Własność środków w OFE

Komitet Obywatelski do spraw Bezpieczeństwa Emerytalnego Warszawa, 7 lipca 2013 Własność środków w OFE Aleksander Chłopecki WPiA UW I. Konstrukcja prawna OFE a rozwiązania dla funduszy inwestycyjnych Profesor Grzegorz Domański, jeden z twórców pierwszych regulacji rynku kapitałowego w Polsce, nazwał konstrukcję funduszu inwestycyjnego modelem baby w babie. Nie pamiętam, kiedy to było, i przepraszam Profesora za przywołanie tego określenia, ale jest ono obrazowe i trafne. Należy przypomnieć, że w sensie prawnym modele funduszu inwestycyjnego i funduszu emerytalnego są zasadniczo identyczne. Porównanie obu tych instytucji nie jest przypadkiem obie są swoistą metodą inwestowania własnych środków. Oba modele polegają też na tym, że funduszem, będącym zarazem osobą prawną i masą majątkową, zarządza towarzystwo (odpowiednio towarzystwo funduszy inwestycyjnych i powszechne towarzystwo emerytalne). Identyczna konstrukcja funduszy inwestycyjnych i emerytalnych jest faktem, a są to przy tym jedyne instytucje rynku finansowego o tej właśnie konstrukcji prawnej. Ponieważ towarzystwo jest osobą prawną (spółką akcyjną), zatem odmiennie niż w przypadku zwykłych spółek akcyjnych, w których do zarządu należą osoby

fizyczne, zarządem osoby prawnej (funduszu) jest inna osoba prawna towarzystwo. Stąd, jak w rosyjskiej matrioszce, baba w babie. Konstrukcje prawne zarówno funduszy inwestycyjnych, jak i funduszy emerytalnych powstawały bowiem w tym samym czasie i z pewnych przyczyn, nieistotnych dla obecnego dyskursu, są identyczne. Fundusz inwestycyjny rządzi się kilkoma podstawowymi regułami. Po pierwsze, zbiera publicznie środki pieniężne. Po drugie, lokuje je w aktywa finansowe według kilku normatywnych zasad (wynikających z prawa europejskiego tzw. dyrektywy UCITS): 1. lokowania w aktywa płynne i relatywnie bezpieczne (a zatem głównie papiery wartościowe notowane na regulowanym rynku), 2. dywersyfikacji ryzyka lokowanie w na tyle szerokie spektrum lokat, by spadek wartości jednej lub kilku w niewielkim stopniu wpłynął na wartość całego portfela, 3. niezaangażowania ograniczenia w zakresie kupowania takiej liczby akcji danego emitenta, aby nie ulec pokusie aktywnego wpływu na zarządzanie danym emitentem. Fundusz emerytalny powiela powyższe zasady, jakkolwiek jest to w mniejszym stopniu uzewnętrznione legislacyjnie z tej przyczyny, że nie podlega regulacjom prawa europejskiego. Nawiasem mówiąc, większość słabości regulacyjnej funduszy emerytalnych ma swoje źródło właśnie w tym, że nie podlegają one prawu europejskiemu. Różnice między modelem funduszu inwestycyjnego i emerytalnego mają charakter mieszany po części wynikają z odmiennych koncepcji i rozwoju legislacji. Po pierwsze, towarzystwa funduszy inwestycyjnych co do zasady zarządzają wieloma funduszami, niektóre kilkudziesięcioma, powszechne towarzystwo emerytalne zaś jednym. Po drugie, fundusze mogą mieć tzw. subfundusze, czyli nieposiadające osobowości prawnej wydzielone masy majątkowe w ramach funduszu inwestycyjnego. W sensie ekonomicznym są one odrębnymi funduszami z całkiem odrębnym składem portfela, a wymyślono je tylko po to, aby ograniczyć uciążliwość kontaktów z organami nadzoru (tj. uzyskiwania zezwolenia na nowe fundusze) i sądem rejestrowym. Fundusz emerytalny ma prostą konstrukcję, tj. nie posiada żadnych (na razie) subfunduszy.po trzecie, fundusz inwestycyjny wydaje tzw. jednostki uczestnictwa. Mogą one być przedmiotem umorzenia, zamiany, konwersji, zastawu etc. Nie mogą stać się przedmiotem obrotu są niezbywalne. Fundusz emerytalny wydaje zaś jednostki rozrachunkowe. Podstawowe pytanie brzmi zatem: czym są jednostki rozrachunkowe i czym różnią się od jednostek uczestnictwa? 2

II. Charakter prawny jednostek rozrachunkowych Aktywa finansowe, zgromadzone w funduszach czy to inwestycyjnych, czy to emerytalnych są własnością osób prawnych, czyli tych funduszy. Tak jak fakt posiadania akcji nie czyni nikogo właścicielem majątku spółki akcyjnej, tak i fakt posiadania jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych czy jednostek rozrachunkowych funduszy emerytalnych nie czyni nikogo właścicielem aktywów funduszy. Ktoś, kto jest posiadaczem jednostek uczestnictwa funduszu inwestycyjnego, może je jednak w każdej chwili umorzyć i otrzymać za nie pieniężną równowartość określonej części aktywów funduszu. W ekonomicznym (i jedynie ekonomicznym) sensie ta część aktywów funduszu inwestycyjnego, która odpowiada posiadanej przeze tego kogoś liczbie jednostek uczestnictwa, stanowi jego własność. Tutaj niezbędna jest drobna dygresja. W polskim Kodeksie cywilnym własność to pojęcie ograniczone do przedmiotów materialnych ruchomości i nieruchomości. Przy tym konserwatywnym ujęciu nie można być właścicielem nabytych przez siebie zdematerializowanych akcji spółki publicznej skoro są to prawa, a nie przedmioty. W konstytucyjnym sensie jednak własność to synonim kodeksowego mienia. Czyli mieniem jest wszystko, co wchodzi w skład majątku danego obywatela i ten majątek wzbogaca. Nie ulega wątpliwości, że w sensie konstytucyjnym wywłaszczenie to nie tylko zabranie przedmiotu lub nieruchomości, lecz także odebranie zdematerializowanych akcji czy umorzenie, bez zgody danego obywatela, jego należności wobec kogokolwiek (również Skarbu Państwa). Charakter prawny jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych determinuje ich umarzalność (można je umorzyć i dostać za nie pieniądze, czyli część aktywów odpowiadającą im w aktywach funduszu inwestycyjnego). Są one zatem tzw. instrumentami finansowymi, co zresztą jasno zadekretował ustawodawca. Jednostki uczestnictwa w sensie technicznym stanowią jednak tylko sposób przeliczenia, jaka część aktywów funduszu inwestycyjnego przypada na danego inwestora, który je posiada, i jaką trzeba sprzedać, by mu te pieniądze wypłacić. Warto dodać, że w przypadku aktywów w funduszu inwestycyjnym i funduszu emerytalnym, gdy dany obywatel umrze, pozostałe środki odziedziczą, co do zasady, jego spadkobiercy. Jednostki rozrachunkowe nie są formalnie instrumentami finansowymi, w czym zdaje się kryć ich (jak zobaczymy pozorna) różnica w stosunku do jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych. Jednostek rozrachunkowych nie można umorzyć na żądanie. Są one jednak takim samym technicznym sposobem na obliczenie, jaka część aktywów funduszu emerytalnego została zgromadzona ze środków zarobionych przez podatnika (i jak część na niego przypada), tak jak jednostki uczestnictwa funduszu inwestycyjnego. Jednostki rozrachunkowe, niebędące instrumentem finansowym, są technicznym (rachunkowym) sposobem określenia, jaka część aktywów funduszu emerytalnego przypada na danego uczestnika tego funduszu. Pojawia się kolejne pytanie: co wynika z róż- 3

nicy między jednostkami uczestnictwa a jednostkami rozrachunkowymi? III. Zakres uprawnień do jednostek rozliczeniowych W OFE obywatel inwestuje pod przymusem. To fakt. Z kolei warunkiem dostępu do środków w OFE jest uzyskanie wieku emerytalnego (lub śmierć wówczas mowa o dostępie spadkobierców uczestnika). W razie rozwodu środki zgromadzone w funduszu podlegają podziałowi, mogą być również przedmiotem rozrządzeń członka funduszu na wypadek śmierci. Nie podlegają jednak egzekucji. Ich szczególny status wynika z przyjęcia przez ustawodawcę założenia, że obywatel raczej ulegnie pokusie natychmiastowego wydania środków, niż zaoszczędzi je na starość. Stąd przymusowość oszczędzania i uniemożliwienie sięgnięcia do nich przed osiągnięciem wieku emerytalnego. Na marginesie: to, skądinąd zasadne, założenie ustawodawcy o braku roztropności (większości) obywateli znajduje również zastosowanie do rządzących (też obywateli). Także oni raczej ulegną pokusie wydania pieniędzy niż ich oszczędzania, czego zresztą dowodem jest ograniczanie oszczędności w OFE i rozważanie ich likwidacji. Wracając do kwestii prawnych, przypomnieć należy podstawowy fakt. Niezależnie od przymusowego charakteru relacji z OFE (co literalnie stwierdza ustawodawca) członkiem OFE każdy obywatel staje się w wyniku zawarcia umowy. Odmiennie zatem niż w przypadku ZUS-u (właściwie FUS-u) członek OFE ma cywilnoprawne (kontraktowe) uprawnienia wobec OFE do przysługującej mu części aktywów OFE, obliczonej zgodnie z przysługującą mu liczbą jednostek rozrachunkowych. W istocie zatem obywatel ma w stosunku do OFE cywilnoprawną należność w wysokości wynikającej ze zgromadzonych przez niego środków powiększonych o odpowiednią część zysków, pomniejszoną o opłaty i straty. Cywilnoprawny charakter tej należności ze względu zarówno na konstrukcję funduszu, jak i charakter więzi prawnej między członkiem OFE a OFE nie budzi w tym zakresie wątpliwości prawnych. Nie wzbudza ich również fakt, że roszczenie o wypłatę środków obywatel uzyska dopiero po spełnieniu określonych warunków zwłaszcza osiągnięcia wieku emerytalnego. Na marginesie na obecnym etapie nie ma pewności, że roszczenie to będzie kierowane do OFE, jeżeli bowiem ustawodawca nakazałby przeniesienie środków danego obywatela z OFE do trzeciego podmiotu, roszczenie to kierowałoby się wobec tego trzeciego podmiotu. Cywilnoprawnym obowiązkiem OFE jest w szczególności zarządzanie powierzonymi środkami poprzez ich inwestowanie w zamian za to PTE uprawnione są do otrzymywania wynagrodzenia. Relacja między obywatelem a OFE stanowi zatem pomimo ograniczeń i ustawowych nakazów cywilnoprawną umowę o charakterze usługowym. Wracając do porównania środków zgromadzonych w ZUS-ie ze środkami w OFE 4

w przypadku ZUS-u uprawnienie obywatela ma charakter publicznoprawny, a nie cywilnoprawny. Wynika to z dwóch przesłanek. Po pierwsze, konieczność dokonywania wpłat na FUS (umownie będziemy posługiwali się określeniem ZUS ) jest wynikiem nałożonego na obywatela obowiązku prawnego, którego podstawą nie jest umowa. Po drugie, oczywiście w ZUS-ie nie ma żadnego majątku (aktywów) przypisanego do danego inwestora / strony umowy. ZUS nie wykonuje na rzecz obywatela żadnej usługi w szczególności nie może zarządzać aktywami, których nie posiada. Można by w ostateczności próbować skonstruować swoisty obowiązek prowadzenia ewidencji środków wpłacanych przez obywateli. Wydaje się, że istnieje możliwość dyskusji nad charakterem prawnym roszczenia obywatela wobec Skarbu Państwa (ZUS-u), przeważyć jednak musi opinia (podzielana skądinąd przez Sąd Najwyższy), że jest to relacja o charakterze publicznoprawnym, co determinuje również i wniosek, że środki wpłacane przez obywatela na ZUS mają charakter daniny publicznoprawnej. Upraszczając niezależnie od nazewnictwa stanowią podatek. Oczywiste jest, że obywatel ma obowiązek płacenia podatku, a państwo może podatki te zwiększać lub różnicować i pomijając obowiązek przyzwoitej legislacji, w praktyce w dowolny sposób kształtować. W konsekwencji to, czego obywatel może zażądać od OFE, to jego część aktywów finansowych. Wszystko to, czego obywatel może domagać się od ZUS-u, to zapewnienia, żeby podatnicy złożyli się na jego emeryturę. Nota bene: intelektualne wprowadzanie w błąd, rozpowszechnione w dyskusji o OFE, polega na tym, że przeciwnicy OFE twierdzą, że w przypadku wypłaty z OFE podatnicy również robią zrzutkę, bo przecież trzeba wykupić przypadającą na część aktywów określoną liczbę obligacji Skarbu Państwa. W rzeczywistości OFE normatywnie zmuszone były (i w znaczącym stopniu dalej są) do inwestycji w polskie skarbowe papiery wartościowe. Tymczasem najbardziej racjonalny i oczywisty byłby zakaz takiego inwestowania i trzymania tych środków raczej w obligacjach niemieckich, amerykańskich czy szwajcarskich oraz zgodnie z wyrażoną w prawie europejskim zasadą dywersyfikacji jedynie w nieznacznym stopniu w polskich. Wracając do kwestii prawnych niemożność dysponowania określonym majątkiem w danej chwili nic nie zmienia w konstrukcji prawnej obu typów funduszy, tj. inwestycyjnych i emerytalnych. To, co mamy w OFE, można najlepiej porównać do lokaty terminowej na 20 30 lat (w zależności od wieku lokującego), której w żadnym wypadku nie można zerwać. IV. Prawna ocena ewentualnego wywłaszczenia uczestników OFE Zagarnięcie środków w OFE będzie oczywistym wywłaszczeniem i żadna retoryka tego nie zmieni. Można oczywiście twierdzić, i taka niechybnie będzie argumen- 5

tacja, że środki w OFE zostaną zastąpione przez bezpieczne środki w ZUS-ie. Roszczenie wobec OFE, bazujące na realnie istniejących aktywach, zostanie zatem zastąpione roszczeniem wobec Skarbu Państwa, którego spełnienie (lub nie) będzie opierać się na uzyskanych podatkach. Te z kolei (podobnie jak możliwość zaspokojenia wspomnianego roszczenia) będą wynikać z aktualnej sytuacji budżetowej w chwili spełnienia roszczenia. Konkludując w przypadku przejęcia środków w OFE cywilnoprawna należność wobec podmiotu prywatnego zostałaby zastąpiona przez publicznoprawną należność wobec Skarbu Państwa. Co by to oznaczało w sensie prawnym? Zamiast roszczenia o charakterze kontraktowym, w sensie ekonomicznym zabezpieczonego na posiadanych aktywach, czyli roszczenia o własne, w sensie ekonomicznym, środki przyszły emeryt miałby roszczenie o dofinansowanie go ze środków publicznoprawnych. A zatem roszczenie, w świetle przepisów konstytucji i orzeczeń Sądu Najwyższego, niestety niepomiernie słabsze. A przede wszystkim niepodlegające konstytucyjnemu ograniczeniu w zakresie wywłaszczania. Sytuację tę można porównać do sejfu, w którym obywatel trzyma waluty i złoto. Państwo może wysłać swoich funkcjonariuszy, by wysadzili sejf, zabrali złoto i waluty, a obywatelowi wydali glejt wskazujący na należność, jaką ma wobec państwa. Możliwe nawet, że prowadzący taką akcję będzie przekonywał, że w istocie obywatel nic nie stracił, skoro uzyskał w zamian za odebrane mu mienie równoważne majątkowo zobowiązanie państwa. Historia, logika i doświadczenie życiowe nakazują ustosunkować się do takiej sytuacji w oczywisty sposób. Nauka prawa wskazuje zaś, że zmiana zobowiązanego i zmiana prawnego charakteru roszczenia z cywilnoprawnego na publicznoprawne, a także osłabienie konstytucyjnej ochrony tego roszczenia są równoważne z wywłaszczeniem bez odszkodowania. V. Ocena prawna ograniczenia dopływu środków do OFE na przyszłość Argumentacja opisana powyżej ma istotne znaczenie również w przypadku ograniczenia składki do OFE. Skutek ten jest oczywisty oznacza zmniejszenie środków obywatela przeznaczanych na zwiększenie jego mienia i obciążeń publicznoprawnych. Innymi słowy, ograniczenie dopływu środków do OFE w sensie prawnym niczym nie różni się od zwiększenia podatkowego obciążenia obywatela. Państwo ma oczywiste prawo do nakładania podatków, a obywatel musi je płacić. Uczciwie jednak należy pokazać, że skutkiem takiego zabiegu będzie zwiększenie opodatkowania wyłącznie wobec członków OFE. Konstytucjonaliści powinni odpowiedzieć na pytanie, czy zasadnym jest opodatkowywanie wybranej grupy obywateli kosztem grup wyłączonych z systemu OFE skądinąd już uprzywilejowanych (górnicy, rolnicy, tzw. mundurowi etc.). 6

Dodatkową kwestią, najmniej oczywistą i zarazem najbardziej dyskusyjną, ale wartą chociaż zasygnalizowania, jest tzw. ekspektatywa. Prawnicy posługują się pojęciem ekspektatywy jako upraszczając oczekiwania na określony dochód. Jeżeli obywatel zawiera umowę o pracę z określoną pensją, to spodziewa się określonych wpływów. W oparciu o te oczekiwania kształtuje swoją sytuację finansową w szczególności zobowiązania (np. zaciąga kredyty). Jeżeli zostanie bezzasadnie zwolniony, to ma roszczenie o wyrównanie utraconych zarobków, które stanowiły tę ekspektatywę. W podobnej sytuacji znajduje się obywatel w przypadku OFE. Jako przyszły emeryt oczekuje pewnego strumienia wpływów jak już wskazaliśmy o charakterze cywilnoprawnym. Regulacje prawne określają, jaka część jego dochodów zostanie przekazana do OFE i utworzy jego majątek w szerokim rozumieniu. Ekspektatywa ta ma wartość majątkową i stanowi co do zasady element majątku obywatela. Jeżeli posiadam, przykładowo, obligacje skarbowe, to mogę oczekiwać wypłaty odsetek w określonych interwałach czasowych. Pieniędzy potrzebuję jednak już teraz. Nic nie stoi na przeszkodzie, abym zobowiązał się w zamian za np. 1000 złotych otrzymanych natychmiast do przekazywania drugiej stronie umowy odsetek z posiadanych obligacji o oczekiwanej wartości sumarycznej 1100 złotych. Druga strona transakcji nabywa w tym momencie określoną ekspektatywę, której utrata, np. wskutek interwencji legislacyjnej państwa, byłaby również wywłaszczeniem. Można oczywiście argumentować, że określenie wartości takiej ekspektatywy w przypadku OFE jest bardzo utrudnione nie wiadomo, jak długo i za jaką pensję obywatel będzie pracował, tym niemniej trudności kalkulacyjne nie zmieniają charakteru prawnego. Dyskusyjne jest również, czy regulacje prawne tworzą ekspektatywę w taki sam sposób jak umowa. Uważam, że zdecydowanie tak, chociaż zagadnienie to wymaga pogłębionej analizy. VI. Sytuacja prawna zagranicznych akcjonariuszy OFE w świetle wiążących Polskę umów międzynarodowych Niedocenianym aspektem potencjalnego ograniczenia dopływu środków do OFE (tym bardziej ich wywłaszczenia) jest kwestia ochrony inwestycji zagranicznych w Polsce. Ponieważ nie jest to przedmiotem tego tekstu, zasygnalizować jedynie należy, że PTE należą w znaczącej części do zagranicznych grup kapitałowych. Arbitralna zmiana i pogorszenie warunków gospodarowania OFE jest naruszeniem umów międzynarodowych w szczególności umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji. Skorzystanie z mechanizmów zawartych w tych umowach może spowodować znaczącą odpowiedzialność odszkodowawczą Skarbu Państwa, w zakresie na tyle poważnym finansowo, że zupełną nieodpowiedzialnością ze strony rządzących byłoby niewzięcie pod uwagę potencjalnego skutku takich roszczeń. 7

VII. Wnioski 1. Środki w OFE stanowią element mienia uczestnika OFE, przy czym należy je definiować jako wynikającą z cywilnoprawnej umowy z OFE należność wobec OFE o wypłatę świadczeń stanowiących proporcjonalny udział w aktywach tego OFE, określonych poprzez liczbę posiadanych jednostek rozrachunkowych. Należność ta uzyskuje charakter roszczenia (prawa do żądania konkretnych kwot) po spełnieniu określonych warunków (zwłaszcza osiągnięcia wieku emerytalnego), co jednak nie zmienia charakteru prawnego tej należności. 2. Przesunięcie środków z OFE do ZUS-u zmienia charakter tej należności i stanowi wywłaszczenie w rozumieniu konstytucji. Dokonane bez należnego odszkodowania, jest sprzeczne z konstytucją. 3. Ograniczenie dopływu (na przyszłość) środków do OFE stanowi bez wątpienia zwiększenie danin publicznoprawnych (podatków), przy czym zwiększenie to, zastosowane w sposób dyskryminacyjny, tj. tylko wobec członków OFE, budzi również poważne wątpliwości konstytucyjne. 4. Ograniczenie dopływu (na przyszłość) środków do OFE może być uznane za odebranie obywatelom określonych praw (ekspektatyw) o charakterze cywilnoprawnym. Kwestia ta nie jest tak oczywista jak wnioski zawarte w poprzednich punktach, z pewnością jednak wymaga pogłębionej analizy. 8