Nowelizacja prawa karnego 2015

Nowelizacja prawa karnego 2015 Komentarz Włodzimierz Wróbel redakcja Autorzy Agnieszka Barczak-Oplustil Marek Bielski Grzegorz Bogdan Wojciech Górowski Mikołaj Iwański Michał Jakubowski Jan Jodłowski Piotr Kardas Mikołaj Małecki Kamil Mamak Katarzyna Pałka Agnieszka Pilch Małgorzata Pyrcak Janusz Raglewski Tomasz Sroka Szymon Tarapata Włodzimierz Wróbel Dominik Zając Piotr Zakrzewski Andrzej Zoll Witold Zontek Kraków 2015

Rozdział 12 środki związane z poddaniem sprawcy próbie i zamiana kary Andrzej Zoll

andrzej zoll poczet orzeczonej w wyroku skazującym kary za przestępstwo, którego sprawca otrzymał pierwotnie warunkowe umorzenie. Uiszczenie przez sprawcę świadczenia pieniężnego lub obowiązywanie w stosunku do niego zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych powinno być obecnie brane pod uwagę przy wymiarze kary i stosowaniu środków karnych. O znaczeniu niewykonania przez sprawcę przestępstwa zawartej z pokrzywdzonym ugody dla interpretacji zmian w art. 66 k.k. była już mowa (zob. t. 12.10). warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności (art. 69 k.k.) Założenia 12.17. Już w uwagach wstępnych była mowa o kluczowym znaczeniu radykalnej zmiany w zakresie stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary dla powodzenia reformy polityki karnej, założonej w ustawie z dn. 20 lutego 2015 r. Przeprowadzona analiza polityki karnej w ostatnim dziesięcioleciu wskazuje na nadużywanie stosowania przez sądy warunkowego zawieszenia wykonania kary, przede wszystkim pozbawienia wolności, jako źródła przeludnienia zakładów karnych. Blisko 50% osadzonych w zakładach karnych to osoby, które zostały skazane na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania i wobec których zarządzono wykonanie kary pozbawienia wolności1. Szczególne zarzuty co do trafności praktyki mogą być kierowane w stosunku do wymierzania kar z warunkowym zawieszeniem ich wykonania w trybie konsensualnym. Częstotliwość zarządzeń wykonania kary warunkowo zawieszonej wskazuje na nieprzywiązywanie przez sądy wystarczającej uwagi do dodatniej prognozy kryminologicznej będącej nie tylko konieczną przesłanką stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary, ale wręcz koniecznym uzasadnieniem takiego rozstrzygnięcia sądowego. Istotne zmiany wprowadzone przez ustawę z dn. 20 lutego 2015 r. obejmują praktycznie wszystkie obszary stosowania instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary począwszy od rodzaju kar, których wykonanie może być warunkowo zawieszone, poprzez przesłanki stosowania tej instytucji, ukształtowania okresu próby, po zarządzenie wykonania kary z nowymi rozwiązaniami pozwalającymi na wykorzystanie stosowania kar nieizolacyjnych w miejsce zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności. 12.18. Ustawa nowelizująca przywraca, w zakresie rodzaju kar, których wykonanie może być warunkowo zawieszone, stan sprzed wejścia w życie Kodeksu karnego z 1997 r., tzn. ogranicza stosowanie warunkowego zawieszenia wykonania kary tylko do kar pozbawienia wolności. To rozstrzygnięcie ustawodawcy zasługuje na akceptację. Warunkowe zawieszenie wykonania grzywny, a jeszcze w większym stopniu wykonania kary ograniczenia wolności, było dotychczas instytucją nieodgrywającą znaczącej roli w praktyce wymiaru sprawiedliwości. Ilość wyroków 11 Zob. K. Mycka, T. Kozłowski, Paradoksy polskiej polityki karnej, s. 26 i n. 436

rozdział 12. środki związane z poddaniem sprawcy próbie warunkowo zawieszających wykonanie jednej z kar nieizolacyjnych nie przekracza 1% wszystkich wyroków skazujących i warunkowo umarzających postępowanie karne. W stosunku do orzeczeń skazujących na karę nieizolacyjną z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, których okres próby nie zakończył się przed 1 lipca 2015 r., nowy stan prawny nie znajduje oczywiście zastosowania, gdyż jest on w tym zakresie niewątpliwie surowszy. Przesłanki 12.19. Zmiana art. 69 1 k.k. nie ogranicza się do wyeliminowania z jego treści grzywny i kary ograniczenia wolności jako kar, których wykonanie może zostać warunkowo zawieszone. Zmiana dotyczy przesłanek stosowania tej instytucji probacyjnej. Ulega istotnemu obniżeniu górna granica wymierzonej kary pozbawienia wolności, której wykonanie można warunkowo zawiesić z 2 lat do roku. Odnosząc się do tej zmiany, trzeba pamiętać, że jej celem nie jest w żadnym wypadku zwiększenie ilości orzeczeń bezwarunkowej kary pozbawienia wolności. Zwiększyć ma się natomiast ilość orzeczonych kar nieizolacyjnych, innych niż kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. W tym kontekście należy widzieć też zmianę brzmienia art. 58 1 k.k. 12.20. Dalszą istotną zmianą wprowadzoną do art. 69 1 k.k. jest dodanie, w stosunku do stanu dotychczasowego, nowej przesłanki odnoszącej się do dotychczasowego życia sprawcy. Warunkiem bezwzględnym zastosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary jest to, aby w czasie popełnienia przestępstwa sprawca nie był skazany na karę pozbawienia wolności. Trzeba sobie zdać sprawę, że zmiana ta ma charakter rewolucyjny. W dotychczasowym stanie prawnym nawet recydywa wielokrotna nie stanowiła bezwzględnej przeszkody w stosowaniu warunkowego zawieszenia wykonania kary (art. 69 3 k.k.d.b.). Nie ma wątpliwości, że przez skazanie na karę pozbawienia wolności należy rozumieć skazanie zarówno na karę bezwarunkowego pozbawienia wolności, jak i na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Ustawodawca zapobiega w ten sposób nagminnemu stosowaniu warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności więcej niż raz w stosunku do tego samego sprawcy. Powołani wyżej autorzy analizy polityki karnej wskazują na wypadki stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary wobec jednej osoby ponad 20 razy (zob. t. 12.7). 12.21. Nie wdając się w ocenę racjonalności tak radykalnego zaostrzenia podstaw warunkowego zawieszenia wykonania kary, nie można pominąć wątpliwości, które wprowadzona przesłanka będzie budzić przy stosowaniu prawa. Przede wszystkim nie zostało w art. 69 1 k.k. sprecyzowane, czy bezwzględną przeszkodą do zastosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary ma być prawomocne skazanie, czy wystarczy wyrok sądu I instancji. Wątpliwość powstaje przede wszystkim dlatego, że ustawa w innych miejscach (np. art. 68 1 i 75 1 k.k.) wyraźnie określa, że przesłanką relewantną do stosowania konsekwencji określonych w tych przepisach jest prawomocne skazanie. Przyjęcie jednak, że w art. 69 1 k.k. ustawodawca rozstrzygnął, że już nieprawomocne skazanie stanowi 437

andrzej zoll bezwzględną przeszkodę do warunkowego zawieszenia wykonania kary, jest trudne do zaakceptowania ze względu na konsekwencje związane z późniejszym, już po wymierzeniu kary bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, uniewinnieniem poprzednio skazanego, a nawet warunkowym umorzeniem postępowania karnego. Wydaje się, że omawianą przesłankę należy rozumieć w ten sposób, że sprawca nie może skorzystać z warunkowego zawieszenia wykonania kary, gdy w czasie popełnienia przestępstwa był skazany za przestępstwo na karę pozbawienia wolności i wyrok ten, w każdym razie w chwili orzekania w I instancji, uprawomocnił się. 12.22. Z omawianą przesłanką związane są też inne wątpliwości. Czy stanowi bezwzględną przeszkodę do zastosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary, jeżeli sprawca w czasie popełnienia przestępstwa był skazany na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, natomiast w chwili orzekania nastąpiło już zatarcie skazania z uwagi na brak zarządzenia wykonania kary. Wydaje się, że także w tym wypadku decydujący będzie stan z chwili orzekania. Zatarcie skazania powoduje, że skazanie uważa się za niebyłe (art. 106 k.k.), a więc w chwili orzekania sąd nie może przyjmować, że w czasie popełnienia przestępstwa sprawca był skazany na karę pozbawienia wolności. 12.23. Kolejna wątpliwość łączy się z wprowadzoną w art. 75a 1 k.k. instytucją zamiany kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, w razie wystąpienia przesłanki do zarządzenia wykonania kary, na grzywnę albo na karę ograniczenia wolności. Powstaje pytanie, czy jeśli nowe przestępstwo zostanie popełnione w czasie, gdy jego sprawca ma zamienioną karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na grzywnę lub na karę ograniczenia wolności, to jest on osobą skazaną na karę pozbawienia wolności, czy już nie? Z punktu widzenia założeń merytorycznych stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary należałoby odpowiedzieć na to pytanie, że sprawca był w czasie popełnienia nowego przestępstwa skazany na karę pozbawienia wolności. To, że tej kary nie wykonuje, gdyż została zamieniona na grzywnę albo na karę ograniczenia wolności, nie zmienia faktu skazania na karę pozbawienia wolności. Taka interpretacja wyklucza orzeczenie za nowe przestępstwo kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Inaczej wygląda odpowiedź, gdy weźmiemy pod uwagę względy formalne. Zgodnie z art. 76 1 k.k., w wypadku zastosowania art. 75a k.k., zatarcie skazania z mocy prawa następuje z upływem okresów przewidzianych dla skazania na karę ograniczenia wolności (art. 107 4 k.k.) albo na grzywnę (art. 107 4a k.k.). Także przesłanką stosowania art. 75a 1 k.k. jest spełnienie, przez dokonanie zamiany, celów kary. Nie chodzi w tym wypadku jedynie o proste zastosowanie kary zastępczej w miejsce poprzednio wymierzonej, ale w dokonaniu zamiany mamy do czynienia z modyfikacją skazania. Wydaje się, że te argumenty nie pozwalają twierdzić, że w omawianej sytuacji mamy do czynienia z bezwzględnym zakazem stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary. Przesłanki zamiany zarządzenia wykonania kary na grzywnę albo karę ograniczenia wolności wymienione w art. 75a 1 k.k. będą oczywiście świadczyły najczęściej o negatywnej 438

rozdział 12. środki związane z poddaniem sprawcy próbie prognozie kryminologicznej i nie pozwolą na przyjęcie, że warunkowe zawieszenie wykonania kary jest wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy przestępstwa celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa. Zamiana przewidziana w art. 75a k.k. ma charakter warunkowy. W wypadku wystąpienia okoliczności przewidzianych w art. 75a 5 k.k. dochodzi do zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności. Odżywa więc poprzednio wydany wyrok skazujący. Popełnienie nowego przestępstwa po uchyleniu przez sąd zamiany i zarządzeniu wykonania kary pozbawienia wolności stanowi bezwzględną przeszkodę, w świetle art. 69 1 k.k., orzeczenia warunkowego zawieszenia wykonania kary. 12.24. Tak jak w dotychczasowym brzmieniu art. 69 1 k.k., przesłanką uzasadniającą zastosowanie warunkowego zawieszenia wykonania kary jest dodatnia prognoza kryminologiczna. Takie ukształtowanie wymiaru kary ma być wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa. Chodzi więc o uzasadnienie warunkowego zawieszenia względami na prewencję indywidualną. Ustawodawca podtrzymuje nadal stanowisko, że przy samej decyzji o warunkowym zawieszeniu wykonania kary nie powinien odgrywać istotnej roli wzgląd na prewencję ogólną. Natomiast właśnie prewencja ogólna leży u podstaw ograniczenia stosowania warunkowego zawieszenia wobec sprawcy występku o charakterze chuligańskim oraz sprawcy przestępstwa określonego w art. 178a 4 k.k. (art. 69 4 k.k.). Szczególnie uzasadniony wypadek, którego wystąpienie zezwala na warunkowe zawieszenie wykonania kary za popełnienie takich przestępstw, musi być związany z brakiem przeszkody ze strony prewencji ogólnej. Według nowo ukształtowanego stanu prawnego, tak jak miało to miejsce dotychczas, art. 69 1 k.k. nie stosuje się do warunkowego zawieszenia wykonania kary orzekanego na podstawie art. 60 5 k.k. Natomiast, inaczej niż dotychczas, art. 69 k.k. pozostaje podstawą stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary w wypadku jej orzekania w tzw. trybie konsensualnym (zob. J. Jodłowski, t. 11.224). Wobec uchylenia art. 69 3 k.k. nie ma obecnie formalnej przeszkody w stosowaniu art. 60 5 k.k. także wobec osób, które popełniły czyn zabroniony jako recydywiści w znaczeniu art. 64 2 k.k. 12.25. Nie wymaga komentarza wprowadzona w art. 70 1 k.k. zmiana trwania okresu próby. Skrócenie okresu próby należy uznać za decyzję konsekwentną wobec obniżenia wysokości kary pozbawienia wolności, której wykonanie może zostać zawieszone. Według nowej regulacji okres próby trwa zasadniczo od roku do 3 lat (art. 70 1 k.k.). Podobnie jak było to regulowane dotychczas, wydłużony okres próby dotyczy sprawcy młodocianego oraz, co stanowi nowość, sprawcy, który popełnił przestępstwo z użyciem przemocy na szkodę osoby wspólnie zamieszkującej. Wobec tych kategorii sprawców okres próby wynosi od 2 do 5 lat. 12.26. Ustawodawca postanowił, że grzywna orzekana na podstawie art. 71 1 k.k. ma być wymierzana w granicach przewidzianych w art. 33 1 i 3 k.k., a nie, jak dotychczas, w wysokości nieprzekraczającej 270 stawek dziennych. Zmiana wprowadzona do art. 71 2 k.k., poza konsekwencją usunięcia z kodeksu możli- 439

Rozdział 13 kara łączna i ciąg przestępstw Piotr Kardas (t. 13.1 13.149; 13.296 13.552) Marek Bielski (t. 13.150 13.295)

piotr kardas odzwierciedlać przyjmowane przez ustawodawcę założenia dotyczące istoty, funkcji i celów kary łącznej. Rozstrzygnięcie tych kwestii determinuje kształt warunków wymiaru kary łącznej. 13.82. W przypadku wieloczynowego zbiegu przestępstw niespełniającego przesłanek wymiaru kary łącznej podstawą prawnokarnej reakcji na płaszczyźnie: przypisania odpowiedzialności karnej, wymiaru kary oraz jej wykonania jest model kumulacji, skutkujący przypisaniem każdego z popełnionych przez sprawcę przestępstw, wymiarem kary za każde z przypisanych przestępstw oraz sekwencyjnym wykonaniem orzeczonych wobec tego sprawcy kar. 13.83. Znowelizowane przepisy dotyczące kary łącznej wprowadzają szereg dodatkowych, nieznanych poprzednio obowiązującym przepisom warunków wymiaru kary łącznej przewidzianych w art. 85 1 4 k.k. Status kary nie podlegającej wykonaniu jako negatywna przesłanka wymiaru kary łącznej 13.84. W art. 85 2 k.k. wskazano, że podstawą wymiaru kary łącznej mogą być jedynie wymierzone za pozostające w wieloczynowym zbiegu przestępstwa kary lub kary łączne podlegające wykonaniu w całości lub w części. 13.85. Treść art. 85 2 k.k. wprowadza do polskiego systemu prawa trzy elementy normatywnej nowości. Po pierwsze przesądza, że kara łączna może być wymierzona na podstawie kar jednostkowych orzeczonych za pozostające w wieloczynowym zbiegu przestępstwa lub na podstawie kary łącznej i kary jednostkowej, kar łącznych i kary jednostkowej, kary łącznej i kar jednostkowych orzeczonych za pozostające w wieloczynowym zbiegu przestępstwa albo kar łącznych orzeczonych za pozostające w zbiegu przestępstwa. Po wtóre wskazuje, że kara łączna może być zbudowana na podstawie kar podlegających wykonaniu77. Po trzecie przesądza, że podstawą orzeczenia kary łącznej są kary lub kary łączne wymierzone, co ma znaczenie w perspektywie odnoszącego się do przesłanki określonej jako kary podlegające wykonaniu doprecyzowującego sformułowania: w całości lub w części. 13.86. Z punktu widzenia przesłanek wymiaru kary łącznej w miejsce warunku nieprzedzielenia przestępstw chociażby nieprawomocnym wyrokiem co do któregokolwiek z nich znowelizowany art. 85 2 k.k. wprowadza przesłankę 77 O przesłankach tych następująco pisze A. Zoll: łączeniu podlegać mają kary niewykonane w całości, jednorodzajowe lub takie, które zgodnie z ustawą podlegają łączeniu, bez względu na czas popełnienia przestępstwa lub wymierzenia za nie kary, a także bez względu na to, czy sprawca przestępstw odpowiada za nie w jednym postępowaniu karnym, czy w różnych postępowaniach Wstęp (Nowelizacja kodeksu karnego z 1997 r.), s. 8 9. Takie ujęcie, zmodyfikowane na etapie prac nad projektem w Ministerstwie Sprawiedliwości oraz w czasie prac parlamentarnych, prowadzić mogłoby do twierdzenia, że za podstawę nowelizacji przepisów dotyczących kary łącznej przyjęto koncepcję totalnego łączenia kar wymierzonych za pozostające w zbiegu przestępstwa, której jedynym ograniczeniem, wedle przyjmowanych przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego założeń, byłoby wykonanie w całości kary lub kar, albo kary łącznej lub kar łącznych, wymierzonych za pozostające w zbiegu przestępstwa. 488

rozdział 13. kara łączna i ciąg przestępstw ujętą jako kary podlegające wykonaniu. Sformułowanie to zastąpiło pierwotnie użyty w projekcie opracowanym przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego zwrot niewykonane w całości kary lub kary łączne za przestępstwa, o których mowa w 1. 13.87. Warto w tym miejscu przypomnieć, że wedle przyjmowanych przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego założeń warunek określony przez zwrot niewykonane w całości służyć miał wyłączeniu możliwości wymiaru kary łącznej w sytuacji, gdy orzeczona za pozostające w zbiegu przestępstwo (lub przestępstwa) kara (lub kary) została(y) już w całości wykonana(e) przed podjęciem czynności mających na celu wymierzenie kary łącznej. Ponieważ wedle pierwotnej koncepcji Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego kara łączna miała mieć charakter kroczący, tj. stać się instytucją służącą do powiązania kary orzekanej w ostatnim postępowaniu prowadzonym wobec sprawcy z karą lub karami orzeczonymi wobec tego sprawcy wcześniej, w celu ograniczenia i, jak się wydaje, w jakimś stopniu racjonalizacji kary łącznej wprowadzono warunek, że nie podlegają łączeniu kary już wykonane w całości. W ten sposób unikano konsekwencji związanych z pominięciem warunku nieprzedzielenia przestępstw pozostających w zbiegu i prowadzących do wymiaru kary łącznej chociażby nieprawomocnym wyrokiem co do któregokolwiek z nich. W ujęciu przyjmowanym przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego ograniczenie oparte na wyłączeniu możliwości łączenia kar w razie ich uprzedniego wykonania odnosiło się do obu trybów wymiaru kary łącznej, a więc zarówno w formie wyroku skazującego, w ramach którego do kary orzeczonej za stanowiące podstawę wyrokowania przestępstwo dodawano wedle określonych reguł karę lub kary albo karę lub kary łączne orzeczone wobec tego sprawcy wcześniejszymi wyrokami, jak również w formie wyjątkowej, jak zakładała Komisja Kodyfikacyjna potrzeby odwołania się do konstrukcji wyroku łącznego. 13.88. Rozwiązanie przyjęte w art. 568a 1 k.p.k. w sposób zasadniczy zmienia perspektywę funkcji i znaczenia tego warunku. Z uwagi na zasadę, wedle której karę łączną orzeka się w wyroku skazującym w odniesieniu do kar wymierzonych za przypisane tym wyrokiem przestępstwa oraz w wyroku łącznym w odniesieniu do pozostałych przypadków, zdaje się nie budzić większych wątpliwości, że ten negatywny warunek wymiaru kary łącznej odnosi się wyłącznie do drugiego ze znanych i zachowanych na gruncie znowelizowanych przepisów trybów orzekania kary łącznie w formie wyroku łącznego. Tylko bowiem w tym układzie procesowym możliwe będzie wystąpienie negatywnego warunku polegającego na wykonaniu w całości kary wymierzonej za pozostające w zbiegu przestępstwo78. Ta 78 Na taki sposób ukształtowania omawianego powyżej warunku wskazuje wypowiedź W. Wróbla, członka Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego oraz głównego propagatora zmiany modelu orzekania kary łącznej, wskazującego, że zgodnie z propozycjami Komisji sąd zobligowany byłby do orzeczenia tej kary w każdym przypadku wydawania wyroku wobec skazanego, który nie wykonał jeszcze kary orzeczonej poprzednim wyrokiem. ( ) Projekt Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego zakłada, że jedynym ograniczeniem łączenia kary orzeczonej za przestępstwo popełnione przez 489

piotr kardas przesłanka nie ma natomiast żadnego znaczenia w razie wymiaru kary łącznej w ramach jednego postępowania, w toku którego sąd ocenia i ostatecznie przypisuje sprawcy odpowiedzialność karną za dwa lub więcej przestępstw. W takim bowiem wypadku wymierzone za pozostające w zbiegu przestępstwa kary z uwagi na nieprawomocność wyroku nie mogą podlegać wykonaniu w chwili wymiaru kary łącznej, a tym bardziej zostać uznane za kary nie podlegające wykonaniu z uwagi na ich wcześniejsze wykonanie lub aktualizację innej negatywnej przesłanki wykonania, np. upływ terminu przedawnienia wykonania kary. 13.89. W powyższym kontekście można stwierdzić, że negatywna przesłanka wymiaru kary łącznej określona w art. 85 2 k.k., poprzez sformułowanie: kary podlegające wykonaniu wyłączająca możliwość wymiaru kary łącznej na podstawie kar jednostkowych lub kary albo kar łącznych już nie podlegających wykonaniu, odnosi się wyłącznie do trybu wymiaru kary łącznej w formie wyroku łącznego. 13.90. Jej zasadniczą funkcją jest jak się wydaje określenie przesłanek stwarzających te same podstawy do wymiaru kary łącznej w obu procesowo przewidzianych przez ustawodawcę trybach, tj. wyłączenie możliwości wymiaru kary łącznej w sytuacji, gdy kara lub kary jednostkowe albo kara lub kary łączne wymierzone za pozostające w zbiegu przestępstwa zostały już w całości wykonane lub zaktualizowała się inna negatywna przesłanka wykluczająca wykonanie. Bez wprowadzenia tego ograniczenia w art. 85 2 k.k., z uwagi na różne tryby wymiaru kary łącznej oraz szerokie zakreślenie podstaw jej wymiaru w art. 85 1 k.k., instytucja ta obejmowałaby zasadniczo różniące się przypadki. W razie wymiaru kary łącznej w ramach wyroku skazującego jej podstawą byłyby orzeczone za pozostające w zbiegu przestępstwa kary jednostkowe, które z oczywistych powodów do momentu wymiaru kary łącznej nie mogłyby znaleźć się w stadium wykonania, a tym bardziej zostać wykonane w całości. W razie wymiaru kary łącznej w trybie wyroku łącznego podstawą wymiaru kary łącznej w perspektywie treści art. 85 1 k.k. mogłyby być co sygnalizowano już powyżej kary jednostkowe wymierzone za pozostające w zbiegu przestępstwa lub kary łączne, już wykonane albo takie, w stosunku do których zaktualizowałyby się inne przesłanki wyłączające możliwość ich wykonania. Z uwagi na kroczący charakter instytucji kary łącznej, dla wymiaru kary w tym trybie konieczne było wprowadzenie elementów ograniczających zakres jej zastosowania. Jednym z nich jest omawiany warunek, by kary stanowiące podstawę wymiaru kary łącznej podlegały wykonaniu, tj. z perspektywy negatywnej: by nie zostały w całości wykonane lub z innych powodów nie podlegały wykonaniu. W ten sposób na tym poziomie można uzyskać sprawcę jest fakt wykonania takiej kary. Jeżeli więc wydanie wyroku następuje w momencie, gdy wszystkie wcześniej orzeczone kary (podlegające łączeniu) zostały już wykonane, kary łącznej się nie orzeka, nawet jeżeli przestępstwo osądzone w nowym wyroku zostało popełnione dużo wcześniej, i na gruncie obecnie obowiązujących przepisów zachodziłaby podstawa do orzeczenia kary łącznej W. Wróbel, Nowy model orzekania, s. 625 626. 490

rozdział 13. kara łączna i ciąg przestępstw podobną sytuację w razie wymiaru kary łącznej w ramach jednego postępowania, oraz wymiaru kary łącznej w trybie wyroku łącznego79. 13.91. Wprowadzona do art. 85 2 k.k. regulacja oparta jest na wywołującym na gruncie znowelizowanych przepisów poważne wątpliwości założeniu, że kara łączna zachowuje jednorodny charakter tak samo charakteryzowanej instytucji prawa karnego materialnego w obu procesowych trybach jej wymiaru: tj. orzekania kary łącznej na podstawie wymierzonych za pozostające w zbiegu przestępstwa kar jednostkowych w tym postępowaniu oraz orzekania kary łącznej na podstawie prawomocnych kar jednostkowych lub prawomocnych kar łącznych w trybie wyroku łącznego. Wydaje się, że oba wymienione tryby wymiaru kary łącznej przesądzają o takiej ilości elementów różnicujących karę łączną jako instytucję oraz jej wymiar, iż zasadnym byłoby wyraźne odróżnienie od siebie tych przypadków, a być może wręcz wprowadzenie dwóch różnych regulacji w tym zakresie80. Twierdzenie powyższe ma znaczenie z punktu widzenia wykładni znowelizowanych przepisów, w szczególności zaś w odniesieniu do dyrektyw wymiaru kary łącznej. 13.92. Mając na uwadze przewidziane w art. 568a 1 k.p.k. tryby orzekania kary łącznej należy stwierdzić, że negatywna przesłanka wymiaru kary łącznej określona w art. 85 2 k.k. w istocie odnosi się wyłącznie do wymiaru kary łącznej w trybie wyroku łącznego. Sytuacja, w której kary wymierzane w jednym wyroku skazującym za pozostające w zbiegu przestępstwa są karami nie podlegającymi w całości wykonaniu, nie może wystąpić. Zarazem jednak prawodawca umieścił tę przesłankę w ogólnym przepisie dotyczącym warunków wymiaru kary łącznej, nie ograniczając jej w perspektywie treści art. 85 2 k.k. wyłącznie do wypadków wymiaru kary łącznej w formie wyroku łącznego. To zaś sprawia, iż jakkolwiek z uwagi na treść powołanych wyżej przepisów proceduralnych przyjąć należy, iż jej znaczenie objawiać się może wyłącznie w razie wymiaru kary łącznej w formie wyroku łącznego, to jednak dokonując wykładni ustawowego zwrotu: kary podlegające w całości lub w części wykonaniu, nie można tracić z pola widzenia szerokiego zakresu zastosowania tej przesłanki na gruncie art. 85 2 k.k. Jakkolwiek 79 Inną kwestią jest pytanie, czy ujednolicenia podstaw wymiaru kary łącznej w omawianym zakresie nie można było osiągnąć ograniczając się do skreślenia art. 92 k.k., który stanowił normę szczególną odnoszącą się do wymiaru kary łącznej w trybie wyroku łącznego, wskazującą, że orzeczeniu kary łącznej w tym trybie nie stoi na przeszkodzie wykonanie w całości kar orzeczonych za pozostające w zbiegu przestępstwa, lub do wprowadzenia modyfikacji regulacji zawartej w art. 92 k.k. poprzez wyraźne wskazanie, że wydanie wyroku łącznego nie jest możliwe w sytuacji, gdy kara lub kary albo kara lub kary łączne orzeczone za pozostające w zbiegu przestępstwa zostały już w całości wykonane. 80 Koncepcja rozbicia jednorodnej instytucji kary łącznej orzekanej w dwóch trybach tj. wyroku skazującym wydawanym w ramach jednego postępowania oraz w wyroku łącznym na dwie różne instytucje przedstawiona została w polskim piśmiennictwie. Nie została jednak nigdy poddana poważniejszym analizom, w żadnym zakresie nie znalazła odzwierciedlenia ani w pracach koncepcyjnych, ani w ostatecznej koncepcji nowego modelu kary łącznej przyjętej przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego, stanowiącej podstawę znowelizowanych rozwiązań. Zob. w tej kwestii m.in. S. Zabłocki, Głos w dyskusji, s. 148 149. 491

piotr kardas trudno wyobrazić sobie sytuację, w której kary orzeczone za pozostające w zbiegu przestępstwa w ramach jednego postępowania mogłyby w jakimkolwiek układzie zostać uznane za wykonane lub z innych powodów nie podlegające wykonaniu, to zarazem nie można a priori wykluczyć, że określone sposoby interpretacji sformułowania podlegające wykonaniu w całości lub w części skutkować mogą poważnymi trudnościami w zakresie wykładni przepisów dotyczących kary łącznej w odniesieniu do przypadków jej orzekania w ramach jednego postępowania. 13.93. Użyte w treści art. 85 2 k.k. sformułowanie podlegające wykonaniu odnosi się do kar, kary łącznej lub kar łącznych oraz środków karnych orzeczonych za pozostające w wieloczynowym zbiegu przestępstwa, zaś rozstrzygnięcie w tym zakresie przyjmuje postać wyroku, co zdaje się sugerować prima facie, że termin wykonanie interpretować należałoby zgodnie z jego normatywną treścią wynikającą z przepisów dotyczących wykonania kar lub środków karnych. Takie rozumienie nakazuje w pierwszej kolejności odwołać się do przesłanek wykonania określonych w Kodeksie karnym wykonawczym. 13.94. Takie spojrzenie kieruje nas w stronę problematyki wykonalności kar. Zgodnie z treścią art. 9 2 k.k.w. wyrok oraz postanowienia wydane w trybie art. 420 Kodeksu postępowania karnego stają się wykonalne z chwilą uprawomocnienia, chyba że ustawa stanowi inaczej. Gdyby pojęcie podlegające wykonaniu rozumieć jako synonim ustawowego zwrotu wykonalność, wówczas kara łączna mogłaby być orzeczona jedynie w sytuacji, w której kary jednostkowe wymierzone za pozostające w zbiegu przestępstwa bądź kara albo kary łączne byłyby wykonalne w rozumieniu prawa karnego wykonawczego. Oznaczałoby to, że wymiar kary łącznej przy takim sposobie interpretacji tej przesłanki możliwy byłby wyłącznie w odniesieniu do kar lub kary łącznej albo kar łącznych orzeczonych prawomocnymi wyrokami. 13.95. Taki rezultat wykładni rodzi wątpliwości już po zestawieniu przepisu art. 85 2 k.k. z treścią art. 568a 1 k.p.k., zgodnie z którym sąd orzeka karę łączną: 1) w wyroku skazującym w odniesieniu do kar wymierzonych za przypisane tym wyrokiem przestępstwa; 2) w wyroku łącznym w pozostałych wypadkach. Treść powołanego przepisu jest doprecyzowana w art. 569 1 k.p.k., mówiącym, że warunkiem wydania wyroku łącznego jest prawomocność skazania za przestępstwa, w stosunku do których zachodzą przesłanki do orzeczenia kary łącznej. Zestawienie art. 85 2 k.k. oraz art. 568a 1 k.p.k. i art. 569 1 k.p.k. pozwala dostrzec, że w odniesieniu do wyroku łącznego ustawodawca nie posługuje się sformułowaniem kara podlegająca wykonaniu, lecz pojęciem prawomocności. Ponadto sformułowanie podlegające wykonaniu nie jest tożsame z ustawowym pojęciem wykonalności wykorzystywanym na gruncie Kodeksu karnego wykonawczego. Ponieważ art. 85 2 k.k. określa ogólne przesłanki wymiaru kary łącznej niezależnie od trybu procesowego, w jakim dochodzi w konkretnym przypadku do wymiaru tej kary, należy zweryfikować konsekwencje przedstawionego wyżej sposobu wykładni dla określonych w art. 568a k.p.k. trybów wymiaru kary łącznej. Przyjęcie, że zwrot podlegające wykonaniu rozumieć należy synonimicznie do 492

rozdział 13. kara łączna i ciąg przestępstw sformułowania wykonalne używanego w k.k.w., a w dalszej konsekwencji że podlegające wykonaniu oznacza prawomocnie wymierzone kary lub karę albo kary łączne, to wówczas okazałoby się, że norma wyrażona w art. 568a 1 pkt 1 k.p.k. jest normą pustą. Z uwagi na charakter orzeczeń skazujących wydawanych w ramach jednego postępowania dotyczących wymiaru kary za pozostające w wieloczynowym zbiegu przestępstwa, w odniesieniu do sądu pierwszej instancji wykluczona byłaby możliwość wymiaru kary łącznej, orzeczone za pozostające w zbiegu przestępstwa kary nie spełniałyby bowiem ustawowej przesłanki podlegania wykonaniu z uwagi na nieprawomocność orzeczeń wydawanych na tym etapie postępowania. Zarazem paradoksalnie warunek podlegania wykonaniu byłby spełniony po wydaniu orzeczenia przez sąd odwoławczy. Jednak przy tym sposobie wykładni sformułowania podlegające wykonaniu dopiero po wydaniu orzeczenia przez sąd odwoławczy aktualizowałaby się możliwość i zarazem powinność wymiaru kary łącznej. To z kolei prowadziłoby do wniosku, że jedyną możliwością orzeczenia kary łącznej byłby tryb przewidziany w art. 568a 1 pkt 2 k.p.k., czyli orzekanie jej w formie wyroku łącznego. W omawianym ujęciu wyrok utrzymujący w mocy orzeczenie skazujące za dwa lub więcej przestępstw pozostających w zbiegu lub modyfikujący orzeczenie skazujące w sposób skutkujący przypisaniem sprawcy odpowiedzialności karnej za pozostające w zbiegu przestępstwa tworzyłby stan, w którym orzeczone kary podlegałyby wykonaniu z uwagi na prawomocność wyroku, lecz orzeczenie kary łącznej musiałoby następować w kolejnym orzeczeniu opartym na wyroku mającym status prawomocnego. To zaś oznaczałoby, że kara łączna wymierzana jest w każdym układzie procesowym w trybie wyroku łącznego, nigdy zaś w wyroku skazującym w odniesieniu do kar wymierzonych za przypisane oskarżonemu przestępstwa (art. 568a 1 pkt 1 k.p.k.). Taki rezultat wykładni trudno byłoby zaakceptować, przesądzałby on bowiem, że regulacja zawarta w art. 568a 1 pkt 1 k.p.k. jest regulacją pustą co do zakresu zastosowania. Jednocześnie ten model interpretacyjny wykluczałby możliwość wymiaru kary łącznej w ramach jednego postępowania, w którym doszło do przypisania odpowiedzialności karnej za dwa lub więcej przestępstw popełnionych przez tego samego sprawcę. To zaś oznaczałoby zanegowanie podstawowego uzasadnienia i trybu orzekania kary łącznej, stanowiącego fundament tej instytucji od chwili wprowadzenia jej do polskiego systemu prawa karnego. 13.96. Wszystkie przedstawione wyżej argumenty przesądzają, że koncepcję wykładniczą opartą na rozumieniu zwrotu podlegające wykonaniu jako synonimu pojęcia wykonalne na gruncie k.k.w., a w konsekwencji skutkującą twierdzeniem, że na gruncie art. 85 2 k.k. oznacza to wymóg prawomocności orzeczeń stanowiących podstawę wymiaru kar lub kary łącznej albo kar łącznych orzeczonych za pozostające w wieloczynowym zbiegu przestępstwa uznać należy za nietrafną. 13.97. Poza wymienionymi przesłankami przeciwko zarysowanemu powyżej sposobowi interpretacji sformułowania podlegające wykonaniu ( ) w całości lub w części kary przemawia także funkcja tego warunku. Analizując znowelizo- 493

piotr kardas wane przepisy oraz uzasadnienie projektów zmiany normatywnej można dostrzec, że w istocie analizowany zwrot został wprowadzony do regulacji określającej przesłanki kary łącznej nie tyle jako pozytywna, co raczej jako negatywna przesłanka jej wymiaru. Innymi słowy poszukując normatywnego znaczenia tego sformułowania należy raczej dążyć do skonkretyzowania okoliczności, które wykluczają możliwość orzeczenia kary łącznej, nie zaś okoliczności, od pozytywnego spełnienia których uzależniony jest jej wymiar. Wskazując, że zwrot podlegające wykonaniu ( ) w całości lub w części kary rozumieć należałoby jako przesłankę wykonalności kar orzeczonych za pozostające w zbiegu przestępstwa, akcentuje się właśnie pozytywny warunek wymiaru kary, bez spełnienia którego jej wymiar nie jest możliwy. Tymczasem funkcja tej części regulacji zdaje się służyć do wyrażenia przesłanki negatywnej, to znaczy określenia okoliczności, których aktualizacja wyłącza możliwość wymiaru kary łącznej. Innymi słowy analizowany zwrot w tym ujęciu nie służy charakterystyce warunków, od spełnienia których uzależniony jest wymiar kary łącznej, ale określeniu sytuacji, gdy z uwagi na niespełnienie przesłanki podlegające wykonaniu wymiar kary łącznej nie jest już możliwy. Istota tego rozwiązania ma bowiem na celu ograniczenie niezwykle szerokiego zakresu wymiaru kary łącznej opartego na modelu kroczącego jej orzekania poprzez przyporządkowanie kolejnych kar wymierzonych sprawcy do kary jednostkowej lub kary łącznej wymierzonych wcześniej, bez którego trudno byłoby sformułować sensowne granice jej wymiaru, a także zachować, chociażby w szczątkowej formie, jej normatywną istotę, cel i funkcję. Funkcją tego sformułowania nie jest zatem określenie warunków, gdy kara orzeczona za pozostające w zbiegu przestępstwa podlega wykonaniu, lecz wskazanie, że nie podlega łączeniu kara, która nie podlega wykonaniu w całości. Podlega natomiast łączeniu kara, która w całości podlega wykonaniu, oraz kara, która podlega wykonaniu w części. Zarazem z uwagi na treść art. 85 2 k.k., w którym jednoznacznie wskazuje się, że warunek określony przez zwrot kary podlegające wykonaniu nie wyłącza możliwości wymiaru kary łącznej w przypadku orzeczenia za pozostające w zbiegu przestępstwa kary lub kar z warunkowym zawieszeniem jej lub ich wykonania, a więc kar nie podlegających wykonaniu z uwagi na elementy probacyjne, należy przyjąć, że kary podlegające wykonaniu to kary, w stosunku do których nie została zakończona procedura ich wykonania. O karach orzeczonych z warunkowym zawieszeniem ich wykonania, przed zakończeniem okresu próby oraz upływem okresu, w którym można wydać zarządzenie o wykonaniu kary warunkowo zawieszonej, nie można stwierdzić, że nie podlegają wykonaniu. Na zamiar niewyłączania możliwości orzekania kary łącznej na podstawie kar orzeczonych z warunkowym zawieszeniem ich wykonania jednoznacznie wskazuje treść art. 85 2 k.k., w którym posłużono się sformułowaniem z zastrzeżeniem art. 89, przedzielającym dwie części złożonego zwrotu, tj. sformułowanie wymierzone i podlegające wykonaniu oraz następujące po owym zastrzeżeniu dopełnienie w całości lub w części. 494

Rozdział 19 zagadnienia intertemporalne i przepisy przejściowe Włodzimierz Wróbel

rozdział 19. zagadnienia intertemporalne i przepisy przejściowe Zamiana kary pozbawienia wolności orzeczonej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na grzywnę lub karę ograniczenia wolności (art. 16 u.n.) Art. 16. 1. W sprawach zakończonych prawomocnym wyrokiem przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, w których orzeczono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania i nie zarządzono wykonania kary, sąd, na wniosek skazanego, jeżeli cele kary zostaną w ten sposób spełnione, może: 1) jeżeli dochody skazanego, jego stosunki majątkowe lub możliwości zarobkowe uzasadniają przekonanie, że skazany może uiścić grzywnę zamienić karę pozbawienia wolności na grzywnę, przyjmując, że jeden dzień kary pozbawienia wolności równa się dwóm stawkom dziennym grzywny; grzywna nie może przekroczyć 810 stawek dziennych; 2) jeżeli dochody skazanego, jego stosunki majątkowe lub możliwości zarobkowe uzasadniają przekonanie, że skazany grzywny nie uiści zamienić karę pozbawienia wolności na karę ograniczenia wolności w formie obowiązku wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne, przyjmując, że jeden dzień kary pozbawienia wolności równa się dwóm dniom kary ograniczenia wolności; kara ograniczenia wolności nie może trwać dłużej niż 4 lata. 2. Przepisu ust. 1 nie stosuje się do skazanego, który nie wykonał obowiązku określonego w art. 72 1 pkt 7b lub 2 ustawy, o której mowa w art. 1. 3. W razie zamiany kary pozbawienia wolności na grzywnę albo karę ograniczenia wolności zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem okresów przewidzianych w art. 107 4 i 4a ustawy, o której mowa w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. 4. Zamiana kary pozbawienia wolności na grzywnę albo karę ograniczenia wolności nie zwalnia skazanego od wykonania orzeczonych wobec niego środków karnych, przepadku, środków kompensacyjnych lub środków zabezpieczających, chociażby następnie orzeczono karę łączną. W takim wypadku zatarcie skazania nie może nastąpić przed wykonaniem, darowaniem albo przedawnieniem wykonania orzeczonego wobec niego środka karnego, przepadku lub środka kompensacyjnego. Zatarcie skazania nie może nastąpić również przed wykonaniem środka zabezpieczającego. 5. Jeżeli skazany uchyla się od uiszczenia grzywny, wykonywania kary ograniczenia wolności, wykonania nałożonych na niego obowiązków lub orzeczonych środków karnych, sąd uchyla zamianę, o której mowa w ust. 1, i zarządza wykonanie kary pozbawienia wolności. 6. W wypadku uchylenia zamiany, o której mowa w ust. 1, i zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności na poczet zarządzonej kary pozbawienia wolności zalicza się dotychczas wykonaną karę grzywny oraz ograniczenia wolności. Przepisy ust. 1 stosuje się odpowiednio. 7. Przepisu ust. 1 nie stosuje się, jeżeli kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania została orzeczona na podstawie art. 60 5 ustawy, o której mowa w art. 1 niniejszej ustawy. 8. W postępowaniu w sprawach, o których mowa w ust. 1, 5 i 6, stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Na postanowienie wydane na podstawie ust. 1, 5 i 6 przysługuje zażalenie. 9. Informacja o zamianie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania podlega zgłoszeniu do Krajowego Rejestru Karnego. Informację tę umieszcza się w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy, o której mowa w art. 7 niniejszej ustawy. 897

włodzimierz wróbel 19.21. Art. 16 ust. 1 u.n. przewiduje możliwość zamiany kary pozbawienia wolności prawomocnie orzeczonej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej na karę ograniczenia wolności albo grzywnę. Zamiany dokonuje się na wniosek skazanego, przy czym wykonanie kar wolnościowych w miejsce kary pozbawienia wolności orzeczonej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania musi spełnić cele kary (zarówno z zakresu prewencji indywidualnej, jak i generalnej). Sąd nie ma pełnej swobody w wyborze kary wolnościowej, musi bowiem kierować się dyrektywami określonymi w art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 u.n., które wprowadzają prymat grzywny. Ustawodawca zastrzega jednak, że zamiana na grzywnę możne nastąpić wówczas, gdy dochody skazanego, jego stosunki majątkowe lub możliwości zarobkowe uzasadniają przekonanie, że skazany może grzywnę tę uiścić. W przypadku zaś, gdy przesłanki te nie są spełnione, w grę wchodzi możliwość zamiany kary pozbawienia wolności orzeczonej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na karę ograniczenia wolności. Nie ma więc możliwości zamiany kary pozbawienia wolności na karę ograniczenia wolności, na podstawie art. 16 ust. 1 u.n., jeżeli sytuacja materialna skazanego jest taka, że uzasadnia przypuszczenie o wykonalności grzywny. Stosowanie zamiany kary pozbawienia wolności na podstawie art. 16 ust. 1 u.n. jest wykluczone w przypadku, gdy kara ta została orzeczona na podstawie art. 60 5 k.k. (mały świadek koronny) lub gdy skazany w okresie próby nie wykonał obowiązku opuszczenia lokalu zajmowanego wspólnie z pokrzywdzonym (art. 72 1 pkt 7b k.k.) lub obowiązku naprawienia szkody orzeczonego albo uiszczenia świadczenia pieniężnego orzeczonych na podstawie art. 72 2 k.k. Nie ma przy tym znaczenia, czy niewykonanie tych obowiązków nastąpiło jeszcze przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej, czy też już po tym dniu (np. w przypadku określenia w wyroku czasu ich wykonania). Należy podkreślić, że nie stanowi przeszkody dla stosowania art. 16 ust. 1 u.n. uchylenie się od wykonania środka karnego (po nowelizacji środka kompensacyjnego) z art. 46 1 i 2 k.k., chociaż nazwowo odpowiada on obowiązkowi probacyjnemu naprawienia szkody z art. 72 2 k.k. Nie jest on jednak orzekany na podstawie tego ostatniego przepisu, ustawodawca zaś wyraźnie ograniczył wyłączenie stosowania art. 16 ust. 1 u.n. do przypadków niewykonania obowiązku określonego w art. 72 ( ) 2. 19.22. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca nie wykluczył możliwości stosowania art. 16 ust. 1 także do sprawców, wobec których kara została orzeczona w ramach trybów konsensualnych, na podstawie art. 343 2 pkt 2 k.p.k., nawet wówczas, gdy kara pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono, przekraczała 2 lata. Co warto podkreślić, także w takim przypadku, a więc gdy zamianie miałaby podlegać kara od 2 do 5 lat pozbawienia wolności, zastosowanie ma górna granica grzywny z art. 16 ust. 1 pkt 1 u.n., która nie może przekroczyć 810 stawek dziennych. Odpowiednio dotyczy to także granicy kary ograniczenia wolności z art. 16 ust. 1 pkt 2 (4 lata). Zamiana oznaczałaby więc znaczną redukcję orzeczonej kary pozbawienia wolności. Nie można jednak przyjąć zasady, iż w takim przypadku wykluczone jest stosowanie art. 16 ust. 1 u.n., należy bowiem mieć 898

rozdział 19. zagadnienia intertemporalne i przepisy przejściowe na uwadze, że owa kara pozbawienia wolności została orzeczona z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Możliwe jest w takiej sytuacji, że zamiana jej na karę grzywny w wysokości 810 stawek dziennych lub czteroletnią karę ograniczenia wolności i tak spełni cele kary, zwłaszcza że w przypadku uchylenia się od wykonania tych kar grozi zarządzenie wykonania pierwotnie orzeczonej kary pozbawienia wolności. 19.23. Pewne wątpliwości może nasuwać swoista redakcja art. 16 ust. 2 u.n., w którym za negatywną przesłankę zamiany kary pozbawienia wolności na karę wolnościową przyjęto samo niewykonanie obowiązku określonego w tym przepisie, a nie uchylenie się od wykonania tego obowiązku. Ten ostatni termin używany jest w przypadku instytucji zarządzenia wykonania kary czy też orzeczenia kary zastępczej. O ile w przypadku obowiązku opuszczenia lokalu zamieszkanego wspólnie z pokrzywdzonym samo niewykonanie tego obowiązku może świadczyć o tym, że sprawca intencjonalnie się od niego uchylił, o tyle gdy chodzi o obowiązki o charakterze majątkowym (naprawienie szkody albo uiszczenie świadczenia pieniężnego), to takiego wniosku nie można już wyprowadzić. Zwrot nie wykonał sugeruje w takim wypadku brak realizacji obowiązku, bez względu na intencjonalne nastawienie sprawcy. Wydaje się jednak, że o niewykonaniu obowiązku można mówić tylko wówczas, gdy był on obiektywnie możliwy do zrealizowania. Nie można bowiem nakazywać rzeczy niemożliwych. Jeżeli więc sprawca, ze względu na sytuację majątkową i osobistą, nie był w stanie uiścić należnych kwot, wówczas nie można mówić o tym, że nie wykonał on obowiązku, ale raczej o niewykonalności takiego obowiązku. Taka niewykonalność nie stanowi negatywnej przesłanki do stosowania instytucji z art. 16 ust. 1 u.n. 19.24. Powstaje wątpliwość, czy w przypadku niewykonania innych obowiązków probacyjnych, czy też uchylenia się od uiszczenia grzywny orzeczonej w ramach warunkowego zawieszenia wykonania kary albo popełnienia w okresie próby przestępstwa, dopuszczalne jest stosowanie art. 16 ust. 1 u.n., czyli zamiana kary, chociaż jednocześnie spełnione są przesłanki do co najmniej fakultatywnego zarządzenia wykonania kary, ale zarządzenia takiego jeszcze nie wydano. Powstaje wówczas pytanie, czy w takiej sytuacji nie powinien znaleźć zastosowania, jako lex specialis, art. 75a k.k., który określa instytucję zamiany kary pozbawienia wolności orzeczonej z warunkowym zawieszeniem jej orzeczenia, jeżeli zachodzą przesłanki do zarządzenia wykonania tej kary. Wykładni tej przeciwstawia się jednak treść art. 16 ust. 2 u.n. Przepis ten wyklucza stosowanie zamiany przewidzianej w art. 16 ust. 1 u.n. tylko w przypadku niewykonania trzech obowiązków związanych z okresem próby. Gdyby przyjąć, że art. 75a k.k. stanowi lex specialis do art. 16 ust. 1 u.n., to regulacja ta pozbawiona byłaby sensu, w przypadku bowiem niewykonania każdego obowiązku probacyjnego zachodziłyby przesłanki do fakultatywnego zarządzenia wykonania kary, a tym samym spełniony byłby warunek do zamiany kary pozbawienia wolności na karę ograniczenia wolności na podstawie art. 75a k.k. Należy przy tym pamiętać, że inne są dyrektywy i sposób dokonywania zamiany w przypadku obu tych regulacji. 899

włodzimierz wróbel Wyraźne wskazanie przez ustawodawcę w art. 16 ust. 2 u.n. tych obowiązków probacyjnych, których niewykonanie wyklucza zamianę kary na podstawie art. 16 ust. 1 u.n., oznacza, że w przypadku niewykonania innych obowiązków probacyjnych ustawodawca dopuszcza stosowanie tej instytucji. Mutatis mutandis musi się to także odnosić do innych podstaw uzasadniających zarządzenie wykonania kary, takich jak popełnienie przestępstwa czy też nieuiszczenie grzywny. Prowadzi to do wniosku, że w przypadku zbiegu podstaw do stosowania art. 16 ust. 1 u.n. oraz art. 75a k.k. sąd ma swobodę w wyborze instytucji, którą chce zastosować jako podstawę zamiany kary pozbawienia wolności. Należy przy tym mieć na uwadze fakt, że w pewnym zakresie stosowanie art. 75a k.k. będzie korzystniejsze dla sprawcy, przewiduje bowiem maksymalny okres wykonywania kary ograniczenia wolności na 2 lata. Tymczasem w przypadku zamiany kary pozbawienia wolności na podstawie art. 16 ust. 1 u.n. okres ten może sięgać aż 4 lat. W obu przypadkach ograniczenie wolności może zostać orzeczone wyłącznie w formie nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne, która trwa przez cały okres wykonywania kary. Jeżeli więc kara pozbawienia wolności została orzeczona w rozmiarze przekraczającym rok, stosowanie art. 16 ust. 1 u.n. prowadzić będzie do dłuższego okresu jej wykonywania niż w przypadku art. 75a k.k. Jeżeli więc sprawca chciałby skorzystać z instytucji określonej w art. 16 ust. 1 u.n., powinien dążyć do orzeczenia wobec niego grzywny wykazując, że posiada majątek, który zapewni wykonalność tej grzywny. Zamiana kary pozbawienia wolności na grzywnę niesie ze sobą także ten bonus, że krótszy jest wówczas okres zatarcia skazania: w przypadku grzywny wynosi on bowiem tylko rok, liczony od daty wykonania grzywny. Jest to okres nawet krótszy niż ten przewidziany w przypadku kary pozbawienia wolności orzeczonej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (trwa on co prawda tylko 6 miesięcy, ale jest liczony od zakończenia okresu próby). 19.25. Rozważając dalej relacje, jakie zachodzą pomiędzy art. 16 ust. 1 u.n. oraz 75a k.k., należy mieć na uwadze dwie odrębne sytuacje. Pierwsza z nich dotyczy przypadków, gdy w okresie próby orzeczonym w związku z zastosowaniem warunkowego zawieszenia wykonania kary przed dniem 1 lipca 2015 r. popełniono inne podobne przestępstwo, za które prawomocnie została orzeczona kara pozbawienia wolności. W takim przypadku ewentualne zarządzenie wykonania powinno być rozważane w perspektywie ustawy poprzednio obowiązującej, ponieważ na gruncie tej ustawy, po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2013 r. (SK 9/10), brak jest obligatoryjnej podstawy do zarządzenia wykonania kary. Ewentualne zarządzenie powinno więc nastąpić na podstawie art. 75 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 r.2 Oznacza to równocześnie, że nie jest wówczas dopuszczalne stosowanie art. 75a k.k. w nowym brzmieniu, przewidziana bowiem w tym przepisie zamiana następuje zamiast zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności w formie, jaką nadała temu zarządzeniu nowa ustawa. Stosowanie zamiany kary na podstawie art. 75a k.k. nie może być oderwane 12 Zob. szerzej na ten temat: A. Barczak-Oplustil, W. Wróbel, Zagadnienia. 900

rozdział 19. zagadnienia intertemporalne i przepisy przejściowe od stosowania zarządzenia wykonania kary. Możliwość dokonania takiej zmiany jest więc możliwa wyłącznie w procedurze przewidzianej w art. 178 k.k.w. Także sąd określony w art. 178 1 k.k.w. jest sądem właściwym do orzekania o stosowaniu zamiany kary pozbawienia wolności na podstawie art. 75a. W tej sytuacji nie ma możliwości odstępstwa od zasady stosowania w całości jednej ustawy albo nowej, albo poprzednio obowiązującej. Wobec tego w wyżej analizowanym przypadku nie ma możliwości stosowania art. 75a k.k., nowa ustawa nie będzie bowiem ustawą względniejszą. Nie wyklucza to oczywiście dokonania zamiany kary pozbawienia wolności na podstawie art. 16 ust. 1 u.n. Przepis ten, jak już wspomniano, nie zawiera negatywnej przesłanki w postaci ponownego popełnienia w okresie próby przestępstwa umyślnego, za które orzeczono karę pozbawienia wolności. Sąd może więc albo zarządzić wykonanie kary pozbawienia wolności na podstawie art. 75 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 r., albo wcześniej, na wniosek skazanego, zamieniać karę pozbawienia wolności na grzywnę albo karę ograniczenia wolności, jeżeli ta pierwsza kara byłaby niewykonywalna. Druga sytuacja ma miejsce wówczas, gdy zachodzą fakultatywne przesłanki do zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności, inne niż wskazane w art. 16 ust. 2 u.n. W takim przypadku dochodzi do faktycznego zbiegu art. 16 ust. 1 u.n. oraz art. 75a k.k., a także fakultatywnej podstawy do zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności. Należy przy tym mieć na uwadze, że z uwagi na sposób sformułowania przesłanek zamiany kary w art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 u.n., sąd, dochodząc do wniosku, że zamiana kary pozbawienia wolności na karę grzywny nie spełniałaby celów kary (a taki wniosek jest bardzo prawdopodobny w sytuacji popełnienia kolejnego przestępstwa), nie może zamienić kary pozbawienia wolności na ograniczenie wolności (nawet jeżeli taka sankcja, z uwagi na jej surowość i treść, realizowałaby cele kary), o ile tylko okazałoby się, że skazany może uiścić grzywnę. W takiej sytuacji może się okazać, że korzystniejsze dla sprawcy będzie zastosowanie wobec niego ustawy nowej i, o ile tylko nie zachodzą przesłanki do obligatoryjnego zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności z art. 75 ust. 1 k.k., dokonanie zamiany kary pozbawienia wolności na karę ograniczenia wolności na podstawie art. 75a 1 k.k. w trybie art. 178 k.k.w. Jeżeli przyjmie się szerszy zakres zastosowania art. 75a 1 k.k., obejmujący także obligatoryjne podstawy do zarządzenia kary pozbawienia wolności (zob. uwagi do art. 75a k.k.), to wówczas także i w takim wypadku nowa ustawa może się okazać względniejsza dla sprawcy, który będzie mógł skorzystać z art. 75a 1 k.k. Wydaje się, że sąd może dokonać tych wszystkich modyfikacji w jednym postepowaniu, zainicjowanym wnioskiem skazanego o dokonanie zamiany kary na podstawie art. 16 ust. 1 u.n. Ponieważ zamiany kary na podstawie art. 75a k.k. dokonuje się z urzędu, sąd uznając, że nie może uwzględnić wniosku skazanego, ponieważ kara grzywny nie realizowałaby celów kary, powinien rozszerzyć zakres prowadzonego postępowania na kwestię zarządzenia wykonania kary i wówczas zamiast tego zarządzenia dokonać zamiany kary na karę ograniczenia wolności na podstawie art. 75a 1 k.k. 901