Jacek Pietrzak, Wiceprezes Sądu Apelacyjnego w Gdańsku

RADA PROGRAMOWA prof. dr hab. Andrzej Bulsiewicz dr Dariusz Kala, Sędzia Sądu Apelacyjnego w Gdańsku Marian Kocon, Sędzia Sądu Najwyższego Dariusz Kuberski, Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w Gdańsku dr Marek Machnij, Sędzia Sądu Apelacyjnego w Gdańsku dr Maciej Piankowski, Sędzia Sądu Apelacyjnego w Gdańsku Andrzej Siuchniński, Sędzia Sądu Najwyższego Anna Skupna, Prezes Sądu Apelacyjnego w Gdańsku przewodnicząca Rady Programowej dr hab. Jakub Stelina, prof. Uniwersytetu Gdańskiego prof. dr hab. Jerzy Zajadło KOLEGIUM REDAKCYJNE Redaktor naczelny Jacek Pietrzak, Wiceprezes Sądu Apelacyjnego w Gdańsku Członkowie kolegium Wiktor Gromiec, Sędzia Sądu Apelacyjnego w Gdańsku Roman Kowalkowski, Sędzia Sądu Apelacyjnego w Gdańsku Iwona Krzeczowska-Lasoń, Sędzia Sądu Apelacyjnego w Gdańsku Maciej Plaskacz, Sędzia Sądu Rejonowego w Grudziądzu Sekretarz redakcji Jan Włudyka, asystent sędziego w Sądzie Apelacyjnym w Gdańsku Redaktor wydawniczy i językowy Emilia Kubicka Korektor Bartłomiej Kuczkowski Redaktor języka angielskiego Biruta Gruszecka Wersją pierwotną (referencyjną) czasopisma jest wersja papierowa. Copyright by TNOiK Dom Organizatora Toruń 2015 ISSN 2353 5865 Adres redakcji: ul. Nowe Ogrody 28/29, 80-803 Gdańsk tel. (58) 32 38 580 e-mail: kwartalnik.sadowy@gdansk.sa.gov.pl Redakcja zastrzega sobie prawo do niepublikowania nadesłanych materiałów oraz ich redagowania i skracania. Redakcja nie zwraca materiałów niezamawianych. Wydawca Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa Dom Organizatora Toruń 87-100 Toruń, ul. Czerwona Droga 8 / al. 500-lecia 31, tel. (56) 62 228 98

KWARTALNIK SĄDOWY APELACJI GDAŃSKIEJ I/2015 SPIS TREŚCI Agnieszka Knade-Plaskacz, Wybrane zagadnienia dotyczące zakazu ne bis in idem na tle art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen oraz art. 50 karty praw podstawowych Unii Europejskiej............... 9 Emilia Kubicka, Katarzyna Grec, Wioleta Leszczak, Milen Mitew, Wykorzystanie słowników w interpretacji prawniczej implikacje praktyczne 25 Dawid Świeczkowski, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2013 r., III KK 21/13............................ 51 Igor Zduński, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 2012 r., IV CSK 204/12........................... 69 Sprawozdanie z konferencji Umowy cywilnoprawne w ubezpieczeniach społecznych (Uniwersytet Mikołaja Kopernika, Toruń, 20 lutego 2015 r.) 81 Wybrane orzeczenia trybunałów międzynarodowych, Trybunału Konstytucyjnego i Sądu Najwyższego........................ 87 Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Gdańsku i Sądów Okręgowych Apelacji Gdańskiej................................ 105 Przegląd bibliograficzny........................... 331 3

KWARTALNIK SĄDOWY APELACJI GDAŃSKIEJ I/2015 WYKAZ OPUBLIKOWANYCH ORZECZEŃ Prawo cywilne 1. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2013 r., V ACa 1009/12 Uzupełnienie przejściowego braku legitymacji procesowej w toku procesu 105 2. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 23 września 2014 r., V ACa 463/14 Wygaśnięcie uprawnienia do zaskarżenia uchwały wspólnoty mieszkaniowej.................................... 116 3. Postanowienie Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 maja 2014 r., VI Gz 58/14 Nadanie klauzuli wykonalności przeciwko małżonkowi dłużnika.... 136 4. Postanowienie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 7 marca 2014 r., III Cz 1392/13 Termin zaskarżenia opisu i oszacowania.................. 139 Prawo karne 5. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 18 grudnia 2014 r., II AKa 430/14 Zadośćuczynienie i odszkodowanie na podstawie ustawy z dnia 23 lutego 1991 r. o uznaniu za nieważne orzeczeń wydanych wobec osób re- 5

Wykaz opublikowanych orzeczeń presjonowanych za działalność na rzecz niepodległego bytu Państwa Polskiego.................................... 144 6. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 10 grudnia 2014 r., II AKa 392/14 Czyn ciągły................................. 171 7. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 11 września 2014 r., II AKa 263/14 Zarzut apelacyjny błędu w ustaleniach faktycznych............ 177 8. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 16 września 2014 r., II AKa 285/14 Udział w pobiciu, którego następstwem jest śmierć człowieka...... 185 9. Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 21 stycznia 2015 r., II AKz 5/15 Wyłączenie sprawy na podstawie art. 34 3 k.p.k. a jej przekazanie innemu sądowi................................. 209 10. Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 10 grudnia 2014 r., II AKz 794/14 Wniosek o wznowienie postępowania na podstawie art. 540b 1 k.p.k. formuła rozstrzygnięcia sądu........................ 215 Prawo pracy i ubezpieczeń społecznych 11. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 20 listopada 2012 r., III AUa 869/12 Nawiązanie stosunku pracy......................... 216 12. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 października 2014 r., III AUa 2945/13 Ubezpieczenie społeczne pracownika delegowanego do wykonywania pracy na terenie innego państwa członkowskiego UE............ 241 6

Wykaz opublikowanych orzeczeń 13. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 8 stycznia 2013 r., III APa 28/12 Odpowiedzialność pracodawcy wobec pracownika za niewykonanie obowiązku zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych.............. 270 14. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 23 lipca 2014 r., III APa 21/14 Sprzedaż zakładowych lokali mieszkalnych................ 292 15. Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2013 r., III AUz 392/13 Nakład pracy pełnomocnika a wysokość kosztów zastępstwa procesowego 317 16. Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 15 lipca 2014 r., III AUz 127/14 Doręczenia w postępowaniu administracyjnym.............. 322

KWARTALNIK SĄDOWY APELACJI GDAŃSKIEJ I/2015 dr Agnieszka Knade-Plaskacz Sędzia Sądu Rejonowego w Chełmnie WYBRANE ZAGADNIENIA DOTYCZĄCE ZAKAZU NE BIS IN IDEM NA TLE ART. 54 KONWENCJI WYKONAWCZEJ Z SCHENGEN ORAZ ART. 50 KARTY PRAW PODSTAWOWYCH UNII EUROPEJSKIEJ 1. Uwagi wprowadzające Zasada ne bis in idem stanowi prawo podstawowe uznane przez systemy prawne wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Z chwilą przestąpienia Polski do Unii zakres jej zastosowania objął nie tylko orzeczenia polskie, ale także te zapadłe w państwach członkowskich UE 1. W tym kontekście szczególne znaczenie ma art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen (KWUS) w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach 2, który zakazuje ścigania osoby w po- 1 Por. B. Nita, Zasada ne bis in idem w międzynarodowym obrocie karnym, Państwo i Prawo 2005, nr 3, s. 32. 2 Konwencja wykonawcza do układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. między rządami państw Unii Gospodarczej Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec oraz Republiki Francuskiej w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach, 9

Agnieszka Knade-Plaskacz stępowaniu karnym za ten sam czyn w sytuacji, gdy została [na nią] nałożona i wykonana kara lub jest ona w trakcie wykonywania, lub nie może być już wykonana na mocy przepisów prawnych skazującej umawiającej się Strony. Konwencja ma na celu przede wszystkim zagwarantowanie swobodnego przemieszczania się obywateli wewnątrz Unii, a jej art. 54 ma umożliwić realizację tego celu przez wprowadzenie zasady, zgodnie z którą obywatel UE korzystając z prawa do swobodnego przemieszczania się nie będzie ścigany za te same czyny w kilku państwach członkowskich 3. Ponieważ prawo karne stanowi obszar regulacji, który nie podlega harmonizacji, skuteczność zasady określonej w art. 54 KWUS wymaga istnienia wzajemnego zaufania do systemów sprawiedliwości oraz akceptowania przepisów prawa karnego obowiązującego w innych państwach członkowskich. Zaufanie to opiera się na kilku założeniach. Po pierwsze, państwa członkowskie dowiodły, tworząc Unię Europejską lub do niej przystępując, że szanują prawa podstawowe przewidziane w europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności podpisanej w Rzymie 4 listopada 1950 r. oraz prawa podstawowe określone w karcie praw podstawowych Unii Europejskiej 4. Ponadto z samego faktu ratyfikacji konwencji oraz uchwalenia karty można wywieść, że wszystkie państwa członkowskie UE podzielają koncepcję państwa prawa i zapewniają wynikające z niej gwarancje procesowe oraz materialnoprawne w postępowaniach karnych. Z tego względu obowiązek uznawania orzeczeń sądów zagranicznych obejmuje także te sytuacje, w których wynik postępowania karnego w państwie członkowskim jest podpisana w Schengen dnia 19 czerwca 1990 r., Dz. Urz. UE L 239 z 22.09.2000 r., s. 19 (dalej: KWUS, konwencja wykonawcza). 3 Omawiana zasada została również ujęta w art. 14 ust. 7 Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych z dnia 19 grudnia 1966 r. i w art. 4 protokołu nr 7 do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Konwencje te wiążą ją jednak z wymiarem krajowym i gwarantują jej zastosowanie jedynie na terytorium objętym jurysdykcją danego państwa-strony. 4 Dz. Urz. UE C 326 z 26.10.2012 r. 10

Wybrane zagadnienia dotyczące zakazu ne bis in idem... inny niż w przypadku postępowania prowadzonego w oparciu o własne prawo karne 5. Na gruncie art. 114 3 pkt 3 k.k. w związku z art. 54 KWUS normy unijne określające moc prawną orzeczeń wydawanych w państwach członkowskich zyskały pierwszeństwo przed ogólną zasadą art. 114 1 k.k. 6 W konsekwencji wydane w innym państwie członkowskim orzeczenie kończące postępowanie karne stoi na przeszkodzie ściganiu karnemu oraz skazaniu w Polsce za ten sam czyn w rozumieniu art. 17 1 pkt 7 k.p.k. 7 Nieuwzględnienie prawomocnego wyroku sądu zagranicznego stanowi bezwzględną przesłankę odwoławczą z art. 439 1 pkt 8 k.p.k. Problematyka interpretacji art. 54 KWUS jest przedmiotem niesłabnącego zainteresowania Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE), jak również licznych wypowiedzi doktryny 8. Niezwykle istotne i doniosłe praktycznie są wydane w ostatnich latach orzeczenia TSUE porządkujące zagadnienia dotyczące prawomocności orzeczenia oraz przesłanki wykonania kary jako warunków zaistnienia zakazu ne bis in idem określonych w art. 54 konwencji wykonawczej. Warte odnotowania są też wypowiedzi dotyczące relacji między tym przepisem a zakazem ponownego sądzenia lub karania w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony pod groźbą kary określonym w art. 50 karty praw podstawowych oraz w art. 4 protokołu nr 7 do konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. 5 Por. wyrok TSUE z 11.2.2003 r. w sprawach połączonych C 187/01 i C 385/01 Gözütok i Brügge, Rec. s. I 1345, pkt 33. 6 Por. wyrok SN z 2.06.2006 r., IV KO 22/05. 7 Tak też w wyroku SN z 29.03.2011 r., III KK 365/10. 8 Por. np.: M. Szwarc, Wpływ orzecznictwa TS na prawo karne UE, Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 1, s. 95 100, A. Sakowicz, Zasada ne bis in idem w prawie karnym, Białystok 2011, A. Sołtysińska, Zasada ne bis in idem z art. 54 Konwencji wykonawczej z Schengen, Europejski Przegląd Sądowy 2007, nr 12, s. 35 40, J. Vervaele, The Application of the EU Charter of Fundamental Rights (CFR) and its Ne bis in idem Principle in the Member States of the EU, Review of European Administrative Law 2013, Vol. 6, No. 11, s. 113 134. 11

Agnieszka Knade-Plaskacz W tym kontekście warto także zwrócić uwagę na to, że 30 listopada 2014 r. upłynął pięcioletni okres przejściowy wskazany w art. 10 protokołu nr 36 do Traktatu z Lizbony w odniesieniu do jurysdykcji TSUE wobec aktów prawnych UE w dziedzinie współpracy policyjnej i sądowej w sprawach karnych 9. W konsekwencji co istotne z punktu widzenia sądów polskich od 1 grudnia 2014 r. TSUE jest władny do wydawania rozstrzygnięć w trybie prejudycjalnym dotyczących wykładni i ważności decyzji ramowych kierowanych przez sądy wszystkich państw członkowskich UE, a więc także tych, które nie złożyły deklaracji o przyjęciu jurysdykcji TSUE na podstawie dawnego art. 35 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE). 2. Zakres obowiązywania zasady ne bis in idem Przeszkoda procesowa wynikająca z art. 54 KWUS zachodzi wówczas, gdy postępowanie dotyczy tego samego czynu i tej samej osoby. Ze względu na specyfikę prawa unijnego bis i idem określone w art. 54 KWUS stanowią autonomiczne pojęcia, którym należy nadać jednolitą wykładnię, niezależną od pojęć stosowanych w krajowych porządkach prawnych. W orzecznictwie utrwalił się pogląd, że zakaz ponownego wyrokowania nie rozciąga się na wszystkie orzeczenia zapadające w sprawie, a jedynie na te, które wywołują skutek w postaci zakazu ponownego procedowania. Ponadto obowiązywanie zasady ne bis in idem nie ogranicza się wyłącznie do skazujących i uniewinniających wyroków sądów. Zasada ta znajduje również zastosowanie do orzeczeń kończących postępowania, na mocy których dalsze ściganie jest niedopuszczalne, nawet jeżeli postępowania te toczyły się bez udziału sądu i zostały zakończone 9 Protokół nr 36 dołączony do Traktatu o Unii Europejskiej (TUE), Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) i Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Energii Atomowej (TEWEA) przez Traktat z Lizbony w sprawie postanowień przejściowych, wersja skonsolidowana, Dz. Urz. UE C 84 z 30.03.2010 r., s. 107. 12

Wybrane zagadnienia dotyczące zakazu ne bis in idem... w sposób ostateczny przez organy ścigania. Nie mają przy tym znaczenia forma ostatecznego rozstrzygnięcia kończącego postępowanie ani organ je wydający, lecz jego skutki 10. W ocenie TSUE zasada ne bis in idem znajduje zastosowanie do orzeczeń merytorycznych, w tym do: prawomocnego wyroku uniewinniającego z powodu braku dostatecznych dowodów 11, umorzenia postępowania z powodu przedawnienia przestępstwa objętego ściganiem 12, prawomocnego wyroku zaocznego 13. Zasadę tę stosuje się także do postępowań toczących się bez udziału sądu, które prowadzą do wyłączenia ścigania. Przykładowo obejmuje ona postępowania, w ramach których prokurator państwa członkowskiego wydaje postanowienie o definitywnym umorzeniu postępowania karnego wszczętego w tym państwie po spełnieniu przez podejrzanego pewnych warunków, w szczególności po zapłaceniu określonej kwoty pieniężnej ustalonej przez prokuratora 14. Wydaje się również zasadne, mając na względzie cel realizowany przez omawianą zasadę, uznanie decyzji o ułaskawieniu i amnestii za okoliczność wymagającą zastosowania zakazu wynikającego z art. 54 KWUS 15. Zasada ne bis in idem nie znajduje natomiast zastosowania w odniesieniu do niemerytorycznych decyzji organów sądowych kończących postępowanie w następstwie postanowienia prokuratora o zaniechaniu dalszego ścigania karnego wyłącznie z powodu uprzedniego wszczęcia postępowania karnego w innym państwie członkowskim przeciwko temu samemu podejrzanemu za ten sam czyn 16. Ponadto nie stosuje się jej 10 Por. wyrok TK z 18.11.2010 r., P 29/09, OTKA 2010, z. 9, poz. 104, jak również wyrok TSUE w sprawach połączonych C 187/01 i C 385/01 Gözütok, Brügge, pkt 31 i n. 11 Wyrok TSUE z 28.09.2006 r., C 150/05 Van Straaten, Zb. Orz., s. I 9327. 12 Wyrok TSUE z 28.09.2006 r., C 467/04 Gasparini i in., Zb. Orz., s. I 9199. 13 Wyrok TSUE z 11.12.2008 r., C 297/07 Bourquain, Zb. Orz., s. I 9425. 14 Wyrok TSUE w sprawach połączonych C 187/01 i C 385/01 Gözütok, Brügge. 15 W tym kontekście jednak warto zwrócić uwagę na zróżnicowane konsekwencje amnestii w różnych systemach prawnych. Zagadnieniu temu uwagę poświęcił rzecznik generalny R. J. Colomer w opinii z 8.04.2008 r. do wyroku w sprawie C 297/07 Bourquain, Zb. Orz., s. I 9425, pkt 75 85. 16 Wyrok TSUE z 10.03.2005 r., C 469/03 Miraglia, Zb. Orz., s. I 2009. 13

Agnieszka Knade-Plaskacz do decyzji o umorzeniu postępowania karnego na etapie postępowania in rem, a więc przed przedstawieniem zarzutów osobie podejrzewanej o popełnienie przestępstwa, jeżeli takie orzeczenie o umorzeniu nie powoduje definitywnie wyłączenia ścigania, a zatem nie stanowi przeszkody dla nowego postępowania karnego o te same czyny 17. Dla tożsamości czynu (idem), decydujące znaczenie ma zdarzenie faktyczne będące przedmiotem zakończonego prawomocnie postępowania, obejmujące pewną całość, na którą składają się nierozdzielnie ze sobą związane konkretne okoliczności, niezależnie od ich kwalifikacji prawnej, która może różnić się w poszczególnych państwach, lub chronionego interesu prawnego. Taka wykładnia ma na celu ochronę uzasadnionych oczekiwań osoby skazanej prawomocnym orzeczeniem, która skorzystała z prawa do swobodnego przemieszczania się, że nie będzie ona jeszcze raz ścigana za te same czyny tylko dlatego, że w każdym państwie członkowskim naruszają one inną normę prawa karnego i mogą stanowić przedmiot odmiennej kwalifikacji prawnej 18. Wobec tak ogólnie zakreślonych przez TSUE kryteriów oceny istnienia lub braku tożsamości czynu w rozumieniu art. 54 KWUS pomocne może okazać się odwołanie do kryteriów negatywnych, których ustalenie wyłącza przyjęcie identyczności czynu. Przykładowe kryteria oceny wskazał Sąd Najwyższy: brak tożsamości podmiotowej, różność dóbr prawnych stanowiących przedmiot ataku czy różność pokrzywdzonego związana z różnicą miejsca i czasu czynu, przedmiotu wykonawczego lub ustawowych znamion czynu 19. W zakres pojęcia idem w rozumieniu art. 54 KWUS wchodzą na przykład czyny karalne polegające na wywozie i przywozie tych samych nielegalnych towarów i ścigane w różnych umawiających się państwach KWUS. Natomiast samo ustalenie przez sąd, przed którym toczy 17 Wyrok TSUE z 22.12.2008 r., C 491/07 Turanský, Zb. Orz., s. I 11039. 18 Wyrok TSUE z 9.03.2006 r., C 436/04 Van Esbroeck, Zb. Orz., s. I 2333, pkt 27, 36; a także z 28.12.2006 r., C 150/05 Van Straaten, Zb. Orz., s. I 9327, pkt 41, 47, 48. Por. również opinię do wyroku z 7.09.2010 r., C-261/09 Mantello. 19 Postanowienie SN z 17.12.2008 r., II KK 144/08, LEX nr 609006. 14

Wybrane zagadnienia dotyczące zakazu ne bis in idem... się drugie postępowanie, że domniemany sprawca działał z tym samym przestępnym zamiarem, nie jest wystarczające do twierdzenia, że istnieje zespół konkretnych okoliczności nierozerwalnie ze sobą związanych w rozumieniu art. 54 KWUS 20. Na marginesie rozważań należy wskazać, że wykładnia pojęcia idem dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości na gruncie art. 54 KWUS pozostaje aktualna także na gruncie art. 3 ust. 2 decyzji ramowej Rady 2002/584/WSiSW z dnia 13 czerwca 2002 r. w sprawie europejskiego nakazu aresztowania i procedury wydawania osób między państwami członkowskimi 21, który wśród obligatoryjnych przesłanek odmowy wykonania europejskiego nakazu aresztowania wskazuje zakaz ne bis in idem 22. Dla sądu polskiego ma to szczególne znaczenie podczas badania dopuszczalności przekazania osoby ściganej na podstawie europejskiego nakazu aresztowania w trybie art. 607p 1 pkt 2 k.p.k. 23 3. Prawomocność orzeczenia jako podstawa zastosowania art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen Przepis art. 54 KWUS nie określa zasad ustalania prawomocności orzeczeń uruchamiających określony w nim zakaz. Interpretacja tego pojęcia dokonana przez TSUE ma charakter kazuistyczny. Można jednak wskazać pewne ogólne zasady. Dla uznania, że mamy do czynienia z prawomocnym wyrokiem w rozumieniu art. 54 KWUS, istotne jest, aby orzeczenie miało charakter ostatecznego rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności karnej danej osoby, na podstawie którego została wymierzona i wykonana kara 24. Ocena prawomocnego charakteru rozpatrywanego 20 Wyrok TSUE z 18.07.2007 r., C 367/05 Kraaijenbrink, Zb. Orz., s. I 6619. 21 Dz. U. WE L 190 z 18.07.2002 r. 22 Treść tej normy odpowiada zresztą treści art. 54 KWUS. 23 Szerzej na ten temat por. B. Nita, Podstawy odmowy wykonania europejskiego nakazu aresztowania, cz. 1, Palestra 2010, z. 5 6, s. 74 i n. 24 Por. wyrok TSUE w sprawach połączonych C 187/01 i C 385/01 Gözütok, Brügge, pkt 30. 15

Agnieszka Knade-Plaskacz orzeczenia karnego musi być więc oparta na prawie państwa członkowskiego, w którym je wydano. W świetle najnowszego orzecznictwa TSUE ocena tego, czy postępowanie zakończyło się wydaniem prawomocnego wyroku w rozumieniu w art. 54 KWUS, powinna być dokonywana w nawiązaniu do uregulowań obowiązujących w państwie, które jako pierwsze uczyniło użytek z kompetencji orzeczniczej, a nie w państwie, które jako pierwsze osądziło sprawcę 25. Co do zasady jeżeli orzeczenie nie powoduje wygaśnięcia prawa oskarżyciela publicznego do ponownego wniesienia oskarżenia, to nie może stwarzać przeszkody procesowej uniemożliwiającej ewentualne wszczęcie lub prowadzenie postępowania przeciwko danej osobie o te same czyny w innym umawiającym się państwie. Pojawia się natomiast problem, jak w kontekście prawomocności ocenić postanowienia umarzające postępowanie, które w państwie wydania stanowią przeszkodę dla ponownego ścigania sprawcy w odniesieniu do tych samych czynów, chyba że ujawnią się nowe dowody uprawdopodabniające popełnienie przez niego przestępstwa. Z wypowiedzi TSUE wynika, że postanowienia o umorzeniu postępowania przygotowawczego i nieprzekazaniu sprawy do sądu orzekającego o odpowiedzialności karnej należy uważać za orzeczenia stanowiące prawomocny wyrok w rozumieniu konwencji, a w konsekwencji przeszkodę dla ponownego ścigania w innym umawiającym się państwie. Co ciekawe, uzasadniając swoje stanowisko, TSUE dokonał wykładni art. 54 KWUS w świetle art. 50 karty praw podstawowych UE 26. 25 Wyrok TSUE z 5.06.2014 r., C-398/12 M., niepubl., oraz omówienie B. Nity- -Światłowskiej, Prawomocność orzeczenia jako element wyznaczający zakres zasady ne bis in idem w art. 54 Konwencji wykonawczej z Schengen, Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 5, s. 23 30. 26 Zgodnie z art. 50 karty praw podstawowych Unii Europejskiej nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony pod groźbą kary, w odniesieniu do którego zgodnie z ustawą został już uprzednio uniewinniony lub za który został już uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem na terytorium Unii. 16

Wybrane zagadnienia dotyczące zakazu ne bis in idem... Ponieważ żaden z tych przepisów nie określa wpływu pojawienia się nowych faktów lub dowodów na zasadę ne bis in idem, TSUE odwołał się do wyjaśnień dotyczących art. 50 karty 27, w których wskazuje się, że w przypadku stosowania prawa objętego kartą w jednym państwie członkowskim gwarantowane prawo ma takie samo znaczenie i zakres jak odpowiadające mu prawo w europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Artykuł 4 ust. 2 protokołu nr 7 do EKPC stanowi, że zasada ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie możliwości wznowienia postępowania, jeśli wyjdą na jaw nowo odkryte fakty, które mogą mieć wpływ na wydany wyrok. Podobne stanowisko dotyczące zakresu zastosowania postanowień EKPC prezentował Europejski Trybunał Praw Człowieka, w którego ocenie art. 4 protokołu nr 7 do EKPC należy brać pod uwagę w sytuacji, gdy wszczęto nowe ściganie i gdy wcześniejsze orzeczenie uniewinniające lub skazujące już się uprawomocniło. Natomiast nie można brać pod uwagę nadzwyczajnych środków odwoławczych w wypadku gdy chodzi o ustalenie, czy postępowanie zostało prawomocnie zamknięte. Pomimo że owe środki odwoławcze stanowią kontynuację pierwszego postępowania, prawomocny charakter orzeczenia nie może zależeć od ich uruchomienia 28. Rozstrzygnięcie TSUE pozwala zatem przyjąć na gruncie prawa polskiego, że zakończenie postępowania przygotowawczego w fazie in personam postanowieniem prokuratora o jego umorzeniu stanowi przeszkodę dla ponownego ścigania tej samej osoby w odniesieniu do tych samych czynów w innym umawiającym się państwie, nawet jeżeli art. 327 k.p.k. dopuszcza wznowienie postępowania przygotowawczego ze względu na ujawnienie się nowych faktów lub dowodów nieznanych we wcześniejszym postępowaniu 29. 27 Dz. Urz. UE C 303/32 z 14.12.2007 r. 28 Wyrok ETPC z 10.02.2009 r. w sprawie Zolotoukhine przeciwko Rosji, nr 14939/03, 83 i 108. 29 Kwestia ta była dotychczas niejednolicie prezentowana w doktrynie, por. uwagi B. Nity-Światłowskiej, Prawomocność orzeczenia, s. 28. 17

Agnieszka Knade-Plaskacz Przed podjęciem decyzji o zastosowaniu zasady ne bis in idem do sądu krajowego należy ustalenie w trybie art. 57 KWUS, czy orzeczenie pierwszego umawiającego się państwa, w którym wszczęto postępowanie karne przeciwko danej osobie, jest w prawie tego państwa uważane za prawomocne i wiążące. 4. Wykonanie kary jako podstawa zastosowania art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen Przepis art. 54 KWUS ogranicza zakaz ścigania w postępowaniu karnym za ten sam czyn, jeżeli zostaną spełnione tzw. warunki wykonania, a więc w sytuacji gdy kara została nałożona i wykonana lub jest w trakcie wykonywania, lub też nie może być już wykonana na mocy przepisów prawnych państwa skazującego. Ponieważ wykładnia art. 54 KWUS powinna być dokonywana w świetle postanowień art. 50 karty praw podstawowych UE, rodzi się pytanie o wymóg wykonalności jako przesłankę uruchamiającą zakaz ne bis in idem. Z treści karty można bowiem wywieść, że zapewnia ona jednostkom szerszą ochronę niż konwencja wykonawcza, ze względu na to, że uruchamia zakaz podwójnej karalności bez konieczności spełnienia warunku wykonania kary, o którym mowa w konwencji 30. Kwesta ta była przedmiotem analizy TSUE w wydanym 27 maja 2014 r. wyroku w sprawie Spasic 31. W ocenie TSUE przepis art. 54 KWUS, pomimo iż stanowi ograniczenie zasady ne bis in idem, pozostaje zgodny z art. 50 karty. Warunek wykonania przewidziany w art. 54 KWUS nie podważa zasady ne bis in idem jako takiej, ponieważ jego rolą jest uniknięcie sytuacji, gdy osoba, której proces zakończył się wydaniem prawomocnego wyroku, a państwo nie doprowadziło do wykonania wymierzonej kary, nie mogłaby być dalej 30 Por. uwagi A. Sakowicza, Zasada ne bis in idem, s. 422, oraz Z. Barwiny, Zasada wzajemnego uznawania w sprawach karnych, Warszawa 2012, s. 235. 31 Tak TSUE w wyroku z 27.05.2014 r., C-129/14 PPU Spasic, niepubl. 18

Wybrane zagadnienia dotyczące zakazu ne bis in idem... ścigana za te same czyny w innym państwie i de facto uniknęłaby odpowiedzialności karnej 32. Warunek wykonania kary ustanowiony w art. 54 KWUE odpowiada celom interesu ogólnego, o którym mowa w art. 52 ust. 1 karty, oraz jest zgodny z zasadą proporcjonalności określoną w tym przepisie 33. Zgodnie z art. 3 ust. 2 TUE Unia zapewnia swoim obywatelom przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości bez granic wewnętrznych, w której zagwarantowana jest swoboda przepływu osób, w powiązaniu z właściwymi środkami w odniesieniu do kontroli granic zewnętrznych, azylu, imigracji, jak również zapobiegania i zwalczania przestępczości. Z art. 67 ust. 3 TFUE wynika, że utworzenie przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości prowadzi do konieczności zapewnienia przez Unię wysokiego poziomu bezpieczeństwa za pomocą środków zapobiegających przestępczości, rasizmowi i ksenofobii oraz zwalczających te zjawiska, a także za pomocą środków służących koordynacji i współpracy organów policyjnych i sądowych oraz innych właściwych organów, jak również dzięki wzajemnemu uznawaniu orzeczeń sądowych w sprawach karnych i, w miarę potrzeby, przez zbliżanie przepisów karnych. Warunek wykonania przewidziany w art. 54 KWUS wpisuje się zatem w realizację celu UE, o którym mowa w art. 67 ust. 3 TFUE, jakim jest uniknięcie w przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości ewentualnej bezkarności osoby skazanej prawomocnym wyrokiem karnym. Jak 32 Podobnie wyrok TSUE z 18.07.2007 r., C 288/05 Kretzinger, pkt 51. 33 Jak zauważa rzecznik generalny N. Jääskinen w opinii z 2.05.2014 r. do sprawy C-129/14 PPU Spasic, warunek wykonania skonstruowany według tego samego modelu co art. 54 KWUS występuje również w art. 7 Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich (akt Rady z dnia 26.07.1995 r. w sprawie sporządzenia Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich, Dz. U. WE C 316 z 27.11.1995 r.), a także w art. 10 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej (akt Rady z dnia 26.05.1997 r. w sprawie sporządzenia na podstawie artykułu K.3 ustęp 2 litera c Traktatu o Unii Europejskiej Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej, Dz. U. WE C 195 z 25.06.1997 r., s. 1). 19

Agnieszka Knade-Plaskacz podkreślił TSUE w sprawie C-129/14 Spasic, zezwalając w przypadku niewykonania nałożonej sankcji władzom umawiającego się państwa na kontynuowanie ścigania za te same czyny osoby skazanej prawomocnym wyrokiem karnym w innym umawiającym się państwie, omawiany przepis konwencji pozwala uniknąć ryzyka, iż skazany pozostanie bezkarny z powodu opuszczenia terytorium państwa skazującego. Do ścigania w ramach ustanowionych przez art. 54 KWUS dojdzie jedynie w sytuacji, gdy aktualnie przewidziany przez prawo Unii system nie jest wystarczający do wykluczenia bezkarności osób skazanych w UE prawomocnym wyrokiem karnym. Jak dowodzi orzecznictwo TSUE, pomimo że art. 54 KWUS stanowi, używając liczby pojedynczej, iż dla uruchomienia zakazu ne bis in idem konieczne jest, aby kara została wykonana, warunek ten obejmuje również sytuację, w której orzeczone zostały dwie kary główne, na przykład kara pozbawienia wolności oraz kara grzywny 34. Szczególną uwagę należy także poświęcić karze pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Trybunał przyjmuje, że w rozumieniu art. 54 KWUS kara wymierzona przez sąd umawiającego się państwa»została [...] wykonana«lub»jest ona w trakcie wykonywania«, jeżeli oskarżonemu została wymierzona kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Należy bowiem uznać, że kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, która penalizuje bezprawne zachowanie osoby skazanej, jest karą»w trakcie wykonywania«od chwili, gdy wyrok skazujący podlega wykonaniu i w trakcie okresu próby. Następnie, z chwilą zakończenia okresu próby, karę tę należy uznać za»wykonaną«w rozumieniu tego przepisu 35. Podobne stanowisko prezentuje Sąd Najwyższy, wskazując, że kara podlegająca warunkowemu zawieszeniu powinna być zrównana z pojęciem kary w trakcie jej wykonywania w rozumieniu art. 54 konwencji 36. 34 Por. wyrok TSUE z 27.05.2014 r., C-129/14 PPU Spasic, pkt 80. 35 Wyrok TSUE z 18.07.2007 r., C 288/05 Kretzinger, Zb. Orz., s. I 6441. 36 Tak SN w wyroku z 2.06.2006 r., IV KO 23/05, OSNSK 2006/1/1163. 20