Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków Kraków, dnia: 13 czerwca 2013 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17 a 02 676 Warszawa Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod pozycją 2013/S 076 127683 w dniu 18 kwietnia 2013 roku na wykonanie Usługi specjalistycznego utrzymania czystości, Nr sprawy: 63/ZP/2013. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE I Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. ustosunkowując się do treści odwołania wniesionego w dniu 3 czerwca 2013 roku przez Odwołującego, firmę Impel Cleaning Sp. z o.o. o naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu na wykonanie Usługi specjalistycznego utrzymania czystości postanawia wnieść sprzeciw wobec zarzutów Odwołującego. II Działając na podstawie art. 186 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) Zamawiający, wnosi sprzeciw wobec całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. W związku z powyższym wnioskuje o oddalenie niniejszego postepowania odwoławczego. III UZASADNIENIE Zamawiający po przeanalizowaniu odwołania firmy Impel Cleaning Sp. z o.o. które wpłynęło w dniu 3 czerwca 2013 roku postanowił nie dokonywać zmian w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest zarzucanych Zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Na wstępie należy wskazać, iż pracownicy, o których mowa w Odwołaniu nie są pracownikami Zamawiającego są to pracownicy Spółdzielni Inwalidów Naprzód świadczącej obecnie usługi specjalistycznego utrzymania czystości w wyniku rozstrzygnięcia poprzedniego postępowania w tym zakresie. Pracownicy ci, od chwili przejęcia ich w trybie art. 23 1 Kodeksu pracy przez Spółdzielnie Inwalidów Naprzód nie są pracownikami Zamawiającego i Zamawiający nie ma wpływu ani na ich dalszy los, ani na podejmowane w stosunku do tych pracowników działania przez ich pracodawcę. Ze względu na taki stan faktyczny sprawy odpowiedź Zamawiającego na pytanie jednego z uczestników postępowania brzmiała w sposób cytowany w Odwołaniu, iż w sprawie ewentualnych przejęć pracowników należy kontaktować się z obecnym Wykonawcą, jako pracodawcą tych osób. Podkreślić bowiem należy, iż przepis art. 23 1 Kodeksu pracy dotyczy pracodawcy (czyli podmiotu zatrudniającego pracowników, którzy mają zostać objęci dyspozycją tego przepisu) i jego pracowników oraz nowego, potencjalnego pracodawcy, który w wyniku zastosowania tej ochronnej regulacji przejmie część przedsiębiorstwa dotychczasowego pracodawcy wraz z podlegającymi ochronie pracownikami. Każdorazowe zastosowanie art. 23 1 Kodeksu pracy musi być oceniane odrębnie i za każdym razem spełnione muszą być przesłanki jego zastosowania. Nie istnieje bowiem automatyczne przejście powrotne raz przejętych pracowników. Przepis ten nie daje żadnych podstaw do tworzenia tego typu konstrukcji. Dopiero w przypadku spełnienia przesłanek statuowanych tym przepisem nastąpi z mocy prawa (z czym - w tym zakresie - należy zgodzić się ze stanowiskiem Odwołania), a więc bez woli stron a nawet czasami wbrew ich woli, kolejne przejście części zakładu pracy na nowego pracodawcę, które obejmować będzie wszystkich tych pracowników, którzy w związku z przejściem tej części dotychczasowego zakładu pracy utraciliby pracę. Kryterium podmiotowym ustalającym krąg pracowników podlegających przejęciu nie jest więc ich liczba lub fakt, iż uczestniczyli we wcześniejszym przejęciu, ale okoliczność, czy przedmiotowa zmiana
doprowadziłaby do utraty przez nich pracy. Pierwotnie przejęci pracownicy mogą już od dawna nie być zatrudnieni lub mogą świadczyć pracę w innych jednostkach Wykonawcy. Odnosząc się do argumentacji zaprezentowanej w Odwołaniu należy podkreślić, iż nie bierze ona pod uwagę niezwykle istotnych okoliczności, w tym w szczególności faktu, iż pracownicy ci nie są pracownikami Zamawiającego i Zamawiający nie ma żadnego wpływu na to czy pracownicy ci zostaną przez dotychczasowego Wykonawcę zagospodarowani w razie przegrania postępowania (np. przeniesieni w inną lokalizację, gdzie Wykonawca świadczy takie usługi), czy też w związku z tym nie będzie on posiadał dla nich możliwości zatrudnienia i w efekcie o ile zostaną spełnione przesłanki określone w art. 23 1 Kodeksu pracy objęci oni zostaną ochroną przewidzianą w tym przepisie. Należy podkreślić, iż nawet okoliczność, czy przesłanki te będą spełnione czy też nie w żadnej mierze nie zależy od Zamawiającego. Co więcej ostatnie orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, iż przesłanki te należy badać ostrożnie i w odniesieniu do konkretnego przypadku, bez zakładania ich automatycznego wypełnienia w wypadku ogłoszenia postępowania na tego typu usługi. W najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego zarysowuje się zmiana dotychczasowych poglądów (które często za wystarczającą podstawę do uznania, iż dochodzi do przejścia części zakładu pracy na nowego pracodawcę uznawały samo przejście zadań) i coraz wyraźniejsze akcentowanie konieczności przejęcia zorganizowanej części obejmującej składniki majątkowe, i tak np.: 1. W wyroku SN z 14.05.2012 (sygn. II PK 228/11) wskazano O ile w przypadku zakładów pracy realizujących cele społeczne, polityczne czy publiczne niezwykle istotną rolę przy ocenie, czy doszło do transferu, odgrywają przekazywane zadania i kompetencje, o tyle nie stanowią one same w sobie o zachowaniu tożsamości przejmowanej jednostki w rozumieniu w art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady 2001/23/WE. Funkcjonowanie pracodawcy w tzw. strefie publicznej powoduje, że realizuje on misję publiczną, która uwypukla czynnik zadaniowy, ale realizowany przez zorganizowaną grupę pracowników (placówkę zatrudnienia), a więc o zachowaniu tożsamości po transferze decyduje czynnik ludzki. To zaś oznacza, że przejście zakładu pracy na nowego pracodawcę nie może polegać wyłącznie na przekazaniu zadań i kompetencji, jeśli nie wiąże się to z koniecznością utworzenia dla ich wykonywania wyspecjalizowanej struktury organizacyjnej składającej się z pracowników dotychczas wykonujących te zadania i kompetencje u uprzednio istniejącego podmiotu publicznego. Nie można zatem przyjąć przejścia zakładu pracy na podstawie art. 23[1] KP, jeśli podmiot publiczny przejęte na podstawie aktu prawnego zadania i kompetencje będzie realizował wyłącznie przez własne wyspecjalizowane zasoby kadrowe, modyfikując (poszerzając) zakres obowiązków poszczególnych urzędników, a więc gdy celem przeprowadzanej reorganizacji jest w istocie ograniczenie zatrudnienia w danej sferze publicznej 2. W wyroku SN z 11.04.2012 (sygn. I PK 145/11) wskazano 1. Kluczem do rozróżnienia usług, w których dla wystąpienia skutku z art. 23[1] KP wystarczające jest przejęcie zadań, jest ustalenie, co decyduje o tożsamości przedsiębiorstwa, czyli na czym oparta
jest możliwość wykonywania usługi - na czynniku ludzkim czy też majątkowym. Jeżeli rodzaj wykonywanych usług opiera się na czynniku majątkowym - w takiej sytuacji sam transfer zadań nie jest wystarczający do stwierdzenia zachowania tożsamości przedsiębiorstwa, będącego warunkiem przejścia zakładu pracy. Konieczne jest także przejęcie składników majątkowych służących ich wykonywaniu. 2. Dla stwierdzenia, czy doszło do przejścia zakładu pracy na skutek przekazania samych zadań, nie jest istotne, czy są to zadania o charakterze publicznym, czy też prywatnoprawnym. Decyduje bowiem to, czy działalność przedsiębiorstwa opiera się w znaczącej mierze na jego elementach materialnych, czy też przedsiębiorstwo bazuje w głównej mierze na czynnościach wykonywanych przez pracowników.. 3. W wyroku SN z 17.05.2012 (sygn. I PK 179/11) wskazano 1. Przejście przedsiębiorstwa, zakładu pracy lub części zakładu pracy nie przejawia się jedynie w przekazaniu jego majątku (assets), lecz konieczne jest przede wszystkim rozważenie, czy został przekazany jako funkcjonująca jednostka, czy jego działanie jest rzeczywiście kontynuowane lub podjęte ponownie przez nowego pracodawcę. W celu oceny, czy przesłanki przejęcia zostały spełnione, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne, które charakteryzują dane zachowanie, do których zalicza się w szczególności rodzaj przedsiębiorstwa lub zakładu, o który chodzi, przejęcie lub brak przejęcia składników majątkowych takich jak budynki i ruchomości, wartość składników niematerialnych w chwili przejęcia, przejęcie lub brak przejęcia większości pracowników przez nowego pracodawcę, przejęcie lub brak przejęcia klientów, a także stopień podobieństwa działalności prowadzonej przed i po przejęciu oraz czas ewentualnego zawieszenia tej działalności. Elementy te muszą być zawsze oceniane całościowo w kontekście konkretnej sprawy i żaden z nich nie może być samodzielnie podstawą przyjęcia, że jednostka (przedsiębiorstwo, zakład lub część zakładu) zachowała tożsamość. 2. W sektorach, w których działalność przedsiębiorstw opiera się głównie na sile roboczej, zespół pracowników, który prowadzi trwale wspólną działalność, może tworzyć jednostkę gospodarczą, a jednostka taka może zachować tożsamość po dokonaniu jej przejęcia, jeśli nowy pracodawca nie tylko kontynuuje dotychczasową działalność, lecz gdy ponadto przejmie zasadniczą część, w znaczeniu liczebności i kompetencji, personelu, który jego poprzednik specjalnie przydzielił do tego zadania. Nieprzejęcie tak rozumianej większości pracowników w sektorach opartych głównie na sile roboczej, jak np. sprzątanie, uniemożliwia uznanie, że nastąpił transfer jednostki gospodarczej (zakładu pracy lub jego części), nawet wtedy, gdy wykonanie tej usługi zostało przekazane innemu podmiotowi. 3. Błędny jest pogląd, że o istnieniu części zakładu pracy (jako jednostki gospodarczej) zawsze decyduje jej wyposażenie w środki materialne umożliwiające wykonywanie jej zadań,
a w rezultacie, że nieprzejęcie tych środków uniemożliwia uznanie zaistnienia transferu części zakładu pracy.. Dopiero więc w chwili rozstrzygnięcia postępowania i ewentualnego zakończenia przez obecnego Wykonawcę świadczenia usług specjalistycznego utrzymania czystości będzie możliwym ocenienie przesłanek i ustalenie, czy w ogóle będzie mowa o zastosowaniu w tym przypadku (oczywiście z mocy samego prawa) postanowień art. 23 1 Kodeksu pracy i jaki krąg pracowników będzie ewentualnie objęty ochroną tej regulacji. Można częściowo zgodzić się z podstawową tezą Odwołania, iż sytuacja ta jest niepewna, jednak wynika ona nie z działań Zamawiającego czy też naruszania przez niego przepisów ustawy, a z powodu braku korelacji postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych z przepisami ustawy Kodeks pracy. W niniejszym przypadku mamy bowiem do czynienia z sytuacją, gdy w postępowaniu pojawiają się trzy podmioty: dotychczasowy Wykonawca, Zamawiający i nowy Wykonawca. Konstrukcja ta jednak na gruncie prawa pracy nie powoduje negatywnych konsekwencji dla pracowników. Albowiem jak wskazał Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z 4.02.2010 (sygn. III PK 51/09) Przejście zakładu pracy ze skutkiem określonym w art. 23[1] KP następuje także, gdy nowy pracodawca przejmuje zadania i składniki majątkowe zakładu dotychczasowego pracodawcy na podstawie umowy z podmiotem trzecim, do którego należało dysponowanie tymi zadaniami i składnikami (ale już nie pracownikami przyp. własny). Stanowisko to powtórzono w wyroku z 11.04.2012 r. (sygn. I PK 155/11) Przejście zakładu pracy lub jego części na nowego pracodawcę w wyniku współdziałania trzech podmiotów nie różni się od przejścia w następstwie działania tylko dwóch podmiotów: przekazującego i przejmującego. Wymaga jednak całościowej analizy stanu faktycznego sprawy, zarówno w odniesieniu do przyjętych zadań, jak i składników majątkowych.. Podsumowując powyższe wywody należy stwierdzić, iż możliwe są więc w takim przypadku zarówno uznanie, że do przejścia nie dojdzie jak i uznanie, że ma zastosowanie art. 23 1 Kodeksu pracy. Będzie to zależne od konkretnych okoliczności, które jednak zmaterializują sie dopiero w chwili rozstrzygnięcia postępowania. Na koniec wreszcie podkreślić trzeba, iż Zamawiający prawidłowo określił w treści SIWZ oraz w treści ogłoszenia o zamówieniu wszelkie informacje wymagane przez przepisy ustawy. Kwestia pracowników jednego z Wykonawców i ewentualny sposób ich zagospodarowania przez tego Wykonawcę w wyniku rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego nie leży w jego gestii. Co więcej brak jest podstaw prawnych do występowania przez Zamawiającego do Wykonawcy o udzielanie tego typu informacji innym uczestnikom postępowania, albowiem informacje te zwłaszcza w rozumieniu przepisów prawa pracy stanowią istotną część tajemnicy przedsiębiorstwa i wpływają na konkurencyjność danego podmiotu. Kwestia zaś przygotowania odpowiedniej ilości personelu do realizacji zamówienia jest z kolei elementem działalności każdego z uczestników postępowania. Jeżeli
zauważa on tego typu możliwość to powinien uwzględnić ją w ramach swojej oferty. Nie jest rolą Zamawiającego prowadzenie biznesu za potencjalnych wykonawców usługi i zwracanie uwagi na bezwzględnie obowiązujące regulacje prawne. W związku z powyższym nie zasadnym jest stawianie Zamawiającemu zarzutów naruszenia art. 29 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp bowiem opis przedmiotu zamówienia został wykonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący a działanie Zamawiającego nie narusza dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. nie prowadzi do nierównego traktowania Wykonawców. Z powyższych względów przedmiotowe Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.