Ap III Dsn 55/11/W Warszawa, dnia stycznia 2012 r. Notatka urzędowa W związku z pismem Zastępcy Dyrektora Departamentu Postępowania Przygotowawczego Prokuratury Generalnej z dnia 3 stycznia 2012 r., przy którym została przekazana kopia publikacji prasowej pt. SMS-y dziennikarzy. Prok. Seremet zleca kontrolę opublikowanej w dzienniku Gazeta Wyborcza także z w/w daty i zawartym w nim poleceniem odniesienia się do kwestii prawidłowości wydania w toku śledztwa dwóch postanowień o żądaniu przekazania przez teleoperatora wykazów wiadomości tekstowych przychodzących i wychodzących z telefonów wymienionych w artykule dziennikarzy, po zapoznaniu się z jego treścią, w której wskazano, że chodzi o postanowienie Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w Poznaniu w sprawie pozyskania od teleoperatora wykazu i treści wiadomości tekstowych przychodzących i wychodzących z telefonów dziennikarzy Cezarego Gmyza ( Rzeczpospolita ) i Macieja Dudy ( TVN 24). (...) W tej sprawie istnieją dwa postanowienia o sięgnięciu po SMS-y dziennikarzy : jedno z 15 grudnia 2010 r., w którym mowa tylko o wykazie wiadomości tekstowych ( co jest legalne) i drugie z 10 stycznia 2011 r., gdzie mowa o wykazie i treści przedstawiam, co następuje: Odnosząc się do przedmiotowej publikacji na wstępie należy sprostować, iż przywołane postanowienia zostały wydane nie przez Wojskową Prokuraturę Garnizonową w Poznaniu, lecz przez prokuratora Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w Poznaniu delegowanego do Wojskowej Prokuratury Okręgowej w Poznaniu w sprawie wówczas prowadzonej w tej jednostce organizacyjnej za numerem Po. Śl. PZ 86/10, dotyczącej dokonanego w okresie od 15 października 2010 r. do 12 listopada 2010 r. w Warszawie ujawnienia nieuprawnionej osobie informacji stanowiącej tajemnicę służbową w śledztwie Po. Śl. 54/10, która została uzyskana przez funkcjonariusza publicznego w związku z wykonywaniem czynności służbowych, a której ujawnienie mogło narazić na szkodę prawnie chroniony interes tj. o czyn z art. 266 2 kk i in. W omawianym postępowaniu zostało wydanych przez Wojskową Prokuraturę Okręgową w Poznaniu w okresie od 15 grudnia 2010 r. do 21 lutego 2011 r. łącznie 15 postanowień o zwolnieniu z obowiązku zachowania tajemnicy służbowej i wydaniu rzeczy, w tym także wskazane w przywołanym artykule prasowym. We wszystkich decyzjach prokurator Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w Poznaniu delegowany do Wojskowej Prokuratury Okręgowej w Poznaniu jako podstawę żądania przywołał art. 180 1 kpk w zw. z art. 217 1 kpk w zw. z art. 218 1 i 2 kpk w zw. z art. 179 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne. We wszystkich także zakreślił okres jakiego ma dotyczyć przekazanie żądanych danych tj. czas od dnia 30 kwietnia 2010 r. do dnia 15 listopada 2010 r., ( zatem czas znacznie przekraczający okres zaistnienia zdarzeń będących przedmiotem śledztwa, co w realiach niniejszej sprawy nie znajdowało uzasadnienia).
2 W zakresie postanowień wydanych w dniach 15 grudnia 2010 r., 3 stycznia 2011 r. oraz 4 stycznia 2011 r. prokurator wystąpił do operatorów o udostępnienie: wykazu wszystkich połączeń przychodzących i wychodzących oraz wykazu wiadomości tekstowych przychodzących i wychodzących z telefonu komórkowego współpracującego z kartą SIM o wskazanym numerze oraz pełnych danych personalnych i adresów abonentów telefonu współpracującego z kartą SIM o wskazanym numerze oraz telefonów, z którymi wskazany powyżej numer nawiązywał połączenia przychodzące i wychodzące oraz prowadził korespondencję tekstową w zakreślonym powyżej okresie. W uzasadnieniu przedmiotowych postanowień prokurator wskazał, iż w toku postępowania konieczne jest ustalenie wykazu wszystkich połączeń przychodzących i wychodzących oraz wykazu wiadomości tekstowych przychodzących i wychodzących ze wskazanego w sentencji numeru telefonu w zakreślonym powyżej okresie. Żądanie datowane na dzień 15 grudnia 2010 r. skierowane do Dyrektora PTK Centertel Sp. zo.o. dotyczyło m. in. numeru telefonu użytkowanego przez Macieja Dudę ( oraz 7 innych w tym numeru użytkowanego przez M. Pasionka), zaś z tej samej daty kierowane do Dyrektora Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. zo.o. dotyczyło numeru telefonu użytkowanego przez Cezarego Gmyza. Postanowieniami z dnia 10 stycznia 2011 r. prokurator Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w Poznaniu delegowany do Wojskowej Prokuratury Okręgowej w Poznaniu ponownie wystąpił do tych samych w/w operatorów z żądaniem przekazania powyższej przytoczonych danych, w tym także tożsamych abonentów, w zakresie PTK Centertel Sp. zo.o. rozszerzając żądanie o przekazanie danych dotyczących dwóch kolejnych numerów telefonów, zaś w zakresie Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. zo.o. rozszerzając żądanie o dodatkowy numer, jednocześnie poszerzył zakres danych o które uprzednio wystąpił zobowiązując operatorów telefonii komórkowej do przekazania także wiadomości tekstowych. Łącznie w tej dacie skierował 4 postanowienia do różnych podmiotów. W ich uzasadnieniach ponownie wskazał, iż w toku postępowania konieczne jest ustalenie wykazu wszystkich połączeń przychodzących i wychodzących oraz wykazu wiadomości tekstowych przychodzących i wychodzących ze wskazanych w sentencji numerów telefonu w zakreślonym powyżej okresie ( nie wskazał zatem na potrzebę uzyskania treści wiadomości). Kolejne postanowienia, w których prokurator domagał się przekazania w/w danych, w tym także treści wiadomości tekstowych kierował do podmiotów prowadzących działalność telekomunikacyjną w dniach 20 stycznia 2011 r. oraz 21 stycznia 2011 r. We wszystkich przywołanych powyżej 15 postanowieniach prokurator zawarł pouczenie o możliwości ich zaskarżenia do Wojskowego Sądu Garnizonowego w Poznaniu za pośrednictwem Wojskowej Prokuratury Okręgowej w Poznaniu i zarządził doręczenie ich odpisów Dyrektorom podmiotów do których kierowano żądanie, w pozostałym zakresie zarządził ich przechowywanie w aktach, bez zawarcia informacji o odroczeniu na czas oznaczony ich doręczenia abonentom, stosownie do art. 218 2 kpk. Odnosząc się zatem do postawy prawnej kierowanych żądań należy stwierdzić, iż kluczowe dla prowadzonej oceny prawnej jest brzmienie 1 art. 218 kk, który statuuje, iż urzędy, instytucje i podmioty prowadzące działalność w dziedzinie poczty lub działalność telekomunikacyjną, urzędy celne oraz instytucje i przedsiębiorstwa transportowe obowiązane są wydać sądowi i prokuratorowi, na żądanie zawarte w postanowieniu, korespondencję i przesyłki oraz dane, o których mowa w art. 180c i 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne ( Dz.U. Nr 171, poz. 1800, z poźn. zm.), jeżeli mają znaczenie dla toczącego się postępowania. Tylko sąd lub prokurator mają prawo je otwierać lub zarządzić ich otwarcie.
3 Dane o których mowa w art. 180c Ustawy Prawo telekomunikacyjne, to zgodnie z ust. 1 pkt. 1 dane niezbędne do: ustalenia zakończenia sieci, telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, użytkownika końcowego ( inicjującego połączenia oraz do którego kierowane jest połączenie ) oraz pkt. 2 przywołanego przepisu: określenia daty i godziny połączenia oraz czasu jego trwania, rodzaju połączenia, lokalizacji telekomunikacyjnego urządzenia końcowego. Natomiast wskazanie danych o których mowa w art. 180d, w brzmieniu przepisu obowiązującego przed zmianą z dnia 14 lipca 2011 r. wprowadzoną Dz.U.2011.134.779, wymaga odniesienia się do art. 159 ust. 1 pkt. 1 i pkt. 3-5, art. 161 oraz art. 179 ust. 9. W art. 159 ust. 1 pkt. 1 i 3-5 jest mowa o danych dotyczących użytkownika ( takie dane dotyczące użytkownika będącego osobą fizyczną sprecyzowane zostały w przywołanym powyżej art. 161 cyt. ustawy); danych transmisyjnych, które oznaczają dane przetwarzane dla celów przekazywania komunikatów w sieciach telekomunikacyjnych lub naliczania opłat za usługi telekomunikacyjne, w tym dane lokalizacyjne, które oznaczają wszelkie dane przetwarzane w sieci telekomunikacyjnej wskazujące położenie geograficzne urządzenia końcowego użytkownika publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych; dane o lokalizacji, które oznaczają dane lokalizacyjne wykraczające poza dane niezbędne do transmisji komunikatu lub wystawienia rachunku oraz dane o próbach uzyskania połączenia między zakończeniami sieci, w tym dane o nieudanych próbach połączeń, oznaczających połączenia między telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi lub zakończeniami sieci, które zostały zestawione i nie zostały odebrane przez użytkownika końcowego lub nastąpiło przerwanie zestawianych połączeń. Natomiast art. 179 ust. 9 prawa telekomunikacyjnego nakłada na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obowiązek prowadzenia elektronicznego wykazu abonentów, użytkowników lub zakończeń sieci, uwzględniając w nim dane uzyskiwane przy zawarciu umowy. Uwzględniając zatem treść art. 180d należy stwierdzić, iż ustawodawca wyłączył możliwość uzyskiwania przez sąd lub prokuratora w trybie art. 218 kpk treści indywidualnych komunikatów, o których mowa w pkt. 2 ust. 1 art. 159 Ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z brzmieniem pkt. 17 art. 2 powyższej przywołanego aktu prawnego, który zawiera wyjaśnienie określeń zawartych w ustawie, komunikat to każda informacja wymieniana lub przekazywana między określonymi użytkownikami za pośrednictwem publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych; nie obejmuje on informacji przekazanej jako część transmisji radiowych lub telewizyjnych transmitowanych poprzez sieć telekomunikacyjną, z wyjątkiem informacji odnoszącej się do możliwego do zidentyfikowania abonenta lub użytkownika otrzymującego informację. Tym samym analiza przywołanych powyżej przepisów pozwala na stwierdzenie, że prokurator prowadzący śledztwo w sprawie o sygn. Po. Śl. 86/10 Wojskowej Prokuratury Okręgowej w Poznaniu, żądając od przedsiębiorców telekomunikacyjnych przekazania w omawianej sprawie danych w postaci treści wiadomości tekstowych w oparciu o art. 218 1 kpk działał w sposób nieuprawniony. Możliwość pozyskania takich danych jest uregulowana w odrębnych przepisach w Rozdziale 26 kodeksu postępowania karnego. Jakkolwiek żaden z operatorów nie zaskarżył powyższych postanowień, w części żądania przekazania treści wiadomości tekstowych, tym niemniej prokurator danych w tym zakresie nie otrzymał.
4 W piśmie z dnia 17 stycznia 2011 r. skierowanym do Wojskowej Prokuratury Okręgowej w Poznaniu, w zakresie realizacji postanowienia z dnia 10 stycznia 2011 r. PTC Sp. zo.o. wskazała, iż nie rejestruje i nie przechowuje treści przekazu telekomunikacyjnego swoich abonentów, poza przypadkami określonymi w art. 237 kpk. Przypomniała nadto, iż treść SMS jest nadal również objęta tajemnicą telekomunikacyjną i podlega rygorom artykułów zawartych w dziale VII Ustawy Prawo Telekomunikacyjne. Także Polkomtel SA w piśmie z dnia 8 lutego 2011 r., w zakresie realizacji postanowienia z dnia 10 stycznia 2011 r. wskazał, że zgodnie z obowiązującym prawem, kontrola treści korespondencji, w tym treści przesyłanych przez SMS, dopuszczalna jest jedynie w trybie określonym odpowiednimi przepisami i odbywa się od momentu zarejestrowania w systemie obsługującym kontrolę treści korespondencji żądania wynikającego ze stosownego postanowienia. Z tego też powodu Polkomtel nie posiada rozwiązań technicznych umożliwiających rejestrowanie treści korespondencji w innych przypadkach niż takich, które są przewidziane w obowiązujących przepisach. Rejestrowanie treści przekazów bez stosownej podstawy prawnej stanowiłoby, nie tylko naruszenie prawa telekomunikacyjnego, ale także rodzące odpowiedzialność karną naruszenie przepisów kodeksu karnego. Analogicznie Polkomtel SA odniósł się do tego żądania w pismach z dnia 21 lutego 2011 r., w zakresie realizacji postanowienia z dnia 20 lutego 2011 r. oraz piśmie z dnia 11 marca 2011 r. odnosząc się do żądania zawartego w postanowieniu z dnia 21 lutego 2011 r. Również P4 Sp. zo.o. w piśmie z dnia 4 kwietnia 2011 r., w zakresie realizacji postanowienia z dnia 21 lutego 2011 r. wskazała, iż odnośnie przekazania wiadomości tekstowych informuję, że do kontroli przekazów telekomunikacyjnych ( w tym treści SMS) konieczne jest poprzedzające ją postanowienie sądu zobowiązujące operatora do dokonywania rejestracji. Jakkolwiek PTK Centertel Sp. zo.o. i EXATEL SA w swoich pismach tego rodzaju uwag nie zawarły, tym niemniej także danych w zakresie treści wiadomości tekstowych Wojskowej Prokuraturze Okręgowej w Poznaniu nie przekazały. Przywołując treść powyższej korespondencji można zwrócić uwagę, iż mimo odmowy realizacji postanowień w części dotyczącej przekazania treści wiadomości tekstowych i wyjaśnienia organowi żądającemu powodów dla, których nie jest to możliwe, prokurator nie konwalidował zaistniałej nieprawidłowości i w postanowieniach z dnia 21 lutego 2011 r., nadal, w oparciu o treść art. 218 1 kpk domagał się wydania treści wiadomości tekstowych w zakresie kolejnych numerów telefonów. Jednocześnie należy podnieść, iż Prokurator Okręgowy w Warszawie kontynuując omawiane śledztwo, po jego przekazaniu do prokuratury powszechnej pod sygn. V Ds 115/11, uwzględniając regulację zawartą w 2 art. 218 kpk w dniu 8 grudnia 2011 r. zarządził doręczenie omawianych powyżej postanowień osobom i podmiotom uprawnionym. W tej samej dacie wszystkie zarządzenia zostały wykonane. Końcowo, w świetle danych przekazywanych w mediach trzeba także nadmienić, iż w dacie kierowania przez prokuratora Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w Poznaniu delegowanego do Wojskowej Prokuratury Okręgowej w Poznaniu omawianych postanowień o zwolnieniu z obowiązku zachowania tajemnicy służbowej i wydaniu rzeczy w aktach sprawy bezspornie zawarte były dane dotyczące numerów telefonów użytkowanych przez dziennikarzy Macieja Dudę ( numer podawany przez w/w wskazany był w mailach kierowanych do NPW, których kopie zostały przekazane na potrzeby omawianej sprawy przez Marcina Maksjana w dniu 18 listopada 2010 r., zatem po 2 dniach prowadzenia śledztwa ) oraz Cezarego Gmyza ( którego numer został wskazany w notatce M. Maksjana z dnia 12
5 listopada 2010 r., którą w/w także przekazał do akt przedmiotowego postępowania w dacie przesłuchania). Żądanie w tak szerokim zakresie danych, jak uczynił to prokurator we wskazanych powyżej postanowieniach mogło ewentualnie doprowadzić do naruszenia tajemnicy dziennikarskiej. Podkreślić raz jeszcze należy, że uzyskanie przekazu informacji jaką stanowi treść sms-a może nastąpić jedynie w trybie art. 237 1 kpk w zw. z art. 241 kpk, pod warunkiem istnienia przesłanek wymienionych w art. 237 3 kpk. Pamiętać również trzeba, że ewentualne uzyskanie przekazanej wiadomości tekstowej może nastąpić zarówno od strony wysyłającej, jak i odbierającej.