Warszawa, dnia 01 lipca 2019 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a 02-676 Warszawa Zamawiający: Odwołujący: Miasto Łódź Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź prowadzący postępowanie: Wydział Zamówień Publicznych w Departamencie Obsługi i Administracji Urzędu Miasta Łodzi ul. ks. Ignacego Skorupki 21, 90-532 Łódź e-mail: zamówienia@uml.lodz.pl GNOM sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź fax. +48 (42) 253 00 10 e-mail: gnom@gnom.pl O D W O Ł A N I E Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą lub Pzp, w imieniu GNOM sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej Odwołujący lub Wykonawca ), niniejszym wnoszę odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy na Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019-2022 PÓŁNOC nr referencyjny DOA-ZP- III.271.34.2019 ("Postępowanie"), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2019 r. pod nr 2019/S 100-242389. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 i ust. 3a Pzp, a także art. 38 ust. 1 i ust. 6 ustawy poprzez zaniechanie udzielenia wszelkich wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako SIWZ ) oraz poprzez udzielenie wyjaśnień w sposób nieprecyzyjny i niejasny, wzajemnie sprzeczny i deprecjonujący wnioski wykonawców, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp i opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, 1
2) art. 38 ust. 1 ustawy poprzez nieprecyzyjne, niejasne, wymijające udzielanie odpowiedzi na zadane pytania do SIWZ, a także poprzez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na niektóre pytania do SIWZ, które zostały zadane w przepisanym do tego terminie, 3) art. 29 ust. 3a Pzp w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp poprzez narzucenie wymogu co do dysponowania określoną liczbą osób zatrudnionych na umowę o pracę skierowanych do realizacji zamówienia w ramach poszczególnych Rejonów/części zamówienia, który jest nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, oraz w sposób wykraczający poza dyspozycję art. 29 ust. 3a Pzp. W wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem w niniejszym Postępowaniu Odwołujący nie może złożyć ważnej i konkurencyjnej oferty, pomimo że posiada doświadczenie i potencjał adekwatny do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie możliwości pozyskania zamówienia i osiągnięcia zysku z tytułu należytego wykonania umowy. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: - udzielenia wyjaśnień do SIWZ w tym udzielenia jasnych, precyzyjnych odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ zgodnie z żądaniami i w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego Odwołania, oraz wprowadzenia modyfikacji do SIWZ zgodnie z nw. żądaniami. Wiedzę o niezgodnych z przepisami ustawy czynnościach (zaniechaniach) Odwołujący powziął w dniu 24 czerwca 2019 r. toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. U Z A S A D N I E N I E Przedmiotem zamówienia jest letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019-2022 w obszarze północnym. Zamówienie zostało podzielone na 9 części (po zmianie z dnia 24.06.2019): 1. Część 1/ Rejon I Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 2022 w Rejonie I obejmującym obszar Zimna Woda Żabieniec; 2. Część 2/ Rejon II Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 2022 w Rejonie II obejmującym obszar Julianów Helenówek; 3. Część 3/ Rejon III Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 2022 w Rejonie III obejmującym obszar Łagiewniki Arturówek; 2
4. Część 4/ Rejon IV Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 2022 w Rejonie IV obejmującym obszar Stoki Nowosolna; 5. Część 5/ Rejon V Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 2022 w Rejonie V obejmującym obszar Teofilów Nowe Złotno; 6. Część 6/ Rejon VI Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 2022 w Rejonie VI obejmującym obszar Żubardź - Koziny; 7. Część 7/Rejon VIII Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 2022 w Rejonie VIII obejmującym obszar Śródmieście Radiostacja. Zamawiający zaznaczył przy tym, iż wykonawcy mogą złożyć swoje oferty maksymalnie na 2 części (dwa rejony) objęte przedmiotem zamówienia. W dniu 24 czerwca 2019 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie wyjaśnienia treści SIWZ dokonane w trybie art. 38 ust. 1 ustawy. Po ich analizie Odwołujący stwierdza, że Zamawiający nie wyjaśnił wątpliwości poruszonych we wszystkich pytaniach, co więcej na część pytań w ogóle zaniechał odpowiedzi. Ponadto Odwołujący ma zastrzeżenia co do nowowprowadzonych wymagań SIWZ. W szczególności zarzuty odwołania odnoszą się do następujących kwestii: 1. Pytanie 5 do wyjaśnień z dnia 24.06.2019 r. W pytaniu nr 5, które zostało opublikowane w wyjaśnieniach z dnia 24.06.2019 r. zadano następujące pytanie odnoszące się do ilości prac na torowiskach: Pytanie nr 5. Czy ilości prac na torowiskach są dobrze określone? W poszczególnych Rejonach powtarzają się mimo różnic kilometrowych dróg, tożsame ilości torowisk. Odpowiedź W formularzu cenowym Zamawiający określił orientacyjny przedmiar terenów. Z uwagi na rodzaj nawierzchni na torowisku zlecane prace, ich obmiar będzie wynikał ze specyfiki danego Rejonu. A zgodnie z punktem 13.2 SIWZ: Podane w Formularzu cenowym (załącznik nr 2a do SIWZ) dla poszczególnych części zamówienia przewidywane ilości usług są wielkościami prognozowanymi przyjętymi dla celu porównania ofert i umożliwiającymi wybór najkorzystniejszej oferty. Zamówienie będzie realizowane zgodnie z potrzebami Zamawiającego, a wynagrodzenie Wykonawcy zostanie obliczone w oparciu o faktycznie wykonane ilości usług i cenę jednostkową wynikającą z Formularza cenowego (stanowiącego Załącznik nr 2a do SIWZ) - odpowiednio dla poszczególnych części zamówienia. Wykonawcy, z którym Zamawiający podpisze umowę nie przysługuje roszczenie o realizację usług w wielkościach podanych w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2a do SIWZ) dla poszczególnych części 3
zamówienia. Zamawiający przewiduje realizację usług na kwotę nie mniejszą niż 70% wartości umowy dla poszczególnych części zamówienia. Zdaniem Odwołującego odpowiedź na ww. pytanie jest niejednoznaczna i wymijająca. Zamawiając nie wyjaśnił podnoszonych w ww. pytaniu rozbieżności, dotyczących różnic kilometrowych dróg i tożsamych ilości torowisk. Zamawiający zasłania się ogólnymi postanowieniami SIWZ odwołując się przy tym do wielkości prognozowanych. Na obecnym etapie Odwołujący nie jest w stanie prawidłowo skalkulować swojej oferty i zidentyfikować zakres przedmiotu zamówienia, z uwagi na niewyjaśnione powyżej rozbieżności. W świetle powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udzielenie wyczerpującej odpowiedzi na ww. pytanie i wyjaśnienie rozbieżności dotyczących ilości prac na torowiskach zgodnie z zadanym wyżej pytaniem. 2. Pytanie 7 do wyjaśnień z dnia 24.06.2019 r. W pytaniu nr 7 zadano pytanie odnośnie lokalizacji rowów melioracyjnych na poszczególnych Rejonach: Pytanie 7 Wnoszę o wskazanie gdzie znajdują się rowy melioracyjne na poszczególnych Rejonach. Zamawiający przewidział występowanie rowów melioracyjnych w każdym Rejonie. W formularzu cenowym Zamawiający określił orientacyjny przedmiar terenów. Koszenie rowów melioracyjnych jest usługą zlecaną w trybie interwencyjnym. A zgodnie z punktem 13.2 SIWZ: Podane w Formularzu cenowym (załącznik nr 2a do SIWZ) dla poszczególnych części zamówienia przewidywane ilości usług są wielkościami prognozowanymi przyjętymi dla celu porównania ofert i umożliwiającymi wybór najkorzystniejszej oferty. Zamówienie będzie realizowane zgodnie z potrzebami Zamawiającego, a wynagrodzenie Wykonawcy zostanie obliczone w oparciu o faktycznie wykonane ilości usług i cenę jednostkową wynikającą z Formularza cenowego (stanowiącego Załącznik nr 2a do SIWZ) - odpowiednio dla poszczególnych części zamówienia. Wykonawcy, z którym Zamawiający podpisze umowę nie przysługuje roszczenie o realizację usług w wielkościach podanych w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2a do SIWZ) dla poszczególnych części zamówienia. Zamawiający przewiduje realizację usług na kwotę nie mniejszą niż 70% wartości umowy dla poszczególnych części zamówienia. Jak widać, analogicznie jak w odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na postawione pytanie i nie wskazał gdzie znajdują się rowy melioracyjne na poszczególnych Rejonach. Zamawiający zasłania się ogólnymi postanowieniami SIWZ odnoszącymi się do wielkości prognozowanych. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na ww. pytanie i wskazanie gdzie znajdują się rowy melioracyjne na poszczególnych Rejonach. 4
3. Pytanie nr 11 do wyjaśnień SIWZ z dnia 24.06.2019 r. W punkcie 1.9.1. Załącznika nr 1a do OPZ Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (dalej również jako SST ) Zamawiający określił pierwotnie wymóg co do potencjału ludzkiego: 1.9. Potencjał ludzki. 1.9.1 Zamawiający wymaga pracowników (minimum 10) bezpośrednio wykonujących w trakcie realizacji zamówienia wszystkie czynności związane z przedmiotem zamówienia, określone w pkt. 3.1.1 i 3.1.2 SIWZ i jednocześnie ujęte w umowie w 1 ust. 2 i 3. Nie wlicza się w to operatorów pługoposypywarek (patrz pkt. 1.9.2. niniejszego OPZ). W przypadku zaoferowania w kryterium oceny ofert (pkt. 14 SIWZ), zatrudnienia osoby/osób niepełnosprawnych i/lub bezrobotnych na podstawie umowy o pracę (patrz pkt. 1.9.3. niniejszego OPZ), osoba/y te nie mogą wchodzić w skład w/w osób. 1.9.2 Określenie wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 1 Kodeksu pracy. 1. Zamawiający wymaga, a Wykonawca zobowiązuje się, aby wszyscy pracownicy (minimum 10 osób) bezpośrednio wykonujący czynności objęte umową określone w 1 ust. 2 i 3, w okresie realizacji umowy byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r., poz. 917 ze zm.). W przypadku wygaśnięcia lub rozwiązania stosunku pracy, z którymś z pracowników wykonujących ww. czynności objęte umową Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia w jego miejsce innej osoby, która będzie w dalszym czasie wykonywać czynności objęte umową, określone w 1 ust. 2 i 3. Nie wlicza się w to operatorów pługoposypywarek. Wobec powyższego, jeden z wykonawców zadał następujące pytanie: Pytanie 11 Wnoszę o usunięcie wymogu dysponowania określoną minimalną ilością pracowników w ilości min. 10. W świetle art. 29 ust. 3a PZP Zamawiający określa wymagania zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy. Uwzględniając powyższe, dla egzekucji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego w SST punkt. 1.9 Potencjał ludzki nie jest konieczne, aby Wykonawca zatrudniał konkretna liczbę pracowników, ale to, aby pracownicy mający w zakresie swoich obowiązków czynności wskazane przez Zamawiającego byli zatrudnienie na umowę o pracę. Z analizy przepisów ustawy PZP wynika wprost, że Zamawiający z mocy art. 29 ust. 3a ustawy PZP nie może narzucić wykonawcy ilości osób zatrudnionych na umowę o pracę dla zatrudnienia na umowę o pracę ustawodawca nie przewidział tak dalece idącej ingerencji w stosunki właścicielskie Wykonawcy, jakby chciał tego Zamawiający. 5
Zamawiający w pkt. 1.9 SST w sposób jednoznaczny określił wymagania dotyczące osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia i nie wprowadza zmian. Wymóg ustawowy (pkt 1.9.2. SST) zgodnie z art. 29 ust. 3a Pzp Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy, tj. osób bezpośrednio wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności związane z przedmiotem zamówienia, określone w pkt. 3.1.1 i 3.1.2 SIWZ i jednocześnie ujęte w umowie w 1 ust. 2 i 3. Wymóg Zamawiającego (pkt 1.9.1. SST) zgodnie z SST Zamawiający dodatkowo wymaga pracowników (minimum 10) bezpośrednio wykonujących w trakcie realizacji zamówienia wszystkie czynności związane z przedmiotem zamówienia, określone w pkt. 3.1.1 i 3.1.2 SIWZ i jednocześnie ujęte w umowie w 1 ust. 2 i 3, zatrudnionych na umowę o pracę. Nie wlicza się w to operatorów pługoposypywarek (patrz pkt. 1.9.2. niniejszego OPZ). W przypadku zaoferowania w kryterium oceny ofert (pkt. 14 SIWZ), zatrudnienia osoby/osób niepełnosprawnych i/lub bezrobotnych na podstawie umowy o pracę (patrz pkt. 1.9.3. niniejszego OPZ), osoba/y te nie mogą wchodzić w skład w/w osób. Z uwagi na wymagany odpowiedni poziom jakości usług wykonywanych na terenie Miasta Łodzi, specyfikę zamówienia oraz doświadczenie Zamawiającego zdobyte podczas kontroli należytego wykonania umów zawartych w poprzednich latach (konieczność naliczania kar umownych), Zamawiający wymaga wskazanej ilości pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zdaniem Odwołującego ww. postanowienia SIWZ w dalszym ciągu pozostają nieprecyzyjne, a udzielone odpowiedzi na pytania nie wyjaśniły wszelkich wątpliwości i rozbieżności w przedmiocie wymogu co do osób zatrudnianych na umowę o pracę. W pierwszej kolejności podnieść należy, że w świetle art. 29 ust. 3a PZP Zamawiający może określić jedynie wymagania zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy. Wymóg, który swoje źródło ma w art. 29 ust. 3a Pzp nie uprawnia Zamawiającego do żądania minimalnej liczby pracowników realizujących zamówienie, którzy jednocześnie mają być zatrudnieni na umowę o pracę. Z analizy przepisów ustawy PZP wynika wprost, że Zamawiający z mocy art. 29 ust. 3a ustawy PZP nie może narzucić wykonawcy ilości osób zatrudnionych na umowę o pracę, gdyż dla zatrudnienia na umowę o pracę ustawodawca nie przewidział tak dalece idącej ingerencji w stosunki właścicielskie Wykonawcy. Zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp może określić w szczególności sposób dokumentowania zatrudnienia osób, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli oraz rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Ustawodawca nie przewidział możliwości żądania przez Zamawiającego liczby osób zatrudnionych na umowę o pracę, tak jak ma to miejsce w przypadku osób bezrobotnych w ramach art. 29 ust. 4 Pzp w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 9 Pzp. Niemniej analogicznej możliwości żądania liczby osób przepis art. 29 ust. 3a nie przewiduje. 6
Oczywistym jest zatem, iż wykonawca może posiadać liczbę osób taką, która będzie wystarczająca do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym bardziej zatem wymóg Zamawiającego nie ma nic wspólnego z niniejszym Postępowaniem i bezpodstawnie ingeruje w swobodę realizacji przedmiotu umowy. Ponadto zapisany w SIWZ wymóg zatrudnienia 10 osób dla poszczególnych rejonów jest nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. To w gestii Wykonawcy leży dostosowanie odpowiedniej liczby osób do wykonywania przedmiotu zamówienia, ponieważ to na nim ostatecznie spoczywa ryzyko prawidłowego zrealizowania umowy. Sposób doboru osób w celu tej realizacji powinien zatem leżeć jedynie w gestii wykonawcy. Brak jest również uzasadnienia co do rozlokowania osób do poszczególnych Rejonów. Rejony są przecież różne i nie są takie same pod względem wielkości, powierzchni, uwarunkowań wpływających na wykonywanie przedmiotu zamówienia. W jednym bowiem Rejonie wystarczającą liczbą osób do wykonania przedmiotu zamówienia może być 5, podczas gdy w drugim np. 8 osób, niemniej ponownego podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie postawił w tym względzie żadnego warunku udziału w postępowaniu. W świetle powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymogu dotyczącego ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, bezpośrednio wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności wskazane przez Zamawiającego dla poszczególnych Rejonów (wprowadzony m.in. w pkt 3.4. SIWZ oraz w pkt 1.9 Załącznika nr 1a do OPZ) oraz wykreślenia analogicznych postanowień z całego SIWZ w tym ze wzoru umowy. 4. Pytanie 13 do wyjaśnień SIWZ z dnia 24.06.2019 r. W toku wyjaśnień do SIWZ Zamawiającemu zadano następujące pytanie: Pytanie 13 Czy Zamawiający dopuszcza stosowanie w wariancie III zimowego utrzymania mieszankę piasku z kruszywem lub mieszankę piasku z chlorkiem sodu? Jeśli tak to w jakich proporcjach? Odpowiedź Zamawiający w Rozdziale II UTRZYMANIE ZIMOWE pkt. 5 jasno określił zasady utrzymania dróg, zgodnie z ustawą o drogach. Zamawiający nie odpowiedział jednoznacznie na postawione pytanie, oraz nie wskazał proporcji w jakich dana mieszanka może być zastosowana. W świetle powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na ww. pytanie. 5. Pytanie nr 16 do wyjaśnień z dnia 24.06.2019 r. Zamawiającemu w toku wyjaśnień do SIWZ zadano następujące pytanie: Pytanie 16 Jak według Zamawiającego należy oczyścić ulice, na których zaparkowane są pojazdy mechaniczne bez użycia dmuchaw? Czy Zamawiający na czas prac planuje wyłączyć ulice z możliwości parkowania samochodów? 7
Odpowiedź Zamawiający jasno określił zasady wykonywania poszczególnych usług zgodnie z zapisami w OPZ. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania dmuchaw. W celu oczyszczenia miejsc trudno dostępnych wymagany jest sprzęt alternatywny w postaci odkurzaczy akumulatorowych. Zamawiający nie odpowiada na zadane przez wykonawcę pytanie znajdujące w zdaniu drugim ww. Pytania, i nie udzielił odpowiedzi, czy na czas prac planuje wyłączyć ulice z możliwości parkowania samochodów. W świetle powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na ww. pytanie dotyczące wyłączania ulic z możliwości parkowania samochodów. 6. Pytanie 17 do wyjaśnień z dnia 24.06.2019 r. W toku wyjaśnień do SIWZ Zamawiającemu zadano następujące pytanie: Pytanie 17 Prosimy o dodanie załącznika do SIWZ dokładnych map określających rozlokowanie powierzchni utwardzonych (chodników) i powierzchni zielonych (trawników). Odpowiedź W postępowaniu na Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne utrzymanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 2022 będą utrzymywane całe pasy drogowe. Zamawiający na etapie postępowania nie widzi konieczności przedstawienia map z całymi pasami drogowymi. W momencie podpisania umowy, Wykonawcy zostaną przekazane tereny do utrzymania cyklicznego. Zamawiający nie wyjaśnił zatem wszelkich rozbieżności SIWZ i nie udostępnił dokładnych map określających rozlokowanie powierzchni utwardzonych i powierzchni zielonych, udzielając wymijającej odpowiedzi, iż w postępowaniu będą utrzymywane całe pasy drogowe. W świetle powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia dokładnych map określających rozlokowanie powierzchni utwardzonych (chodników) i powierzchni zielonych (trawników), co pozwoli Odwołującemu na prawidłowe skalkulowanie oferty. 7. Pytanie 23 do wyjaśnień z dnia 24.06.2019 r. W toku wyjaśnień do SIWZ Zamawiającemu zadano następujące pytanie: Pytanie 23: W 1 punkt 2.8. umowy widnieje zapis: jednocześnie z chwilą nagłego załamania pogody i powstania zagrożenia dla ruchu kołowego, Wykonawca jest zobowiązany podjąć niezwłocznie działania powodujące łagodzenie skutków zimy, uzgadniając powyższe z Zamawiającym... Czy w takim wypadku Wykonawca samodzielnie podejmuje decyzje o rozpoczęciu Akcji Zima czy też czeka na informację od Zamawiającego o podjęciu działań? 8
Wykonawca nie podejmuje samodzielnie decyzji o rozpoczęciu Akcji Zima. Natomiast, zgodnie z zapisami Rozdziału II UTRZYMANIE ZIMOWE; pkt. 5 ZASADY REALIZACJI USŁUGI OPZ, Wykonawca zobowiązany jest samodzielnie, bez odrębnych zleceń przystąpić do likwidacji śliskości, bądź odśnieżania na terenach objętych cyklicznym utrzymaniem. Oznacza to, że w przypadku pojawienia się niekorzystnych warunków atmosferycznych, Wykonawca ma możliwość przerwać prace interwencyjne i przystąpić do prac cyklicznych, informując jednocześnie Zamawiającego o zaistniałej zmianie. Odpowiedź na powyższe pytanie dotyczące decyzji o rozpoczęciu Akcji Zima jest niejednoznaczna. Z jednej strony Zamawiający wskazuje, że wykonawca nie podejmuje samodzielnie decyzji o rozpoczęciu Akcji Zima, z drugiej zaś Zamawiający pisze, że wykonawca zobowiązany jest samodzielnie, bez odrębnych zleceń przystąpić do likwidacji śliskości, bądź odśnieżania na terenach objętych cyklicznym utrzymaniem. Odwołujący wskazuje, iż takie czynności jak zapobieganie i zwalczanie śliskości, odśnieżanie nawierzchni jezdni, zgodnie z definicją kluczowych elementów zamówienia (pkt 30 Określenie Pojęć Załącznik nr 1 do SIWZ stanowiący OPZ) wpisuje się w Akcję Zima. Stąd w dalszym ciągu pozostaje kwestią nierozstrzygniętą czy wykonawca powinien czekać na zawiadomienie Zamawiającego o rozpoczęciu Akcji Zima, czy też rozpocząć wykonywanie ww. czynności samodzielnie. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udzielenia jednoznacznej i precyzyjnej odpowiedzi na ww. pytanie. 8. Pytanie nr 24 do wyjaśnień z dnia 24.09.2019 r. W toku wyjaśnień do SIWZ Zamawiającemu zadano następujące pytanie: Pytanie 24: Prosimy o wyjaśnienie zapisu 1 punkt 2.16. umowy czy zapis tego punktu dotyczy się tylko powierzchni przekazanych w interwencyjne odśnieżanie czy całości dróg na całym Rejonie. Ponadto kiedy i na jakich zasadach Zamawiający przekaże informacje o ilości i umiejscowieniu dróg w utrzymaniu interwencyjnym? Zamawiający informuje, że wskazał, iż zapisy dotyczą opadów ciągłych. Prace związane z utrzymaniem zimowym mogą być zlecane interwencyjnie zarówno na drogach I, II, oraz III i IV kategorii utrzymania zimowego, w zależności od intensywności opadów, ilości interwencji, decyzji Zamawiającego o wyjeździe sprzętu. Każda droga może znaleźć się w wykazie dróg do interwencyjnego utrzymania. Zamawiający ma możliwość zlecania prac według potrzeb. W świetle tak udzielonej odpowiedzi, stwierdzić trzeba, iż Zamawiający nie wyjaśnił w jakim czasie (kiedy) przekaże, bądź będzie przekazywał informacje o ilości i umiejscowieniu dróg w utrzymaniu interwencyjnym. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na ww. pytanie. 9
9. Pytanie 27 do wyjaśnień z dnia 24.06.2019 r. W toku wyjaśnień do SIWZ Zamawiającemu zadano następujące pytanie: Pytanie 27: Co według Zamawiającego oznaczają godziny wczesnoranne. Przy tak dużym natężeniu ruchu jaki występuje w Łodzi, korkach, prosimy o zmianę zapisu 5 punkt 10 umowy i dopuszczenie do wykonywania prac również w godzinach nocnych. Zamawiający informuje, że w 5 pkt. 10 umowy, jasno określił, że prace mają być wykonywane w godzinach dostosowanych do charakterystyki miejsca, bez naruszania ciszy nocnej, jak i spokoju publicznego. Zamawiający nie wyjaśnił co oznaczają godziny wczesnoranne i nie doprecyzował tak ogólnego pojęcia. Zamawiający odwołuje się przy tym do 5 pkt.10 umowy, w którym nie zdefiniowany czym są godziny wczesnoranne. Ponadto Zamawiający nie wypowiedział, czy dopuszcza do wykonania prace również w godzinach nocnych. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na ww. pytanie. 10. Pytanie nr 30 i 47 do wyjaśnień z dnia 24.06.2019 r. W toku wyjaśnień Zamawiającemu zadano następujące pytanie: Pytanie 30: Prosimy o uszczegółowienie 10 punkt 3.1. a) umowy, zapisu od każdej drogi. Czy Zamawiający ma na myśli całą ulicę, jej część czy pas drogi, czy też odcinek drogi? Tak pozostawiony zapis daje dowolną interpretację obu stron umowy. Jednocześnie prosimy o jednoznaczne określenie zasad naliczania kary za to uchybienie. Zamawiający informuje, że poprzez zapis od każdej drogi rozumie od każdej ulicy, na której Wykonawca nienależycie wykona zlecone prace, bez względu na to, czy nieprawidłowości zostaną stwierdzone na odcinku, czy fragmencie drogi. Podobnej odpowiedzi Zamawiający udzielił w pytaniu nr 47: Pytanie 47: 10 ust. 3.1. lit. a) i b) kary umowne mają być naliczane od każdej drogi. Ponieważ SIWZ nie definiuje pojęcia drogi, proszę o wyjaśnienie, jak należy rozumieć pojęcie droga w kontekście przywołanych powyżej postanowień o karach umownych? Wykonawca proponuje zastąpienie pojęcia droga słowem ulica, które występuje chociażby w Załączniku nr 1b do OPZ. Zamawiający poprzez zapis od każdej drogi rozumie od każdej ulicy, na której Wykonawca nienależycie wykona zlecone prace, bez względu na to, czy nieprawidłowości zostaną stwierdzone na odcinku, czy fragmencie drogi. 10
W pierwszej kolejności stwierdzić trzeba, iż Zamawiający w ogóle nie odniósł się do kwestii jednoznacznego określenia zasad naliczania kary za uchybienie, o którym mowa w 10 punkt 3.1.a wzoru umowy. Ponadto Zamawiający nie wyjaśnił w sposób dostateczny jak należy rozumieć pojęcie od każdej drogi, gdzie najpierw wskazuje, iż ma na myśli ulicę, po czym w dalszej kolejności odnosi się do fragmentu drogi, a nie fragmentu ulicy. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udzielenia precyzyjnej i jednoznacznej odpowiedzi na ww. pytania i wyjaśnienie ww. rozbieżności. 11. Pytanie 39 do wyjaśnień z dnia 24.06.2019 r. W toku wyjaśnień Zamawiającemu zadano następujące pytanie: Pytanie 39: Prosimy o dokładne wskazanie czasu jaki ma Zamawiający na przesłanie Wykonawcy informacji z przebiegu kontroli i ewentualnych zastrzeżeniach. Zamawiający informuje, że będzie przekazywał Wykonawcy informacje o przebiegu kontroli bez zbędnej zwłoki, w czasie możliwie jak najszybszym, w celu ewentualnej poprawy wykonania prac. W ocenie Odwołującego Zamawiający wymijająco odpowiedział na ww. pytanie i nie określił dokładnie czasu jaki Zamawiający będzie miał na przesłanie Wykonawcy informacji z przebiegu kontroli i ewentualnych zastrzeżeń, zasłaniając się przy tym ogólnymi i niedookreślonymi stwierdzeniami: w czasie możliwie jak najszybszym, bez zbędnej zwłoki. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udzielenia precyzyjnej i jednoznacznej odpowiedzi na ww. pytanie i dokładne wskazanie czasu jaki ma Zamawiający na przesłanie Wykonawcy informacji z przebiegu kontroli i ewentualnych zastrzeżeń. 12. Pytanie nr 48 do wyjaśnień z dnia 24.06.2019 r. W toku wyjaśnień Zamawiającemu zadano następujące pytanie: Pytanie 48: 10 ust. 3.1. lit. h) proszę o wyjaśnienie, w jakich okolicznościach (w jakich terminach, przy okazji jakiego odbioru itp.) miałby być stwierdzany brak gotowości stanowiący podstawę do naliczenia kary umownej, o którym mowa w przedmiotowym postanowieniu? 10 ust. 3.1 lit. h) wzoru umowy dotyczy utrzymania zimowego Rozdział II OPZ Utrzymanie zimowe, a dokładniej wyjazdów sprzętu zimowego. Jak widać ww. odpowiedź Zamawiającego całkowicie odstaje od zadanego przez wykonawcę pytania. Zamawiający nie rozwiązuje wątpliwości zadanych w pytaniu i nie wyjaśnia w jakich okolicznościach (w jakich terminach, przy okazji jakiego odbioru itp.) miałby być stwierdzany brak gotowości stanowiący podstawę do naliczenia kary umownej, o której mowa w 10 ust. 3.1. lit. h) wzoru umowy. 11
13. Pytanie nr 34 do wyjaśnień z dnia 24.06.2019 r. W toku wyjaśnień Zamawiającemu zadano następujące pytanie: Prosimy o wyjaśnienie w jaki sposób lub od jakiej ilości pojazdów Wykonawca ma liczyć udział 10% pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym. Zamawiający informuje, że Wykonawca zobowiązany jest posiadać 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zadania (na dany Rejon/część zamówienia) utrzymania Miasta (nie wlicza się w to ciągników oraz wymienionych w SIWZ jednostek awaryjnych zgodnie z Ustawą o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Jak widać ww. odpowiedź Zamawiającego całkowicie odstaje od zadanego przez wykonawcę pytania. Zamawiający nie rozwiązuje wątpliwości zadanych w pytaniu i nie wyjaśnia od jakiej ilości należy liczyć 10% pojazdów elektrycznych we flocie. Brak informacji czy 10% ilości pojazdów należy liczyć od pojazdów do mechanicznego zwalczania skutków zimy czy też od wszystkich pojazdów zaangażowanych do prac w danym Rejonie. Aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiający powinien podać konkretny przykład w danym Rejonie. W świetle powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na ww. pytanie. *** Podsumowując, bez wątpienia Zamawiający nie odpowiedział jednoznacznie na zadanie mu pytania i nie wyjaśnił treści SIWZ. Świadczy o tym chociażby fakt, że powyższe odpowiedzi zawierają sprzeczne ze sobą informacje, bądź też to, iż Zamawiający udziela wymijających odpowiedzi, które tak naprawdę nie rozwiązują problemu zadanego w pytaniu. Szczególnego zaakcentowania wymaga, że są to rozbieżności bardzo znaczące pod względem rozmiaru prac objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Wykonawcy jedna z możliwych interpretacji nieprecyzyjnych zapisów nie tylko uniemożliwia właściwe skalkulowanie ceny oferty i właściwe zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, ale może spowodować znaczne przekroczenia budżetu, co nie leży w interesie Zamawiającego. Tym bardziej szczególnych nacisk trzeba nałożyć na to zagadnienie pod względem ekonomicznym, gdyż rozbieżności w określeniu zakresu przedmiotu zamówienia mogą sięgać znaczących kwot. Powyższe pytania dotykają niezbędnych aspektów do prawidłowego skalkulowania i przedstawienia oferty Wykonawcy, natomiast brak skrupulatnego i jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia niewątpliwie uniemożliwia Odwołującemu to zadanie. W ocenie Odwołującego zaniechanie udostępnienia wykonawcom informacji niezbędnych do sporządzenia oferty stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, musi uwzględnić wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Taką okolicznością jest zaś podanie wykonawcom wskazanych powyżej informacji. Dodatkowo narusza to zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie równego dostępu do informacji niezbędnych przez wszystkich potencjalnych wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący domaga się udostępnienia informacji, o jakie wnioskował wykonawca składający ww. 12
pytania. Ponadto Zamawiający uchylając się od odpowiedzi na powyższe pytania naruszył art. 38 ust. 1 ustawy poprzez nieprecyzyjne, niejasne, wymijające udzielanie odpowiedzi na zadane pytania, a także poprzez zaniechanie ich udzielenia, co w konsekwencji odnosi skutek podobny do całkowitego zaniechania udzielenia odpowiedzi na konkretne pytanie. Powyższe ma swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie w podanym przykładowo wyroku z dnia 24 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 469/15, Izba stwierdziła, że Zamawiający są obowiązani udostępniać wykonawcom w dokumentacji przetargowej wszelkie informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania i kalkulacji oferty, a poszanowanie zasad określonych w art. 7 p.z.p. i 29 p.z.p., oznacza konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też takich, które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub też powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. W tych okolicznościach wnoszę jak na wstępie. Piotr Rosiński Pierwszy Wiceprezes Zarządu GNOM Sp. z o.o. Załączniki: 1) wydruk z KRS Odwołującego; 2) dowód uiszczenia wpisu w wymaganej wysokości; 3) dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu. 13