S.H. i inni przeciwko Austrii - wyrok ETPCz z 1 kwietnia 2010 r. (skarga nr 57813/00)

S.H. i inni przeciwko Austrii - wyrok ETPCz z 1 kwietnia 2010 r. (skarga nr 57813/00) Dnia 1 kwietnia 2010 r. Europejski Trybunał Praw Człowieka ogłosił wyrok w sprawie S.H. i inni przeciwko Austrii. Wyrok ten rzuca nowe światło na obecne rozważania dotyczące ustawowej regulacji przeprowadzania zabiegów zapłodnienia pozaustrojowego (in vitro). Wyrok wskazuje, że niektóre z planowanych norm prawnych mogą wymagać weryfikacji pod kątem zgodności z Europejską Konwencją Praw Człowieka. Dlatego też wyrok warto uwzględnić w debacie dotyczącej kształtu przyszłej ustawy regulującej zagadnienia wspomaganej prokreacji. Stan faktyczny Skarżącymi są dwie pary małżeńskie zamieszkałe w Austrii. Ze względu na problem bezpłodności postanowiły one skorzystać z metod wspomagania zapłodnienia, które są dopuszczalne na podstawie prawa austriackiego (Fortpflanzungsmedizingesetz z 4 czerwca 1992 r.). W małżeństwie S.H. i D.H. obydwoje małżonków było bezpłodnych. Niepłodność mężczyzny powodowała, że jedynie wykorzystanie nasienia od dawcy zewnętrznego dawała szansę na zapłodnienie. Kobieta z kolei cierpiała na niepłodność jajowodową, w związku z czym konieczne było zastosowanie metody in vitro. Przeprowadzenie zabiegu zgodnie z żądaniem małżeństwa S.H. i D.H. pozwoliłoby na to, aby kobieta była rodzicem biologicznie powiązanym z dzieckiem nie tylko poprzez ciążę i poród, ale także poprzez pokrewieństwo genetyczne. Jednocześnie w świetle ustawy austriackiej wykorzystanie nasienia od dawcy zewnętrznego jest zgodne z prawem, ale tylko na potrzeby zapłodnienia wewnątrzustrojowego (in vivo). Sztuczne zapłodnienie metodą in vitro może być zaś przeprowadzone wyłącznie wtedy, gdy obie gamety, czyli nasienie i komórka jajowa, pochodzą od pary, która stara się o dziecko (metoda homologiczna). W efekcie jedyna metoda pozwalająca małżeństwu na posiadanie dziecka, zapłodnienie techniką heterologiczną extra corporem (in vitro), jest zabroniona przez ustawę. Warto podkreślić, że stanowi ona jedynie kombinację dwóch zabiegów legalnych w świetle prawa austriackiego. Z kolei w drugiej sprawie połączonej do wspólnego rozpoznania - sprawie małżeństwa H.E.-G i M.G. - mężczyzna był całkowicie zdrowy, kobieta zaś cierpiała na agonadyzm, w związku z czym nie była zdolna do wytwarzania komórek jajowych. Mimo całkowitej bezpłodności, stan jej macicy pozwalał na implantację i rozwój zarodka. W takiej sytuacji tylko zastosowanie metody in vitro z wykorzystaniem komórki jajowej od dawczyni pozwoliłoby na zapłodnienie. W rezultacie mężczyzna byłby rodzicem genetycznym, a kobieta, mimo braku pokrewieństwa, matką biologiczną poprzez ciążę i poród. W świetle ustawy austriackiej donacja komórek jajowych jest jednak zakazana. Skarga do Sądu Konstytucyjnego Austrii W maju 1998 r. obydwie pary wniosły skargę do Sądu Konstytucyjnego Austrii skarżąc się na odpowiednie postanowienia ustawy. Podnosiły one, że niemożność poddania się opisanym 1 / 10

wyżej zabiegom stanowi pogwałcenie przysługujących im praw wynikających z art. 8 (prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego) i art. 12 (prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny) Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz art. 7 Konstytucji Federalnej Austrii, gwarantującego równość wszystkich obywateli względem prawa. W październiku 1999 r. Sąd Konstytucyjny podjął decyzję o dopuszczalności wniesionej skargi, orzekając, że przepisy ustawy stanowią bezpośrednią ingerencję w prawa przysługujące skarżącym. Zdaniem Sądu była to jednak ingerencja uzasadniona, podyktowana dążeniem do odnalezienia równowagi pomiędzy ochroną godności człowieka i prawem do posiadania potomstwa. Sąd Konstytucyjny wskazał na konieczność ochrony zasad moralnych i etycznych wartości obecnych w społeczeństwie. Ponadto zdecydował, że zaskarżone regulacje mają na celu uniknięcie powstawania nadzwyczajnych relacji osobistych, jak posiadanie więcej niż jednej matki biologicznej (matki "genetycznej" oraz donoszącej ciążę). Zupełny zakaz donacji żeńskich gamet Sąd uznał za uzasadniony koniecznością wyeliminowania ryzyka wywierania nacisku i wykorzystywania kobiet o niskim statusie materialnym. Skarga do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka W związku z decyzją Sądu Konstytucyjnego Austrii małżeństwa S.H. i D.H. oraz H.E.-G i M.G. wniosły skargę do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Skarżący podnosili, że zakaz dokonywania sztucznego zapłodnienia heterologicznego narusza ich prawa wynikające z art. 14 (zakaz dyskryminacji przy korzystaniu z praw i wolności Konwencji) w związku z art. 8 (poszanowanie życia prywatnego i rodzinnego) Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Wskazywali, że decyzje podejmowane przez pary chcące skorzystać z metod wspomaganej prokreacji należą do najbardziej intymnych. Państwo ma więc obowiązek wykazać się maksymalną powściągliwością w regulowaniu tej sfery. Podkreślali także, że są traktowani odmiennie będąc w tej samej albo analogicznej sytuacji do par małżeńskich 1, które chcą poddać się zabiegom wspomaganej prokreacji, ale nie potrzebują gamet od dawcy zewnętrznego. Ponadto podważyli zasadność argumentów, na których oparł się Sąd Konstytucyjny wydając wyrok. Wskazali także na nielogiczność i niespójność regulacji ustawy o medycznie wspomaganej prokreacji, która zabraniając donacji gamet w przypadku zapłodnienia in vitro jednocześnie zezwala na wykorzystanie nasienia od dawcy w procedurze sztucznej inseminacji (in vivo). W odpowiedzi na tak stawiane zarzuty, Rząd Austrii podniósł, że odmienne traktowanie w analogicznej sytuacji jest dyskryminacją tylko wtedy, gdy nie jest ono obiektywnie i racjonalnie uzasadnione 2. Nie jest więc dyskryminującym różne traktowanie w podobnej sytuacji usprawiedliwione dążeniem do osiągnięcia słusznego celu przy zachowaniu proporcjonalności między tym celem a środkami podjętymi do jego realizacji. Rząd przytoczył także nowe (w stosunku do postępowania przed Sądem Konstytucyjnym) okoliczności, które miały usprawiedliwiać tak daleko idące ograniczenia w stosowaniu wspomaganej prokreacji 3. ETPCz potwierdził, że w rozpatrywanych sprawach zastosowanie znajduje art. 14 w związku z art. 8 Konwencji. Jednocześnie zwrócił uwagę na szeroki zakres znaczeniowy pojęcia życie prywatne (art. 8 Konwencji), które zawiera w sobie m.in. prawo do poszanowania decyzji o 2 / 10

posiadaniu bądź nieposiadaniu dzieci (Evans przeciwko Zjednoczonemu Królestwu [GC], no. 6339/05, ECHR 2007-IV). Trybunał podkreślił również akcesoryjność art. 14 Konwencji, który jako gwarantujący korzystanie z praw i wolności wymienionych w Konwencji może być stosowany jedynie w połączeniu z postanowieniami je przyznającymi. ETPCz podzielił pogląd Rządu Austrii dot. przesłanek zaistnienia dyskryminacji, jednak nie doszukał się przyczyn wystarczająco poważnych, by usprawiedliwić prawie całkowite zdelegalizowanie stosowania metod heterologicznych w procedurze wspomaganej prokreacji, a w efekcie odebranie wielu parom szansy na posiadanie potomstwa. Ocena sytuacji pary H.E.-G. i M.G. (wykorzystanie komórki jajowej od dawczyni) Rozważając sytuację pary H.E.-G. i M.G. Trybunał odniósł się do każdego z argumentów przedstawianych przez austriacki rząd. Wątpliwości natury moralnej uznał za niewystarczające dla wprowadzenia przepisów zakazujących niektórych tylko metod wspomaganej prokreacji. Zdaniem Trybunału powinny być one rozstrzygnięte przed zalegalizowaniem zabiegów in vitro w ogóle. Podejmując całkowicie dobrowolną decyzję dopuszczającą stosowanie sztucznego zapłodnienia państwo ma obowiązek stworzenia spójnego systemu prawnego niezawierającego elementów dyskryminacji. Podnoszona przez Rząd Austrii konieczność wyeliminowania niebezpieczeństwa selekcji zarodków oraz wykorzystywania kobiet o niskim statusie materialnym również nie przekonała Trybunału. Potencjalne ryzyko nadużyć nie może być przyczyną całkowitego zakazu wykonywania pewnych zabiegów medycznych, chyba że zakaz ten jest jednym istniejącym środkiem, który może zapobiec niebezpieczeństwu. Tu zaś zostało ono zminimalizowane przez inne regulacje ustawy, m.in. wymóg, by zabiegów dokonywali tylko wykwalifikowani lekarze specjaliści (podlegający zasadom etyki zawodowej) czy zakaz odpłatnego rozporządzania gametami. Co więcej, ETPCz wskazał, że przedstawione argumenty skierowane są raczej przeciwko sztucznej prokreacji w ogóle i nie uzasadniają ograniczeń ustanowionych w austriackiej ustawie. Rząd austriacki wskazywał także, że pobieranie komórki jajowej w celu przekazania jej innej osobie jest skomplikowanym i ryzykowanym zabiegiem, który może mieć poważne konsekwencje dla dawczyni. Trybunał podważył zasadność tego argumentu wskazując, że w świetle prawa austriackiego dozwolone jest pobieranie komórki jajowej w celu zapłodnienia in vitro metodą homologiczną. Zabieg taki niesie ze sobą identyczne ryzyko dla kobiety. Zakaz stosowania metod heterologicznych był także uzasadniany koniecznością uniknięcia sytuacji, w których tworzone są nadzwyczajne relacje osobiste, takie jak posiadanie więcej niż jednej matki biologicznej (matki "genetycznej" oraz donoszącej ciążę). Ponadto powoływano się na prawo dziecka do informacji o rzeczywistym pochodzeniu, które byłoby trudne do wyegzekwowania w sytuacji poczęcia z wykorzystaniem gamet pochodzących od anonimowych dawców. Trybunał jednak wskazał, iż nadzwyczajne relacje osobiste nie są niczym nowym, a pojawiły się razem z instytucją adopcji. Podkreślił też, że prawo do informacji o rzeczywistym pochodzeniu nie jest prawem absolutnym przywołując orzeczenie Odièvre przeciwko Francji 4. Ocena sytuacji pary S. H. i D. H. (wykorzystanie nasienia od dawcy na potrzeby 3 / 10

zapłodnienia in W sprawie S.H. i D. H. Trybunał wskazał, że zabieg, którego odmówiono tej parze stanowi kombinację dwóch metod legalnych w świetle austriackiej ustawy. Z tego powodu uzasadnienie zakazu musi być szczególnie przekonujące. Zdaniem ETPCz, warunek ten nie został spełniony - argumenty przedstawione przez rząd uznał za nietrafne. Niektóre z nich skierowane były przeciwko wspomaganej prokreacji w ogóle i nie mogły usprawiedliwiać zakazu stosowania tylko niektórych technik, przy jednoczesnej legalizacji pozostałych. Kolejne, jak zapobieżenie niebezpieczeństwu wykorzystywania kobiet, ochrona zdrowia dawczyń komórek jajowych czy ograniczenie tworzenia nadzwyczajnych relacji osobistych (posiadanie dwóch matek), nie znajdują zastosowania do sprawy S. H. i D. H. Pozostałe, np. konieczność ochrony prawa do informacji o rzeczywistym pochodzeniu, skierowane są przeciwko donacji nasienia, która w świetle prawa austriackiego jest dozwolona na potrzeby przeprowadzenia zabiegu sztucznej inseminacji. Uzasadniając ten wyjątek, pozwalający na wykorzystanie cudzych gamet do zapłodnienia, rząd powołał się na argumenty natury praktycznej. Stwierdził bowiem, że sztuczna inseminacja jest tak popularna i prosta do przeprowadzenia, że egzekwowanie przestrzegania zakazu byłoby niemożliwe. Trybunał stwierdził, że konieczność zapewnienia efektywności przepisom nie jest wystarczającym powodem do wprowadzenia tak daleko idących Ostatecznie ETPCz przychylił się do stanowiska skarżących i uznał, że austriacka ustawa o medycznie wspomaganej prokreacji narusza art. 14 w związku z art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w sprawach S.H. i D.H. oraz H.E.-G i M.G. Dwoje sędziów złożyło zdania odrębne. Trybunał rozpoznał sprawę w składzie 7-osobowym (Sekcja I), wyrok więc nie jest prawomocny. Zgodnie z procedurą przewidzianą przez art. 43 EKPCz rząd austriacki wniósł o przekazanie sprawy do rozpatrzenia przez Wielką Izbę. Na posiedzeniu 4 października 2010 r. Wielka Izba przyjęła sprawę do rozpoznania, co potwierdza wagę materii, jaką porusza omawiane orzeczenie. Odrębne zdanie sędzi Elizabeth Steiner (Austria) W swoim zdaniu odrębnym sędzia Steiner stwierdziła, że doszło do naruszenia Konwencji jedynie w stosunku do pary.s.h. i D.H (wykorzystanie nasienia od dawcy zewnętrznego). W pozostałym zakresie nie zgodziła się z wyrokiem Trybunału. Sędzia Steiner wskazała, że w związku z dynamicznym rozwojem technik zapłodnienia pozaustrojowego oczywistym jest, że państwa starają się podejmować bardzo ostrożne działania. Austriacki ustawodawca nie zakazał całkowicie wspomaganej prokreacji, a jedynie ograniczył jej zastosowanie do metod homologicznych. Odwołując się do analizy procesu legislacyjnego, dokonanej przez Sąd Konstytucyjny Austrii, wskazała, że celem takiej regulacji było zalegalizowanie metod sztucznego zapłodnienia, które nie odbiegałyby w dużym stopniu od naturalnych metod poczęcia 5. Zdaniem sędzi Steiner argumenty przedstawione przez austriacki rząd takie jak ochrona wartości moralnych w społeczeństwie, zapobieżenie ryzyku selekcji zarodków i niebezpieczeństwu wykorzystywania kobiet czy wreszcie ograniczenie 4 / 10

powstawania nadzwyczajnych relacji osobistych zasługują na uwzględnienie. Sędzia Steiner za bardzo istotny uznała fakt, że na poziomie prawa międzynarodowego nie ma ustalonych standardów w kwestii zapłodnienia in vitro. Austria nie jest jedynym państwem-stroną Konwencji, którego ustawodawstwo zakazuje wykorzystywania cudzych komórek jajowych do celów wspomaganej prokreacji. Jednocześnie sędzia Steiner wskazała, że jedynym standardem na gruncie prawa międzynarodowego są zasady przyjęte przez powołany ad hoc Komitet Ekspertów zajmujący się postępem w dziedzinie biomedycyny 6. Zgodnie zaś z Zasadą 11 zapłodnienie in vitro powinno być dokonywane z wykorzystaniem gamet danej pary 7. Europejska Konwencja Bioetyczna i Protokół Dodatkowy nie zawierają żadnych postanowień dotyczących tego zagadnienia - zajmują się jedynie zakazem wyboru płci dziecka poprzez wykorzystanie technik sztucznego zapłodnienia. Tym samym, zdaniem sędzi Steiner, wobec braku jednolitego standardu na poziomie międzynarodowym, władze austriackie decydując się na omawianą regulację prawną, działały w granicach przysługującego im marginesu uznania. Zdanie odrębne sędziego Sverre Erik Jebens (Norwegia) Zdaniem sędziego Jebensa w żadnym z dwóch przypadków nie doszło do naruszenia art. 14 w związku z art. 8 Konwencji. W swoim zdaniu odrębnym wskazuje on, że celem uchwalenia ustawy o wspomaganej prokreacji jest udzielenie medycznego wsparcia parom, które nie mogą począć dziecka w sposób naturalny, a jednocześnie zapobieżenie niepożądanym rezultatom, takim jak wspomniane wcześniej powstawanie nadzwyczajnych relacji osobistych, selekcja zarodków czy wykorzystywanie niezamożnych kobiet. Zakaz korzystania z gamet dawców jest więc uzasadniony ze względu na moralne i etyczne wartości obecne w austriackim społeczeństwie. Sędzia Jebens podkreśla, że sytuacje obu par częściowo mieszczą się w zakresie regulacji art. 8 oraz art. 14 Konwencji. Jednak jego zdaniem wprowadzenie zakazu było proporcjonalne do realizacji wskazanych celów. Co więcej, należy wziąć pod uwagę brak międzynarodowych standardów w kwestii sztucznego zapłodnienia. Z tego powodu, a także ze względu na szczególną wrażliwość kwestii związanych ze wspomaganą prokreacją, państwa-strony Konwencji powinny dysponować szerokim zakresem uznania. Tym samym ingerencja ETPCz w wewnątrzpaństwowe regulacje prawne dotyczące tej materii jest nieuzasadniona. Sędzia Jebens przyznaje, że oba małżeństwa zostały potraktowane w sposób odmienny niż pary, które korzystając z technik wspomaganej prokreacji nie potrzebują gamet od dawców. Zwraca jednak uwagę na fakt, że zgodnie z orzecznictwem ETPCz, nie mamy do czynienia z dyskryminacją, jeśli odmienne traktowanie jest uzasadnione ważnymi względami. Pamiętając o tym, że państwo dysponuje marginesem uznania oraz że powody, dla których wprowadzono zakaz są według sędziego usprawiedliwione, jego zdaniem nie doszło do naruszenia art. 14 Konwencji. Odnosząc się zaś do sytuacji pary S.H i i D.H (wykorzystanie nasienia od dawcy na potrzeby zapłodnienia in vitro) oraz do podnoszonych przez nich argumentów niespójności austriackiego systemu prawnego, sędzia Jebens wskazał, że legalizacja wykorzystywania nasienia dawcy do sztucznej inseminacji nie jest wyrazem ogólnej aprobaty dla donacji spermy, a jedynie uniknięciem tworzenia fikcyjnych zakazów, których nie da się wyegzekwować. 5 / 10

W świetle argumentów podniesionych w zdaniach odrębnych, w szczególności tych wskazujących na brak standardów dotyczących in vitro na płaszczyźnie prawa międzynarodowego, wyrok ETPCz może wydawać się zaskakujący. Abstrahując od kwestii dyskryminacji, stwierdza on, że sytuacja, w której tylko niektóre metody wspomaganej prokreacji są dozwolone jest niezgodna z Konwencją. Tym samym wskazuje, że zarówno całkowite zalegalizowanie, jak i wprowadzenie bezwzględnego zakazu stosowania sztucznego zapłodnienia byłoby zgodne z EKPCz. Wątpliwości budzi przede wszystkim fakt, że jak wynika z wyroku całkowita delegalizacja wspomaganej prokreacji z punktu widzenia Europejskiej Konwencji Praw Człowieka zasługuje na większą aprobatę niż kompromisowa regulacja dopuszczająca stosowanie choćby niektórych metod sztucznego zapłodnienia. Innymi słowy, państwo dysponuje wystarczającym marginesem uznania, by całkowicie zakazać wykorzystywania technik wspomaganej prokreacji, a jednocześnie nie wolno mu wprowadzić przepisów zezwalających na przeprowadzanie niektórych tylko zabiegów. Co więcej, część państw-stron Konwencji w ogóle nie podjęła próby unormowania tych kwestii. Analizując wyrok Trybunału wydaje się, że sytuacja taka nie zostałaby uznana za niezgodną z Konwencją. Wyrok ETPCz a sprawa polska Orzeczenie o niezgodności z Konwencją postanowień ustawy austriackiej nie może pozostać bez wpływu na kształt prac nad projektami ustaw regulujących zagadnienia medycznie wspomaganej prokreacji w Polsce. Wiele postanowień pojawiających się w projektach aktów prawnych w świetle omawianego wyroku ETPCz budzi wątpliwości z punku widzenia zgodności z Europejską Konwencją Praw Człowieka. Projekt ustawy o ochronie genomu ludzkiego i embrionu ludzkiego oraz Polskiej Radzie Bioetycznej i zmianie innych ustaw, PO 8 Spośród projektów ustaw dot. wspomaganej prokreacji najwięcej podobieństw do regulacji austriackiej wykazuje projekt ustawy o ochronie genomu ludzkiego i embrionu ludzkiego oraz Polskiej Radzie Bioetycznej i zmianie innych ustaw, czyli tzw. ustawy Gowina. Zgodnie z art. 16 ust. 1. projektu procedura wspomaganej prokreacji może być zastosowana jedynie wobec par małżeńskich, w stosunku do których potwierdzony został brak skuteczności w dotychczasowym leczeniu bezpłodności. Ustawa austriacka ujmuje tę kwestię podobnie - medycznie wspomagana prokreacja jest dozwolona tylko i wyłącznie, gdy wszelkie inne, racjonalne metody leczenia bezpłodności okazały się nieskuteczne, a kontynuowanie dotychczasowej terapii nie rokuje szans powodzenia. W odróżnieniu od projektu ustawy Gowina, prawo austriackie zezwala na skorzystanie z niej nie tylko parom małżeńskim, ale także konkubentom ( relationship similar to marriage ). Art. 19 ust. 1. projektu polskiej ustawy stanowi, że w ramach procedury medycznie wspomaganej prokreacji mogą być wykorzystane wyłącznie gamety pobrane od małżonków uczestniczących w tej procedurze. Tym samym, wzorem prawa austriackiego, projekt ustawy expressis verbis zabrania stosowania metod heterologicznych. Zakaz donacji gamet żeńskich jest dodatkowo uregulowany w art. 8 ust. 3 ( Zakazane jest umieszczanie w organizmie kobiety w celach prokreacyjnych gamety innej kobiety. ). Wydawać by się mogło więc, że w związku z praktycznie identyczną regulacją tych kwestii, projekt polskiej ustawy bioetycznej zawiera przepisy niezgodne z art. 14 w związku z 6 / 10

art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Co jednak bardzo istotne, w projekcie ustawy Gowina nie ma wyjątku dopuszczającego wykorzystanie nasienia od dawcy zewnętrznego na potrzeby zapłodnienia wewnątrzustrojowego (in vivo) tj. sztucznej inseminacji. W konsekwencji nieco więcej uwagi wymaga analiza czy zawarty w polskim projekcie ustawy zakaz stosowania metod heterologicznych faktycznie stoi w sprzeczności z postanowieniami EKPCz. W trakcie postępowania przez ETPCz skarżący wielokrotnie wskazywali na brak logiki w przepisach, które zezwalały na sztuczną inseminację z wykorzystaniem nasienia osoby trzeciej, jednocześnie penalizując zapłodnienie in vitro z użyciem spermy dawcy. I tak, w sprawie małżeństwa S.H. i D.H., jednym z głównych argumentów, na które powołuje się Trybunał w uzasadnieniu wyroku jest właśnie brak obiektywnego i racjonalnego uzasadnienia, dla którego donacja nasienia przez osobę trzecią ma być zabroniona w odniesieniu do zapłonienia in vitro, a dozwolona przy zapłodnieniu in vivo. Taka niespójność nie zachodzi w projekcie ustawy Gowina wszelkie zastosowanie metod heterologicznych jest zabronione. Na pierwszy rzut oka rozsądne wydaje się więc założenie, że zupełny zakaz stosowania technik heterologicznych nie stoi w sprzeczności z Konwencją, bo nie zachodzi element ewidentnej dyskryminacji par, które muszą skorzystać ze spermy dawcy i jednocześnie zapłodnienia in vitro w stosunku do tych, które korzystają z nasienia dawcy na potrzeby sztucznej inseminacji. Wystarczy jednak przeanalizować sprawę małżeństwa H.E.-G. i M.G. by przekonać się, że ETPCz poszedł dużo dalej. Problem tej pary dotyczy wyłącznie zakazu donacji żeńskich gamet, który zgodnie z prawem austriackim jest bezwarunkowy i nie podlega wyjątkom. Trybunał jednak i tu dostrzegł pogwałcenie zakazu dyskryminacji. W efekcie stwierdził, że odmienne traktowanie małżeństwa H.E.-G. i M.G. w stosunku do pary, która nie potrzebuje donacji żeńskich gamet by skorzystać z metody in vitro, nie jest obiektywnie i racjonalnie uzasadnione. Mimo iż Rząd Austrii powołał się na szereg okoliczności usprawiedliwiających, żadna z nich nie została uznana przez Trybunał za wystarczająco poważną, by uzasadnić wprowadzenie tak daleko idących zakazów. Warto przy okazji zwrócić uwagę na liczne podobieństwa między argumentacją Rządu Austrii a uzasadnieniem analogicznych ograniczeń w projekcie polskiej ustawy bioetycznej. Jednym z najczęściej powtarzających się w obu przypadkach argumentów jest powołanie się na ochronę przyrodzonej godność osoby ludzkiej i szeroko pojętych wartości etycznych. Trybunał zwrócił jednak uwagę, że wątpliwości tej natury powinny być rozstrzygane raczej przy podejmowaniu decyzji o legalizacji bądź delegalizacji metod wspomaganej prokreacji w ogóle. Państwa-strony Konwencji nie mają bowiem obowiązku uchwalania jakichkolwiek aktów prawnych zezwalających na przeprowadzanie rzeczonych zabiegów. Jednakże wraz z podjęciem takich kroków ciąży na nich obowiązek stworzenia spójnego systemu prawnego, który uwzględnia więcej niż tylko jeden rodzaj interesów prawnych. Kolejne okoliczności mające przekonać Trybunał o słuszności wprowadzonych przez ustawę austriacką ograniczeń, a które jednocześnie pojawiają się w uzasadnieniu projektu ustawy Gowina to konieczność wyłączenia niebezpieczeństwa selekcji zarodków oraz ryzyka wykorzystywania kobiet o niskim statusie materialnym. ETPCz wskazał, że całkowity zakaz stosowania metod heterologicznych nie jest proporcjonalnym środkiem służącym zapobieżeniu nadużyciom. Ten sam efekt można uzyskać mniejszym kosztem m.in. zezwalając na wykonywanie zabiegów tylko wykwalifikowanym i doświadczonym specjalistom, dodatkowo związanym zasadami etyki 7 / 10

lekarskiej. Takie uregulowanie znajdziemy w obu aktach. Ochronę kobiet przed potencjalnym wykorzystywaniem zapewniono zaś zarówno w ustawie austriackiej, jak i w projekcie ustawy Gowina poprzez zakaz odpłatnego rozporządzania gametami 9. Kolejnym aspektem uzasadniającym wprowadzenie zakazu stosowania metod heterologicznych miała być konieczność zapobieżenia powstawaniu nadzwyczajnych relacji osobistych. Zdaniem Trybunału takie relacje nie są niczym nowym i funkcjonują od momentu wprowadzenia instytucji adopcji. Również ochrona prawa dziecka do informacji o swoim rzeczywistym pochodzeniu nie wydała się Trybunałowi wystarczającym powodem uzasadniającym tak daleko idący zakaz. ETPCz podkreślił, że nie jest to prawo absolutne (Odiè vre przeciwko Francji [GC], nr 42326/98, ECHR 2003). W efekcie żadna z przytoczonych okoliczności, zdaniem ETPCz, nie jest wystarczająca by uzasadnić wprowadzone ograniczenia. W świetle przedstawionego rozumowania Trybunału trudnym wydaje się polemika ze stwierdzeniem, że projekt ustawy o ochronie genomu ludzkiego i embrionu ludzkiego oraz Polskiej Radzie Bioetycznej i zmianie innych ustaw narusza Europejską Konwencję Praw Człowieka co najmniej 10 w tym samym zakresie co austriacka ustawa o medycznie wspomaganej prokreacji. Projekt ustawy o ochronie genomu ludzkiego i embrionu ludzkiego autorstwa posła Bolesława Piechy (PiS) 11 ; projekt ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny autorstwa Komitetu Contra In Vitro 12 ; projekt ustawy o zmianie ustawy o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów autorstwa Społecznego Zespołu ds. Przygotowania Obywatelskiego Projektu Ustawy ws. Zapłodnienia In Vitro 13 Projekt przygotowany przez przewodniczącego sejmowej komisji zdrowia Bolesława Piechę całkowicie zakazuje stosowania metod sztucznego zapłodnienia. Zgodnie z zaprezentowanym powyżej poglądem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, wyrażonym w omawianym wyroku, państwa-strony Konwencji nie są w żadnym stopniu zobowiązane do legalizacji jakichkolwiek metod sztucznego zapłodnienia. Wynika z tego, po pierwsze, że Trybunał akceptuje sytuację, w której państwo w ogóle nie zdecyduje się na uregulowanie prawne tej kwestii. Po drugie, z rozumowania Trybunału wynika, że gdyby ustawodawstwo austriackie całkowicie zakazywało dokonywania zabiegów wspomaganej prokreacji zarzuty skarżących zostałby oddalone. Wydaje się więc, że wyrok ETPCz pozostałby bez żadnego wpływu na uchwalenie ustawy o ochronie genomu ludzkiego i embrionu ludzkiego autorstawa posła Piechy, a tym samym wprowadzenie w Polsce zupełnego zakazu zapłodnienia in vitro. Identyczna sytuacja ma miejsce w stosunku do obywatelskiego projektem Komitetu Contra In Vitro, który z resztą ogranicza się do nowelizacji Kodeksu karnego poprzez wprowadzenie karalności stosowania metody in vitro. Z analogicznym stanem rzeczy mamy do czynienia w przypadku projektu ustawy o zmianie ustawy o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów przygotowanego przez Społeczny Zespół ds. Przygotowania Obywatelskiego Projektu Ustawy ws. Zapłodnienia In Vitro. Ten projekt z kolei legalizuje zastosowanie metod heterologicznych, 8 / 10

nie sposób więc mówić o naruszeniu praw wynikających z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w wyniku ograniczenia dostępu do wspomnianych technik wspomaganej prokreacji. Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie S.H. i inni przeciwko Austrii nie jest jeszcze wiążący dla państw-stron. Niezależnie od ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy przez Wielką Izbę, dokonanie analizy rozumowania Trybunału może być bardzo przydatne w toku prac nad projektem ustawy regulującej omawiane zagadnienia. Dla przeprowadzenia rzetelnej debaty publicznej w sprawie in vitro niezbędne jest rozważenie argumentów, na które powołał się ETPCz. Alicja Małgorzata Zalewska Autorka jest studentką prawa oraz stażystką w Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka 1 Zgodnie z austriacką ustawą austriacką, procedurze wspomaganej prokreacji mogą poddać się pary małżeńskie i konkubenckie ( marriage or relationship similar to marriage ). 2 Por. orzeczenie Petrovic przeciwko Austria z 27 marca 1998, nr 20458/92. 3 M.in. niebezpieczeństwo selekcji zarodków (Zuchtauswahl), niemożność zapewnienia dziecku poczętemu przy użyciu gamet dawców informacji o jego rzeczywistym pochodzeniu. 4 Odièvre przeciwko Francji [GC], nr 42326/98, ECHR 2003-III w wyroku tym Trybunał orzekł, że choć niemożliwym jest ustalenie biologicznych rodziców skarżącej to nie doszło do złamania art. 8 Konwencji. ETPCz zdecydował, że ustawodawca zachował właściwą równowagę pomiędzy interesem publicznym a prywatnym. 5 A w szczególności nie naruszały podstawowej zasady prawa cywilnego mater semper certa est pater est quem nuptiae demonstrant. 6 Komitet działający przed powstaniem obecnego Komitetu Sterującego ds. Bioetyki działającego w ramach Rady Europy. 7 Co jednak nie oznacza, że bezwzględnie niedopuszczalne jest wykorzystanie gamet od dawców. Zasada 11 stwierdza co następuje: Co do zasady, zapłodnienie in vitro powinno być dokonywane z wykorzystaniem gamet członków danej pary. Ta sama reguła powinna mieć zastosowanie do innych metod, które zakładają wykorzystanie komórki jajowej (...). Jednakże, w wyjątkowych sytuacjach, określonych przez państwa członkowskie, użycie gamet dawców może być dozwolone. 8 http://www.jgowin.pl/projekt_ustawy.pdf (21.09.2010). 9 Zgodnie z art. 8 ust. 1. ustawy o ochronie genomu ludzkiego i embrionu ludzkiego oraz Polskiej Radzie Bioetycznej i zmianie innych ustaw zakazany jest obrót gametami w celu uzyskania korzyści majątkowej. 10 Wychodząc poza ramy przedstawionych rozważań warto zwrócić uwagę na art. 22 ust. 2 ( Wycofanie zgody przez ojca genetycznego na transfer embrionu nie wyklucza możliwości kontynuowania procedury, jeżeli spełnione są inne warunki jej dopuszczalności. ) projektu ustawy o ochronie genomu ludzkiego i embrionu ludzkiego oraz Polskiej Radzie Bioetycznej i zmianie innych ustaw w kontekście orzeczenie ETPCz w sprawie Evans przeciwko Wielkiej Brytanii [GC], no. 6339/05, ECHR 2007-IV. 11 9 / 10

http://orka.sejm.gov.pl/druki6ka.nsf/0/76d3c6d95b1c4e2ec12577b5005856b1/$file/3466.pdf (21.09.2010). 12 http://www.contrainvitro.pl/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=6&it emid=4 (21.09.2010). 13 http://www.federa.org.pl/dokumenty_pdf/invitro/ustawa_ivf_20_lipca_2009.pdf (21.09.2010). Joomla SEF URLs by Artio 10 / 10