Zbrodnie wojenne a zbrodnie przeciwko ludzkości w orzecznictwie międzynarodowych trybunałów karnych ad hoc

AGNIESZKA SZPAK Zbrodnie wojenne a zbrodnie przeciwko ludzkości w orzecznictwie międzynarodowych trybunałów karnych ad hoc (kryteria różnicowania) Międzynarodowy Trybunał Karny ds. Zbrodni w b. Jugosławii (dalej: MTKJ) został powołany do życia rezolucją Rady Bezpieczeństwa ONZ nr 827 (1993), natomiast Międzynarodowy Trybunał Karny ds. Zbrodni w Rwandzie (dalej: MTKR) rezolucją nr 955 (1994) 1. Zamiar powołania MTKJ został wyrażony już w rezolucji nr 808 (1993) 2. 1 Rezolucje nr 827 (1993) i 955 (1994) zob. odpowiednio: http://daccessdds.un.org/doc/ UNDOC/GEN/N93/306/28/IMG/N9330628.pdf?OpenElement; http://daccessdds.un.org/ doc/undoc/gen/n95/140/97/pdf/n9514097.pdf?openelement. Na temat genezy MTKJ i sytuacji w b. Jugosławii zob. J. Nowakowska-Małusecka: Odpowiedzialność karna jednostek za zbrodnie popełnione w byłej Jugosławii i Rwandzie, Katowice 2000, s. 35 37 (na temat MTKR s. 43 46). Co do genezy MTKR zob. również P. Akhavan: The International Criminal Tribunal for Rwanda: The Politics and Pragmatics of Punishment, The American Journal of International Law nr 3/1996. Ogólnie o zasadach funkcjonowania MTKR zob. D. Shraga, R. Zacklin: The International Criminal Tribunal For Rwanda, The European Journal of International Law nr 7/1996, s. 501 518. Na temat powstania MTKJ i jego struktury oraz jurysdykcji zob. J.C. O Brien: The International Tribunal for Violations of International Humanitarian Law in the Former Yugoslavia, The American Journal of International Law nr 4/1993; T. Meron: War Crimes in Yugoslavia and the Development of International Law, The American Journal of International Law nr 1/1994; J. Meernik: Victor s Justice or the Law?, Journal of Conflict Resolution nr 2/2003; C.C. Joyner: Strengthening enforcement of humanitarian law: Reflections on the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, The Duke Journal of Comparative & International Law nr 1/1995; C.Y. Tung: The implementation of international humanitarian law by the United Nations. Case study in the former Yugoslavia [w:] Peace and Human Rights, red. E. Frangou-Ikonomidou, C. Philotheou, D. Tsotsoli, Thessaloniki 2003; R. Wieruszewski: Międzynarodowy Trybunał Karny dla osądzenia sprawców naruszeń prawa humanitarnego w b. Jugosławii, PiP nr 8/1993; J. Nowakowska: Międzynarodowy Trybunał Karny dla osądzenia sprawców naruszeń prawa humanitarnego w byłej Jugosławii od 1991 roku, Przegląd Sądowy nr 3/1997. Na temat roli Rady Bezpieczeństwa ONZ w implementacji międzynarodowego prawa humanitarnego C. Bourloyannis: The Security Council of the United Nations and the Implementation of International Humanitarian Law, The Denver Journal of International Law & Policy nr 2/1992. 2 Rezolucja nr 808 (1993) zob. http://daccessdds.un.org/doc/undoc/gen/n93/ 098/21/IMG/N9309821.pdf?OpenElement. 76 PAŃSTWO i PRAWO 1/2012

Zgodnie ze Statutem MTKJ z 25 V 1993, Trybunał ma prawo sądzenia osób odpowiedzialnych za poważne naruszenia międzynarodowego prawa humanitarnego popełnione na terytorium b. Jugosławii od 1991 r. W art. 2 5 wyliczono zbrodnie podlegające jurysdykcji Trybunału. Przepis art. 2 dotyczy pogwałcenia konwencji genewskich z 1949 r. i stanowi, że Trybunał ma prawo do sądzenia osób, które popełniły lub wydały rozkaz popełnienia ciężkich naruszeń konwencji genewskich, a mianowicie następujących czynów skierowanych przeciwko osobom lub dobrom chronionym na podstawie przepisów tych konwencji: umyślne zabójstwo; torturowanie lub nieludzkie traktowanie, włączając w to doświadczenia biologiczne; umyślne sprawianie wielkich cierpień albo ciężkie uszkodzenie ciała lub zdrowia; niszczenie i przywłaszczanie majątku nieusprawiedliwione koniecznością wojskową i dokonywane na wielką skalę w sposób niedozwolony i samowolny; zmuszanie jeńca wojennego lub osoby cywilnej do służby w siłach zbrojnych mocarstwa nieprzyjacielskiego; umyślne pozbawianie jeńca wojennego lub osoby cywilnej prawa do tego, by byli sądzeni w sposób słuszny i bezstronny; branie osób cywilnych jako zakładników. W art. 3, dotyczącym naruszeń praw i zwyczajów wojennych, wymieniono następujące czyny (nie jest to katalog enumeratywny): używanie broni zatrutej lub innej broni mogącej zadawać zbyteczne cierpienia; umyślne niszczenie miast, miejscowości lub wsi albo ich pustoszenie nieuzasadnione koniecznością wojenną; atakowanie lub bombardowanie, w jakikolwiek sposób, bezbronnych miast, wsi, domów mieszkalnych lub budowli; zajmowanie, niszczenie lub umyślne uszkadzanie instytucji kościelnych, dobroczynnych i wychowawczych, artystycznych i naukowych, pomników historycznych i dzieł sztuki oraz nauki; grabież własności publicznej lub prywatnej. Przepis art. 4 penalizuje ludobójstwo oraz zmowę w celu jego popełnienia, bezpośrednie i publiczne podżeganie do jego popełnienia, usiłowanie oraz współudział w ludobójstwie. Samo ludobójstwo zostało zdefiniowane identycznie jak w konwencji z 1948 r. o zapobieganiu i karaniu zbrodni ludobójstwa. Zgodnie z tą definicją, ludobójstwem jest którykolwiek z następujących czynów, dokonany w zamiarze zniszczenia w całości lub części grup narodowych, etnicznych, rasowych lub religijnych, jako takich: zabójstwo członków grupy; spowodowanie poważnego uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia psychicznego członków grupy; rozmyślne stworzenie dla członków grupy warunków życia, obliczonych na spowodowanie ich całkowitego lub częściowego zniszczenia fizycznego; stosowanie środków, które mają na celu wstrzymanie urodzin w obrębie grupy; przymusowe przekazywanie dzieci członków grupy do innej grupy. Wreszcie art. 5 Statutu MTKJ, dotyczący zbrodni przeciwko ludzkości, wylicza zbrodnie popełnione przeciwko jakiejkolwiek ludności cywilnej podczas konfliktu zbrojnego, niezależnie od tego, czy konflikt miał charakter międzynarodowy, czy wewnętrzny: zabójstwo, eksterminacja, niewolnictwo, deportacja, uwięzienie, torturowanie, zgwałcenie, prześladowanie z powodów politycznych, rasowych i religijnych oraz inne czyny nieludzkie. Statut MTKR z 8 XI 1994 stwierdza z kolei, że Trybunał ten ma prawo do sądzenia osób odpowiedzialnych za poważne naruszenia międzynarodowego prawa humanitarnego popełnione na terytorium Rwandy, a także obywateli Rwandy odpowiedzialnych za takie naruszenia popełnione na terytorium państw sąsiednich między 1 I a 31 XII 1994. PAŃSTWO i PRAWO 1/2012 77

Przepis art. 2, dotyczący ludobójstwa, ma taką samą treść jak art. 4 Statutu MTKJ. W art. 3, który dotyczy zbrodni przeciwko ludzkości, wymieniono te same zbrodnie co w Statucie MTKJ, z tą różnicą, że przepis ten expressis verbis stanowi, iż muszą one zostać popełnione w ramach szeroko zakrojonych i systematycznych ataków przeciwko jakiejkolwiek ludności cywilnej, oraz dodaje: z powodów narodowych, politycznych, etnicznych, rasowych lub religijnych. Natomiast art. 4 dotyczy naruszeń art. 3 wspólnego dla konwencji genewskich oraz naruszeń protokołu dodatkowego II. Naruszenia te obejmują m.in.: zamachy na życie, zdrowie lub fizyczną albo psychiczną równowagę osób, zwłaszcza zabójstwa, jak też okrutne traktowanie, takie jak tortury, okaleczenia lub wszelkie postacie kar cielesnych; kary zbiorowe; branie zakładników; działania terrorystyczne; zamachy na godność osobistą, w szczególności poniżające i upokarzające traktowanie, gwałt, zmuszanie do prostytucji i wszelkie postacie zamachów na obyczajność; grabież; skazywanie i wykonywanie egzekucji bez uprzedniego wyroku, wydanego przez sąd należycie ukonstytuowany i dający wszelkie gwarancje procesowe uznane za niezbędne przez narody cywilizowane; groźbę popełnienia któregokolwiek z wymienionych czynów. Zawarte w Statutach obu Trybunałów przepisy wymagają z braku miejsca jedynie krótkiego doprecyzowania. Ostatecznie warunki wstępne zastosowania art. 5 Statutu MTKJ, dotyczącego zbrodni przeciwko ludzkości, zostały sformułowane w orzecznictwie MTKJ następująco: a) musi mieć miejsce atak; b) atak musi być skierowany przeciwko jakiejkolwiek ludności cywilnej; c) atak ten musi być rozległy lub systematyczny; d) czyny fizycznego sprawcy muszą stanowić część ataku; e) albo fizyczny sprawca, albo osoba, która zaplanowała, nakazała lub podżegała do czynów fizycznego sprawcy, lub też członek wspólnego przedsięwzięcia przestępczego (joint criminal enterprise) musiał wiedzieć, że ma miejsce atak przeciwko ludności cywilnej, lub podjąć ryzyko, że jego czyny stanowią część tego ataku 3. Natomiast w orzecznictwie MTKR sformułowano następujące wstępne warunki zastosowania art. 3 Statutu, traktującego o zbrodniach przeciwko ludzkości: a) czyn musi mieć nieludzki charakter, powodować wielkie cierpienie lub poważne uszkodzenia ciała lub zdrowia fizycznego bądź psychicznego; b) czyn musi zostać popełniony jako część rozległego lub systematycznego ataku; c) czyn musi zostać popełniony przeciwko ludności cywilnej; d) czyn musi zostać popełniony z jednej bądź więcej dyskryminacyjnych przyczyn, takich jak przyczyny narodowe, polityczne, etniczne, rasowe lub religijne 4. Warunek wstępny istnienia planu lub polityki popełniania nadużyć po początkowych wątpliwościach w orzecznictwie MTKR został uznany za niekonieczny, lecz mogący stanowić dowód na istnienie rozległego lub systematycznego ataku skierowanego przeciwko ludności cywilnej. 3 Wyrok Izby Orzekającej MTKJ z 20 VII 2009 w sprawie Prokurator v. M. Lukić, S. Lukić, IT-98-32/1-T, 162. Orzeczenia MTKJ są dostępne na stronie internetowej: http://www.icty.org. 4 Zob. m.in. wyrok Izby Orzekającej MTKR z 2 IX 1998 w sprawie Prokurator v. J.-P. Akayesu, ICTR-96-4-T, 578, 464 466; wyrok Izby Orzekającej MTKR z 21 V 1999 w sprawie Prokurator v. C. Kayishema, O. Ruzindana, ICTR-95-1-T, 124 128; wyrok Izby Orzekającej MTKR z 22 I 2004 w sprawie Prokurator v. J. Kamuhanda, ICTR-95-54A-T, 665. Orzeczenia MTKR są dostępne na stronie internetowej: http://www.unictr.org. 78 PAŃSTWO i PRAWO 1/2012

W art. 3 Statutu MTKR wyrażono warunek wstępny zastosowania tego przepisu, obejmujący wymóg dyskryminacji jako odnoszący się do wszystkich zbrodni przeciwko ludzkości, a nie tylko do prześladowania. Jednak warunek ten został zinterpretowany w taki sposób, że jego uwzględnienie miało na celu wyłączenie jurysdykcji MTKR nad innymi zbrodniami przeciwko ludzkości. Innymi słowy, wyłączenie to ma tylko charakter jurysdykcyjny i nie odzwierciedla prawa zwyczajowego. Zostało ono przyjęte w specyficznym kontekście zbrodni w Rwandzie, popełnionych właśnie z dyskryminacyjnych przyczyn. Taka interpretacja tego wymogu spowodowała, iż mimo literalnie różnego sformułowania przepisu można uznać, że Statuty MTKJ i MTKR zawierają praktycznie te same warunki wstępne zastosowania przepisów o zbrodniach przeciwko ludzkości. Należy zauważyć, że badając wstępne warunki zastosowania art. 2 i 3 Statutu MTKJ i art. 4 Statutu MTKR, dotyczących zbrodni wojennych, stwierdzano konieczność istnienia konfliktu zbrojnego w momencie popełnienia zbrodni oraz bliskiego związku między konfliktem zbrojnym a tymi zbrodniami. W sprawie związku między zbrodnią wojenną a konfliktem zbrojnym wystarczy wykazać, że zbrodnie były blisko powiązane z działaniami zbrojnymi prowadzonymi na terytorium kontrolowanym przez strony konfliktu. W przypadku art. 2 Statutu MTKJ (ciężkie naruszenia konwencji genewskich) poza istnieniem międzynarodowego konfliktu zbrojnego konieczne jest, aby ofiary zbrodni były osobami chronionymi przez konwencje genewskie (jeńcy wojenni, osoby cywilne) 5. Problem relacji między poszczególnymi zbrodniami podlegającymi jurysdykcji międzynarodowych trybunałów karnych ad hoc był poruszany już w pierwszej sprawie rozpoznanej przed MTKJ w sprawie Erdemović. We wspólnej opinii odrębnej sędziów G. McDonald i L.C. Vohrah załączonej do orzeczenia Izby Apelacyjnej w tej sprawie zawarto interesujące uwagi na omawiany temat. Sędziowie ci wprowadzili rozróżnienie między zbrodniami wojennymi a zbrodniami przeciwko ludzkości, biorąc za podstawę rozróżnienia kryterium powagi zbrodni. Ich zdaniem, zbrodnie przeciwko ludzkości są zbrodniami poważniejszej natury niż zbrodnie wojenne. Sędziowie uzasadnili swój wniosek tym, że przepisy dotyczące zbrodni wojennych zakazują kryminalnych zachowań sprawcy w stosunku do konkretnej osoby chronionej lub konkretnego obiektu chronionego, natomiast przepisy dotyczące zbrodni przeciwko ludzkości sankcjonują takie zachowania również w odniesieniu do całego rodzaju ludzkiego. Ten aspekt zbrodni przeciwko ludzkości naruszenie szerszego interesu niż tylko bezpośredniej ofiary sprawia, że ich zakaz, jako chroniący dobra zabezpieczo- 5 Zob. m.in. wyrok Izby Orzekającej MTKJ z 7 V 1997 w sprawie Prokurator v. D. Tadić, IT-94-1-T, 561 569, 572 573, 576 608; wyrok Izby Apelacyjnej MTKJ z 15 VII 1999 w sprawie Prokurator v. D. Tadić, IT-94-1-A, 84 104, 123, 137, 145 147, 162; wyrok Izby Orzekającej MTKJ z 16 XI 1998 w sprawie Prokurator v. Z. Delalić, Z. Mucić, H. Delić, E. Landzo, IT-96-21-T, 173, 183 192, 193 196, 210, 214 215, 234, 247, 250 252, 265 271; wyrok Izby Apelacyjnej MTKJ z 20 II 2001 w sprawie Prokurator v. Z. Delalić, Z. Mucić, H. Delić, E. Landzo, IT-96-21-A, 5 6, 33, 50, 71, 81 83, 97, 106; wyrok Izby Orzekającej MTKJ z 3 III 2000 w sprawie Prokurator v. T. Blaskić, IT-95-14-T, 60 76, 100 123; wyrok Izby Orzekającej MTKJ z 10 VII 2008 w sprawie Prokurator v. L. Boskoski, J. Tarculovski, IT-04-82-T, 175 187; wyrok Izby Orzekającej MTKJ z 25 VI 1999 w sprawie Prokurator v. Z. Aleksovski, IT-95-14/1-T, 42 44; wyrok Izby Apelacyjnej MTKJ z 24 III 2000 w sprawie Prokurator v. Z. Aleksovski, IT-95-14/1-A, 134. PAŃSTWO i PRAWO 1/2012 79

ne normami skutecznymi erga omnes, powoduje, iż zbrodnie te są poważniejszej natury niż zbrodnie wojenne. Zdaniem wspomnianych sędziów, o poważniejszej naturze zbrodni przeciwko ludzkości świadczy także jeden z elementów koniecznych owych zbrodni, mianowicie ten, że muszą one być skierowane przeciwko ludności cywilnej. Ponadto muszą one stanowić część rozległego lub systematycznego ataku, a tym samym nie będą to sporadyczne, odosobnione czyny, lecz działania, o których sprawca wiedział, że stanowią część takiego ataku i przyniosą rozległe skutki 6. Zbrodnie wojenne natomiast to działania lub zaniechania, które naruszają prawa i zwyczaje wojenne. Z samej swej natury mogą one uderzać tylko w obywateli stron wojujących i nie można ich popełnić w czasie pokoju. Zbrodnie przeciwko ludzkości według przywoływanej opinii odrębnej nie zawierają takiego ograniczenia. Różnią się one fundamentalnie od zbrodni wojennych tym, że obejmują systematyczne naruszenia podstawowych praw człowieka, popełnione w każdym czasie przeciwko obywatelom jakiegokolwiek państwa. Mogą się zdarzyć w czasie wojny i pokoju. Są wymierzone w prawa wszystkich ludzi, a nie tylko prawa osób w strefie wojny 7. Międzynarodowy Trybunał Karny ds. Zbrodni w b. Jugosławii miał okazję wypowiedzieć się w kwestii wzajemnych relacji między zbrodniami wojennymi a zbrodniami przeciwko ludzkości również w orzeczeniu w sprawie Tadić z 11 XI 1999, dotyczącym wymiaru kary (po przekazaniu sprawy do Izby Orzekającej w celu ponownego rozpatrzenia). Izba Orzekająca uznała, że zbrodnie przeciwko ludzkości są poważniejszej natury i pociągają za sobą surowszą karę niż zbrodnie wojenne, gdyż są popełniane ze świadomością, że stanowią część rozległego lub systematycznego ataku przeciwko ludności cywilnej. Przy założeniu, że inne okoliczności zbrodni przeciwko ludzkości i zbrodni wojennych są takie same, należy uznać, iż pierwsze są poważniejszej natury niż drugie. Ponadto ofiarą zbrodni przeciwko ludzkości nie są tylko pojedyncze osoby, lecz ludzkość jako całość 8. Termin ludzkość można rozumieć dwojako: jako pewną cechę zachowania (postępowanie w ludzki sposób) lub jako społeczność stanowiącą całość. Izba Orzekająca przyjęła to drugie rozumienie terminu ludzkość 9. Wydaje się, że pod pojęciem tym należy rozumieć społeczność międzynarodową stanowiącą całość, ale również ludzkość lub innymi słowy rodzaj ludzki (mankind) 10. Interesujące rozważania zawarł sędzia P. Robinson w opinii odrębnej do orzeczenia Izby Orzekającej w sprawie Prokurator v. D. Tadić 11. Zdaniem tego 6 Wyrok Izby Apelacyjnej MTKJ z 7 X 1997 w sprawie Prokurator v. D. Erdemović, IT-96-22-A, wspólna opinia odrębna sędziów G. McDonald i L.C. Vohrah, 21 22. 7 Tamże, 24. Szerzej orzeczenie omawia O. Swaak-Goldman: Prosecutor v. Erdemović, Judgement. Case No. IT-96-22-A, The American Journal of International Law nr 2/1998, s. 282 287. 8 Wyrok Izby Orzekającej MTKJ z 11 XI 1999 w sprawie Prokurator v. D. Tadić, IT-94-1-Tbis-R117, 28. 9 Tamże, 67. 10 Por. A.M. Danner: Constructing A Hierarchy of Crimes in International Criminal Law, The Virginia Law Review nr 3/2001, s. 475 476. 11 Wyrok Izby Orzekającej MTKJ z 11 XI 1999 w sprawie Prokurator v. D. Tadić, jw., opinia odrębna sędziego P. Robinsona. 80 PAŃSTWO i PRAWO 1/2012

sędziego, nie ma żadnych argumentów na rzecz tezy, że zbrodnie przeciwko ludzkości są poważniejszej natury niż zbrodnie wojenne i w konsekwencji zasługują na surowszą karę. Po pierwsze, sędzia P. Robinson stwierdził, że powaga zbrodni jest określana przez jej nieodłączną naturę (charakter), a nie klasyfikację 12. Trudno uznać ten argument za przekonujący, gdyż sędzia nie wyjaśnił, co oznacza nieodłączna natura danego czynu. Mimo że trudno jest spekulować, co sędzia P. Robinson miał na myśli, można pokusić się o stwierdzenie, że nieodłączna natura danego czynu obejmuje cechy charakterystyczne, znamiona każdej zbrodni, które mogą być podobne bądź identyczne dla zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko ludzkości, jak np. w przypadku zabójstwa czy tortur. Elementem różnicującym będą warunki wstępne zastosowania przepisów o zbrodniach wojennych i zbrodniach przeciwko ludzkości. Można w tym kontekście zapytać, czy te same czyny o takim samym charakterze (np. zabójstwo), kwalifikujące się jako zbrodnie przeciwko ludzkości i zbrodnie wojenne, mogą być traktowane różnie na etapie określania wymiaru kary. Takie pytanie (bez odpowiedzi) stawia sędzia P. Robinson. Z jego wywodów należy jednak wnioskować, że odpowiedź jest negatywna, a więc na etapie określania wymiaru kary zbrodnie przeciwko ludzkości i zbrodnie wojenne powinny być traktowane identycznie, bez różnicowania wysokości sankcji 13. Po drugie, sędzia zauważył, że fakt, iż zbrodnia przeciwko ludzkości niekoniecznie jest poważniejszej natury niż zbrodnia wojenna, dobrze ilustruje porównanie zbrodni przeciwko ludzkości, o które został oskarżony D. Erdemović, ze zbrodnią wojenną bombardowania niebronionych miejscowości, pociągającą za sobą śmierć miliona osób cywilnych. Jako kontrargument M. Bohlander podaje, że twierdzenie, zgodnie z którym zabicie setki osób z broni palnej jest mniej poważną zbrodnią niż zbombardowanie i uśmiercenie miliona osób, można uznać za poprawne, ale oznacza to, że porównuje się jabłka z pomarańczami (czyli różne działania). Problem polega raczej na tym, czy takie same czyny mogą być traktowane różnie 14. Trzeci argument wysunięty przez sędziego P. Robinsona brzmiał następująco: zbrodnie przeciwko ludzkości zostały sformułowane i wprowadzone do prawa międzynarodowego po II wojnie światowej, by wypełnić lukę, jaka istniała w odniesieniu do zbrodni wojennych obejmujących czyny popełnione głównie przeciwko kombatantom i jeńcom wojennym strony przeciwnej oraz osobom cywilnym na terytorium okupowanym. Sędzia stwierdził, że zbrodnie przeciwko ludzkości zostały uwzględnione w celu ukarania zbrodni niemieckich popełnianych na własnych obywatelach, zwłaszcza na Żydach oraz antynazistowskich politykach i inteligencji niemieckiej. Odwołując się ponownie do poglądów M. Bohlandera, można zauważyć, że przed procesem norymberskim zbrodnie międzynarodowe były zbrodniami 12 Warto zauważyć, że do identycznego wniosku doszedł sędzia Li Haopei w opinii odrębnej do wyroku Izby Apelacyjnej MTKJ z 7 X 1997 w sprawie Prokurator v. D. Erdemović, jw., 19. 13 M. Bohlander: Prosecutor v. Dusko Tadić: Waiting to Exhale, The Criminal Law Forum nr 2/2000, s. 234. 14 Tamże, s. 235. PAŃSTWO i PRAWO 1/2012 81

wojennymi w ścisłym tego słowa znaczeniu, jako że popełniano je tylko w trakcie wojny. Każde państwo miało potencjalny interes (w razie wybuchu konfliktu zbrojnego) w powstrzymaniu innych państw od ich popełniania, a tym samym chronienia własnych kombatantów i osób cywilnych. Zbrodnie przeciwko ludzkości na płaszczyźnie międzynarodowej dotyczą państw atakujących własnych obywateli, również w czasie pokoju. Dlatego też regulacja prawna zbrodni przeciwko ludzkości stanowi wyraźny wyjątek od zasady nieingerencji w sprawy wewnętrzne innego państwa. Jeśli społeczność międzynarodowa zajmuje się takimi zbrodniami, to stanowi to wyjątek od wspomnianej zasady i oznacza wkraczanie w suwerenność danego państwa 15. Biorąc pod uwagę, że państwa jako członkowie społeczności międzynarodowej zgadzają się na taką interwencję tylko wtedy, gdy mają ku temu poważne powody, można uznać, iż zbrodnie przeciwko ludzkości muszą być tak poważnej natury (poważniejszej niż zbrodnie wojenne), że państwa taką zgodę wyraziły 16. Sędzia P. Robinson dodał, że konwencja z 1968 r. o niestosowaniu przedawnienia wobec zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko ludzkości nie różnicuje obu tych kategorii zbrodni, a w konsekwencji należy uznać, iż nie ma tu żadnej gradacji. Uważam, że argument ten nie dowodzi jednak tezy postawionej przez sędziego P. Robinsona, jakoby zbrodnie przeciwko ludzkości nie były poważniejszej natury niż zbrodnie wojenne. Nie mówi on nic o naturze i powadze obu kategorii omawianych zbrodni; pozwala tylko stwierdzić, że nawet gdyby zgodnie z twierdzeniem, które sędzia postanowił obalić traktować zbrodnie wojenne jako mniej poważne niż zbrodnie przeciwko ludzkości, to w dalszym ciągu znajduje do nich zastosowanie zakaz stosowania przedawnienia 17. Konwencja z 1968 r. o niestosowaniu przedawnienia wobec zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko ludzkości uznaje za zbrodnie niepodlegające przedawnieniu bez względu na datę ich popełnienia: zbrodnie wojenne określone w Statucie Norymberskiego Międzynarodowego Trybunału Wojskowego i potwierdzone przez rezolucje Zgromadzenia Ogólnego ONZ nr 3(I) z 13 II 1946 i nr 95(I) z 11 XII 1946, w szczególności ciężkie naruszenia wymienione w konwencjach genewskich z 12 VIII 1949 o ochronie ofiar wojny; zbrodnie przeciw ludzkości popełnione bądź w czasie wojny, bądź w czasie pokoju określone w Statucie Norymberskiego Międzynarodowego Trybunału Wojskowego i potwierdzone przez wspomniane rezolucje Zgromadzenia Ogólnego ONZ; wysiedlanie wskutek zbrojnego ataku lub okupacji i nieludzkie czyny wynikające z polityki apartheidu; zbrodnię ludobójstwa zdefiniowaną w konwencji z 1948 r. w sprawie zapobiegania i karania zbrodni ludobójstwa nawet jeżeli takie czyny nie stanowią naruszenia prawa wewnętrznego kraju, w którym zostały one popełnione (art. I). W myśl art. III: Państwa będące Stronami niniejszej konwencji zobowiązują się do przyjęcia wszelkich wewnętrznych środków ustawodawczych lub jakichkolwiek innych, które będą ko- 15 O suwerenności państw i wpływie na nią działalności MTKJ A. Bodley: Weakening the Principle of Sovereignty In International Law: The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, The New York University Journal of International Law and Politics 1998 1999, vol. 31, s. 417 471. 16 M. Bohlander, jw., s. 235 236. 17 Tamże, s. 237. 82 PAŃSTWO i PRAWO 1/2012

nieczne dla umożliwienia zgodnie z prawem międzynarodowym ekstradycji osób, o których mowa w art. II tej konwencji 18. Jak wskazuje J. Nowakowska-Małusecka, zasada niestosowania przedawnienia pozwala państwom skutecznie realizować zasadę aut dedere aut iudicare. Kluczowe znaczenie ma w tym względzie art. III. Jednocześnie na państwa został nałożony obowiązek zapewnienia na gruncie prawa wewnętrznego, że zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości nie będą podlegać przedawnieniu (art. IV) 19. Ponadto art. 29 Statutu MTK również zakazuje stosowania przedawnienia do zbrodni wymienionych w Statucie, zaś zasada 160 w Studium Międzynarodowego Komitetu Czerwonego Krzyża z 2005 r., dotyczącym zwyczajowego międzynarodowego prawa humanitarnego, przewiduje, że przepisy o przedawnieniu nie będą miały zastosowania do zbrodni wojennych 20. Zdaniem sędziego P. Robinsona, wymóg popełniania zbrodni przeciwko ludzkości w ramach rozległego lub systematycznego ataku nie wystarcza do uznania ich za poważniejsze niż zbrodnie wojenne, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z takimi samymi czynami kwalifikowanymi różnie (jako zbrodnia wojenna lub jako zbrodnia przeciwko ludzkości). W jego opinii, nie można przeceniać tego wymogu, tzn. nie zwiększa on automatycznie powagi zbrodni przeciwko ludzkości i nie powoduje surowszego karania. W konkluzji sędzia uznał, że dla celów określenia wymiaru kary nie ma podstaw do rozróżnienia ze względu na powagę zbrodni na zbrodnie przeciwko ludzkości i zbrodnie wojenne oraz do surowszego karania za te pierwsze, kiedy obie zbrodnie obejmują takie same czyny. Przykładowo nie należy wymierzać surowszej kary za zabójstwo jako zbrodnię przeciwko ludzkości niż za zabójstwo jako zbrodnię wojenną. Według sędziego P. Robinsona, ciężar gatunkowy obu zbrodni jest taki sam. Rozumowanie sędziego opiera się na założeniu, że współczesna praktyka oraz statuty międzynarodowych trybunałów karnych ad hoc oraz stałego MTK nie wprowadzają różnicowania w zakresie powagi i dotkliwości karania za zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości. Jednak z takiej argumentacji, zwłaszcza powołania się na dosłowny tekst Statutów MTKJ, MTKR i MTK nie wynika wniosek o braku takich różnic 21. W orzeczeniu z 26 I 2000 w sprawie Tadić, dotyczącym wymierzenia wysokości kary, Izba Apelacyjna stwierdziła, że zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości są sobie równe pod względem powagi. Większość Izby Apelacyj- 18 Por. K. Wierczyńska: Pojęcie ludobójstwa w kontekście orzecznictwa międzynarodowych trybunałów karnych ad hoc, Warszawa 2010, s. 48 50. 19 J. Nowakowska-Małusecka: Zasada aut dedere aut iudicare jako podstawa odpowiedzialności karnej jednostek za zbrodnie międzynarodowe [w:] Odpowiedzialność międzynarodowa jako element międzynarodowego porządku prawnego, red. A. Kozłowski, B. Mielnik, Wrocław 2009, s. 394. Na temat przedawnienia w prawie międzynarodowym zob. W. Czapliński: Znaczenie czasu w prawie międzynarodowym, Sprawy Międzynarodowe nr 4 6/1992, s. 117 132; T. Jasudowicz: Przedawnienie w prawie międzynarodowym, Przegląd Stosunków Międzynarodowych nr 5/1978, s. 17 39; K. Kosińska: Zbrodnia ludobójstwa w prawie międzynarodowym, Toruń 2008, s. 83 88. 20 J.-M. Henckaerts, L. Doswald-Beck: Customary International Humanitarian Law, t. I. Rules, Cambridge 2005, s. 614 618. 21 M. Bohlander, jw., s. 239. PAŃSTWO i PRAWO 1/2012 83

nej poparła tym samym argumentację sędziego P. Robinsona 22. Dwóch sędziów zajęło się dokładniej zagadnieniem relacji zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko ludzkości. Sędzia M. Shahabuddeen w opinii odrębnej podkreślił, że skoro nie ma innej metody różnicowania i gradacji powagi zbrodni, istotnym kryterium powinna być skala przewidzianych kar 23. Jednakże, jeśli nie występuje różnica w kwestii karania za zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości, a statuty międzynarodowych trybunałów karnych ad hoc i MTK takich różnic nie przewidują, należałoby dojść do wniosku, że obie kategorie zbrodni są równie poważne. Argument ten także nie jest zbyt przekonujący. Można w tym miejscu przywołać przykład zabójstwa, które jest wymienione zarówno jako zbrodnia wojenna, jak i zbrodnia przeciwko ludzkości. W Statucie MTKJ zabójstwo jest penalizowane jako zbrodnia wojenna i zbrodnia przeciwko ludzkości odpowiednio w art. 2 i 5. Trudno uznać, że zbrodnia zabójstwa w ramach obu kategorii ma jednakowy status. Przepis art. 2 Statutu MTKJ wymaga, aby zabójstwo zostało popełnione podczas trwania międzynarodowego konfliktu zbrojnego oraz aby po stronie sprawcy występował odpowiedni zamiar (umyślność). Natomiast art. 5, obok tych warunków, wymaga także rozległego lub systematycznego ataku przeciwko ludności cywilnej oraz świadomości takiego ataku po stronie sprawcy zabójstwa. Innymi słowy, art. 5 wymaga więcej, aby skazać osobę za zbrodnię zabójstwa jako zbrodnię przeciwko ludzkości 24. Należy także wskazać na pogląd sędziego A. Cassese wyrażony w opinii odrębnej w tej samej sprawie. Sędzia uznał, że nie ma możliwości określenia in abstracto, tylko na podstawie przepisów Statutu MTKJ, powagi zbrodni przeciwko ludzkości i zbrodni wojennych oraz ich wzajemnych relacji. Sędzia A. Cassese opowiedział się za metodą badania każdego przypadku indywidualnie. Zadaniem sądów jest określenie, że jedna kategoria zbrodni jest uważana za poważniejszą od innej, przez ustalenie wymiaru kary w konkretnej sprawie, z uwzględnieniem okoliczności faktycznych sprawy, stanu umysłu sprawcy oraz okoliczności łagodzących i obciążających. Teoretycznie wszystkie zbrodnie międzynarodowe (zbrodnie wojenne, zbrodnie przeciwko ludzkości, ludobójstwo) są równie poważne 25. Sędzia A. Cassese podaje przykład zabójstwa. Jako zbrodnia przeciwko ludzkości musi ono zostać popełnione w ramach rozległego lub systematycznego ataku. Element psychologiczny obejmuje nie tylko zamiar popełnienia samego zabójstwa, lecz również świadomość istnienia rozległego bądź systematycznego ataku. Zabójstwo jako zbrodnia przeciwko ludzkości nie może stanowić pojedynczego czynu przestępnego, jest to raczej element zbrodniczego postępowania o szerszym zasięgu (rozległy lub systematyczny atak), a zabójca musi wiedzieć, 22 Wyrok Izby Apelacyjnej MTKJ z 26 I 2000 w sprawie Prokurator v. D. Tadić, IT-94-1-A i IT-94-1-Abis, 69; zob. A.M. Danner, jw., s. 496. 23 Wyrok Izby Apelacyjnej MTKJ z 26 I 2000 w sprawie Prokurator v. D. Tadić, jw., opinia odrębna sędziego M. Shahabuddeena. 24 Zob. M. Bohlander, jw., s. 241; por. A.M. Danner, jw., s. 492 494. 25 Wyrok Izby Apelacyjnej MTKJ z 26 I 2000 w sprawie Prokurator v. D. Tadić, jw., opinia przeciwna sędziego A. Cassese, 1, 5, 6, 7. 84 PAŃSTWO i PRAWO 1/2012

że jego czyn wpisuje się w taki szerszy kontekst. W takim konkretnym przypadku zbrodnia zabójstwa jako zbrodnia przeciwko ludzkości zasługuje na surowszą karę niż jako zbrodnia wojenna ze względu na swój poważniejszy charakter 26. Innymi słowy, art. 5 Statutu MTKJ wymaga więcej, aby skazać osobę za zabójstwo jako zbrodnię przeciwko ludzkości niż za zabójstwo jako zbrodnię wojenną. W moim przekonaniu, takie rozumowanie, biorące pod uwagę okoliczności indywidualnej sprawy, jest słuszne i najbardziej rozsądne. Podobne stanowisko zajmuje K.D. Askin, która stwierdza, że zabójstwo tysięcy jeńców wojennych może stanowić zbrodnię wojenną, natomiast zabójstwo tylko jednej osoby ze specjalnym zamiarem wymaganym dla ludobójstwa może stanowić ludobójstwo 27. Zbrodnie przeciwko ludzkości wyróżniają dwa elementy: wysoki stopień organizacji przygotowań i sposób popełnienia tych zbrodni. W przypadku ludobójstwa uwaga skupia się na zbiorowym charakterze ofiary, natomiast w przypadku zbrodni przeciwko ludzkości podkreśla się zbiorowy charakter sprawcy. Przykładowo, pojedynczy sprawca, który np. rozprzestrzenia zabójczą chorobę z zamiarem zniszczenia w całości lub części grupy narodowej, etnicznej, rasowej lub religijnej, będzie uznany za winnego ludobójstwa, lecz nie zbrodni eksterminacji jako zbrodni przeciwko ludzkości 28. Ponadto ludobójstwo jako zbrodnia uderzająca w grupę siłą rzeczy pociąga za sobą większe zniszczenie nie tylko wobec pojedynczych jednostek, lecz całej grupy. Taka charakterystyka ludobójstwa powoduje, że jest ono uznawane za najpoważniejszą zbrodnię. Wniosek taki wynika również z powiązania zniszczenia z dyskryminacją są one odzwierciedlone w definicji ludobójstwa. Tylko w przypadku ludobójstwa wymagany jest specjalny zamiar zniszczenia grupy na podstawie przesłanek dyskryminacyjnych, a więc grupy narodowej, rasowej, etnicznej lub religijnej 29. Jeśli chodzi o orzecznictwo Międzynarodowego Trybunału Karnego ds. Zbrodni w Rwandzie, w pierwszej rozpoznanej sprawie Akayesu z 1998 r. Izba Orzekająca zwięźle wypowiedziała się na temat relacji zbrodni i podkreśliła, że Statut MTKR nie ustanawia jednej z kategorii zbrodni jako kategorii poważniejszej natury od innej; wszystkie trzy kategorie zbrodni (zbrodnie wojenne, zbrodnie przeciwko ludzkości i zbrodnia ludobójstwa) są sobie równe pod względem ich wagi prawnej i dotkliwości wymierzanej kary. Izba Orzekająca MTKR wskazała jednak na zalążek różnicowania w zakresie powagi zbrodni, uznając, że ludobójstwo może zostać uznane za kategorię najpoważniejszą. Odnośnie do pozostałych zbrodni Statut żadnym argumentem nie uzasadnia twierdzenia, że we wszelkich okolicznościach zbrodnie przeciwko ludzkości lub naruszenia wspólnego dla czterech konwencji genewskich art. 3 i II protokołu dodatkowego (zbrodnie wojenne popełniane w konflikcie wewnętrznym) stanowią alterna- 26 Tamże, 14; por. A.M. Danner, jw., s. 494 495. 27 K.D. Askin: Gender Crimes. Jurisprudence in the ICTR. Positive Developments, The Journal of International Criminal Justice nr 4/2005, s. 997 998; zob. również R. Cryer: One Appeal, Two Philosophies, Four Opinions And a Remittal: The Erdemovic Case at the ICTY Appeals Chamber, The Journal of Armed Conflict Law nr 2/1997, s. 198 201. 28 D. Luban: A Theory of Crimes Against Humanity, The Yale Journal of International Law nr 29/2004, s. 98; por. A.M. Danner, jw., s. 482. 29 A.M. Danner, jw., s. 466 i 470. PAŃSTWO i PRAWO 1/2012 85

tywne zarzuty w stosunku do ludobójstwa i na tej podstawie są mniej poważnymi przestępstwami 30. W orzeczeniu w sprawie Kambanda z 1998 r. Izba Orzekająca MTKR wyraźnie wskazała na różnice między zbrodniami wojennymi a zbrodniami przeciwko ludzkości, stwierdzając, że mimo powagi naruszeń wspólnego art. 3 i II protokołu dodatkowego zbrodnie wojenne są mniej poważne niż zbrodnie przeciwko ludzkości. Trudniej jest określić relacje między ludobójstwem a zbrodniami przeciwko ludzkości. Obie te kategorie wywołują szczególny szok dla zbiorowego sumienia ludzkości. Zbrodnie przeciwko ludzkości uderzają w dobra niezbędne istotom ludzkim ich życie, wolność, integralność fizyczną, zdrowie i godność. Stanowią nieludzkie czyny, które przez swój zasięg i powagę przekraczają granice tolerancji ze strony społeczności międzynarodowej. Zbrodnie przeciwko ludzkości wykraczają jednak poza interes jednostki, gdyż ich ofiarą jest cała ludzkość i właśnie to stanowi cechę charakterystyczną tej kategorii zbrodni 31. Zbrodnia ludobójstwa natomiast jak zauważyła Izba Orzekająca jest szczególna ze względu na specjalny zamiar zniszczenia w całości lub w części grupy jako takiej. Na tej podstawie ludobójstwo jest uznane za zbrodnię zbrodni 32. Dodatkowo pewne argumenty płyną z treści Statutu MTK. Jego art. 124 przewiduje, że każde państwo może oświadczyć, iż przez okres 7 lat od wejścia w życie Statutu w stosunku do tego państwa nie uznaje ono jurysdykcji Trybunału w odniesieniu do kategorii zbrodni wojennych. Możliwość ta nie dotyczy zbrodni przeciwko ludzkości ani ludobójstwa. Podobnie art. 33 Statutu MTK, odnoszący się do możliwości powołania się w ramach obrony na polecenie przełożonego, stanowi, że polecenia popełnienia zbrodni ludobójstwa oraz zbrodni przeciwko ludzkości są oczywiście bezprawne. Jak widać, nie dotyczy to zbrodni wojennych. Jurysdykcji obu trybunałów podlegają: ludobójstwo, zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości. Co do relacji między zbrodniami podlegającymi jurysdykcji międzynarodowych trybunałów karnych ad hoc, MTKJ i MTKR nie miały wątpliwości, że za najpoważniejszą zbrodnię należy uznać ludobójstwo, natomiast wątpliwości takie istniały w odniesieniu do pozostałych kategorii zbrodni podlegających jurysdykcji. Ostatecznie Izba Apelacyjna MTKJ w orzeczeniu z 2000 r. w sprawie Tadić uznała, że między zbrodniami wojennymi a zbrodniami przeciwko ludzkości nie można wprowadzić rozróżnienia na podstawie kryterium ich powagi. W moim przekonaniu, trafne jest jednak założenie sędziego A. Cassese, zgodnie z którym nie ma możliwości określenia powagi zbrodni przeciwko ludzkości i zbrodni wojennych (oraz ich wzajemnych relacji) in abstracto, lecz tylko na podstawie przepisów Statutu MTKJ. Odnosi się to również do MTKR. Sędzia A. Cassese opowiedział się za metodą badania każdego przypadku indywidualnie. 30 Wyrok Izby Orzekającej MTKR z 2 IX 1998 w sprawie Prokurator v. J.-P. Akayesu, jw., 470 471. 31 Wyrok Izby Orzekającej MTKR z 4 IX 1998 w sprawie Prokurator v. J. Kambanda, ICTR-97-23-S, 14 15. 32 Tamże, 16; por. R. May, M. Wierda: Is There a Hierarchy of Crimes In International Law? [w:] The Changing Face of Conflict and the Efficacy of International Humanitarian Law, red. H. Durham, T.L.H. McCormack, The Hague 1999, s. 529 530; K. Wierczyńska, jw., s. 157 161. 86 PAŃSTWO i PRAWO 1/2012

Można również z jego opinii wywnioskować, że różnice w zakresie powagi między zbrodniami wojennymi a zbrodniami przeciwko ludzkości nie istnieją, a powagę każdego czynu i odpowiednią do tego karę należy ustalać, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym okoliczności obciążające sprawcę oraz łagodzące dla niego. Przy przyjęciu takiej interpretacji opinia odrębna sędziego A. Cassese oznaczałaby w gruncie rzeczy poparcie wniosków Izby Apelacyjnej w sprawie Tadić. Wydaje się jednak, że nie taki był zamiar sędziego. Natomiast MTKR wyraźnie wskazał na różnice na podstawie kryterium powagi między zbrodniami wojennymi a zbrodniami przeciwko ludzkości. Według MTKR, najpoważniejszą zbrodnią jest ludobójstwo, następnie zbrodnie przeciwko ludzkości, a na ostatnim miejscu znajdują się zbrodnie wojenne. Jako argument na rzecz takiego wniosku można wskazać pogląd, zgodnie z którym zbrodnie popełniane przez grupy lub przeciwko członkom grupy ze względu na ich tożsamość (innymi słowy: przynależność do tej grupy) są uważane za poważniejsze niż zbrodnie, które nie mają takiego przymiotu 33. 33 A.M. Danner, jw., s. 470 471. PAŃSTWO i PRAWO 1/2012 87