wrzesień październik 9 10/2009

wrzesień październik 9 10/2009

wrzesień październik 9 10/ 2009 PALESTRA P i s m o A d w o k a t u r y P o l s k i e j Rok LIV nr 621 622 Naczelna Rada Adwokacka

Redaktor Naczelny: Stanisław Mikke Wydaje Naczelna Rada Adwokacka Warszawa Kolegium: Zbigniew Banaszczyk Lech Gardocki Andrzej Marcinkowski Andrzej Mączyński Marek Antoni Nowicki Lech K. Paprzycki Krzysztof Piesiewicz Stanisław Rymar Krzysztof Pietrzykowski Piotr Sendecki Andrzej Tomaszek Andrzej Warfołomiejew Witold Wołodkiewicz Józef Wójcikiewicz Stanisław Zabłocki Redaktor techniczny: Hanna Bernaszuk Fot. na okładce: Andrzej Karpowicz Adres Redakcji: 00-202 Warszawa, ul. Świętojerska 16 tel./fax 022 8312778, 022 5052534, 022 5052535 e-mail: redakcja@palestra.pl Internet: www.palestra.pl Wykonanie Agencja Wydawnicza MakPrint www.makprint.pl Ark. wyd.: 25,3. Papier: III Offset, 80 gr. Nakład: 8000 egz. ISSN 0031-0344 indeks 36851 2

Spis treści Kazimierz Lubiński, prof. dr hab. UMK (Toruń) O problemie dopuszczalności dokonywania czynności sądowego postępowania egzekucyjnego w sprawach cywilnych na nośnikach danych albo za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej.................... 9 Katarzyna Bilewska, adwokat, dr hab., adiunkt UW (Warszawa) Dobra i zła wiara w prawie spółek handlowych...................... 28 Bogusław Lackoroński, doktorant UW (Warszawa) Zadośćuczynienie za krzywdy wynikłe ze śmierci najbliższego członka rodziny na podstawie art. 446 4 k.c. (cz. 2).............................. 36 Małgorzata Kostrzewska-Rozenek, doktorantka UW (Warszawa) Instytucja zgody na rozporządzanie istotnymi składnikami majątku w reżimie rozdzielności majątkowej z wyrównaniem dorobków w Polsce i wybranych krajach europejskich.......................................... 48 Aneta Michalska-Warias, dr, adiunkt UMCS (Lublin) Prawnokarne znaczenie psychopatii.............................. 56 Andrzej Michór, dr, adiunkt UO, SSR (Nysa-Opole), Szymon Michór, apl. adw., doktorant UWr (Wrocław) Nowe zasady odpowiedzialności za przekroczenie dopuszczalnej prędkości a zasada prawa do sądu......................................... 67 List otwarty w sprawie erygowania Instytutu Allerhanda.... 76 WAŻNE DLA PRAKTYKI Łukasz Goździaszek, doktorant UWr (Wrocław) Informatyczny przełom w postępowaniu cywilnym? Rozważania nad elektronicznym postępowaniem upominawczym.......................... 81 Krzysztof Gienas, dr, asesor Prokuratury Rejonowej (Szczecin) Prawne aspekty funkcjonowania bibliotek cyfrowych.................. 88 KRYMINALISTYKA I dyscypliny POKREWNE Ryszard Jaworski, dr hab., UWr (Wrocław) Skutki zakazu stosowania poligrafu w k.p.k. z 1997 roku.............. 95 3

Spis treści PALESTRA PUNKTY WIDZENIA Jan Unarski, dr, inż., IES (Kraków), Hanna Dębska, IES (Kraków) Wpływ nadmiernej prędkości pojazdu mechanicznego na odpowiedzialność sprawcy wypadku drogowego................................... 101 Radosław Rycielski, apl. adw. (Szczecin) Konstytucyjne prawo do zaskarżenia orzeczenia a obowiązek zgłaszania zastrzeżeń w k.p.c.............................................. 111 BEZ TOGI Stanisław Mikke, adwokat (Warszawa) Drugi właściwy.............................................. 115 CO PISZCZY W PRAWIE Marian Filar, prof. dr hab., UMK (Toruń) Ostatni pisk................................................. 120 PO LEKTURZE Andrzej Bąkowski, adwokat (Warszawa) Edward Rydz-Śmigły. Wódz Naczelny straconych nadziei.............. 122 HISTORIA I WSPÓŁCZESNOŚĆ. Swietłana Fiłonowa, (Summy, Ukraina), przekład Robert Stiller O pożytkach z fałszerstwa. W 70. rocznicę wybuchu II wojny światowej... 127 PROCESY ARTYSTYCZNE Marek Sołtysik (Kraków) Bomby w damskich rękach..................................... 135 HISTORIA CZASOPIŚMIENNICTWA PRAWNICZEGO Adam Redzik, dr, adiunkt UKSW, UW (Warszawa) Przegląd Prawa Handlowego (1925 1939) i inne czasopisma komercjalistyczne.................................................... 144 PROCESY MINIONEGO CZASU Stanisław Milewski, (Warszawa) Kraszewski przed sądem Rzeszy (cz. 2)............................ 155 90. rocznica powstania komisji Kodyfikacyjnej RP Komisja tworzenia dobrego prawa oprc. A. J. R................................................... 161 4

9 10/2009 Spis treści Przemysław Marcin Żukowski, dr, Archiwum UJ (Kraków) Wychowankowie Uniwersytetu Jagiellońskiego w Komisji Kodyfikacyjnej Rzeczypospolitej Polskiej 1919 1939................................ 164 Michał Bieniak, adwokat, dr (Warszawa) Rola adwokatów w pracach nad kodeksem zobowiązań............... 171 PALESTRA PRZED LATY Palestra 1967, nr 2: Edmund Popek, Odpowiedzialność adwokata z art. 38 m.k.k. (artykuł dyskusyjny); Orzecznictwo Wyższej Komisji Dyscyplinarnej...... 180 PRAWA CZŁOWIEKA Marek Antoni Nowicki, adwokat, wykładowca Collegium Civitas (Warszawa) Europejski Trybunał Praw Człowieka przegląd orzecznictwa (kwiecień czerwiec 2009 r.)................................................. 188 Z WOKANDY LUKSEMBURGA Tomasz Tadeusz Koncewicz, adwokat, dr, adiunkt UG (Wrocław Gdańsk) Karta praw podstawowych Unii Europejskiej i sądy wspólnotowe. Orzecznicze (r)ewolucje.................................................. 196 PRAWO W UNII EUROPEJSKIEJ Małgorzata Supera, adwokat (Warszawa) Europejskie prawo małżeńskie projekt nowelizacji reguł kolizyjnych..... 203 RECENZJE Jacek Widło, Zastaw rejestrowy na prawach oprac. Janusz Kanimir (Warszawa)............................... 215 NOWE KSIĄŻKI oprac. J. K. (Warszawa).......................................... 217 SYMPOZJA, KONFERENCJE Konferencja naukowa na temat Adwokatura dla społeczeństwa czy dla adwokatów?, Wrocław, 19 maja 2009 r. oprac. Anna Malicka (Wrocław), Włodzimierz Posnow, adwokat, dr, adiunkt, UWr (Wrocław).............................................. 220 Konferencja Znaczenie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka dla polskich sądów i prawników, Warszawa, 25 czerwca 2009 r. oprac. Piotr Sendecki, adwokat, dziekan ORA (Lublin), Mariusz Woliński, adwokat (Warszawa).......................................... 223 Z posiedzeń CCBE oprac. Małgorzata Kożuch, adwokat, dr (Kraków).................... 228 5

Spis treści PALESTRA PRAKTYCZNE ZAGADNIENIA PRAWNE PRAWO CYWILNE Cofnięcie zarzutu zapisu na sąd polubowny Oprac. Karol Weitz, dr hab., prof. UW, członek Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego (Warszawa)...................................... 231 Kompetencja sądu do ustalania nieważności czynności prawnych będących przejawem nadużywania pozycji dominującej oraz nieważności porozumień ograniczających konkurencję Oprac. Roman Trzaskowski, dr, adiunkt, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, członek Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego (Warszawa).......... 235 PYTANIA I ODPOWIEDZI PRAWNE Czy skarga kasacyjna składana do Naczelnego Sądu Administracyjnego powinna zawierać prócz sformułowania zarzutów także twierdzenia skarżącego co do przezeń postulowanego rozumienia naruszonych przepisów prawa materialnego i/lub odnośnie do tego, jaki byłby wynik sprawy w postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym, gdyby nie nastąpiła obraza przepisów proceduralnych? Oprac. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa)........................ 244 PROBLEMATYKA WYPADKÓW DROGOWYCH Wojciech Kotowski (Warszawa) Samobójczy manewr pieszego. Decydująca rola opinii biegłego........ 247 NAJNOWSZE ORZECZNICTWO Zbigniew Strus, sędzia SN (Warszawa) Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego Izba Cywilna.............. 253 GLOSY Glosa do wyroku SN z 3 października 2007 r., II CSK 207/07 oprac. Rafał Kasprzyk, dr, adwokat (Łódź).......................... 261 Glosa do postanowienia SN z 30 sierpnia 2007 r., II KZ 25/07 oprac. Katarzyna Sychta, dr, adiunkt UŚ (Katowice).................. 273 Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24 kwietnia 2007 r., II AKa 265/07 oprac. Antoni Bojańczyk, dr, adiunkt UKSW (Warszawa).............. 284 KRONIKA ADWOKATURY Posiedzenia Plenarne NRA....................................... 294 Regulamin wykonywania zawodu adwokata w kancelarii indywidualnej lub spółkach................................................... 298 Uchwała zmieniająca Regulamin aplikacji adwokackiej................. 306 6

9 10/2009 Spis treści Z prac Prezydium NRA.......................................... 307 wokół projektów Spotkanie w Sejmie na temat Nowej Adwokatury..................... 311 PRZEGLĄD ORZECZNICTWA DYSCYPLINARNEGO oprac. Jerzy Naumann, adwokat, prezes WSDA (Warszawa).............. 320 Z ŻYCIA IZB ADWOKACKICH IZBA BYDGOSKA oprac. Ewa Czerska, adwokat (Bydgoszcz)......................... 322 IZBA WROCŁAWSKA Izbowy Konkurs Krasomówczy oprac. Anna Ślęzak, adwokat (Wrocław)............................... 325 I Turniej Piłkarski Prawników, Wrocław, czerwiec 2009 oprac. Jacek Wałęcki, adwokat (Wrocław), Witold Rosmus, apl. adw. (Wrocław) 326 III Otwarte Regaty Żeglarskie o Puchar Dziekana Okręgowej Rady Adwokackiej we Wrocławiu oprac. Maciej Eisermann, adw. (Wrocław)......................... 327 VARIA Jubileusz adw. prof. dr. hab. Witolda Wołodkiewicza.................... 329 XIII Mistrzostwa Polski Prawników w Tenisie Ziemnym, Katowice 29 31 maja 2009 r. oprac. Ryszard Kurnik (Katowice)................................ 329 Hołd adwokatom zamordowanym w Ponarach oprac. Red.................................................. 331 SZPALTY PAMIĘĆI Adwokat prof. dr hab. Eugeniusz Piontek (1935 2009) oprac. Czesław Jaworski, adwokat (Warszawa)....................... 332 Adwokat Jadwiga Rutkowska (1910 1994) oprac. Anna Sułek (Warszawa)................................... 335 Adwokat Wanda Dolińska (1911 2009) oprac. Piotr Sendecki, adwokat, dziekan ORA (Lublin)................. 337 Adwokat Irena Murzynowa (1930 2009) oprac. Krzysztof Podstawski, adwokat (Bydgoszcz).................... 341 Adwokat dr Václav Mandák (1933 2009) oprac. Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa)......................... 342 LISTY DO REDAKCJI Małaczewski w Chicago Janusz Długopolski, adwokat (Kraków)........................... 344 7

Spis treści PALESTRA Komunikaty Komunikat o XVI Konkursie imienia Profesora Manfreda Lachsa........... 345 Szkolenie z zakresu europejskiego prawa cywilnego organizowane przez Fundację Adwokatury Polskiej..................................... 346 Konferencja Ekonomia i prawo upadłości przedsiębiorstw pozycja Polski względem międzynarodowych standardów, Warszawa 26 27 listopada 2009 r.. 346 Table of contents............................................... 348 8

Kazimierz Lubiński O problemie dopuszczalności dokonywania czynności sądowego postępowania egzekucyjnego w sprawach cywilnych na nośnikach danych albo za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej Uwagi wprowadzające W ramach tego artykułu chodzi w gruncie rzeczy o rozstrzygnięcie kwestii dopuszczalności dokonywania czynności sądowego postępowania egzekucyjnego z wykorzystaniem bezpiecznego podpisu elektronicznego, o którym mowa w art. 5 ustawy z 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym 2 oraz dopuszczalności dokonywania doręczeń przez komorników za pośrednictwem elektronicznych środków przekazu. W praktyce bowiem pojawił się problem, że do niektórych komorników sądowych wnioski o wszczęcie egzekucji, jak i załączone do nich dokumenty (np. pełnomocnictwo czy odpis KRS wierzyciela oraz inne dokumenty) składane są za pośrednictwem poczty elektronicznej i podpisane są przez strony wnoszące o dokonanie czynności egzekucyjnych bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego certyfikatu. W razie więc zbiegu egzekucji sądowych w sytuacji objętej dyspozycją art. 773 k.p.c. dokumenty te drukowane są przez komornika, a na wydrukowanym wniosku o wszczęcie egzekucji oraz innych pismach wierzyciela komornik przystawia pieczątkę zawierającą informację, że pismo zostało podpisane za pomocą podpisu elektronicznego weryfikowanego przy Artykuł ten opiera się przede wszystkim na ustaleniach poczynionych przeze mnie w opinii prawnej na temat dopuszczalności dokonywania czynności procesowych w sądowym postępowaniu egzekucyjnym na informatycznych nośnikach danych albo za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej opublikowanej na łamach Przeglądu Prawa Egzekucyjnego 2009, nr 4 5, s. 5 i n. Ponadto z opinią tą na łamach tego czasopisma ukazały się dwa artykuły: A. Marciniaka, W kwestii dopuszczalności złożenia wniosku o wszczęcie egzekucji sądowej na informatycznych nośnikach danych albo za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, PPE 2009, nr 4 5, s. 29 i n. oraz G. Julke, Dopuszczalność stosowania przepisów o podpisie elektronicznym oraz możliwość wykorzystywania elektronicznych form przekazu w postępowaniu egzekucyjnym, PPE 2009, nr 4 5, s. 51 i n. 2 Dz.U. Nr 130, poz. 1450 ze zm. (dalej jako u.p.e.). 9

Kazimierz Lubiński PALESTRA pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Pisma zaś komornika kierowane do wierzyciela doręczane są tylko poprzez pocztę elektroniczną i zawierają zamiast podpisu komornika jego faksymile. Jeśli chodzi o ocenę zgodności tej praktyki z obowiązującymi obecnie przepisami prawa, to ujawniła się w tej sprawie zasadnicza rozbieżność poglądów nie tylko pomiędzy komornikami, ale i sądami. Sformułowano nawet pogląd, że dokonywanie w formie elektronicznej czynności procesowych skutkuje w tym postępowaniu nieważnością poszczególnych czynności czy nawet całego wszczętego i prowadzonego w ten sposób postępowania egzekucyjnego, chyba że otrzymany drogą elektroniczną wniosek lub inne pismo procesowe zostanie wydrukowane przez komornika z systemu informatycznego 3. Właściwe rozstrzygnięcie postawionego w tym artykule problemu ma oczywiście istotne znaczenie nie tylko dla prawidłowego określenia de lege lata praktyki podmiotów tego postępowania, ale i rozwiązania tego problemu w nauce sądowego postępowania egzekucyjnego. W doktrynie bowiem wyrażono pogląd, że wnioski i oświadczenia stron składane poza rozprawą w formie elektronicznej traktować należy w postępowaniu cywilnym jako pisma procesowe, których podpisanie w sposób przewidziany w art. 5 ust. 2 u.p.e. wywoła skutki prawne, jakie ustawa wiąże z dokonaniem danej czynności procesowej 4. Podzielenie tego poglądu oznaczałoby w interesującym nas wypadku, że wniosek o wszczęcie egzekucji złożony na informatycznym nośniku danych i podpisany w sposób przewidziany w art. 5 ust. 2 u.p.e. jest pismem procesowym, którego wniesienie do organu egzekucyjnego wywołuje wszystkie skutki prawne, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Ponadto rozstrzygnięcia wymaga też kwestia dopuszczalności prowadzenia przez komornika akt egzekucyjnych wyłącznie z wykorzystaniem technik informatycznych na podstawie art. 37a ust. 1 u.k.s.e. Czynności podmiotów postępowania egzekucyjnego Rozważania w zakresie objętym tematem artykułu poprzedzić należy krótkimi porządkującymi uwagami terminologicznymi o czynnościach podmiotów sądowego postępowania egzekucyjnego. Ustalenia w tym zakresie są konieczne, tym bardziej że w nauce postępowania cywilnego pojęcie czynności procesowej nie 3 G. Julke, Dopuszczalność stosowania, op. cit., s. 56 i n. 4 E. Rudkowska-Ząbczyk, Pisemne czynności procesowe w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 2008, s. 20 i n. oraz A. Biliński, Wykorzystanie podpisu elektronicznego w polskim postępowaniu cywilnym zagadnienia wybrane (w:) Ewolucja polskiego postępowania cywilnego wobec przemian politycznych, społecznych i gospodarczych, pod red. H. Doleckiego, K. Flagi-Gieruszyńskiej, Warszawa, s. 122 i n. 10

9 10/2009 O problemie dopuszczalności dokonywania... jest rozumiane jednolicie 5. W ramach niektórych ujęć doktrynalnych czynności egzekucyjne powołanych do tego organów nie różnią się swoim charakterem od czynności procesowej sądu w procesie lub w postępowaniu nieprocesowym 6. Nie wchodząc jednak w szczegóły tych kontrowersji, na potrzeby tego artykułu przyjmiemy, że w postępowaniu egzekucyjnym mamy do czynienia z dwojakiego rodzaju czynnościami podmiotów tego postępowania: czynnościami procesowymi oraz czynnościami egzekucyjnymi 7. Czynnościami procesowymi są nie tylko czynności stron oraz uczestników postępowania, ale również sądu, przewodniczącego oraz referendarza sądowego jako organów procesowych tego postępowania. Z kolei czynnościami egzekucyjnymi są czynności sądu rejonowego oraz komornika jako organów egzekucyjnych tego postępowania. Czynności egzekucyjne podejmowane są w ramach tzw. właściwego postępowania egzekucyjnego, czyli postępowania mającego na celu przeprowadzenie egzekucji oraz postępowania podziałowego. W sumie uwagi te prowadzą do wniosku, że czynności procesowe w sądowym postępowaniu egzekucyjnym są czynnościami procesowymi stron i uczestników postępowania oraz organów procesowych tego postępowania. Natomiast czynnościami egzekucyjnymi są czynności sądów rejonowych i komorników jako organów egzekucyjnych tego postępowania. Oznacza to, że sądy i komornicy podejmują w postępowaniu egzekucyjnym nie tylko czynności egzekucyjne, ale również czynności procesowe. Natomiast strony i uczestnicy tego postępowania mogą podejmować w tym postępowaniu tylko czynności procesowe. Czynności te mogą podejmować w formie pisemnej albo ustnej. Stosownie bowiem do art. 760 1 k.p.c. wnioski i oświadczenia w postępowaniu egzekucyjnym składa się bądź na piśmie, bądź ustnie do protokołu. Wniosek o wszczęcie egzekucji sądowej 1. Jedną z form podejmowania przez strony i uczestników postępowania czynności procesowych w postępowaniu egzekucyjnym są pisma procesowe. Wniosek o wszczęcie egzekucji złożony na piśmie jest zatem szczególnego rodzaju pismem procesowym. Powstaje jednak kwestia, czy wniosek taki złożony na informatycznych nośnikach danych albo za pośrednictwem środków komunikacji elektronicz- 5 Zob. zwłaszcza na ten temat Z. Świeboda, Czynności procesowe w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 1990, s. 7 i n.; J. Mokry, Czynności procesowe podmiotów dochodzących ochrony praw w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1993, s. 50 i n. oraz S. Cieślak, Formalizm postępowania cywilnego, Warszawa 2008, s. 6 i n. i powołana w tych pracach obszerna literatura. 6 W. Siedlecki (w:) W. Siedlecki, Z. Świeboda, Postępowanie cywilne. Zarys wykładu, Warszawa 1998, s. 153. 7 W. Broniewicz, Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 2008, s. 80 i n.; A. Marciniak, Postępowanie egzekucyjne w sprawach cywilnych, Warszawa 2008, s. 84 i n. oraz S. Cieślak, Formalizm postępowania, s. 15 i n. 11

Kazimierz Lubiński PALESTRA nej, czyli w formie elektronicznej, jest w ogóle pismem procesowym w rozumieniu przepisów k.p.c. Warunkiem bowiem skuteczności czynności procesowej podjętej w postępowaniu egzekucyjnym jest podjęcie jej m.in. w przewidzianej przez prawo formie. Punktem wyjścia w rozstrzygnięciu tej kwestii powinna być analiza treści art. 125 1 k.p.c., w świetle którego pisma procesowe obejmują wnioski i oświadczenia stron składane poza rozprawą. Przepis ten na mocy art. 13 2 k.p.c. ma również odpowiednie zastosowanie do postępowania egzekucyjnego, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Oznacza to, że pisma procesowe również w postępowaniu egzekucyjnym stanowią formę przekazywania oświadczeń woli i wiedzy przez strony i uczestników postępowania organom tego postępowania poza posiedzeniem. W ramach bowiem odpowiedniego stosowania art. 125 2 k.p.c. w postępowaniu egzekucyjnym pamiętać należy, że sąd rozpoznaje sprawy egzekucyjne na posiedzeniu niejawnym, chyba że zachodzi potrzeba wyznaczenia rozprawy albo wysłuchania na posiedzeniu stron lub innych osób (art. 766 k.p.c.). Z kolei pismo procesowe wnoszone w postępowaniu cywilnym w formie elektronicznej określić możemy mianem kwalifikowanego pisma procesowego 8. Taka forma pisma procesowego dopuszczalna jest de lege lata w postępowaniu cywilnym tylko w wypadkach wskazanych w ustawie. Forma ta ma zatem w postępowaniu cywilnym charakter wyjątkowy. Potwierdzeniem tego jest treść art. 125 2 k.p.c., według którego, jeżeli przepis szczególny tak stanowi, pisma procesowe wnosi się na urzędowych formularzach lub na informatycznych nośnikach danych albo za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Pojęcie nośnika informatycznego zdefiniowane zostało przez ustawodawcę w art. 3 pkt 1 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne 9. Według tego przepisu informatyczny nośnik danych to materiał lub urządzenie służące do zapisywania, przechowywania i odczytywania danych w postaci cyfrowej lub analogowej. Natomiast środkami komunikacji elektronicznej są na podstawie art. 3 pkt 4 tej ustawy środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną 10, czyli rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną 11. Zharmonizowany z przyjętym przez ustawodawcę w art. 125 2 k.p.c. sposobem regulacji prawnej formy elektronicznej pism procesowych jest przepis art. 187 2 8 Zob. zwłaszcza na ten temat J. Gołaczyński, Elektroniczne czynności procesowe, dodatek do MoP 2004, nr 4, s. 3 i n. oraz S. Cieślak, Formalizm postępowania, s. 211 i n., s. 223 i n. 9 Dz.U. Nr 64, poz. 565 ze zm. 10 Dz.U. Nr 144, poz. 1204 ze zm. 11 Bliżej J. Gołaczyński, K. Kowalik-Bańczyk. A. Majchrowska, M. Świerczyński, Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Komentarz pod red. J. Gołaczyńskiego, Warszawa 2009, s. 45 i n. 12

9 10/2009 O problemie dopuszczalności dokonywania... tego kodeksu, na mocy którego również pozew w sprawach, o których mowa w art. 187 1 k.p.c., wnosi się na informatycznych nośnikach danych, jeżeli przepis szczególny tak stanowi. Natomiast braki pism procesowych wnoszonych na elektronicznych nośnikach danych mogą być uzupełniane na wezwanie przewodniczącego w trybie art. 130 1 3 k.p.c., odsyłającego do odpowiedniego stosowania w tym zakresie 1 i 2 tego przepisu. Problem w tym, że do tej pory nie wprowadzono do k.p.c. takich przepisów szczególnych umożliwiających wnoszenie pism procesowych w formie elektronicznej nie tylko w postępowaniu egzekucyjnym, ale i w innych rodzajach postępowań uregulowanych w tym kodeksie. Pewien wyjątek w tym zakresie tworzą przepisy k.p.c. o postępowaniu rejestrowym. Według bowiem art. 694 2 3 k.p.c. wniosek złożony do sądu rejestrowego drogą elektroniczną powinien być opatrzony bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. W przypadku złożenia tego wniosku w taki sposób wszystkie doręczenia orzeczeń i pism sądowych dokonywane będą na adres elektroniczny. Regulacja ta pozostaje w związku z normą szczególną art. 19 ust. 2b ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym 12 oraz przepisami ustawy o podpisie elektronicznym. Natomiast de lege lata nie ma możliwości złożenia wniosku o dokonanie wpisu w księdze wieczystej drogą elektroniczną w świetle przepisów k.p.c. o postępowaniu wieczystoksięgowym, mimo że takie rozwiązanie służyłoby najlepiej stosowaniu art. 626 6 k.p.c. Według tego przepisu o kolejności wniosku o wpis rozstrzyga chwila wpływu wniosku do właściwego sądu określana co do godziny i minuty. W księdze wieczystej prowadzonej jednak w systemie informatycznym podpisany przez sędziego lub referendarza sądowego wpis uważa się za dokonany z chwilą jego zapisania w centralnej bazie danych ksiąg wieczystych. Przez podpis, o którym mowa w art. 626 8 8 k.p.c., rozumie się zwykły podpis elektroniczny, czyli dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone, służą do identyfikacji sędziego lub referendarza sądowego dokonującego czynności w systemie informatycznym (art. 626 8 9 k.p.c.). W sumie ustawodawca dopuszcza z jednej strony w stosunkowo wąskim zakresie możliwość podejmowania czynności procesowych w postępowaniu cywilnym przez podmioty tego postępowania drogą elektroniczną, z drugiej zaś stwarza w k.p.c. pewne tylko ogólniejsze ramy do wprowadzania w tym kodeksie przepisów szczególnych dopuszczających w przyszłości wnoszenie takich pism taką drogą w uwzględnieniu m.in. stanu wyposażenia sądów w odpowiednie środki techniczne i poziomu rozwoju technik informatycznych. Ponadto Minister Sprawiedliwości nie wydał do tej pory rozporządzenia wykonawczego na podstawie art. 125 4 k.p.c. określającego szczegółowe zasady i termin wprowadzenia techniki informatycznej, warunki, jakim powinny odpowiadać elektroniczne nośniki informatyczne, na 12 Tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 1, poz. 209 ze zm. 13

Kazimierz Lubiński PALESTRA których pisma procesowe mają być wnoszone, tryb odtwarzania danych na nich zawartych oraz sposób ich przechowywania i zabezpieczania. Wydanie takiego rozporządzenia jest także warunkiem dopuszczalności wnoszenia pism procesowych w postępowaniu egzekucyjnym drogą elektroniczną. Z kolei odnosząc odpowiednio nasze dotychczasowe ustalenia do wniosku wierzyciela o wszczęcie egzekucji złożonego komornikowi na informatycznych nośnikach danych (dysk twardy, CD-ROM, DVD-ROM, pendrive, dyskietka itp.) czy za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej (drogą mailową), to uznać należy, że de lege lata nie mamy w tym wypadku do czynienia z pismem procesowym w rozumieniu przepisów k.p.c. 13 Brakuje bowiem przepisu szczególnego stanowiącego, że wniosek taki oraz inne pisma procesowe związane z postępowaniem egzekucyjnym można wnosić również drogą elektroniczną. Z tego powodu wniosek o wszczęcie egzekucji sądowej złożony taką drogą nie wywołuje jakichkolwiek skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem do organu egzekucyjnego. Komornik zatem nie może traktować złożonego w ten sposób wniosku o wszczęcie egzekucji jako pisma procesowego w rozumieniu przepisów k.p.c., w związku z czym nie może wzywać wierzyciela do usunięcia braków tego wniosku w trybie 3 w zw. z 1 1 i 2 art. 130 oraz art. 13 2 k.p.c. Tryb taki ma bowiem odpowiednie zastosowanie do pism procesowych wnoszonych w postępowaniu egzekucyjnym w formie elektronicznej, jeżeli przepis szczególny przewiduje taką formę pisma procesowego. Tymczasem de lege lata nie ma takich przepisów o dopuszczalności wnoszenia również w tej formie pism procesowych w postępowaniu egzekucyjnym, w związku z czym niedopuszczalne jest stosowanie do pism wnoszonych w praktyce w formie elektronicznej odpowiednich przepisów k.p.c. o konwalidacji braków w tym zakresie pism procesowych. Oznacza to również, że organ egzekucyjny nie może udzielać takiemu wierzycielowi jakichkolwiek pouczeń w trybie przewidzianym przepisami k.p.c. o potrzebie złożenia wniosku o wszczęcie egzekucji w formie przewidzianej przez prawo, skoro w wyniku złożenia wniosku w formie nieprzewidzianej przez prawo nie doszło w ogóle do wszczęcia postępowania egzekucyjnego. Z tego powodu nie wchodzi też w grę na podstawie przepisów k.p.c. jakakolwiek forma odmowy przez komornika wszczęcia egzekucji. Natomiast komornik w uwzględnieniu swojego statusu konstytucyjnoprawnego oraz administracyjnoprawnego jako organu władzy publicznej i funkcjonariusza publicznego działającego przy sądzie rejonowym 14 powinien tylko zawiadomić w tym wypadku wnioskodawcę w trybie przepisów k.p.a. o wnioskach, że złożony wniosek o wszczęcie egzekucji w formie elektronicznej nie wywołuje w postępowaniu cywil- 13 Por. K. Lubiński, Opinia..., s. 11; A. Marciniak, W kwestii dopuszczalności..., op. cit., s. 31 i n. oraz G. Julke, Dopuszczalność stosowania..., op. cit., s. 54 i n. 14 Szerzej o zróżnicowanym statusie prawnym komornika ze względu na przepisy poszczególnych gałęzi i działów prawa K. Lubiński, Status publicznoprawny komornika sądowego (w:) Analiza i ocena ustawy o komornikach sądowych i egzekucji pod red. K. Lubińskiego, Sopot 2000, s. 18. 14

9 10/2009 O problemie dopuszczalności dokonywania... nym jakichkolwiek skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem do komornika. Podstawę prawną do odpowiedniego zastosowania przez komornika w tym wypadku przepisów k.p.a. o wnioskach upatrywać należy w przepisach art. 63 Konstytucji, art. 2, 221 226, 241 247 k.p.a. Według J. Borkowskiego: Zakresem stosowania przepisów działu VIII KPA powinny być objęte wszystkie organy władzy publicznej, a więc zarówno zaliczane do władzy ustawodawczej, jak i wykonawczej oraz sądowniczej, organy wszystkich rodzajów jednostek samorządu terytorialnego, a także organy jednostek wyodrębnionych tylko organizacyjnie w aparacie władzy publicznej 15. Ponadto wnioski mogą być wnoszone pisemnie, telegraficznie lub za pomocą dalekopisu, telefaksu, pocztą elektroniczną, a także ustnie do protokołu na podstawie 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 8 stycznia 2002 r. w sprawie organizacji przyjmowania i rozpatrywania skarg i wniosków 16. Przepisy tego rozporządzenia nie przewidują natomiast w takiej formie zawiadamiania przez organ strony o sposobie załatwienia wniosku. Przyjąć jednak należy, że doręczenie takiego zawiadomienia komornika o sposobie załatwienia wniosku o wszczęcie egzekucji może nastąpić według art. 39 1 1 k.p.a. za pomocą również środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu przepisów o świadczeniu usług drogą elektroniczną, jeżeli strona wystąpiła do organu administracji publicznej o doręczenie albo wyraziła zgodę na doręczenie jej pism za pomocą tych środków. W analizowanym przez nas w opinii wypadku uznać bowiem należy, że wierzyciel, który złożył wniosek o wszczęcie egzekucji drogą elektroniczną, wyraził w ten sposób także zgodę na doręczenie mu pisma komornika w postaci stosownego zawiadomienia za pomocą tych środków. Przepisy wykonawcze w tym zakresie zawiera wydane na podstawie art. 39 1 2 k.p.a. rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 27 listopada 2006 r. w sprawie sporządzania i doręczania pism w formie dokumentów elektronicznych 17. Tak więc w uwzględnieniu powyższych ustaleń komornik może również zawiadomić wnioskodawcę środkami komunikacji elektronicznej, że złożony drogą elektroniczną wniosek o wszczęcie egzekucji nie wywołuje jakichkolwiek skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem do organu egzekucyjnego. Nie ma zatem potrzeby drukowania przez komornika takiego wniosku z systemu informatycznego i odsyłania go wierzycielowi jako pewnej nieprzewidzianej przepisami k.p.c. formy odmowy przez komornika wszczęcia egzekucji sądowej. Z drugiej strony wydrukowanie przez komornika wniosku wierzyciela o wszczęcie egzekucji z systemu informatycznego nie czyni z tego wniosku pisma procesowego w rozumieniu przepisów k.p.c., którego braki formalne, a zwłaszcza brak własnoręcznego podpisu wierzyciela, można by uzupełnić na żądanie komornika 15 J. Borkowski (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 26. 16 Dz.U. Nr 5, poz. 46. 17 Dz.U. Nr 227, poz. 1664. 15

Kazimierz Lubiński PALESTRA w trybie art. 130 w zw. z art. 13 2 k.p.c. 18 Wydrukowany bowiem w ten sposób przez komornika wniosek nie jest wnioskiem złożonym przez stronę w rozumieniu art. 125 1 i 2 w zw. z art. 13 2 k.p.c. 2. Przyjętych do tej pory ustaleń w niczym nie naruszają przepisy ustawy o podpisie elektronicznym, ponieważ przepisy te nie zawierają wystarczającej podstawy prawnej do uznania dopuszczalności wnoszenia pism procesowych w postępowaniu egzekucyjnym oraz innych rodzajach postępowania cywilnego w formie elektronicznej. Uwzględnić bowiem należy w tym zakresie przepisy odrębne, którymi są w tym wypadku analizowane już przez nas przepisy Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast przepisy ustawy o podpisie elektronicznym określają sposób spełnienia jednego z warunków formalnych pisma procesowego w formie elektronicznej w postaci jego podpisania oraz skutków prawnych tego podpisu. Tak więc według art. 5 ust. 2 u.p.e. bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy kwalifikowanego certyfikatu wywołuje skutki prawne określone ustawą, jeżeli został złożony w okresie ważności certyfikatu 19. Przepis ten stosować jednak należy w zw. z ust. 2 art. 5 tej ustawy, według którego dane w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym kwalifikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu są równoważne pod względem skutków prawnych dokumentom opatrzonym podpisem własnoręcznym, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej. Tak więc przepisy ustawy o podpisie elektronicznym odsyłają w interesującym nas zakresie do przepisów odrębnych, czyli w tym wypadku przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. 3. W sumie w uwzględnieniu dotychczasowych naszych uwag za błędny uznać należy ostatecznie pogląd, w świetle którego wnioski i oświadczenia stron oraz innych uczestników postępowania egzekucyjnego składane poza posiedzeniem w formie elektronicznej traktować należy jako pisma procesowe, których podpisanie w sposób przewidziany w art. 5 ust. 2 u.p.e. wywoła skutki prawne, jakie ustawa wiąże z dokonaniem w tym postępowaniu danej czynności procesowej. Z tego powodu wszczęcie egzekucji przez komornika na wniosek złożony przez wierzyciela na informatycznych nośnikach danych albo za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej oznacza w gruncie rzeczy wszczęcie egzekucji przez komornika z urzędu bez przewidzianej w tym zakresie podstawy prawnej 20. Innymi słowy, wszczęcie i prowadzenie przez komornika takiej egzekucji w ramach wszczętego 18 Odmiennie G. Julke, Dopuszczalność stosowania, op. cit., s. 57 i n. 19 Bliżej J. Jacyszyn, J. Przetocki, A. Witlin, S. Zakrzewski, Podpis elektroniczny. Komentarz do ustawy z 18 września 2001 r. pod red. J. Przetockiego, Warszawa 2002, s. 57 i n. Zob. też uwagi D. Szostka (Czynność prawna a środki komunikacji elektronicznej, Zakamycze 2004, s. 230 i n.) na temat podpisu elektronicznego a podpisu własnoręcznego oraz J. Jankowskiego (Elektroniczny obrót prawny, Warszawa 2008, s. 186 i n.) na temat podpisu elektronicznego w obrocie prawnym. 20 Tak też K. Lubiński, Opinia..., op. cit., s. 15 oraz A. Marciniak, W kwestii dopuszczalności..., op. cit., s. 37. 16

9 10/2009 O problemie dopuszczalności dokonywania... i prowadzonego również z urzędu przez komornika postępowania egzekucyjnego uznać należy za niedopuszczalne w świetle obowiązujących obecnie przepisów prawa. Czynności egzekucyjne dokonane przez komornika uważać należy jednak w tym wypadku za istniejące oraz skuteczne do chwili ich uchylenia w wyniku umorzenia tego postępowania. Umorzenie to bowiem skutkuje z mocy art. 826 k.p.c. uchyleniem dokonanych czynności egzekucyjnych, lecz nie pozbawia wierzyciela możności wszczęcia ponownie egzekucji, chyba że z innych przyczyn egzekucja jest niedopuszczalna. Przyjęcie skuteczności takich czynności egzekucyjnych wynika w analizowanym wypadku z uznania, że nie mamy w tym zakresie do czynienia z działaniami osoby generalnie nieuprawnionej do podejmowania tych czynności, ale z czynnościami komornika podejmowanymi z urzędu bez istniejącej ku temu podstawy prawnej. Z kolei wszczęcie takiej egzekucji na wniosek wierzyciela złożony w formie elektronicznej wraz z dołączonym do niego w takiej formie tytułem wykonawczym oznacza również dokonywanie czynności egzekucyjnych przez komornika bez tytułu wykonawczego. Przy pierwszej bowiem czynności egzekucyjnej na żądanie dłużnika komornik powinien okazać mu tytuł wykonawczy w oryginale (art. 805 2 k.p.c.). Oznacza to, że z brakiem tytułu wykonawczego mamy do czynienia nie tylko wówczas, gdy tytuł ten nie istnieje w ogóle w danej sprawie egzekucyjnej, ale i wtedy, gdy do wniosku o wszczęcie egzekucji złożonego nawet w tradycyjnej formie pisemnej nie dołączono oryginału tytułu, a tylko jego odpis, kserokopię, wyciąg czy kopię tytułu wykonawczego 21. Tak więc trafnie Sąd Najwyższy uznał w postanowieniu z 12 czerwca 1996 r., że egzekucja wszczęta w wyniku wniosku, do którego nie dołączono tytułu wykonawczego, jest egzekucją pozbawioną podstawy, w związku z czym postępowanie egzekucyjne podlega umorzeniu na podstawie art. 825 pkt 2 k.p.c. 22 Z drugiej strony nieprawidłowości wszczętego i prowadzonego przez komornika postępowania i egzekucji na wniosek wierzyciela złożony w formie elektronicznej nie konwaliduje oczywiście dostarczenie komornikowi przez wierzyciela oryginału tytułu wykonawczego bezpośrednio w kancelarii czy formie poleconej przesyłki pocztowej. Ponadto analizowane przez nas postępowanie może być dotknięte nieważnością postępowania, jeżeli pełnomocnik strony nie był należycie umocowany (art. 379 pkt 2 w zw. z art. 13 2 k.p.c., np. z powodu załączenia do złożonego w formie elektronicznej wniosku o wszczęcie egzekucji również w takiej formie pełnomocnictwa procesowego wierzyciela, czy pozbawienia stron i innych uczestników tego postępowania możności obrony swych praw (art. 379 pkt 5 w zw. z art. 13 2 k.p.c.), np. z powodu nieprawidłowych doręczeń stronom i uczestnikom postępo- 21 S. Cieślak, Skutki procesowe niezachowania wymagań prawnych czynności egzekucyjnych komornika sądowego, PS 2003, nr 11 12, s. 110. 22 Postanowienie SN z 12 czerwca 1996 r., III CZP 61/ 96, OSNC 1998, nr 10, poz. 192. 17

Kazimierz Lubiński PALESTRA wania przewidzianych przepisami k.p.c. pism i zawiadomień komornika o czynnościach egzekucyjnych tego postępowania. Pamiętać przy tym należy, że udzielenie pełnomocnictwa jest czynnością prawa materialnego, ale wykazanie tego pełnomocnictwa w postępowaniu egzekucyjnym jest czynnością procesową tego postępowania. Braki w zakresie istnienia lub nieistnienia bezwzględnych przesłanek postępowania egzekucyjnego podlegają generalnie konwalidacji w zakresie i na warunkach przewidzianych przepisami k.p.c. 23 Tak więc w postępowaniu i egzekucji wszczętej na wniosek wierzyciela złożony w formie elektronicznej wystąpić może szereg nieprawidłowości wynikających z dalszych naruszeń przez organ egzekucyjny obowiązujących obecnie przepisów prawa. Pierwszą jednak z tych nieprawidłowości jest wszczęcie i prowadzenie tego postępowania i egzekucji z urzędu, w związku z czym postępowanie to uznać należy de lege lata za niedopuszczalne. Z tego powodu komornik powinien postępowanie to umorzyć z urzędu na podstawie art. 355 1 w zw. z art. 13 2 k.p.c. Przepis ten bowiem należy odpowiednio zastosować w tym wypadku do prowadzonego w ten sposób postępowania egzekucyjnego w braku odpowiedniej podstawy prawnej w tym zakresie do umorzenia tego postępowania na podstawie art. 824 k.p.c. Umorzyć powinien również z mocy tego przepisu postępowanie egzekucyjne komornik, który prowadzi je w ramach tak wszczętej egzekucji powierzonej mu na podstawie przepisów k.p.c. o zbiegu egzekucji sądowych. Doręczanie pism sądowych, odpisów pism procesowych, odpisów orzeczeń lub zarządzeń i zawiadomień Przechodząc obecnie do rozstrzygnięcia kwestii dopuszczalności doręczania przez organy procesowe i egzekucyjne tego postępowania pism sądowych, odpisów pism procesowych, odpisów orzeczeń lub zarządzeń, zawiadomień stronom i uczestnikom postępowania oraz innym podmiotom tego postępowania za pośrednictwem elektronicznych środków przekazu, to przyjąć już na wstępie należy, że taka forma doręczeń nie jest w ogóle przewidziana w postępowaniu egzekucyjnym ani objęta przepisami Kodeksu postępowania cywilnego ani przepisami ustawy o komornikach sądowych i egzekucji. Pewien wyjątek w tym zakresie tworzy art. 8 ust. 10 u.k.s.e. Według tego przepisu komornik wybrany przez wierzyciela zawiadamia o wszczęciu egzekucji lub dokonaniu zabezpieczenia komorników właściwych według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Zawiadomienie może być dokonane za pośrednictwem telefaksu lub poczty elektronicznej. W ta- 23 Szerzej E. Wengerek, Pojęcie, przedmiot i przesłanki postępowania egzekucyjnego i zabezpieczającego (w:) Wstęp do systemu prawa procesowego cywilnego pod red. J. Jodłowskiego, Ossolineum 1974, s. 382; W Broniewicz, Postępowanie egzekucyjne i egzekucja w sprawach cywilnych, PiP 1988, nr 8, s. 41 i n. oraz S. Cieślak, Skutki procesowe, s. 112 i n. 18

9 10/2009 O problemie dopuszczalności dokonywania... kim przypadku dowodem zawiadomienia jest potwierdzenie transmisji danych. W przepisie tym mamy bowiem do czynienia z możliwością doręczenia za pośrednictwem tego typu środków szczególnego rodzaju pisma komornika, które nie jest skierowane do stron i uczestników postępowania, ale do innych komorników. Redakcja tego przepisu oraz wyjątkowy jego charakter wskazują, że nie podlega on wykładni rozszerzającej. Nie może być zatem stosowany przez komorników do doręczania stronom oraz innym uczestnikom tego postępowania pism sądowych, odpisów pism procesowych, odpisów orzeczeń lub zarządzeń, zawiadomień oraz wezwań za pośrednictwem elektronicznych środków przekazu. Tak więc doręczenie tego rodzaju pism w postępowaniu egzekucyjnym następuje na zasadach określonych w art. 131 147 k.p.c., ponieważ przepisy te mają odpowiednie zastosowanie do postępowania egzekucyjnego na podstawie art. 13 2 k.p.c. Z tego powodu obowiązuje w tym postępowaniu, podobnie jak w procesie, zasada oficjalności doręczeń. Według tej zasady sąd i komornik dokonują doręczeń pism sądowych stronom i uczestnikom postępowania z urzędu, chyba że przepis szczególny przewiduje doręczenie na żądanie. Według art. 131 1 k.p.c. organami doręczającymi są poczta, komornik, woźni sądowi oraz sądowa służba doręczeniowa. Zasadą jest doręczanie pism sądowych przez pocztę. Przepis ten jednak musi być odpowiednio stosowany w postępowaniu egzekucyjnym z uwagi na treść art. 13 2 k.p.c. W ramach tego opracowania nie ma jednak potrzeby rozwijania rozważań o konieczności odpowiedniego stosowania przepisów art. 131 i n. k.p.c. do postępowania egzekucyjnego, tym bardziej, że zagadnienie to zostało wnikliwie przeanalizowane w literaturze 24. Pamiętać tylko należy, że na podstawie przepisu szczególnego, jakim jest przepis art. 2 ust. 4 pkt 1 u.k.s.e., komornik ma prawo doręczania zawiadomień sądowych, obwieszczeń, protestów i zażaleń oraz innych dokumentów za potwierdzeniem odbioru i oznaczeniem daty. Ponadto szczegółowy tryb doręczania pism sądowych przez pocztę w postępowaniu cywilnym określa rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 19 czerwca 1999 r. w sprawie szczegółowego trybu doręczania pism sądowych przez pocztę w postępowaniu cywilnym 25. Przepisy tego rozporządzenia stosuje się również z mocy jego 1 ust. 2 do doręczania pism wysyłanych przez komorników sądowych. Z drugiej strony w ramach wykładni językowej art. 8 ust. 10 u.k.s.e. przyjąć należy, że mimo braku użycia w zdaniu drugim tego przepisu słowa również doręczenie przez komornika zawiadomienia o wszczęciu egzekucji lub dokonaniu zabezpieczenia komornikom właściwym według przepisów k.p.c. jest dopuszczalne nie tylko za pośrednictwem faksu lub poczty internetowej, ale i na zasadach przewidzianych przepisami art. 131 i n. w zw. z art. 13 2 k.p.c. W przepisie bowiem art. 8 ust. 10 u.k.s.e. ustawodawca nie użył także słów wyłącznie czy tylko i dlatego też doręczenie 24 G. Julke, Doręczenia w sądowym postępowaniu egzekucyjnym, PPE 2004, nr 5 6, s. 35 i n. 25 Dz.U. Nr 62, poz. 697 ze zm. 19

Kazimierz Lubiński PALESTRA przez komornika zawiadomień, o których mowa w tym przepisie, dopuszczalne jest m.in. przez pocztę listem poleconym za potwierdzeniem odbioru i oznaczeniem daty. Za trafnością przyjętego rozwiązania przemawiają też wyniki wykładni funkcjonalnej tego przepisu. Istnieje bowiem zawsze niebezpieczeństwo, że doręczenie tych zawiadomień nie nastąpiło na numer faksu komornika lub jego adres internetowy, a potwierdzenie w tym wypadku w postaci transmisji danych nie będzie oznaczać wcale potwierdzenia otrzymania zawiadomień przez komornika właściwego według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Doręczenie zaś także w wypadku objętym dyspozycją analizowanego przepisu powinno polegać na umożliwieniu temu komornikowi zapoznania się z treścią doręczanych mu w ten sposób zawiadomień. Tymczasem w praktyce wybrany przez wierzyciela komornik nie zna najczęściej ani numeru faksu, ani adresu internetowego komornika właściwego według przepisów k.p.c. Utworzona bowiem na mocy uchwały nr 458/III Krajowej Rady Komorniczej z 12 marca 2008 r. Elektroniczna Ewidencja Komorników Sądowych, zawierająca elektroniczny rejestr komorników sądowych, asesorów i aplikantów komorniczych, kancelarii i ich siedzib w obrębie całego kraju, nie zawiera niestety informacji o adresach internetowych komorników sądowych oraz numerach ich faksów. Wszystko to sprawia, że analizowany w tym wypadku przepis ust. 10 art. 8 u.k.s.e. jest w dużej mierze martwą literą. Zawiadomienia, o których mowa w tym w przepisie, przesyłane są zatem innym komornikom listem poleconym za potwierdzeniem odbioru i oznaczeniem daty. Praktyka ta jest w pełni zgodna oczywiście z obowiązującymi przepisami prawa. Szersze jednak korzystanie z możliwości stosowania tego sposobu zawiadomień przewidzianych w ust. 10 art. 8 u.k.s.e. sprzyjałoby po pierwsze niezwłocznemu zawiadamianiu przez wybranego komornika o wszczęciu egzekucji lub dokonaniu zabezpieczenia komorników właściwych według przepisów k.p.c., a po drugie zmniejszeniu kosztów postępowania oraz przyspieszeniu tego postępowania. Wymagałoby to odpowiedniego uzupełnienia danych w Elektronicznej Ewidencji Komorników Sądowych o numery faksów oraz adresy internetowe działających w kraju komorników sądowych, czyli innymi słowy stworzenia nie tylko ogólnokrajowego urzędowego systemu teleinternetowego z adresami e-mailowymi komorników sądowych oraz numerami ich faksów, ale i odpowiedniej zmiany treści ust. 10 art. 8 tej ustawy poprzez wprowadzenie wymogu dokonywania tych czynności przez komornika przy wykorzystaniu bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Ponadto w ramach wykładni porównawczej interesującego nas przepisu warto odnotować fakt, że jest on wzorowany w dużej mierze na art. 65 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi 26. W komentarzach do ostatnio wymienionego przepisu wskazuje się jednak, że warunkiem doręczenia pisma sądowego w ten sposób stronie postępowania przed sądem 26 Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. 20

9 10/2009 O problemie dopuszczalności dokonywania... administracyjnym jest uprzednie wyrażenie przez nią zgody na takie doręczenie, chociażby w sposób dorozumiany, np. przez podanie do wiadomości sądu numeru faksu lub adresu internetowego strony 27. Uwagi do tego przepisu są zatem próbą ich autorów złagodzenia w praktyce negatywnych skutków procesowych błędnego ujęcia tego przepisu również na potrzeby postępowania przed sądami administracyjnymi. Natomiast ustawodawca nie pozostawia już wątpliwości w powołanym przez nas w innym punkcie tej opinii przepisie art. 39 1 k.p.a. W końcu za trafnością tezy o niedopuszczalności doręczania przez sądy i komorników pism sądowych stronom i uczestnikom postępowania egzekucyjnego za pośrednictwem elektronicznych środków przekazu przemawia i to, że przepisy k.p.c. o doręczeniu mają charakter obligatoryjny, wyłączający swobodną dyspozycję nie tylko stron i uczestników postępowania, ale i sądu, i komornika w zakresie sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu egzekucyjnym 28. Oznacza to, że doręczenie przez sąd i komornika pisma sądowego w trybie nieprzewidzianym przepisami k.p.c. oraz ustawy o komornikach sądowych i egzekucji sprawia, że doręczenie takie nie może być uznane za skuteczne w postępowaniu egzekucyjnym 29. Pozbawienie stron uczestników postępowania egzekucyjnego możności obrony swych praw z powodu naruszenia w tym postępowaniu przepisów k.p.c. oraz u.o.k.s.e. o doręczeniach skutkuje nieważnością tego postępowania. Także niedopuszczalne jest kierowanie przez komornika do stron oraz innych uczestników postępowania egzekucyjnego pism, które zamiast podpisu komornika zawierają jego faksymile. Prawo cywilne materialne i procesowe uznaje bowiem w tym zakresie zasadę własnoręczności podpisu 30. Dopiero od tej zasady istnieją wyjątki, jak np. w art. 126 4 k.p.c. Według tego przepisu za stronę, która nie może się podpisać, podpisuje pismo osoba przez nią upoważniona, z wymieniem przyczyny, dla której strona sama się nie podpisała. Mamy w tym wypadku do czynienia z podpisem osoby upoważnionej. Wymogu własnoręczności podpisu nie spełnia oczywiście mechaniczne odciśnięcie podpisu, czyli tzw. faksymile. Taki też pogląd wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniu z 17 kwietnia 1967 r. 31, uznając, że nie ma żadnych uzasadnionych powodów, aby podpis w rozumieniu przepisów prawa procesowego rozumieć inaczej niż podpis w rozumieniu przepisów prawa material- 27 J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2008, s. 236 oraz T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2008, s. 359. 28 Por. zwłaszcza orzeczenie SN z 8 września 1993 r., III CRN 30/93, OSNC 1994, nr 7 8, poz. 160. 29 Por. orzeczenie SN z 13 kwietnia 2001 r., IV CZ 105/01, LEX nr 52320, Prok. i Pr. wkł. 2002/4. 30 Szczegółowo na ten temat K. Knoppek, Dokument w procesie cywilnym, Poznań 1993, s. 41 i n.; A. K. Bieliński, Charakter podpisu w polskim prawie cywilnym materialnym procesowym, Warszawa 2007, s. 19 i n., s. 82 i n., S. Cieślak, Formalizm postępowania, op. cit., s. 195 i n. E. Rudkowska- -Ząbczyk, op. cit., s. 88 i n. 31 II PZ 22/67, NP 1967, nr 12, s. 1720 i n. z aprobującą glosą J. Krajewskiego. 21

Kazimierz Lubiński PALESTRA nego. Odtworzony mechanicznie na piśmie procesowym wzór podpisu nie czyni zadość wymogowi przewidzianemu w art. 126 1 pkt 4 k.p.c. Z tego powodu nie jest podpisem znak wypisany maszyną, odciśnięty stemplem czy odbity z matrycy. Faksymile nie jest zatem podpisem, ale kopią podpisu. Ustawodawca nie dopuszcza stosowania faksymile w postępowaniu egzekucyjnym oraz w innych rodzajach postępowania cywilnego przede wszystkim z powodu niemożności czy poważnych trudności w ustaleniu, kto rzeczywiście złożył faksymile na dokumencie. Kontrowersyjnym problemem w orzecznictwie i doktrynie jest nadal kwestia treści podpisu, czyli tego, z czego podpis powinien się składać. Rozwiązując ten problem na potrzeby prawa spadkowego w uchwale z 28 kwietnia 1973 r. 32, Sąd Najwyższy uznał, że podpisem jest znak ręczny określonej osoby pozwalający na jej identyfikację. Nie musi obejmować nazwiska, gdyż w praktyce obrotu stosowany jest najczęściej pewien skrót ( podpis nieczytelny ) będący godłem podpisu. Podpisem w rozumieniu przepisów k.p.c. jest wyłącznie znak własnoręczny. O wiele bardziej rygorystyczne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w uchwale z 30 grudnia 1993 r. 33, przyjmując na gruncie prawa wekslowego, że podpis, choć istotnie nie musi być czytelny to jednak musi obejmować co najmniej nazwisko (choćby w formie skróconej) i powinien być złożony w formie zazwyczaj używanej, gdy podpisujący składa podpis na dokumentach. Ustalenia poczynione w nauce i orzecznictwie na gruncie prawa cywilnego materialnego w kwestii podpisu należy odpowiednio oczywiście przejąć również na potrzeby postępowania cywilnego, chyba że przepisy prawa cywilnego procesowego stanowią inaczej. W interesującej nas kwestii takim przepisem szczególnym jest 18 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 20 grudnia 2005 r. w sprawie określenia szczegółowych przepisów o biurowości i ewidencji operacji finansowych kancelarii komorniczych 34. Według tego przepisu na każdym piśmie wysyłanym przez komornika i sporządzonym przez niego dokumencie umieszcza się oznaczenie komornika i adres kancelarii komorniczej oraz sygnaturę akt. Komornik lub osoba upoważniona przez niego podpisuje pisma, podając czytelnie swoje imię, nazwisko i stanowisko. Pisma komornika muszą zawierać wymagane prawem pouczenia dla stron i uczestników postępowania. Dopuszczalność tworzenia i prowadzenia przez komornika akt spraw egzekucyjnych z wykorzystaniem technik informatycznych Rozstrzygnięcia wymaga też kwestia dopuszczalności tworzenia i prowadzenia przez komornika akt spraw egzekucyjnych wyłącznie z wykorzystaniem technik 32 III CZP 78/72, OSNC 1973, nr 12, poz. 207. 33 III CZP 146/93,OSNC 1994, nr 5, poz. 94. 34 Dz.U. Nr 266, poz. 2242. 22