UE zmierzył się z problemem ustalenia kosztów działalności spółki zależnej, która świadcząc usługę korzystała z infrastruktury spółki dominującej, będącej monopolistą na określonym rynku. Sąd uznał, że spółka dominująca poprzez utworzenie szerokiej sieci dystrybucji ponosi wysokie koszty stałe, które są niezależne od działalności spółki zależnej (sprawa T-613/97 Union française de l express UFEX i inni, Zb. Orz. z 2006 r., s. II-1531). W takim przypadku obliczanie rekompensaty spółki zależnej, w która została zobowiązana do świadczenia UOIG w oparciu o koszty działalności monopolisty może przewyższać faktyczne koszty ponoszone przez to przedsiębiorstwo. Z tego też względu, w przypadku niemożności ustalenia cen rynkowych elementów składających się na koszty wspólne Komisja uznała, że rekompensatę można ustalić poprzez odniesienie do poziomu rozsądnego zysku osiąganego przez przedsiębiorstwo świadczące inne usługi niż UOIG lub też za pomocą innych metod, jeżeli będą bardziej odpowiednie (Komunikat Komisji, 2012, pkt 31). Rozsa dny zysk Rekompensata przyznawana przedsiębiorstwom może obejmować także zysk związany ze świadczeniem UOIG. A zatem Komisja Europejska wprowadziła swego rodzaju zachętę dla przedsiębiorstw, tak aby były one zainteresowane świadczeniem takich usług (i np. przystępowały do zamówień publicznych obejmujących świadczenie UOIG). Należy jednak zaznaczyć, że rekompensata może objąć tylko tzw. rozsądny zysk. Komisja Europejska wskazała, że zysk ten można obliczyć prognozując stopę zwrotu z kapitału. Prognoza ta dotyczyłaby typowego przedsiębiorstwa, które rozważa świadczenie UOIG w całym okresie powierzenia świadczenia takich usług z uwzględnieniem ryzyka właściwego dla danego sektora, rodzaju usługi, czy też PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR

7 THE RULES FOR DETERMINING COMPENSATION FOR PROVIDING SERVICES OF GENERAL ECONOMIC INTEREST sposobu wyliczania mechanizmu rekompensaty (Komunikat Komisji, 2012, pkt. 60 i 61). Po raz kolejny Komisja Europejska odwołała się do,,typowego przedsiębiorstwa co oczywiście może prowadzić do problemów w ustaleniu, jakie w zasadzie zyski może przynosić typowe przedsiębiorstwo. Warto jednak zaznaczyć, że Komisja Europejska preferuje obliczanie,,rozsądnego zysku w oparciu o prognozę stopy zwrotu z kapitału. Nie mniej jednak uznaje się, że podejście takie jest właściwe tylko dla przedsięwzięć krótkoterminowych (Moudud, Bina, Mason, 2012, s. 289), ponieważ z biegiem czasu takie czynniki jak popyt czy koszty mogą ulec zmianie i tym samym wpłynąć na wysokość stopy zwrotu (Balmer, 2014, pkt 2.2). Tym samym prognoza obejmująca cały okres powierzenia przedsiębiorstwu świadczenia UOIG może wcale nie uwzględniać,,rozsądnego zysku właśnie z uwagi na to, że z biegiem czasu prognoza ta nie będzie uwzględniała np. dodatkowych kosztów ponoszonych przez przedsiębiorstwo. Komisja Europejska wprowadziła także stopę referencyjną dla wyliczania prognozowanej stopy zwrotu z kapitału. I tak stopa ta jest oparta na międzybankowej oferowanej stopie referencyjnej (IBOR), która określa stopę procentową przy pożyczaniu pieniędzy między sobą przez banki (Coppi, 2012, s. 49). Zgodnie z decyzją Komisji Europejskiej stopa zwrotu z kapitału powinna wynosić IBOR + 1%. Właśnie taka wysokość stopy zwrotu z kapitału jest uznawana za rozsądną. Komisja jednak przewiduje, że tak obliczona stopa zwrotu z kapitału nie będzie miała zastosowania do wszystkich przedsiębiorstw świadczących UOIG. W odniesieniu do tych przedsiębiorstw, które świadczą UOIG w warunkach podwyższonego ryzyka handlowego lub umownego, możliwe jest wprowadzenie wyższej wysokości tej stopy z uwzględnieniem poziomu tego ryzyka. Natomiast w przypadku, gdy zastosowanie tej metody nie jest możliwe Komisja dopuszcza zastosowanie innych metod (jako przykład wskazuje porównanie zwrotu ze średnim ważonym kosztem WACC lub ze średnią stopą zwrotu z kapitału ustaloną na podstawie danych historycznych). W uzasadnionych przypadkach można jednak odstąpić od wskaźnika rozsądnego zysku opartego na stopie zwrotu z kapitału. Komisja Europejska wskazuje, że można się posłużyć także takimi wskaźnikami jak: średnia stopa zwrotu z kapitału własnego, stopa zwrotu z zaangażowanego kapitału, stopa zwrotu z aktywów lub stopa zwrotu ze sprzedaży. Zaletą tych metod jest to, że nie są one oparte tak bezpośrednio na prognozowanych danych a na łatwo dostępnych danych księgowych (Szyszczak, van de Gronden, 2014, s. 156). Stopa zwrotu z kapitału własnego obliczana jest poprzez podział zysków netto i kapitału własnego, stopa zwrotu z zaangażowanego kapitału polega na podziale zysków netto przed opodatkowaniem i kapitału zainwestowanego (własnego i obcego), stopa zwrotu z aktywów polegała na obliczeniu to stosunku zysku netto do wszystkich aktywów przedsiębiorstwa oraz stopa zwrotu ze sprzedaży polega na podziale zysku netto przez ogólne przychody. Choć Komisja Europejska daje swobodę co do wyboru któregoś z powyższych wskaźników to jednak nakłada na państwo członkowskie obowiązek dostarczenia Komisji dowodów, że prognozowany zysk uwzględnia jedynie,,rozsądny zysk osiągany przez typowe przedsiębiorstwo. Rozwia zania w zakresie motywowania do wzrostu wydajności Obliczona w oparciu o powyższe metody rekompensata ma prowadzić do tego, że przedsiębiorstwo świadczące UOIG nie będzie uprzywilejowane względem innych przedsiębiorstw i tym samym nie uzyska takich korzyści, których uzyskanie w warunkach nieskrępowanej konkurencji nie byłoby możliwe. Nie mniej jednak przyznanie określonemu przedsiębiorstwu praw wyłącznych lub praw specjalnych wiąże się z ustanowieniem swoistego rodzaju monopolu. Co jest zaś oczywistym, brak konkurencji zazwyczaj prowadzi także do rezygnacji przedsiębiorstwa z dążenia do obniżenia kosztów swojej działalności, w tym do innowacyjności. Z tego też względu państwa członkowskie mają obowiązek motywować przedsiębiorstwa świadczące UOIG do wydajnego świadczenia tych usług. Wzrost wydajności jest korzystny także dla państw członkowskich i w końcu dla użytkowników UOIG. Dzięki niemu przedsiębiorstwa ponoszą coraz to niższe koszty co ma także przełożenie na niższy poziom rekompensaty przyznawanej przez państwa członkowskie. Jednak bodźce motywacyjne mają także niejednoznaczne skutki. Pomimo obniżenia kosztów świadczenia UOIG powodują one powstanie nadwyżki w rekompensacie przekazanej przez państwo, która to przecież określana jest z góry dla określonego okresu świadczenia takich usług (Coppi, 2012, s. 50). Warto także podkreślić, że Komisja Europejska nie zobowiązuje przedsiębiorstw do wzrostów wydajności a jedynie nakazuje państwom członkowskim wprowadzić mechanizm zachęcający przedsiębiorstwa do osiągania takich wzrostów (Pesaresi, Sinnaeve, Guigue-Koeppen, Wiemann, Radulescu, 2012, s. 14). Bodźce motywacyjne w zakresie poprawy wydajności powinny być wprowadzone wraz z metodą obliczania rekompensaty, z uwzględnieniem specyfiki sektora, w którym dane usługi są świadczone. Ponadto państwa członkowskie mogą już w akcie powierzenia wskazać jakie wartości docelowe wzrostu wydajności przedsiębiorstwo ma osiągnąć i uzależnić od ich osiągnięcia poziom przyznawanej rekompensaty. Z drugiej zaś strony, jeżeli przedsiębiorstwo nie osiąga wyznaczonych celów związanych ze wzrostem wydajności rekompensata powinna być zmniejszona. Natomiast w przypadku, gdy przedsiębiorstwo osiąga wyższe wzrosty wydajności niż określone w akcie powierzenia może otrzymać wyższy poziom rekompensaty. Komisja Europejska zobowiązuje państwa członkowskie do wprowadzenia takich mechanizmów ustanawiających bodźce motywujące do wzrostu wydajności, które będą obiektywne, wymierne i przejrzyste. Ponadto wzrost wydajności nie powinien wpływać na jakość świadczonych UOIG w sposób negatywny (Kominikat Komisji, 2012, pkt 47 50). Nadwyżka rekompensaty Zgodnie z orzeczeniem w sprawie Altmark państwa członkowskie nie mogą przyznać rekompensaty, która przekraczałaby kwotę niezbędną do pokrycia kosztów netto świadczenia UOIG. W przeciwnym przypadku nadwyżka rekompensaty stanowiłaby niedozwoloną pomoc publiczną. 6 NR PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

8 ZASADY USTALANIA REKOMPENSATY Z TYTUŁU ŚWIADCZENIA USŁUG W OGÓLNYM INTERESIE GOSPODARCZYM Jednak ustalenie, w jakich dokładnie przypadkach dochodzi do nadwyżki rekompensaty nie jest łatwe. Po pierwsze nadwyżka rekompensaty, która jest skutkiem większego niż oczekiwano wzrostu wydajności przedsiębiorstwa może być przez nie zatrzymana jako,,dodatkowy rozsądny zysk (Komunikat Komisji, 2012 pkt 47). Zresztą, jak wspomniano wyżej, przedsiębiorstwom może być rekompensowany,,rozsądny zysk związany ze świadczeniem UOIG. W obydwu przypadkach o nadwyżce rekompensaty będzie decydowało to, czy w istocie rekompensata obejmuje nie więcej niż tenże,,rozsądny zysk. Prowadzi to do wniosku, że przekazywanie środków przedsiębiorstwom, które przekraczają poziom niezbędnych kosztów netto oraz,,rozsądnego zysku stanowiło będzie nadwyżkę rekompensaty i tym samym niedozwoloną pomoc publiczną. Warto jednak zaznaczyć, że sama rekompensata przyznawana jest przedsiębiorstwom bez względu na ich wydajność (Hancher, 2012, s. 274 i nast.). Tym samym rekompensata nie może przewyższać kosztów niezbędnych do świadczenia UOIG jednak to, czy przedsiębiorstwo działa w sposób wydajny nie ma znaczenia. Należy więc wskazać, że rekompensata może być przyznana nawet przedsiębiorstwom, które działają w niewydajny sposób (Larouche, Cserne, 2012, s. 136). Komisja Europejska zobowiązała państwa członkowskie do dokonywania kontroli w przedsiębiorstwach w celu ustalenia, czy nie dochodzi do przekazywania nadmiernej rekompensaty. Ponadto wskazała, że kontrola ta powinna sprawdzić, czy poziom zysku osiągany przez przedsiębiorstwo zgodnie z aktem powierzenia jest uzasadniony po upływie kilku lat. Podsumowanie Przyjęte przez Komisję Europejską zasady ustalania rekompensaty przedsiębiorstwom świadczącym UOIG mają na celu doprecyzowanie przesłanek wykształconych w sprawie Altmark. Przede wszystkim Komisja Europejska dąży do tego, żeby UOIG były dostarczane społeczeństwu po możliwie najniższych kosztach przy zachowaniu ich wysokiej jakości. Osiągnięcie tego nie jest zadaniem łatwym, z tego też względu zasady przyjęte przez tzw. pakiet Almunia przewidują przejrzyste ustalanie wysokości rekompensaty, jak i rozsądnego zysku, który może wchodzić w jej skład. Rozwiązanie takie wydaje się być właściwym sposobem finansowania przedsiębiorstw świadczących UOIG. Przejrzystość zasad przyznawania rekompensaty, ustalanie jej już w akcie powierzenia świadczenia UOIG powoduje, że inne przedsiębiorstwa mogą ocenić, czy nie doszło do zakłócenia mechanizmu konkurencji poprzez przyznanie pomocy publicznej. Pozytywnie także należy ocenić możliwość nie tylko przyznania,,rozsądnego zysku przedsiębiorstwom, ale także zachęt związanych ze wzrostem wydajności. Takie rozwiązania mogą skłonić przedsiębiorstwa do świadczenia UOIG, bowiem w wielu sektorach zapewnienie każdemu zainteresowanemu odbiorcy świadczenia takich usług może wydawać się dla przedsiębiorstw nieopłacalne. Nie mniej jednak, należy mieć na uwadze, że często usługi te świadczone są tylko przez jedno przedsiębiorstwo w danym państwie członkowskim. W takim zaś wypadku ustanowione przez Komisję Europejską zasady ustalania rekompensaty zakładają pokrycie niezbędnych kosztów poniesionych przez to przedsiębiorstwo związanych bezpośrednio ze świadczeniem UOIG. Warto więc mieć na uwadze, że nie bierze się przy tym pod uwagę, czy przedsiębiorstwo to działa w sposób wydajny. Zasadnym więc jest wprowadzenie mechanizmu oceniającego, czy określone przedsiębiorstwo, któremu powierzono świadczenie UOIG działa w sposób wydajny. Ocena taka mogła by być dokonywana w oparciu o koszty ponoszone przez inne przedsiębiorstwa działające na rynku, a świadczące podobne usługi. Natomiast w przypadku braku przedsiębiorstw, które można wykorzystać do porównania, zasadna wydaje się możliwość sięgnięcia do przedsiębiorstw działających w innych państwach członkowskich, w których panują zbliżone warunki rynkowe. W końcu ocenę taką można by powierzyć biegłym. Tego typu ustalenia mogłyby pozwolić na wyeliminowanie tych przedsiębiorstw, które świadczą UOIG w sposób niewydajny i tym samym zaoszczędzić środki publiczne. Jednak należy mieć na uwadze, że często dostarczenie społeczeństwu wielu niezbędnych usług będących UOIG jest ważniejsze niż tylko oszczędności publicznych środków. Bibliografia Bael, I., Bellis, J. (2009). Competition Law of the European Community. Kluwer Law International. Balmer, R. (2014). Competition and Investment in Telecommunications and Media Markets. Balmer. Bovis, C. (2005). Public Service Obligations in the Transport Sector: The Demarcation between State Aids and Services of General Interest under EU Law. European Business Law Review. Coppi, L. (2012). SGEI Compensation in the Alumnia Package An Economics View. European State Aid Law Quarterly, (2) suplement. Crew, M., Brennan, T. (2014). The Role of the Postal and Delivery Sector in a Digital Age. Edward Elgar Publishing. Hancher, L. (2012). EU State Aids. Sweet & Maxwell. Klasse, M. (2014) The Impact of Altmark: The European Commission Case Law Responses. W: E. Szyszczak, J.W. van de Gronden (red.). Financing Services of General Economic Interest. TMC ASSER PRESS. Krajewski, M. (2009). Providing Legal Clarity and Securing Policy Space for Public Services through a Legal Framework for Services of General Economic Interest: Squaring the Circle? European Public Law, (3). Larouche, P., Cserne, P. (2012). National Legal Systems and Globalization: New Role, Continuing Relevance. Springer Science & Business Media. Moudud, J., Bina, C., Mason, P. (2012). Alternative Theories of Competition: Challenges to the Orthodoxy. Routledge. OECD, (2012). Competitive Neutrality Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business: Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business. OECD Publishing. Santamato, S., Pesaresi, N. (2004). Compensation for services of general economic interest: some thoughts on the Altmark ruling. Competition Policy Newsletter, (1). Szydło, M. (2006). Pomoc państwa wspierająca świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym w świetle najnowszego orzecznictwa wspólnotowego. Europejski Przegla d Sa dowy, (2). Szyszczak, E., van de Gronden, J.W. (2014). Financing Services of General Economic Interest. TMC ASSER PRESS. Pesaresi, N., Sinnaeve, A., Guigue-Koeppen, V., Wiemann, J., Radulescu. M. (2012). The New State Aid Rules for Services of General Economic Interest (SGEI). Competition Policy Newsletter, (1). Renzuli, A. (2009). Services of General Economic Interest: The Post- -Altmark Scenario. European Public Law, (3)9. VerLoren van Themaat, W., Reuder, B. (2014). European Competition Law: A Case Commentary. Edward Elgar Publishing. PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR

9 Jednolite i ciągłe naruszenie w świetle unijnego prawa konkurencji Single and continuous infringement in the light of EU competition law mgr Marzena Aftyka Streszczenie Niniejszy artykuł omawia zagadnienie jednolitego i ciągłego naruszenia art. 101 ust. 1 TFUE w świetle unijnego prawa konkurencji. Pojęcie to po raz pierwszy pojawiło się w sprawie Polypropylene, w której zdefiniowano je jako parę różnych porozumień lub praktyk uzgodnionych, stanowiących część wspólnego planu mającego na celu zakłócenie lub ograniczenie konkurencji. Konsekwencją stwierdzenia jednolitego i ciągłego naruszenia, w odróżnieniu od kilku osobnych, jest to, że pięcioletni okres przedawnienia nie będzie miał zastosowania do niektórych,,dawnych naruszeń, ponieważ wszystkie one będą stanowić jedno, jednolite i ciągłe naruszenie. Od czasu wydania decyzji w sprawie Polypropylene, koncepcja jednolitego i ciągłego naruszenia ewoluowała i obecnie wydaje się obejmować antykonkurencyjne zachowania, które miały miejsce na różnych rynkach produktowych. W konsekwencji, zaobserwować można toczącą się w doktrynie dyskusję dotyczącą tego, czy rozszerzenie definicji wspomnianego naruszenia jest prawnie uzasadnione. Celem niniejszego artykułu jest przeanalizowanie dyskusyjnych kwestii związanych z koncepcją jednolitego i ciągłego naruszenia, w szczególności w oparciu o najnowsze orzecznictwo unijne. Słowa kluczowe: unijne prawo konkurencji, art. 101 ust. 1 TFUE, jednolite i ciągłe naruszenie. Summary This article examines the notion of a single and continuous infringement of Art. 101 para. 1 TFEU in EU competition law. The concept was first introduced in the Polypropylene decision in which it was defined as constituting several agreements or concerted practices which form part of a common plan to distort or restrict competition. Consequently, a finding of a single, continuous infringement means that a five-year limitation period for imposing penalties may not apply to certain past infringements because they all amount to one, long-lasting and continuous infringement. Since the Polypropylene decision, the meaning of a single and continuous infringement has evolved and seems to also include anti-competiitive activities which took place in separate product markets. As a result, there has been an ongoing academic debate as to whether this tendency can be legally justified. The aim of this article is to look more closely at the controvesial issues surrounding the concept of a single continuous infringement, particularly in the light of the recent case law developments. Key words: EU competition law, art. 101 ust. 1 TFEU, single continuous infringement. 1. Wprowadzenie Niniejszy artykuł poświęcony jest problematyce jednolitego i ciągłego naruszenia w prawie konkurencji Unii Europejskiej (UE). Pojęcie to, po raz pierwszy wprowadzone przez Komisję Europejską (dalej: Komisja) w 1986 r. w kartelowej sprawie Polypropylene 1 zakłada, że różne, osobne porozumienia czy praktyki mogą tworzyć jedno, ciągłe naruszenie art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej 2 (dalej: TFUE), pod warunkiem przede wszystkim takim, że stanowią one część jakiegoś ogólnego planu, który ma na celu ograniczenie konkurencji. Koncepcja jednolitego i ciągłego naruszenia była następnie wykorzystywana w licznych sprawach kartelowych, stanowiąc przedmiot rozważań tak w orzecznictwie, jak i doktrynie. Omawiane pojęcie ze względu na swoją złożoność i tendencję do coraz szerszej jego interpretacji nie jest pozbawione kontrowersji. Celem niniejszego artykułu jest analiza problematyki jednolitego i ciągłego naruszenia oraz wskazanie tendencji rozwojowych tej koncepcji w świetle istotnych orzeczeń unijnych z ostatnich lat. 2. Pojęcie jednolitego i cia głego naruszenia Jeśli chodzi o definicję jednolitego i ciągłego naruszenia to na próżno doszukiwać się jej w TFUE. Nawiązanie do tego pojęcia można natomiast odnaleźć w art. 25 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z r. w sprawie wprowadzenia w życie przepisów o konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu 3 (dalej: rozporządzenie nr 1/2003), który odnosi się do jednolitego naruszenia w kontekście biegu przedawnienia 5-letniego terminu nałożenia kar za jego popełnienie. Ponadto, próby zdefiniowania złożonego pojęcia jakim jest ciągłe i jednolite naruszenie zostały podjęte tak w orzecznictwie UE, jak i literaturze przedmiotu. W doktrynie wskazuje się na trudności w jednoznacznym określeniu znaczenia tego pojęcia. Jednolite i ciągłe naruszenie stanowi, najogólniej rzecz ujmując, sumę porozumień ograniczających konkurencję zawartych przeważnie w różnych państwach członkowskich w długim czasie. Pojedyncze naruszenia jakich dopuszczają się poszczególne przedsiębiorstwa służyć mają osiągnięciu tego samego, antykonkurencyjnego celu. Kartel, który działa na 8 NR PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

10 JEDNOLITE I CIA GŁE NARUSZENIE W ŚWIETLE UNIJNEGO PRAWA KONKURENCJI podstawie porozumienia lub uzgodnionej praktyki nie musi polegać na pojedynczym zachowaniu, ale może opierać się na skomplikowanym systemie działań, rozciągniętych w czasie i podejmowanych w różnych państwach członkowskich. Gdy kartel operuje w skali globalnej, zdarza się, że funkcjonuje on na podstawie wielu porozumień, przy czym w okresie jego trwania normalne jest, że jedni uczestnicy dołączają do niego, a inni go opuszczają (Jones i Sufrin, 2014, s ). Jak już wskazano wcześniej, koncepcja jednolitego i ciągłego naruszenia wprowadzona została po raz pierwszy przez Komisję w sprawie Polypropylene, która w opinii licznych autorów zrewolucjonizowała unijne prawo kartelowe (Joshua, 2009a, s. 5). W sprawie tej, dotyczącej kartelu w przemyśle petrochemicznym, dokumentacja zebrana przez Komisję podczas przeprowadzania niezapowiedzianych kontroli w przedsiębiorstwach podejrzanych o działania antykonkurencyjne, pozwoliła zakwalifikować liczne, pojedyncze naruszenia przedsiębiorstw jako naruszenie jednolite, rozciągnięte w czasie. Takie zakwalifikowanie praktyk jakich dopuszczały się przedsiębiorstwa pozwoliło Komisji zrezygnować z zastosowania konwencjonalnych definicji,,porozumienia lub praktyki uzgodnionej do równoległego kształtowania cen i posłużyć się pojęciem bardziej adekwatnym, które oddawało dynamikę kartelu charakteryzującego się ciągłością i rozpiętością w czasie (Joshua, 2009a, s. 5). Ponieważ według Komisji w odnośnej sprawie istotą naruszenia była współpraca uczestników kartelu trwająca wiele lat i mająca na celu osiągnięcie jednakowego rezultatu, każdy uczestnik takiego układu powinien przyjąć odpowiedzialność nie tylko za własne, bezpośrednie działania, ale też za porozumienie rozumiane jako całość. Sąd przychylił się do argumentacji Komisji i stwierdził, że by doszło do naruszenia art. 101 ust. 1 TFUE wystarczy, aby uczestnicy kartelu wyrazili swój zamiar zachowywania się na rynku w pewien sposób. W rozpatrywanej sprawie taki zamiar zakłócenie konkurencji na rynku petrochemicznym był oczywisty. Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej: Trybunał) w sprawie Komisja v Anic Partecipazioni SpA 4 stwierdził, że naruszenie art. 101 ust. 1 TFUE może wynikać z serii zachowań lub jednolitego, ciągłego zachowania. Fakt, że jedno lub parę zachowań mogłoby stanowić naruszenie sui generis nie wyklucza istnienia kartelu rozpatrywanego jako całość. Taki pogląd Sądu, że nie można rozpatrywać osobno naruszeń charakteryzujących się pewną ciągłością i nastawionych na osiągnięcie takiego samego celu w sytuacji, gdy dane przedsiębiorstwo przez lata partycypuje w zintegrowanym systemie praktyk, które po pewnym czasie przejawiają się jako bezprawne porozumienia lub uzgodnione praktyki został poparty przez Sąd w innej sprawie 5. Uważa się, że wyrok w sprawie Polypropylene 6 pozostawił Komisję oraz unijny wymiar sprawiedliwości z trudnym zadaniem prawidłowego stosowania koncepcji jednolitego i ciągłego naruszenia oraz wyznaczania jego granic (Bailey, 2010). W doktrynie pojawiają się nawet obawy czy interpretacja omawianego pojęcia nie została rozszerzona poza granice jego własnej logiki (Joshua, 2009b, s. 451) Elementy konieczne dla stwierdzenia jednolitego i cia głego naruszenia art. 101 ust. 1 TFUE W orzecznictwie unijnym, podjęte zostały następujące elementy, których wykazanie przez Komisję świadczyć ma o istnieniu jednolitego, ciągłego naruszenia art. 101 ust. 1 TFUE (Bailey, 2010, s. 475): 1) uczestnictwo przedsiębiorstwa muszą uczestniczyć w przynajmniej jednym z porozumień lub uzgodnionej praktyce, które mają na celu ograniczenie konkurencji, a ich działania muszą być objęte zakazem wyrażonym w art. 101 ust. 1 TFUE; 2) istnienie wspólnego planu lub celu jak np. zakłócenie konkurencji cenowej na określonym rynku poprzez ustalanie cen lub przydziałów (element subiektywny); poszczególne odrębne porozumienia muszą być skierowane na osiągnięcie tego samego rezultatu; 3) komplementarność poszczególne porozumienia lub praktyki uzgodnione muszą być względem siebie komplementarne, co oznacza, że powinny one wzajemnie,,pomagać sobie w realizacji wspólnego planu 8 ; 4) świadomość każde przedsiębiorstwo musi być świadome zachowań podejmowanych w ramach kartelu lub mogło racjonalnie przewidzieć, że miały one miejsce; jest to element konieczny dla przypisania naruszenia każdemu z uczestników kartelu; 5) cicha zgoda, polegająca na tym, że każdy uczestnik musiał przyjąć na siebie ryzyko uczestniczenia w kartelu; ciężar dowodu przy obaleniu takiego wniosku spoczywa na danym przedsiębiorstwie, które powinno wykazać, że,,publicznie zdystansowało się od działalności kartelu. Konsekwencją zajścia powyższych przesłanek będzie pociągnięcie uczestniczącego w kartelu przedsiębiorstwa do odpowiedzialności nie tylko za jego własne działania, ale także za zachowania innych przedsiębiorstw dążących do realizacji wspólnego planu, jeżeli wiedziało ono lub mogło wiedzieć o takich działaniach 9. Ponadto przyjmuje się, że powstające na przestrzeni lat zmiany strukturalne kartelu czy też modyfikacja porozumień pomiędzy uczestnikami nie wpływają na istnienie samego jednolitego naruszenia 10. Inną okolicznością jaką należy mieć na uwadze przy badaniu wyżej przytoczonych elementów naruszenia jest to, że przedsiębiorstwa uczestniczące w porozumieniu nie działają w taki sam sposób. Ich udział może przybrać różne formy w zależności od cech charakterystycznych rynku i pozycji jaką na nim zajmuje dany uczestnik, a także od celów jakie mają zostać osiągnięte i wybranych środków ich implementacji 11. Przyjmuje się, że powyższe elementy powinny być rozważone łącznie, gdyż żaden z nich nie jest decydujący. W zależności od sprawy toczącej się przed sądem dany element może mieć większe lub mniejsze znaczenie (Faull i Nikpay, 2007). W praktyce natomiast Komisja koncentruje się na dwóch cechach szeroko rozumianym,,wspólnym celu, np. w zakresie kształtowania cen oraz podobieństwach w porozumieniach (uzgodnionych praktykach). Rzadko jednak przystępuje do prób wykazania powiązań pomiędzy tymi elementami lub wyjaśnienia jaki stopień PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR